A. Des sanctions mesurées

86. Double fondement. Les sanctions en nature doivent désormais passer sous les fourches caudines du contrôle de proportionnalité. Un tel contrôle a été instauré sur deux fondements différents mais qui impliquent tous deux une mise en balance des intérêts inhérente à la proportionnalité : les droits fondamentaux, d’une part, et l’abus de droit, d’autre part.

97. Protection des droits fondamentaux. La logique tenant à la protection des droits fondamentaux a naturellement permis l’instauration d’un contrôle de proportionnalité de la sanction en nature. Bien connu, celui-ci consiste à analyser concrètement la situation d’espèce afin de s’assurer que l’atteinte « portée à l’un des droits garantis par la Convention [européenne des droits de l’Homme] poursuit un but d’intérêt légitime et qu’il existe un rapport raisonnable et de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé »10.

10Ce contrôle est particulièrement appliqué en matière de cessation de l’illicite. Prévue spécifiquement par certains textes11, la cessation de l’illicite est une sanction qui tend à se développer au-delà de ces dispositions disparates en matière extracontractuelle. Il s’agit pour le juge de mettre un terme à une situation illicite en ordonnant sa cessation. Le juge prononce par exemple la démolition d’un ouvrage construit en violation d’un droit réel ou d’une règle d’urbanisme. Le contentieux de l’urbanisme illustre la réalité de ce contrôle de proportionnalité de la mesure de cessation de l’illicite. L’hypothèse type est la suivante : un propriétaire édifie une construction en violation d’une règle d’urbanisme et se trouve assigné en démolition de ladite construction, celle-ci constituant un fait illicite. Depuis 201512, la Cour de cassation impose aux juges du fond, lorsque l’argument est soulevé, de vérifier si la démolition n’est pas disproportionnée au regard des libertés et droits fondamentaux de l’auteur de l’illicéité, au premier rang desquels figure le respect de la vie privée et familiale et du domicile. Les juges du fond doivent ainsi rechercher l’objectif poursuivi par la règle d’urbanisme (préservation de l’environnement, protection de la sécurité des personnes exposées à un risque naturel…) et le comparer avec l’importance de l’atteinte portée à un droit garanti par la Convention européenne des droits de l’Homme. Etant précisé que la Cour de cassation se contente d’imposer aux juges du fond la réalisation de ce contrôle, notamment en cassant pour manque de base légale les arrêts rendus par les cours d’appel qui prononceraient la cessation de l’illicite sans vérifier son caractère proportionné, ce qui ne préjuge évidemment pas de l’issue de ce contrôle qui peut, naturellement, aboutir à une démolition13.

11Cette évolution relative à la cessation de l’illicite est d’autant plus inattendue qu’elle est presque contre-nature lorsque l’on se souvient que la cessation de l’illicite a été créée pour échapper au régime de la réparation en nature, notamment au caractère facultatif de cette dernière. Il a en effet toujours été admis que le juge dispose d’un pouvoir souverain d’appréciation des modes de réparation14. En l’absence de texte spécial, la cessation de l’illicite est prononcée sur le fondement de la responsabilité extracontractuelle, ce qui lui a longtemps valu d’être assimilée à une mesure de réparation en nature et soumise à son régime (existence d’un préjudice, pouvoir d’appréciation par le juge du prononcé de son opportunité). L’autonomie de la cessation de l’illicite a précisément été envisagée pour échapper au régime de la réparation en nature15, mais en la soumettant à une proportionnalité appréciée par le juge, cette évolution la rapproche du régime de la réparation en nature. Indépendant de la protection des droits fondamentaux16, le projet de réforme de la responsabilité civile s’inscrit également dans cette voie dans la mesure où il est prévu, de manière assez vague, que le juge ne puisse prononcer qu’une mesure raisonnable de nature à faire cesser le fait illicite.

128. L’abus de droit. Le deuxième fondement qui a permis de contrôler la proportionnalité des mesures des sanctions en nature est l’abus de droit. Ce correctif n’est en réalité pas directement invoqué par les juges, mais il sous-tend une évolution législative dont la logique imprègne désormais plusieurs décisions de justice. On songe évidemment à l’article 1221 du Code civil qui, depuis la réforme du droit des contrats de 2016, subordonne le droit du créancier à l’exécution forcée en nature du contrat à l’absence de disproportion manifeste entre le coût de la sanction pour le débiteur de bonne foi et l’intérêt que le créancier en retire et qui, à lire le rapport remis au Président de la République, « s’analyse en une déclinaison de l’abus de droit »17.

13Aucun arrêt de la Cour de cassation n’a encore été rendu sur ce fondement applicable aux contrats conclus postérieurement au 1^er octobre 2016, mais certaines décisions se sont clairement inspirées de l’esprit de cette disposition pour refuser de prononcer une sanction disproportionnée alors que le contrat était conclu avant l’entrée en vigueur du texte. Plusieurs décisions en date de 2015, 2018 ou 202118 imposent en effet au juge du fond, saisi d’une demande de remise en état du terrain au titre des restitutions réciproques à la suite de l’anéantissement du contrat, de rechercher si la démolition de l’ouvrage réalisé constitue une sanction proportionnée à la gravité des désordres. L’esprit du texte est bien présent dans ces décisions, mais celles-ci ne portent pas sur une mesure d’exécution forcée. En revanche, deux arrêts rendus par la Cour de cassation le 13 juillet 2022 font une application substantielle de l’article 1221 du Code civil (sans évoquer le texte qui n’était pas applicable dans la mesure où le contrat était antérieur à son entrée en vigueur). La Cour de cassation approuve, en ces termes, la Cour d’appel d’avoir rejeté la demande d’exécution en nature après avoir « fait ressortir l’existence d’une disproportion manifeste entre le coût de la démolition pour le débiteur et son intérêt pour le créancier »19. Le revirement est notable dans la mesure où jusqu’à cette date, la Cour de cassation affirmait avec force un droit inconditionnel du créancier à l’exécution forcée20. Elle exigeait ainsi des juges du fond qu’ils ordonnent la destruction de ce qui avait été fait en violation du contrat, peu important le coût et indépendamment de l’existence ou de l’absence d’un préjudice subi par le créancier21.

149. Exceptions. Cette mesure de la sanction en nature n’est cependant pas (encore) exigée pour toutes les sanctions. Certaines sanctions démesurées sont encore autorisées.

B. Des sanctions démesurées

1510. Protection du droit de propriété. La sanction en nature qui échappe encore au contrôle de proportionnalité est celle qui vise à préserver le droit de propriété. La démolition ou l’expulsion sont en effet prononcées, sans tenir compte d’une quelconque disproportion dès lors que ces mesures sont les seules à même de permettre au propriétaire de recouvrer la plénitude de sa propriété. L’hostilité de la Cour de cassation à faire plier le droit de propriété sous le poids du contrôle de proportionnalité se retrouve principalement dans deux contentieux.

1611. Empiètement. Le premier concerne le domaine de l’empiétement. L’intransigeance de la Cour de cassation lorsqu’un propriétaire édifie un bâtiment qui déborde un tant soit peu sur le fonds voisin est bien connue. La démolition est systématiquement accordée, sans qu’il ne soit tenu compte ni de la bonne foi du constructeur, ni du caractère minime de l’empiétement, ni de l’absence de préjudice pour la victime ni, à l’inverse, de l’importance du préjudice que causera la démolition à l’auteur de l’empiétement.

17Toutes les tentatives initiées par la doctrine pour cantonner la rigueur de cette jurisprudence ont par ailleurs été vaines. Un contrôle de la mesure sur le fondement de l’abus de droit a ainsi été rejeté. L’argument, consistant à soutenir que le propriétaire qui agit en démolition de la construction empiétant de quelques centimètres sans être préjudiciable abuserait de son droit de propriété, est systématiquement rejeté par la Cour de cassation aux motifs péremptoire que « la défense du droit de propriété contre un empiétement ne saurait dégénérer en abus »22. De même, ni le contrôle de constitutionnalité ni le celui de conventionnalité permettent d’éviter la démesure. Le premier a été rejeté par la Cour de cassation qui a refusé de transmettre une question prioritaire de constitutionnalité au Conseil constitutionnel23. Quant au contrôle de conventionnalité, il a été soutenu que la démolition constituait une atteinte disproportionnée au droit de propriété de l’auteur de l’empiétement. Nouvel échec : l’auteur de l’empiétement est mal fondé à invoquer une atteinte à son propre droit de propriété alors qu’il est lui-même à l’origine de la violation du droit de propriété de la victime de l’empiétement24.

18Imposant un contrôle de proportionnalité de la sanction en nature sollicitée à la suite d’un empiétement sur l’assiette d’une servitude, un arrêt en date du 19 décembre 2019 25 a pu, un temps, susciter l’espoir d’une brèche dans la jurisprudence de la Cour de cassation26. En l’espèce, le propriétaire d’un fonds servant, qui a construit une maison à usage d’habitation dont une partie du garage empiétait sur l’assiette d’une servitude conventionnelle de passage, est condamné en appel à démolir la construction transgressant le droit réel. L’arrêt rendu par la cour d’appel est cassé par la Cour de cassation qui lui reproche de ne pas avoir recherché, comme il le lui était demandé, si la mesure de démolition n’était pas disproportionnée au regard du droit au respect du domicile du propriétaire du fonds servant. À la réflexion, la portée de cette décision ne nous semble pas pouvoir être étendue à l’admission d’un contrôle de proportionnalité en cas d’empiétement sur le fonds d’autrui. Deux raisons permettent en effet d’en douter. La première tient à la spécificité de la servitude qui grève le droit de propriété du voisin empiétant de sorte que contrairement à la situation dans laquelle un propriétaire empiète sur le fonds d’autrui, le propriétaire du fonds servant qui empiète sur l’assiette de la servitude construit chez lui. Dès lors, ainsi que l’a relevé un auteur, « en exigeant des juges du fond qu’ils vérifient si la démolition ne porte pas une atteinte trop intolérable à son droit au domicile, les Hauts magistrats mettent la proportionnalité au service de la protection des intérêts du propriétaire foncier, exactement de la même manière qu’ils le font lorsqu’ils l’écartent quand celui-ci est victime d’un empiétement du fonds voisin »27. Deuxièmement, la Cour de cassation a, depuis, confirmé l’exclusion de tout contrôle de proportionnalité en cas d’empiétement sur le fonds voisin28.

1912. Occupation illicite d’un bien d’autrui. Cet attachement à la défense du droit de la propriété – qui exclut tout contrôle de la mesure de la sanction en nature – se manifeste également, en des termes différents, dans le contentieux, non pas de l’empiétement par un voisin, mais de l’occupation du bien d’autrui par un tiers. L’expulsion des occupants sans droit ni titre d’une propriété est systématiquement prononcée sans que le droit au respect à la vie privée et du domicile invoqué par les occupants ne fasse jamais pencher la balance en sens inverse. La Cour de cassation est ainsi régulièrement amenée à rappeler le bien-fondé de l’expulsion de squatteurs d’un logement29 ou de tentes et caravanes installées sur une propriété privée30 ou publique31.

20En réalité, en ce domaine, la Cour de cassation est plus subtile qu’en matière d’empiétement en ce qu’elle ne refoule pas totalement le contrôle de proportionnalité. Celui-ci demeure toutefois purement formel dans la mesure où le vainqueur est désigné par avance. Le raisonnement est le suivant : les juges admettent que l’expulsion constitue, certes, une atteinte au droit au respect du domicile de l’occupant, mais ils estiment que celle-ci est la seule mesure de nature à permettre au propriétaire de recouvrer la plénitude de son droit de propriété. Ils en déduisent que l’ingérence que constitue l’expulsion ne saurait être disproportionnée. En érigeant ainsi en principe que la sanction en nature est nécessairement proportionnée lorsqu’elle protège le droit de propriété, la Cour de cassation pose une « forme de présomption irréfragable de proportionnalité de la sanction »32 et évite ainsi tout contrôle concret de proportionnalité. La mesure est considérée comme proportionnée sans que le juge n’ait à prendre en considération des circonstances de fait tenant notamment à l’âge, à la santé, à la précarité de l’occupant ou encore à la durée et la nature de l’occupation33.

21Au-delà de cette poche de résistance tenant à l’importance accordée au droit de propriété, la tendance – et c’est plus qu’une tendance – est bien à l’interdiction des sanctions démesurées. Encore faut-il déterminer la façon dont cette démesure sera évaluée. Mais là, l’incertitude demeure.

A. L’encadrement légal et judicaire

2414. Une variété de modalités d’encadrement. Plusieurs modalités d’encadrement sont concevables. Une première consiste à conférer au juge un pouvoir d’appréciation de l’opportunité du prononcé de la sanction en nature, comme c’est le cas en matière de réparation en nature. Cette modalité nous semble trop large et, à vrai dire, n’a jamais été véritablement soutenue à propos de l’exécution forcée. Une deuxième possibilité, à laquelle songeait initialement le législateur34, aurait été de faire uniquement référence à un critère économique excluant l’exécution forcée dont le coût pour le débiteur serait manifestement déraisonnable. Cette deuxième solution ne nous paraît cependant pas judicieuse en ce qu’elle n’assure pas une protection suffisante des intérêts du créancier. Or, la prise en considération des intérêts de ce dernier est primordiale afin d’éviter, d’une part, de faire peser sur le créancier le coût excessif de l’exécution qu’on refuse de faire supporter au débiteur et, d’autre part, de conférer à ce dernier un droit de ne pas exécuter ses obligations au mépris de la force obligatoire du contrat. Une troisième voie consiste à limiter le droit du créancier à l’exécution forcée par le correctif de l’abus35. Si cette modalité rédactionnelle est préférable aux deux premières, elle laisse néanmoins planer un doute quant aux critères de l’abus. Une quatrième solution, adoptée par le législateur, consiste à borner davantage le pouvoir judiciaire en référence à plusieurs critères.

2515. Strict encadrement. En conditionnant l’impossibilité pour le créancier d’obtenir l’exécution forcée à l’existence d’une « disproportion manifeste entre son coût pour le débiteur de bonne foi et son intérêt pour le créancier », l’article 1221 du Code civil ne confère pas au juge un pouvoir d’appréciation de l’opportunité du prononcé de l’exécution forcée. Le texte fixe, à l’inverse, des conditions techniques précises en cadrant le pouvoir judiciaire. Deux types de critères nous semblent pouvoir être identifiés : des critères objectifs, d’une part, et des critères subjectifs, d’autre part.

26En premier lieu, le juge doit réaliser une mise en balance objective entre le coût de l’exécution forcée pour le débiteur et l’intérêt que le créancier en retire, en sachant que la sanction en nature sera exclue uniquement si la disproportion est manifeste. Le coût de la sanction pour le débiteur sera assez facile à déterminer et le juge aura tendance à le comparer avec la valeur de la chose ou de la prestation objet du contrat. En revanche, l’intérêt du créancier apparaît plus délicat à appréhender. Celui-ci ne saurait résider dans le simple droit au respect scrupuleux du contrat ou, à tout le moins, cet intérêt ne sera pas suffisant à faire pencher la balance en sa faveur. Le juge sera amené à évaluer l’inconvénient – le préjudice ? – que lui cause le manquement contractuel, ce qui n’est pas sans poser de difficultés36. C’est ainsi uniquement lorsque ce préjudice subi par le créancier sera jugé trop faible eu égard au coût de l’exécution forcée pour le débiteur que le juge pourra, si le critère subjectif est rempli, exclure la sanction en nature.

27Cette mise en balance objective ne suffit cependant pas. Le juge doit en second lieu tenir compte du critère subjectif tenant au comportement des parties. Il prendra évidemment en considération le comportement du débiteur défaillant. Ce critère ne figurait expressément pas dans l’article 1221 du Code civil issu de l’ordonnance de 2016, mais cette carence a été corrigée en 2018 par la loi de ratification de l’ordonnance37 qui a ajouté la précision selon laquelle le débiteur doit être de bonne foi. À ce titre, le juge est invité à prendre en compte la gravité du manquement contractuel et surtout le caractère intentionnel ou non de l’inexécution par le débiteur de son obligation. Il veillera notamment à ce que cette limite au droit à l’exécution forcée ne profite pas au débiteur qui commet une faute lucrative. Le texte ne fait en revanche aucunement référence au comportement du créancier, mais aucune raison ne justifie que celui-ci soit exclu de l’équation. Le juge doit ainsi tenir compte de l’intention de celui-ci lors de la demande d’exécution forcée ou du comportement qu’il a adopté lors de l’exécution du contrat en participant, par exemple, à l’inexécution, voire à l’augmentation du coût de la sanction38.

2816. Illustration des difficultés. Le souci qui est celui du législateur et, de plus en plus celui des juges, d’éviter les condamnations en nature manifestement disproportionnées nous paraît louable, ne serait-ce que pour éviter les abus de la part du créancier. En l’absence d’une telle limite tenant à la disproportion, qu’est-ce qui empêcherait le créancier « d’extorquer » une transaction au débiteur en exigeant de lui le paiement d’une somme d’argent excessive en contrepartie de la renonciation du créancier à son action en exécution en nature ? La mise en œuvre d’un tel contrôle n’est cependant pas exempte de difficultés. À cet égard, les deux arrêts du 13 juillet 2022 précédemment évoqués ne sont pas de nature rassurante39. En l’espèce, deux sociétés civiles immobilières acquièrent chacune un lot dans un lotissement du sud de la France et édifient un immeuble collectif en remplacement de la villa existante (un immeuble comprenant sept logements et garages dans la première espèce ; un immeuble de six appartements avec piscine dans la deuxième espèce). Des colotis, propriétaires voisins, assignent les sociétés, à titre principal, en démolition des ouvrages et subsidiairement, en dommages-intérêts. Ils invoquent à l’appui de leur demande la violation du cahier des charges du lotissement, qui a une valeur contractuelle et qui impose une implantation dans un carré de trente mètres sur trente mètres. Tout en constatant le manquement contractuel, la Cour d’appel, approuvée par la Cour de cassation, refuse de prononcer la démolition en raison de l’existence d’une disproportion manifeste entre le coût de la démolition pour le débiteur et son intérêt pour le créancier.

29Cette affaire révèle les difficultés que pose la mise en œuvre du contrôle de proportionnalité qui appelle principalement deux observations ayant trait à l’application des critères évoqués précédemment. La première concerne l’appréciation de la disparité objectivement manifeste entre le coût de la démolition pour le débiteur et l’intérêt que le créancier en retire. Les termes utilisés par les juges semblent révéler une disproportion évidente entre, d’un côté, « la démolition d’un immeuble d’habitation collective » et, d’un autre côté, « un simple désagrément de voisinage qui n’occasionnait aucune perte de vue ni aucun vis-à-vis ». En somme, le créancier ne subit aucun préjudice40, d’où la disproportion manifeste. Et pourtant, les juges ont tout de même alloué des dommages-intérêts d’un montant de 50.000 euros dans la première affaire et 20.000 dans la deuxième. La différence des montants de l’indemnisation révèle d’ailleurs à elle seule la difficulté d’évaluer l’intérêt du créancier. Ces arrêts soulèvent une deuxième interrogation qui tient, en l’espèce, à l’absence de prise en compte du comportement du débiteur : l’argument n’est tout simplement pas mis dans la balance. La démolition est rejetée sans que l’on sache si le débiteur a volontairement ou non violé la stipulation du cahier des charges. Il est toutefois difficile de reprocher à la Cour de cassation de ne pas avoir évoqué cet élément alors que celui-ci n’était pas soulevé par le moyen.

30L’incertitude qui entoure encore le contrôle de proportionnalité invite à se poser une dernière question : celle de savoir si les parties peuvent conventionnellement l’exclure.

B. L’encadrement conventionnel

3117. Volonté et démesure. La question se pose de savoir si les parties peuvent conventionnement accepter par avance le principe d’une sanction en nature qui serait « démesurée » et renoncer à se prévaloir de la limite tenant à la disproportion désormais prévue à l’article 1221 du Code civil.

32La ratio legis de cette limite légale commande une réponse évidemment négative. S’analysant en une « déclinaison de l’abus de droit », le contrôle de proportionnalité prévu par ce texte serait d’ordre public et échapperait ainsi à toute influence de la volonté contractuelle. Le créancier ne saurait être conventionnellement autorisé à abuser de son droit à l’exécution forcée en exigeant du débiteur le respect scrupuleux du contrat, manifestement onéreux, sans en retirer aucun intérêt.

33La réponse n’est cependant pas si évidente et doit être nuancée. À bien y réfléchir, le fondement de l’abus de droit (ou même de la loyauté du créancier) ne constitue un obstacle dirimant à toute influence de la volonté contractuelle. Il s’oppose certes à ce que la limite soit totalement exclue par une clause en ce sens. En revanche, rien ne semble s’opposer à ce que les parties aménagent ou orientent les critères du contrôle de proportionnalité que le juge doit réaliser. Elles pourraient ainsi manifester l’intérêt que le créancier attache à l’exécution exacte du contrat et l’engagement du débiteur, gage de son sérieux, à respecter scrupuleusement les clauses du contrat. À défaut de pouvoir évincer totalement le contrôle, les parties pourraient préciser le seuil de disproportion manifeste. À tout le moins, une telle clause devrait constituer un critère supplémentaire que le juge devra prendre en considération lorsqu’il exerce le contrôle de proportionnalité.

34Tout aussi séduisant que controversé, le contrôle de proportionnalité de la sanction en nature doit faire l’objet d’un encadrement dont les contours doivent être déterminés avec davantage de rigueur par la jurisprudence.