A.  La pluralité des conditions des déséquilibres significatifs

5Si les déséquilibres significatifs sont influencés les uns par les autres20, sa notion21 a d’abord fait l’objet d’un double ancrage entre les diverses branches du droit avant de mener une partie de la doctrine à envisager son remplacement par des mécanismes propres à chacune de ces disciplines22. C’est plus tardivement que la notion de déséquilibre significatif a fait l’objet d’une véritable consécration en cascade, voire même d’une généralisation23. Bien que ce choix reflète un impératif de protection des cocontractants, il souligne malheureusement, une multiplication des clauses abusives au sein de la pratique contractuelle. Alors qu’en 1804, le Code civil prônait les valeurs de liberté et égalité contractuelles, la pratique contractuelle actuelle n’emploie plus la même intensité à l’application de ces principes24 et entraîne, de ce fait, un risque plus important de déséquilibres contractuels. C’est pourquoi il est nécessaire que chaque situation contractuelle ait une réponse adaptée et c’est à cet impératif que les codes répondent en mettant en lumière leurs particularités.

6Le Code de la consommation. À la lecture du Code de la consommation, la formulation est explicite. L’article L 212-1 du Code de la consommation prévoit qu’au sein des « contrats conclus entre professionnels et consommateurs » les clauses abusives sont celles qui ont pour « objet ou pour effet de créer, au détriment du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties ». De cette formule, on saisit qu’il doit s’agir d’une clause créant un déséquilibre significatif, au détriment du consommateur, créancier. Afin de permettre au juge de repérer une clause qui serait abusive, au sens prévu par ce texte, deux listes non exhaustives ont été élaborées par le pouvoir réglementaire. Une liste noire25, dont les clauses sont présumées abusives de manière irréfragable, accompagnée d’une liste grise26 dont les clauses sont simplement présumées abusives et pour lesquelles le professionnel peut rapporter la preuve du caractère non abusif de la clause27. Récemment, la Cour de cassation a reconnu qu’une clause insérée dans un contrat de prêt et prévoyant que la banque peut exiger immédiatement, sans mise en demeure ou sommation préalable de l’emprunteur, la totalité des sommes dues au titre de ce prêt en cas de défaut de paiement d’une échéance à sa date est abusive.28

7Le Code de commerce. Contrairement au code de la consommation dont l’approche est plutôt large, c’est avec plus de précision que le Code de commerce conditionne, à double titre, la clause ou l’obligation créant un déséquilibre significatif. Il doit s’agir d’une soumission ou d’une tentative de soumission à une clause créant un déséquilibre significatif29. De cette précision textuelle, c’est plutôt une appréciation large du déséquilibre significatif qui en est donnée, puisqu’il peut s’agir d’une clause qui aurait reçu application ou non. Par ailleurs, la soumission n’est pas synonyme de menace ou de contrainte, car il peut s’agir du cocontractant qui n’aurait pas eu, par exemple, le pouvoir réel de négocier. Sur ce point, d’ailleurs, le tribunal de commerce de Paris en date du 28 mars 202230, dans sa décision Google a rappelé que la soumission était révélée par l’existence d’une place de leader sur le marché, que la société Google disposait d’une puissance de négociation, et que les cocontractants ne bénéficiaient pas d’une marge réelle de négociation. Toutefois, si le texte porte une appréciation large, il dessert de nombreux cocontractants quant à son efficacité31, notamment en ce qui concerne le rapport de la preuve.

8Le Code civil. Le texte issu du Code civil quant à lui se singularise d’autant plus, puisqu’il prévoit qu’il doit s’agir d’abord d’une clause non négociable et qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties32. Ce texte, contrairement à celui du Code de commerce, appréhende de façon plus étroite le déséquilibre significatif, puisqu’il se limite au contrat d’adhésion et son appréciation ne peut pas porter sur l’objet principal du contrat et sur l’adéquation du prix à la prestation33. Par exemple, une clause est abusive au sens de ce code lorsqu’un risque de la chose, objet du contrat, est transféré à la charge de l’adhérent alors que c’est le stipulant qui aurait dû, en principe, le supporter.

9À ce stade de l’analyse, les conditions prévues par les trois déséquilibres significatifs empêchent de reconnaître l’existence d’une seule mesure du déséquilibre significatif. Voici, en apparence l’obstacle dressé par l’ensemble des déséquilibres significatifs. Or, malgré cette pluralité, un basculement vers l’unité peut être effectué, et cela, grâce au calcul commun prévu dans chacun des textes exploitant la notion de déséquilibre significatif.

B. L’unité de calcul des déséquilibres significatifs

10En raison de la pluralité des déséquilibres significatifs, le doute reste de mise quant à l’existence d’une seule mesure du déséquilibre significatif, la jurisprudence, notamment celle de la Cour de cassation abonde dans ce sens, puisqu’elle reconnaît bien, au travers de ces arrêts, l’existence d’un seul calcul du déséquilibre significatif entre les textes spéciaux et le texte de droit commun.

11Une formule commune aux déséquilibres significatifs. Ce calcul commun est formulé de la façon suivante : « la création d’un déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties »34. De cette formulation générale, deux remarques confirmant l’unité de mesure doivent être émises.

D’une part, et comme il a été précédemment souligné, le déséquilibre significatif s’insère dans le contenu obligationnel du contrat, puisqu’il s’agit d’un déséquilibre entre les droits et les obligations des parties. Cela signifie que le déséquilibre ne s’évalue pas dans le contrat dans son entier, mais au regard de la clause créant le déséquilibre significatif, première marque de l’unité entre l’ensemble des déséquilibres significatifs.

D’autre part, force est de constater que la même formule se retrouve utilisée par le juge au sein de ses motivations, et ce, quelle que soit la chambre de la Cour de cassation compétente. Ainsi, le juge n’hésite pas à considérer que sont abusives les clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du non-professionnel ou du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties au contrat, seconde marque de l’unité entre l’ensemble des déséquilibres significatifs.

Si ces premiers éléments permettent d’opérer un premier basculement de la pluralité vers l’unité, ils ne suffisent toujours pas à mettre en exergue l’existence d’un seul calcul commun entre les trois déséquilibres significatifs. En effet, face à ce dernier, le flou n’est toujours pas dissipé et une question supplémentaire vient se poser, celle de la méthode de mesure du déséquilibre significatif.

12Deux méthodes communes aux déséquilibres significatifs. C’est au travers des textes, de la doctrine et de la jurisprudence, que deux méthodes de mesure communes à l’ensemble des déséquilibres significatifs peuvent être mises en lumière : la dénégation de l’existence d’un droit ou d’une obligation et l’absence de réciprocité35.

Dans le premier cas, il s’agit du fait de nier ou de dénier l’existence d’un droit ou d’une obligation. C’est la situation dans laquelle un cocontractant aurait pu prétendre à un droit, mais une clause lui dénie ce droit. Il en va ainsi d’une clause qui priverait le consommateur de son droit à invoquer l’exception d’inexécution ou encore de mettre à la charge de l’un des cocontractants une obligation qu’il n’aurait normalement pas dû assumer.

Le déséquilibre significatif se mesure aussi dans l’absence de réciprocité. Il s’agit, dans cette situation, d’une clause qui n’attribuerait pas les mêmes droits à chacune des parties au contrat ou bien qui attribuerait à chacune des parties les mêmes droits, mais dont les conditions d’exercices seraient différentes. Ce serait le cas, tout simplement, d’une clause prévoyant en faveur du professionnel que ce dernier peut conserver les arrhes et acomptes versés par le consommateur si ce dernier renonce à conclure le contrat, alors que dans le cas inverse, le consommateur ne bénéficierait pas d’une indemnité d’un montant équivalent de la part du professionnel36.

Ainsi, de cette pluralité des conditions dont la logique aurait pu conduire le juriste à en conclure à une pluralité des mesures des déséquilibres significatifs, un calcul commun permet de retenir une seule mesure des déséquilibres significatifs. Désormais élaborée, la mesure du déséquilibre significatif doit, à présent, s’articuler de façon à ce qu’aucun des déséquilibres significatifs n’en perturbe son efficacité. Ce constat, satisfaisant en théorie, mérite tout de même qu’on l’éprouve en pratique et c’est à cela qu’il convient, à présent, de se consacrer.

A. Les variables à la mesure du déséquilibre significatif

14Les variables, par définition, sont susceptibles d’entraîner des modifications ou encore des changements, selon les circonstances37, dans la mesure du déséquilibre significatif. Elles peuvent, entre autres, être source de perturbation de la mesure du déséquilibre significatif. Ces variables ont, par ailleurs, fait apparaître un florilège de qualificatifs. Pour n’en retenir que quelques-uns, on trouve les termes de concurrence, conflit, simultanéité, application alternative, cumul, option, subsidiarité, antinomie, autonomie. Une liste qui met plus précisément l’accent sur une situation dans laquelle plusieurs textes peuvent s’appliquer au sein d’une même situation contractuelle. Il s’agit alors d’une application concurrente des textes ou d’un conflit entre les textes. Dans ce cas, il se forme des variables à la mesure du déséquilibre significatif.

15La première variable. L’application concurrente des textes est la première variable à laquelle doit faire face la mesure du déséquilibre significatif. Cette situation correspond à celle dans laquelle le plaideur invoquerait à la fois le droit commun et le droit spécial en vue de faire appliquer l’une ou l’autre des dispositions.

Afin de saisir pleinement ce propos, c’est la pratique qui prendra à présent le relais, grâce à une articulation entre le Code civil et le Code de la consommation.

Prenons le cas d’un contrat de fourniture d’énergie et plus particulièrement un contrat d’adhésion, établi par un professionnel et conclu par un consommateur ou un non-professionnel (par exemple une association). Le plaideur pourrait se prévaloir de l’application de deux textes, celui issu du droit de la consommation et celui issu du droit civil. En effet, le plaideur est en présence d’un contrat d’adhésion au sens de l’article 1171 du Code civil et d’un consommateur, selon l’article L 212-1 du Code de la consommation. De ce fait, rien n’interdit a priori au plaideur d’user de ces deux mécanismes. Ici, le juge se trouve au stade de l’applicabilité des textes, c’est-à-dire en amont de l’application et se trouvent face à plusieurs textes applicables. De plus, même si les textes du Code civil et du Code de la consommation révèlent des similitudes, le droit de la consommation présente, de surcroît, un réel avantage pour le plaideur, car les clauses créant un déséquilibre significatif sont envisagées par la partie réglementaire de ce code et lui évite, grâce aux présomptions, d’apporter la preuve que la clause crée un déséquilibre significatif, comme le prévoit, au contraire, le Code civil.

En somme, cette situation est fortement avantageuse pour les plaideurs, car ils seraient placés dans une situation de law shopping et bénéficieraient en conséquence, d’un choix entre les textes. Par ailleurs, en retenant cette possibilité, la mesure du déséquilibre significatif s’effondrerait, et laisserait place à des mesures du déséquilibre significatif, puisque plusieurs textes pourraient s’appliquer à des situations similaires.

16La seconde variable. Au-delà de l’applicabilité des textes, lorsque les textes sont en concurrence, ils pourront aussi être en conflit au moment de leur application. Dans cette situation, c’est une problématique différente qui se pose devant le juge, car le plaideur pourrait à la fois invoquer un texte spécial et le texte de droit commun dans l’objectif d’obtenir une application cumulative ou bien simultanée des textes afin d’en tirer avantage.

Un autre exemple relatif cette fois-ci à l’articulation Code civil et le Code de commerce permet d’illustrer cette situation. Un contrat de fourniture d’énergie établi par un professionnel et conclu par une personne exerçant des activités de production, distribution ou de services. Une fois de plus, deux textes peuvent s’appliquer, celui issu du Code de commerce et celui du Code civil, puisqu’il s’agit d’un contrat d’adhésion et que l’adhérent est une personne physique relevant du Code de commerce. De ce fait, une fois de plus, le plaideur pourrait utiliser les deux textes afin d’en tirer un avantage, clairement non négligeables. En effet, si ces textes ont un objectif commun, celui de lutter contre les clauses abusives, ils ont des spécificités qui leurs sont propres. Il serait donc plus avantageux pour le plaideur d’opter pour le droit commun afin de contourner la compétence exclusive des juridictions spécialisées prévues par le Code de commerce38 et surtout de bénéficier de la sanction prévue par le Code civil, le réputé non-écrit de la clause abusive, imprescriptible, contrairement à la nullité prévue par le Code de commerce, prescriptible39. Cette solution placerait donc le plaideur dans une solution extrêmement avantageuse et conduirait à une insécurité juridique, au risque de nombreuses confusions entre les décisions.

17À l’évocation de ces deux variables, leurs existences pourraient contredire le postulat de départ proposé et perturber le résultat, à savoir l’existence d’une mesure du déséquilibre significatif. En vérité, par ces deux variables, le plaideur pourrait, user d’une véritable stratégie contractuelle. Cependant, la Cour de cassation a récemment mis fin à cette situation, et a permis de conserver une mesure du déséquilibre significatif.

B. Le résultat de la mesure du déséquilibre significatif

18Face aux variables menaçant la mesure du déséquilibre significatif, c’est la Cour de cassation, plus particulièrement le juge, acteur de la mesure du déséquilibre significatif, qui tend à rétablir la cohérence entre les déséquilibres. Par l’articulation de ces notions, il est possible de répondre au problème d’harmonisation40 visant à mettre plusieurs textes en concurrence.

19Une variable surmontée. Sur la question de l’articulation des déséquilibres significatifs, la chambre commerciale de la Cour de cassation, dans une décision de 202241, a eu l’occasion de préciser que le droit commun s’applique dans les cas où les textes spéciaux ne le peuvent pas. Il s’agissait dans cette affaire d’un contrat de location financière établi par une société alpha, conclu avec une société bêta pour les besoins de son activité et dont le matériel était fourni par une société tierce, oméga. Le litige concernait la validité de la clause résolutoire insérée dans le contrat et visée par la société bailleresse, alpha, victime d’un défaut de paiement. Son pourvoi était formé sur le texte issu du Code de commerce, droit spécial. Toutefois, la Cour de cassation retient que la clause déséquilibrant le contrat ne sera pas analysée sur le fondement du Code de commerce, mais sur celui du droit commun42 puisque le contrat de location financière n’entrait pas dans le champ d’application du Code de commerce. Ainsi, au regard de cette décision la Cour retient que le droit civil s’applique dans les cas où les textes spéciaux ne peuvent pas s’appliquer.

C’est à la lecture du paragraphe n° 5 de l’arrêt que l’intérêt de la décision se dévoile. Il indique le raisonnement, pour le moins inédit, adopté par les magistrats. Ces derniers font appel « à l’intention du législateur »43 afin d’écarter l’application des textes spéciaux et retenir le droit commun. Cette intention du législateur se réfère à l’actuel article 1105 du Code civil qui prévoit en son alinéa 3 que « Les règles générales s’appliquent sous réserve des règles particulières ». Les Hauts magistrats reviennent donc sur la ratio legis et opèrent la répartition entre le droit commun et le droit spécial. Et c’est sur ce critère que l’arrêt est rendu.

Grâce à cette décision, la Cour de cassation met fin au problème lié à l’articulation des textes. En usant de pédagogie, la Cour prononce un obiter dictum44 en précisant que cette articulation jouait tout aussi bien entre le droit commun et le droit commercial et le droit commun et le droit de la consommation. Il semble, en conséquence, que peu de contrats échappent au contrôle d’un droit spécial.

20Une variable erronée. Si la première variable est surmontée, la seconde reste pourtant complexe, car le problème de l’harmonisation n’est pas résolu, notamment dans les opérations juridiques à trois personnes. Dans ce cas de figure, c’est la mesure plurale qui contrevient à l’efficacité du déséquilibre significatif. Si la mesure théorique des déséquilibres significatifs a réussi à séduire au regard des atouts pratiques qu’elle consent, certaines difficultés peuvent apparaître lorsque le contrat introduit un changement de qualité de parties ou encore dans le cadre d’une transmission du contrat, lorsque l’opération contractuelle devient triangulaire. Dans ce cas de figure, la mesure de l’objet peut devenir inefficace.

En principe, si les opérations triangulaires présentent un fort intérêt en pratique, elles présentent d’autant plus d’intérêt au regard du déséquilibre significatif 45. C’est ce que démontre le contrat d’assurance de groupe46, puisqu’il est conclu entre un assureur et un souscripteur (bien souvent une société) et permet aux adhérents (collaborateurs ou salariés) de bénéficier d’un contrat dont les polices d’assurance seront plus avantageuses. D’un point de vue théorique, il s’agirait de la conclusion d’un contrat entre deux cocontractants qui suite à une transmission basculerait au troisième cocontractant. Pour le premier, le contrat liant le souscripteur et l’assureur a pour objectif d’offrir aux adhérents (collaborateurs ou salariés) une couverture assurantielle avantageuse. De son côté, l’assureur aura tout intérêt à proposer une police d’assurance plus intéressante au vu du nombre d’adhésions qu’il pourrait obtenir. Le problème se pose au moment où le contrat d’assurance de groupe bascule vers l’adhérent, car la qualité des parties change étant donné que l’adhérent est considéré comme un consommateur. Dans ce cas de figure, l’adhérent à un contrat d’assurance de groupe peut sur le fondement du Code de la consommation soulever le caractère abusif d’une clause, mais uniquement parce qu’il existe un problème de définition quant à la qualité des parties.

C’est là que se dévoile le véritable problème de cette variable, qui n’est pas dû à la mesure du déséquilibre, mais plutôt aux définitions des textes. Or, il n’est pas question ici de laisser ce problème sur le côté, mais de le prendre en compte. Une décision rendue par la Cour de cassation permet de mettre en lumière le problème des définitions47 et d’y apporter une solution. Il était question dans cet arrêt d’un gérant caution qui avait adhéré au contrat d’assurance de groupe en raison de l’engagement caution qu’il avait souscrit afin de garantir le prêt d’équipement consenti à la société dont il était le gérant. Malgré tous ces éléments, une question se posait : est-ce que l’adhérent pouvait revendiquer la qualité de consommateur ? Cette situation ne laissait planer aucun doute quant à sa solution puisque c’est par la négative que les Hauts magistrats ont rétabli l’ordre, en retenant, à juste titre, un lien direct avec l’activité professionnelle de l’adhérent et qu’il ne pouvait pas, en conséquence, revendiquer la qualité de consommateur au contrat d’assurance de groupe. Ainsi, la seconde variable qui vient d’être analysée n’est pas exposée à la mesure du déséquilibre significatif, mais erronée, car elle est liée à un problème de définitions. Toutefois, il convient de faire preuve de prudence et de patience jusqu’aux prochaines réponses de la Cour de cassation.

21Au terme de cette seconde étape, la mise en lumière des variables pouvant multiplier les mesures du déséquilibre significatif et en conséquence affaiblir l’efficacité de sa seule mesure est erronée. En effet, en reconnaissant la primauté des droits spéciaux et en offrant au droit commun une place subsidiaire, cela revient à une seule mesure du déséquilibre significatif, puisque les textes ne sont plus en concurrence ni en conflit. Par ailleurs, si un obstacle peut persister, il n’est pas lié à la mesure du déséquilibre significatif, mais à un problème de définitions de la qualité des parties. En somme, il s’agit, au sens défendu par la présente démonstration, d’une fausse variable.

22Conclusion. L’affirmation posée lors des propos introductifs s’est confirmée au fil de nos développements. Ainsi, le déséquilibre significatif ne présente pas des mesures, mais bel et bien une seule mesure. Si la démarche du législateur a été de passer d’un à trois déséquilibres significatifs et que la pluralité de cette notion aurait pu l’emporter au premier abord, c’est bien une seule mesure des déséquilibres significatifs qui s’est révélée tout au long de la présente démonstration. Grâce à une formule et des méthodes communes, les déséquilibres significatifs se réunissent dans l’œuvre de la jurisprudence. Élaborée, la mesure des déséquilibres significatifs demandait aussi à être éprouvée, et cela, au regard de son efficacité. Ici, deux variables pouvant perturber la mesure ont été mises en exergue, l’application concurrente des textes et la simultanéité des textes. Après avoir fait l’objet d’une analyse plus approfondie, il a été révélé que ces variables pouvaient être surmontées ou qu’elles étaient, s’agissant de la dernière de ces variables, erronées. La mesure n’est donc pas perturbée, mais met en lumière un nouveau problème, celui des définitions prévues par les textes causant un manque de cohérence entre les déséquilibres significatifs. L’obstacle revient aux acteurs de cette mesure, à savoir le législateur et le juge qui ont réussi, jusqu’aux propos conclusifs de cette contribution, à retenir une seule mesure du déséquilibre malgré l’existence de plusieurs déséquilibres significatifs.