La mesure du déséquilibre significatif
p. 65-79
Texte intégral
1La mesure. L’évocation de la mesure en matière contractuelle met tout de suite le doigt sur une difficulté, son omniprésence. La mesure est d’abord celle du temps du contrat puisqu’il est des contrats dont les obligations se mesurent en une prestation, comme les contrats à exécution instantanée et d’autres qui se mesurent en plusieurs prestations échelonnées dans le temps, tels que les contrats à exécution successive1. La mesure est aussi la modération contractuelle, lorsqu’on apprécie, les bons ou mauvais comportements de l’un des cocontractants2 ou bien la proportion, au stade de la mesure de la sanction contractuelle. Toutefois, si la raison peut, à tort, orienter le juriste vers l’un de ces aspects de la mesure, l’intuition le pousse, à plus forte raison, à l’appréhender sous un autre angle, celui de la pluralité ou de l’unité. Pour se prêter à cette mesure, quoi de mieux qu’une notion qui nourrit l’actualité juridique, celle du déséquilibre significatif 3.
2La mesure, le déséquilibre significatif. Témoignage d’une véritable « mutation contractuelle »4, la notion de déséquilibre significatif propose une lecture plus nuancée des principes d’égalité5 et de liberté contractuelle6, puisque le contrat n’est plus, à tous les coups, le fruit de l’égalité entre les cocontractants7. Le déséquilibre significatif s’apprécie par opposition à l’équilibre contractuel et traduit une absence d’équilibre8. C’est donc un rapport de force qui s’établit entre les cocontractants, de nature à faire naître des déséquilibres contractuels, mesurables. Le législateur et le juge n’ont d’ailleurs pas manqué d’implication dans l’utilisation de cette notion. Ne serait-ce que pour en donner une illustration, sur le moteur de recherche Légifrance, on dénombre depuis le 1er janvier 2023 environ treize décisions (juillet 2023). Par ailleurs, cette notion a la particularité de se nicher à la fois dans certains droits spéciaux, comme le droit consommation9 ou encore le droit commercial10 et depuis l’ordonnance du 10 février 2016 et sa loi de ratification du 20 avril 2018, le droit civil11. Ainsi, sa lecture s’opère dans trois codes différents et chacun d’eux présente des similitudes et des spécificités12. Même si tous ces textes sont influencés et guidés les uns par les autres, une différence fondamentale les oppose, car ils ne poursuivent pas tous un objectif identique. Si on décèle des considérations économiques ou encore une police des marchés13 dans le droit de la concurrence, c’est en revanche la protection de l’intérêt du cocontractant qui est visée par les Codes de la consommation et civil. De plus, si la délimitation du domaine retenue dans les textes spéciaux est rationae personae, c’est-à-dire en fonction de la qualité des parties, dans le texte civil, c’est une délimitation rationae materiae qui est prévue, au regard du mode de formation du contrat, étant donné que le déséquilibre significatif se limite aux contrats d’adhésion14. Il va de même de leurs conditions d’application et de leurs sanctions15.
3De la pluralité à l’unité. À partir de ces différences, il est donc nécessaire dès cette introduction de reconnaître l’existence de trois déséquilibres significatifs : consumériste, commercial et civil. Pourtant, l’idée du législateur n’était pas d’égarer le juriste au sein d’une multitude de textes, mais de répondre à des objectifs de protection de la partie faible au contrat et d’efficacité juridique, en luttant contre les clauses abusives16. C’est pourquoi, malgré l’abondance des textes et de surcroît des contentieux17, le déséquilibre significatif ne dispose pas d’une pluralité de mesures, mais d’une unité de mesure, contrairement à ce que les apparences pourraient laisser croire. Cette affirmation, point de départ de la présente démonstration, doit être mise à l’épreuve. Deux temps de réflexion sont nécessaires afin d’y procéder, l’élaboration de la mesure (I) puis son efficacité (II).
I. L’élaboration de la mesure du déséquilibre significatif
4Un, deux, trois déséquilibres significatifs18, une seule mesure.
Du Code de la consommation, en passant par le Code de commerce et enfin par le Code civil, ce sont bien trois déséquilibres significatifs qui s’offrent aux yeux du juriste. Loin d’être les simples calques les uns des autres19, une pluralité de conditions s’extirpe de chacun d’entre eux et fonde l’existence de trois déséquilibres significatifs (A). Toutefois, ce n’est pas parce que la pluralité l’emporte au tout premier stade de cette analyse qu’un calcul commun à ces trois déséquilibres significatifs n’existe pas (B).
A. La pluralité des conditions des déséquilibres significatifs
5Si les déséquilibres significatifs sont influencés les uns par les autres20, sa notion21 a d’abord fait l’objet d’un double ancrage entre les diverses branches du droit avant de mener une partie de la doctrine à envisager son remplacement par des mécanismes propres à chacune de ces disciplines22. C’est plus tardivement que la notion de déséquilibre significatif a fait l’objet d’une véritable consécration en cascade, voire même d’une généralisation23. Bien que ce choix reflète un impératif de protection des cocontractants, il souligne malheureusement, une multiplication des clauses abusives au sein de la pratique contractuelle. Alors qu’en 1804, le Code civil prônait les valeurs de liberté et égalité contractuelles, la pratique contractuelle actuelle n’emploie plus la même intensité à l’application de ces principes24 et entraîne, de ce fait, un risque plus important de déséquilibres contractuels. C’est pourquoi il est nécessaire que chaque situation contractuelle ait une réponse adaptée et c’est à cet impératif que les codes répondent en mettant en lumière leurs particularités.
6Le Code de la consommation. À la lecture du Code de la consommation, la formulation est explicite. L’article L 212-1 du Code de la consommation prévoit qu’au sein des « contrats conclus entre professionnels et consommateurs » les clauses abusives sont celles qui ont pour « objet ou pour effet de créer, au détriment du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties ». De cette formule, on saisit qu’il doit s’agir d’une clause créant un déséquilibre significatif, au détriment du consommateur, créancier. Afin de permettre au juge de repérer une clause qui serait abusive, au sens prévu par ce texte, deux listes non exhaustives ont été élaborées par le pouvoir réglementaire. Une liste noire25, dont les clauses sont présumées abusives de manière irréfragable, accompagnée d’une liste grise26 dont les clauses sont simplement présumées abusives et pour lesquelles le professionnel peut rapporter la preuve du caractère non abusif de la clause27. Récemment, la Cour de cassation a reconnu qu’une clause insérée dans un contrat de prêt et prévoyant que la banque peut exiger immédiatement, sans mise en demeure ou sommation préalable de l’emprunteur, la totalité des sommes dues au titre de ce prêt en cas de défaut de paiement d’une échéance à sa date est abusive.28
7Le Code de commerce. Contrairement au code de la consommation dont l’approche est plutôt large, c’est avec plus de précision que le Code de commerce conditionne, à double titre, la clause ou l’obligation créant un déséquilibre significatif. Il doit s’agir d’une soumission ou d’une tentative de soumission à une clause créant un déséquilibre significatif29. De cette précision textuelle, c’est plutôt une appréciation large du déséquilibre significatif qui en est donnée, puisqu’il peut s’agir d’une clause qui aurait reçu application ou non. Par ailleurs, la soumission n’est pas synonyme de menace ou de contrainte, car il peut s’agir du cocontractant qui n’aurait pas eu, par exemple, le pouvoir réel de négocier. Sur ce point, d’ailleurs, le tribunal de commerce de Paris en date du 28 mars 202230, dans sa décision Google a rappelé que la soumission était révélée par l’existence d’une place de leader sur le marché, que la société Google disposait d’une puissance de négociation, et que les cocontractants ne bénéficiaient pas d’une marge réelle de négociation. Toutefois, si le texte porte une appréciation large, il dessert de nombreux cocontractants quant à son efficacité31, notamment en ce qui concerne le rapport de la preuve.
8Le Code civil. Le texte issu du Code civil quant à lui se singularise d’autant plus, puisqu’il prévoit qu’il doit s’agir d’abord d’une clause non négociable et qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties32. Ce texte, contrairement à celui du Code de commerce, appréhende de façon plus étroite le déséquilibre significatif, puisqu’il se limite au contrat d’adhésion et son appréciation ne peut pas porter sur l’objet principal du contrat et sur l’adéquation du prix à la prestation33. Par exemple, une clause est abusive au sens de ce code lorsqu’un risque de la chose, objet du contrat, est transféré à la charge de l’adhérent alors que c’est le stipulant qui aurait dû, en principe, le supporter.
9À ce stade de l’analyse, les conditions prévues par les trois déséquilibres significatifs empêchent de reconnaître l’existence d’une seule mesure du déséquilibre significatif. Voici, en apparence l’obstacle dressé par l’ensemble des déséquilibres significatifs. Or, malgré cette pluralité, un basculement vers l’unité peut être effectué, et cela, grâce au calcul commun prévu dans chacun des textes exploitant la notion de déséquilibre significatif.
B. L’unité de calcul des déséquilibres significatifs
10En raison de la pluralité des déséquilibres significatifs, le doute reste de mise quant à l’existence d’une seule mesure du déséquilibre significatif, la jurisprudence, notamment celle de la Cour de cassation abonde dans ce sens, puisqu’elle reconnaît bien, au travers de ces arrêts, l’existence d’un seul calcul du déséquilibre significatif entre les textes spéciaux et le texte de droit commun.
11Une formule commune aux déséquilibres significatifs. Ce calcul commun est formulé de la façon suivante : « la création d’un déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties »34. De cette formulation générale, deux remarques confirmant l’unité de mesure doivent être émises.
D’une part, et comme il a été précédemment souligné, le déséquilibre significatif s’insère dans le contenu obligationnel du contrat, puisqu’il s’agit d’un déséquilibre entre les droits et les obligations des parties. Cela signifie que le déséquilibre ne s’évalue pas dans le contrat dans son entier, mais au regard de la clause créant le déséquilibre significatif, première marque de l’unité entre l’ensemble des déséquilibres significatifs.
D’autre part, force est de constater que la même formule se retrouve utilisée par le juge au sein de ses motivations, et ce, quelle que soit la chambre de la Cour de cassation compétente. Ainsi, le juge n’hésite pas à considérer que sont abusives les clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du non-professionnel ou du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties au contrat, seconde marque de l’unité entre l’ensemble des déséquilibres significatifs.
Si ces premiers éléments permettent d’opérer un premier basculement de la pluralité vers l’unité, ils ne suffisent toujours pas à mettre en exergue l’existence d’un seul calcul commun entre les trois déséquilibres significatifs. En effet, face à ce dernier, le flou n’est toujours pas dissipé et une question supplémentaire vient se poser, celle de la méthode de mesure du déséquilibre significatif.
12Deux méthodes communes aux déséquilibres significatifs. C’est au travers des textes, de la doctrine et de la jurisprudence, que deux méthodes de mesure communes à l’ensemble des déséquilibres significatifs peuvent être mises en lumière : la dénégation de l’existence d’un droit ou d’une obligation et l’absence de réciprocité35.
Dans le premier cas, il s’agit du fait de nier ou de dénier l’existence d’un droit ou d’une obligation. C’est la situation dans laquelle un cocontractant aurait pu prétendre à un droit, mais une clause lui dénie ce droit. Il en va ainsi d’une clause qui priverait le consommateur de son droit à invoquer l’exception d’inexécution ou encore de mettre à la charge de l’un des cocontractants une obligation qu’il n’aurait normalement pas dû assumer.
Le déséquilibre significatif se mesure aussi dans l’absence de réciprocité. Il s’agit, dans cette situation, d’une clause qui n’attribuerait pas les mêmes droits à chacune des parties au contrat ou bien qui attribuerait à chacune des parties les mêmes droits, mais dont les conditions d’exercices seraient différentes. Ce serait le cas, tout simplement, d’une clause prévoyant en faveur du professionnel que ce dernier peut conserver les arrhes et acomptes versés par le consommateur si ce dernier renonce à conclure le contrat, alors que dans le cas inverse, le consommateur ne bénéficierait pas d’une indemnité d’un montant équivalent de la part du professionnel36.
Ainsi, de cette pluralité des conditions dont la logique aurait pu conduire le juriste à en conclure à une pluralité des mesures des déséquilibres significatifs, un calcul commun permet de retenir une seule mesure des déséquilibres significatifs. Désormais élaborée, la mesure du déséquilibre significatif doit, à présent, s’articuler de façon à ce qu’aucun des déséquilibres significatifs n’en perturbe son efficacité. Ce constat, satisfaisant en théorie, mérite tout de même qu’on l’éprouve en pratique et c’est à cela qu’il convient, à présent, de se consacrer.
II. L’efficacité de la mesure du déséquilibre significatif
13Une mesure, deux variables, un résultat.
L’élaboration d’une mesure du déséquilibre significatif conduit inévitablement le juriste à en apprécier son efficacité. Plus précisément, cette mesure peut, par exception, être perturbée par des variables (A). De la sorte, il s’agit ici de se demander si la mesure proposée est susceptible de subir des variables, causant la perturbation de ce calcul et obligeant, en conséquence, à déduire l’existence, non pas d’une mesure, mais de plusieurs mesures du déséquilibre significatif. Fort heureusement, malgré ces variables qui pourraient mettre à mal la présente démonstration, la Cour de cassation a récemment apporté une réponse confortant l’idée qu’il n’existe pas des, mais une mesure du déséquilibre significatif (B).
A. Les variables à la mesure du déséquilibre significatif
14Les variables, par définition, sont susceptibles d’entraîner des modifications ou encore des changements, selon les circonstances37, dans la mesure du déséquilibre significatif. Elles peuvent, entre autres, être source de perturbation de la mesure du déséquilibre significatif. Ces variables ont, par ailleurs, fait apparaître un florilège de qualificatifs. Pour n’en retenir que quelques-uns, on trouve les termes de concurrence, conflit, simultanéité, application alternative, cumul, option, subsidiarité, antinomie, autonomie. Une liste qui met plus précisément l’accent sur une situation dans laquelle plusieurs textes peuvent s’appliquer au sein d’une même situation contractuelle. Il s’agit alors d’une application concurrente des textes ou d’un conflit entre les textes. Dans ce cas, il se forme des variables à la mesure du déséquilibre significatif.
15La première variable. L’application concurrente des textes est la première variable à laquelle doit faire face la mesure du déséquilibre significatif. Cette situation correspond à celle dans laquelle le plaideur invoquerait à la fois le droit commun et le droit spécial en vue de faire appliquer l’une ou l’autre des dispositions.
Afin de saisir pleinement ce propos, c’est la pratique qui prendra à présent le relais, grâce à une articulation entre le Code civil et le Code de la consommation.
Prenons le cas d’un contrat de fourniture d’énergie et plus particulièrement un contrat d’adhésion, établi par un professionnel et conclu par un consommateur ou un non-professionnel (par exemple une association). Le plaideur pourrait se prévaloir de l’application de deux textes, celui issu du droit de la consommation et celui issu du droit civil. En effet, le plaideur est en présence d’un contrat d’adhésion au sens de l’article 1171 du Code civil et d’un consommateur, selon l’article L 212-1 du Code de la consommation. De ce fait, rien n’interdit a priori au plaideur d’user de ces deux mécanismes. Ici, le juge se trouve au stade de l’applicabilité des textes, c’est-à-dire en amont de l’application et se trouvent face à plusieurs textes applicables. De plus, même si les textes du Code civil et du Code de la consommation révèlent des similitudes, le droit de la consommation présente, de surcroît, un réel avantage pour le plaideur, car les clauses créant un déséquilibre significatif sont envisagées par la partie réglementaire de ce code et lui évite, grâce aux présomptions, d’apporter la preuve que la clause crée un déséquilibre significatif, comme le prévoit, au contraire, le Code civil.
En somme, cette situation est fortement avantageuse pour les plaideurs, car ils seraient placés dans une situation de law shopping et bénéficieraient en conséquence, d’un choix entre les textes. Par ailleurs, en retenant cette possibilité, la mesure du déséquilibre significatif s’effondrerait, et laisserait place à des mesures du déséquilibre significatif, puisque plusieurs textes pourraient s’appliquer à des situations similaires.
16La seconde variable. Au-delà de l’applicabilité des textes, lorsque les textes sont en concurrence, ils pourront aussi être en conflit au moment de leur application. Dans cette situation, c’est une problématique différente qui se pose devant le juge, car le plaideur pourrait à la fois invoquer un texte spécial et le texte de droit commun dans l’objectif d’obtenir une application cumulative ou bien simultanée des textes afin d’en tirer avantage.
Un autre exemple relatif cette fois-ci à l’articulation Code civil et le Code de commerce permet d’illustrer cette situation. Un contrat de fourniture d’énergie établi par un professionnel et conclu par une personne exerçant des activités de production, distribution ou de services. Une fois de plus, deux textes peuvent s’appliquer, celui issu du Code de commerce et celui du Code civil, puisqu’il s’agit d’un contrat d’adhésion et que l’adhérent est une personne physique relevant du Code de commerce. De ce fait, une fois de plus, le plaideur pourrait utiliser les deux textes afin d’en tirer un avantage, clairement non négligeables. En effet, si ces textes ont un objectif commun, celui de lutter contre les clauses abusives, ils ont des spécificités qui leurs sont propres. Il serait donc plus avantageux pour le plaideur d’opter pour le droit commun afin de contourner la compétence exclusive des juridictions spécialisées prévues par le Code de commerce38 et surtout de bénéficier de la sanction prévue par le Code civil, le réputé non-écrit de la clause abusive, imprescriptible, contrairement à la nullité prévue par le Code de commerce, prescriptible39. Cette solution placerait donc le plaideur dans une solution extrêmement avantageuse et conduirait à une insécurité juridique, au risque de nombreuses confusions entre les décisions.
17À l’évocation de ces deux variables, leurs existences pourraient contredire le postulat de départ proposé et perturber le résultat, à savoir l’existence d’une mesure du déséquilibre significatif. En vérité, par ces deux variables, le plaideur pourrait, user d’une véritable stratégie contractuelle. Cependant, la Cour de cassation a récemment mis fin à cette situation, et a permis de conserver une mesure du déséquilibre significatif.
B. Le résultat de la mesure du déséquilibre significatif
18Face aux variables menaçant la mesure du déséquilibre significatif, c’est la Cour de cassation, plus particulièrement le juge, acteur de la mesure du déséquilibre significatif, qui tend à rétablir la cohérence entre les déséquilibres. Par l’articulation de ces notions, il est possible de répondre au problème d’harmonisation40 visant à mettre plusieurs textes en concurrence.
19Une variable surmontée. Sur la question de l’articulation des déséquilibres significatifs, la chambre commerciale de la Cour de cassation, dans une décision de 202241, a eu l’occasion de préciser que le droit commun s’applique dans les cas où les textes spéciaux ne le peuvent pas. Il s’agissait dans cette affaire d’un contrat de location financière établi par une société alpha, conclu avec une société bêta pour les besoins de son activité et dont le matériel était fourni par une société tierce, oméga. Le litige concernait la validité de la clause résolutoire insérée dans le contrat et visée par la société bailleresse, alpha, victime d’un défaut de paiement. Son pourvoi était formé sur le texte issu du Code de commerce, droit spécial. Toutefois, la Cour de cassation retient que la clause déséquilibrant le contrat ne sera pas analysée sur le fondement du Code de commerce, mais sur celui du droit commun42 puisque le contrat de location financière n’entrait pas dans le champ d’application du Code de commerce. Ainsi, au regard de cette décision la Cour retient que le droit civil s’applique dans les cas où les textes spéciaux ne peuvent pas s’appliquer.
C’est à la lecture du paragraphe n° 5 de l’arrêt que l’intérêt de la décision se dévoile. Il indique le raisonnement, pour le moins inédit, adopté par les magistrats. Ces derniers font appel « à l’intention du législateur »43 afin d’écarter l’application des textes spéciaux et retenir le droit commun. Cette intention du législateur se réfère à l’actuel article 1105 du Code civil qui prévoit en son alinéa 3 que « Les règles générales s’appliquent sous réserve des règles particulières ». Les Hauts magistrats reviennent donc sur la ratio legis et opèrent la répartition entre le droit commun et le droit spécial. Et c’est sur ce critère que l’arrêt est rendu.
Grâce à cette décision, la Cour de cassation met fin au problème lié à l’articulation des textes. En usant de pédagogie, la Cour prononce un obiter dictum44 en précisant que cette articulation jouait tout aussi bien entre le droit commun et le droit commercial et le droit commun et le droit de la consommation. Il semble, en conséquence, que peu de contrats échappent au contrôle d’un droit spécial.
20Une variable erronée. Si la première variable est surmontée, la seconde reste pourtant complexe, car le problème de l’harmonisation n’est pas résolu, notamment dans les opérations juridiques à trois personnes. Dans ce cas de figure, c’est la mesure plurale qui contrevient à l’efficacité du déséquilibre significatif. Si la mesure théorique des déséquilibres significatifs a réussi à séduire au regard des atouts pratiques qu’elle consent, certaines difficultés peuvent apparaître lorsque le contrat introduit un changement de qualité de parties ou encore dans le cadre d’une transmission du contrat, lorsque l’opération contractuelle devient triangulaire. Dans ce cas de figure, la mesure de l’objet peut devenir inefficace.
En principe, si les opérations triangulaires présentent un fort intérêt en pratique, elles présentent d’autant plus d’intérêt au regard du déséquilibre significatif 45. C’est ce que démontre le contrat d’assurance de groupe46, puisqu’il est conclu entre un assureur et un souscripteur (bien souvent une société) et permet aux adhérents (collaborateurs ou salariés) de bénéficier d’un contrat dont les polices d’assurance seront plus avantageuses. D’un point de vue théorique, il s’agirait de la conclusion d’un contrat entre deux cocontractants qui suite à une transmission basculerait au troisième cocontractant. Pour le premier, le contrat liant le souscripteur et l’assureur a pour objectif d’offrir aux adhérents (collaborateurs ou salariés) une couverture assurantielle avantageuse. De son côté, l’assureur aura tout intérêt à proposer une police d’assurance plus intéressante au vu du nombre d’adhésions qu’il pourrait obtenir. Le problème se pose au moment où le contrat d’assurance de groupe bascule vers l’adhérent, car la qualité des parties change étant donné que l’adhérent est considéré comme un consommateur. Dans ce cas de figure, l’adhérent à un contrat d’assurance de groupe peut sur le fondement du Code de la consommation soulever le caractère abusif d’une clause, mais uniquement parce qu’il existe un problème de définition quant à la qualité des parties.
C’est là que se dévoile le véritable problème de cette variable, qui n’est pas dû à la mesure du déséquilibre, mais plutôt aux définitions des textes. Or, il n’est pas question ici de laisser ce problème sur le côté, mais de le prendre en compte. Une décision rendue par la Cour de cassation permet de mettre en lumière le problème des définitions47 et d’y apporter une solution. Il était question dans cet arrêt d’un gérant caution qui avait adhéré au contrat d’assurance de groupe en raison de l’engagement caution qu’il avait souscrit afin de garantir le prêt d’équipement consenti à la société dont il était le gérant. Malgré tous ces éléments, une question se posait : est-ce que l’adhérent pouvait revendiquer la qualité de consommateur ? Cette situation ne laissait planer aucun doute quant à sa solution puisque c’est par la négative que les Hauts magistrats ont rétabli l’ordre, en retenant, à juste titre, un lien direct avec l’activité professionnelle de l’adhérent et qu’il ne pouvait pas, en conséquence, revendiquer la qualité de consommateur au contrat d’assurance de groupe. Ainsi, la seconde variable qui vient d’être analysée n’est pas exposée à la mesure du déséquilibre significatif, mais erronée, car elle est liée à un problème de définitions. Toutefois, il convient de faire preuve de prudence et de patience jusqu’aux prochaines réponses de la Cour de cassation.
21Au terme de cette seconde étape, la mise en lumière des variables pouvant multiplier les mesures du déséquilibre significatif et en conséquence affaiblir l’efficacité de sa seule mesure est erronée. En effet, en reconnaissant la primauté des droits spéciaux et en offrant au droit commun une place subsidiaire, cela revient à une seule mesure du déséquilibre significatif, puisque les textes ne sont plus en concurrence ni en conflit. Par ailleurs, si un obstacle peut persister, il n’est pas lié à la mesure du déséquilibre significatif, mais à un problème de définitions de la qualité des parties. En somme, il s’agit, au sens défendu par la présente démonstration, d’une fausse variable.
22Conclusion. L’affirmation posée lors des propos introductifs s’est confirmée au fil de nos développements. Ainsi, le déséquilibre significatif ne présente pas des mesures, mais bel et bien une seule mesure. Si la démarche du législateur a été de passer d’un à trois déséquilibres significatifs et que la pluralité de cette notion aurait pu l’emporter au premier abord, c’est bien une seule mesure des déséquilibres significatifs qui s’est révélée tout au long de la présente démonstration. Grâce à une formule et des méthodes communes, les déséquilibres significatifs se réunissent dans l’œuvre de la jurisprudence. Élaborée, la mesure des déséquilibres significatifs demandait aussi à être éprouvée, et cela, au regard de son efficacité. Ici, deux variables pouvant perturber la mesure ont été mises en exergue, l’application concurrente des textes et la simultanéité des textes. Après avoir fait l’objet d’une analyse plus approfondie, il a été révélé que ces variables pouvaient être surmontées ou qu’elles étaient, s’agissant de la dernière de ces variables, erronées. La mesure n’est donc pas perturbée, mais met en lumière un nouveau problème, celui des définitions prévues par les textes causant un manque de cohérence entre les déséquilibres significatifs. L’obstacle revient aux acteurs de cette mesure, à savoir le législateur et le juge qui ont réussi, jusqu’aux propos conclusifs de cette contribution, à retenir une seule mesure du déséquilibre malgré l’existence de plusieurs déséquilibres significatifs.
Notes de bas de page
1C. civ., art. 1111-1 : « Le contrat à exécution instantanée est celui dont les obligations peuvent s’exécuter en une prestation unique. Le contrat à exécution successive est celui dont les obligations s’exécutent en plusieurs prestations échelonnées dans le temps ».
2B. Fages, Le comportement du cocontractant, préf. J. Mestre, PUAM, coll. Institut de droit des affaires, 1997.
3G. Cornu, Vocabulaire juridique, PUF, Association Henri Capitant, 14e éd., 2022, v. Déséquilibre significatif : « Notion cadre qui permet, dans les contrats d’adhésion et les contrats de consommation, d’éradiquer une clause porteuse d’injustice manifeste, l’appréciation de ce déséquilibre ne portant ni sur l’objet principal du contrat ni sur l’adéquation du prix à la prestation ».
4D. Mazeaud, R. Boffa, N. Blanc, Dictionnaire du contrat, v. Déséquilibre significatif, n° 113, p. 478.
5Le contrat est un lieu de pouvoir avec l’apparition des prérogatives contractuelles v. L. Molina, La prérogative contractuelle, préf. L. AynÈs, Bibl. de droit privé, t. 619, LGDJ, 2022.
6À cause des contrats d’adhésion, l’adhérent n’est plus libre du contenu du contrat.
7J. Rochfeld, Les grandes notions du droit privé, PUF, 3e éd., 2022, n° 12, p. 547 : « La deuxième méthode tient en des mesures, extérieures aux parties, visant à rééquilibrer le contenu contractuel (…). On compte à cet égard la sanction des clauses abusives, d’abord connue du droit de la consommation, puis étendue à certaines relations professionnelles (notamment de la distribution, sur le fondement de l’article L. 442-1 du Code de commerce), puis au droit commun des contrats ».
8L. Fin-Langer, L’équilibre contractuel, LGDJ, coll. Bibl. de droit privé, t. 366, 2002, n° 188, p. 134.
9Pour un aperçu historique, v. loi Scrivener n° 78-23 du 10 janv. 1978 sur la protection et l’information des consommateurs de produits et de services ; décret n° 78-464 du 24 mars 1978 ; art. 6 loi n° 88-14 du 5 janv. 1988 relative aux actions en justice des associations agrées de consommateurs et à l’information des consommateurs : « Les associations mentionnées à l’article 1er peuvent demander à la juridiction civile d’ordonner, le cas échéant sous astreinte, la suppression de clauses abusives dans les modèles de conventions habituellement proposés par les professionnels aux consommateurs ».
10Loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie ; Ord. n° 2019-359 du 24 avril 2019.
11L’avant-projet de réforme de 2016 a marqué une étape importante, en tentant par l’article 1169 de mettre fin au silence. Cet article prévoyait qu’une clause créant un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat pouvait être supprimée. Cependant, comme cet article ne précisait pas de délimitation à l’application du texte, le déséquilibre significatif pouvait toucher tant les contrats d’adhésion que les contrats de gré à gré, au risque d’accroître l’insécurité juridique. C’est l’ordonnance du 10 février 2016 et sa loi de ratification du 20 avril 2018 qui sont venues limiter son champ d’application aux contrats d’adhésion et s’attache au mode de la formation. Pour plus de clarté dans les propos qui suivront, nous utiliserons le terme réforme.
12Toutefois, on trouve des pistes dans certains codes spéciaux, tels que l’article L. 311-5 du Code de tourisme qui prévoit en son alinéa 2 que « Nonobstant le premier alinéa du présent article, l’hôtelier conserve la liberté de consentir au client tout rabais ou avantage tarifaire, de quelque nature que ce soit, toute clause contraire étant réputée non écrite ».
13Contre les opérateurs en situation de domination économique.
14Nous excluons l’article 1170 du Code civil qui vise plutôt, à notre sens, la cohérence contractuelle.
15Pour le Code de commerce, c’est la nullité qui est retenue, prescription de cinq ans et pour le Code de la consommation et le Code civil, c’est le réputé non-écrit imprescriptible. Pour un exemple récent v. Cass. 1e civ., 7 déc. 2022, n° 21-18.673 : « Il s’en déduit que la demande tendant à voir réputer non écrite une clause abusive sur le fondement de l’article L. 132-1 précité n’est pas soumise à la prescription quinquennale », LEDC 2023, p. 3, obs. C.-M. PÉglion-Zika ; Cass. com. 8 fév. 2023, n° 21-20.260 : « Il résulte de ce texte que l’action en responsabilité de l’emprunteur non averti à l’encontre du prêteur au titre d’un manquement à son devoir de mise en garde se prescrit par cinq ans à compter du jour du premier incident de paiement, permettant à l’emprunteur d’appréhender l’existence et les conséquences éventuelles d’un tel manquement. Pour déclarer prescrite la demande de dommages-intérêts, l’arrêt retient que les contrats de prêt litigieux ont été souscrits les 13 mars 2008 et 15 juillet 2009 et que les emprunteurs ont recherché la responsabilité de la banque par assignation du 10 juillet 2017, soit plus de cinq années plus tard. En statuant ainsi, la cour d’appel a violé le texte susvisé », LEDC 2023, n° 4, p. 4, obs. C.-M. PÉglion-Zika.
16P. WÉry, « Le droit commun des obligations contractuelles face à l’émergence des nouvelles législations », in Le Code civil entre ius commune et droit privé européen, Études réunies et présentées par Alain Wijffels, Brulyant 2005, p. 391.
17Pour une liste non exhaustive : sur le taux horaire d’honoraire des avocats v. CJUE 12 janv. 2022, aff. C-395/21, D. actu. 17 janv. 2023, obs. C. Hélaine ; LEDC 2023, p. 2, obs. L. Molina.
Concernant la construction de maison individuelle, Cass. 1e civ., 15 juin 2022, n° 18-16.968, RDI 2022, p. 660, obs. F. Garcia.
À propos des prêts immobiliers libellés en francs suisses et remboursables en euros v. Cass. 1e civ., 13 mars 2019, n° 17-23.169, D. 2019, p. 1033, obs. A. Etienney-de Sainte Marie ; Cass., 1e civ., 30 mars 2022, n° 19-20.717 ; Cass. 1e civ., 30 mars 2022, n° 19- 18.998 ; Cass. 1e civ., 30 mars 2022, n° 19-18.997 ; Cass. 1e civ., 30 mars 2022, n° 19-17.996, LEDC 2022, n° 5, p. 1, obs. O. Robin-Sabard ; Cass. 1e civ., 30 mars 2022, n° 19-12.974 ; Cass. 1e civ., 20 avril 2022, n° 20-16.941.
18M. Malaurie-Vignal, « Un deux ou trois déséquilibres significatifs, Réflexions sur l’articulation entre droit commun et droit spéciaux », in Mélanges en l’honneur de C. Lucas de Leyssac, 2018, p. 359 et s.
19Fr. TerrÉ, Ph. Simler, Y. Lequette, Fr. ChÉnedÉ, Droit civil, Les obligations, Dalloz, 13e éd., 2022, n° 455, p. 533.
20F. Buy, « Entre droit spécial et droit commun : l’article L. 442-6, I, 2° du Code de commerce », LPA 2008, n° 252, p. 3 ; Ph. Jestaz, « Droit commun et droit spécial », RTD civ. 2023, p. 837.
21M. Behar-Touchais, « Un déséquilibre significatif à deux vitesses », JCP G 2015, n° 21, p. 1003 ; Pour une approche de sa définition v. CA Paris, pôle 5, ch. 4, 11 sept. 2013, n° 11/17941 (arrêt Eurauchan) : décision dans laquelle le jugement rendu en première instance est confirmé en ce qu’il retient que la clause crée un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des fournisseurs et que le distributeur ne justifie pas que d’autres clauses insérées lors des négociations permettent un rééquilibrage ; Cass. com., 3 mars 2015, n° 14-10.907 (arrêt Provera) : « La cour d’appel qui a procédé à une analyse globale et concrète du contrat et apprécié le contexte dans lequel il était conclu ou proposé à la négociation, et qui n’était pas tenue de rechercher les effets précis du déséquilibre significatif auquel la société Provera avait soumis ou tenté de soumettre ses partenaires, a satisfait aux exigences de L. 442-6, I, 2° du Code de commerce ». Sur sa conformité à la Constitution v. QPC n° 2010-85 du 13 janv. 2011 sur la conformité du 2° paragraphe I de l’article L. 442-6 au principe de légalité des délits et des peines et QPC n° 2011-126 du 13 mai 2011 sur la conformité de l’article L. 442-6 aux principes de la liberté d’entreprendre, du contradictoire et au droit de recours, ainsi qu’au droit de propriété. Dans ces deux décisions, les juges constitutionnels ont reconnu l’article L. 442-6 du Code de commerce conforme à la Constitution ; F. Buy, « Le « déséquilibre significatif » devant la Cour de cassation : enfin des précisions ? », D. 2015, p. 1021.
22M. Chagny, « L’article L. 442-6, I, 2°, du Code de commerce entre droit du marché et droit commun des obligations- », D. 2011, p. 392 : « Le double ancrage de cette disposition dans le droit du marché comme dans le droit commun des obligations-incite non seulement à s’inspirer de ces deux disciplines au moment de la mettre en œuvre, mais aussi à envisager la possibilité de son remplacement, ceci par une utilisation combinée de l’interdiction des abus de dépendance économique en voie de réactivation et du droit des obligations dont la rénovation est à l’ordre du jour ».
23M. Fabre-Magnan, Droit des obligations, 1-Contrat et engagement unilatéral, PUF, 6e éd., 2022, n° 650, p. 502.
24D. Mazeaud, « Le changement en droit des contrats », Revue de droit d’Assas, fév. 2015, p. 92 : « Alors que, comme on l’a déjà dit, le Code civil appréhende le contrat comme le fruit d’une libre négociation entre des individus libres et égaux, comme une relation individuelle entre des personnes abstraites et désincarnées, comme un tête-à-tête contractuel ; le Code de la consommation et le Code de commerce l’envisagent plutôt, pour leur part, comme un produit de masse, standardisé, conclu à grande échelle, et comme le produit d’un rapport de forces entre deux personnes dont le statut économique est différent, ce qui emporte une dépendance de l’un à l’égard de l’autre lors de la conclusion du contrat » ; D. Mazeaud, R. Boffa, N. Blanc, Dictionnaire du contrat, LGDJ, 2018, p. 478 : « Le législateur et la jurisprudence ont progressivement pris conscience que la conclusion du contrat n’était pas toujours le fruit de la liberté et de l’égalité contractuelles ; au contraire, elle est souvent le produit d’un pouvoir solitaire, d’une liberté unilatérale confisquée par un contractant qui compose seul le contrat et l’impose à son partenaire, lequel, par conséquent, ne négocie pas lucidement ou librement le contrat en question » ; G. Chantepie, N. Sauphanor-Brouillaud, rép. civ. v. Déséquilibre significatif, n° 127 à 188.
25C. cons., art. R. 212-1. Par exemple, est interdite la clause qui constate l’adhésion du consommateur à des clauses qui ne figurent pas dans l’écrit qu’il accepte ou qui sont reprises dans un autre document dont il n’a pas eu connaissance avant la conclusion du contrat.
26C. cons., art. R. 212-2. Par exemple, est présumée abusive la clause qui prévoit un engagement ferme du consommateur, alors que l’exécution des prestations du professionnel est assujettie à une condition dont la réalisation dépend de sa seule volonté.
27Par exemple v. CJUE 4e ch. 12 janv. 2023 n° C-395/21, LEDC 2023, n° 2, p. 2, obs. L. Molina. Il s’agit d’une décision dans laquelle la clause est déterminable au sens du droit commun des obligations alors qu’elle ne l’est pas au regard du droit de la consommation. Ainsi, la clause de tarification horaire peut être réputée non écrite,
28Cass. 1e civ., 22 mars 2023, n° 21-16.476, D. actu. 2023, obs. C. Hélaine.
29C. com., art. L 442-1 : « Engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé le fait, dans le cadre de la négociation commerciale, de la conclusion ou de l’exécution d’un contrat, par toute personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services : 1° D’obtenir ou de tenter d’obtenir de l’autre partie un avantage ne correspondant à aucune contrepartie ou manifestement disproportionné au regard de la valeur de la contrepartie consentie ; 2° De soumettre ou de tenter de soumettre l’autre partie à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties. II. ‒ Engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé le fait, par toute personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services de rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, en l’absence d’un préavis écrit qui tienne compte notamment de la durée de la relation commerciale, en référence aux usages du commerce ou aux accords interprofessionnels. En cas de litige entre les parties sur la durée du préavis, la responsabilité de l’auteur de la rupture ne peut être engagée du chef d’une durée insuffisante dès lors qu’il a respecté un préavis de dix-huit mois. Les dispositions du présent II ne font pas obstacle à la faculté de résiliation sans préavis, en cas d’inexécution par l’autre partie de ses obligations ou en cas de force majeure ».
30TC Paris, 28 mars 2022, RG 2018017655. Pour une liste non exhaustive, v. Cass. com., 4 oct. 2016, n° 14-28.013 (Affaire Carrefour) ; Cass. com., 26 avril 2017, n° 15-27.865 (Affaire Darty), RTD com. 2017, p. 593, obs. M. Chagny.
31Pour reprendre les remarques soulignées lors du colloque organisé par la Cour de cassation « Le déséquilibre significatif en droit de la franchise : quelle importance ? », le 12 janv. 2023, les actions intentées par le ministère sont plus efficaces que celles menées par les franchisés puisque ces derniers ne disposent pas d’un ensemble de contrats modèles permettant de prouver que certaines clauses du contrat de franchise sont abusives.
32C. civ., art. 1171 : « Dans un contrat d’adhésion, toute clause non négociable, déterminée à l’avance par l’une des parties, qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite. L’appréciation du déséquilibre significatif ne porte ni sur l’objet principal du contrat, ni sur l’adéquation du prix à la prestation » ; O. Deshayes, Th. Genicon, Y.-M. Laithier, Réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, Commentaire article par article, LexisNexis, 2e éd., 2018, p. 340 et s.
33Un parallèle peut être fait avec l’article 1143 du Code civil sur la violence qui elle retient l’avantage excessif : « Il y a également violence lorsqu’une partie, abusant de l’état de dépendance dans lequel se trouve son cocontractant à son égard, obtient de lui un engagement qu’il n’aurait pas souscrit en l’absence d’une telle contrainte et en tire un avantage manifestement excessif ».
34Pour une liste non exhaustive : Cass. 2e civ., 27 octobre 2022 n° 21-70.739 ; Cass. 1e civ., 7 septembre 2022 n° 21-15.199/ n° 20-20.827/ n° 20-20.826 ; Cass. 1e civ., 31 août 2022, n° 21-11. 962 ; Cass. 1e civ. 15 juin 2022, n° 18-16.968. Récemment, la chambre commerciale a pu statuer sur l’avantage sans contrepartie : Cass. com., 11 janv. 2023, n° 21-11.163. N. Dissaux, R. Loir, « Avantage sans contrepartie : en avant toute », D. 2023, p. 485.
35S. Chaudouet, pour une liste v. p. 346, n° 450. La Cour de cassation est allée plus loin, en prenant en compte l’asymétrie d’information pour caractériser le déséquilibre significatif : Cass. com., 26 janv. 2022, n° 20-10.897, CCC 2022, n° 4, comm. 61, obs. N. Mathey.
36Cass. 1e civ., 14 nov. 2006, n° 04-15.890 ; n° 04-15.646 et n° 04-17.578, RTD com. 2007, p. 437, obs. B. Bouloc.
37TLFi : Trésor de la langue Française informatisé, https://www.atilf.fr/, ATILF ‒ CNRS & Université de Lorraine, v. « Variable ».
38C. com., art. D. 442-2 et D. 442-4 : « Pour l’application du III de l’article L. 442-4, le siège et le ressort des tribunaux de grande instance compétents en métropole et dans les départements d’outre-mer sont fixés conformément au tableau de l’annexe 4-2-2 du présent livre. La cour d’appel compétente pour connaître des décisions rendues par ces juridictions est celle de Paris ».
39A. Lecourt, « Article L. 442-6, 1, 2°, du Code de commerce et article 1171 du Code civil : exclusion ou complémentarité », RLDA 2016/121, n° 6076 ; X. Lagarde, « Questions autour de l’article 1171 du Code civil », D. 2016, p. 2174 ; L. FÉriel, « La trajectoire conceptuelle du déséquilibre significatif », JCP E 2021, n° 19.
40F. RouviÈre, « Typologie des problèmes juridiques et argumentation », RTD civ. 2022, p. 559, n° 3.
41Cass. Com., 26 janv. 2022, n° 20-16.782, JCP G n° 15, 2022, doctr. 494, ét. M. Behar-Touchais ; D. actu., 1er fév. 2022, obs. C. HÉlaine ; M. Laina, LEDC 2022, n° 3 , p. 1 ; LPA 2022, n° 4, p. 72, obs. J. Quiroga-Galdo ; RDC 2022, p. 103, obs. J. Julien ; RTD civ. 2022, p. 124, obs. H. Barbier.
42F.-X. Licari, « Du déséquilibre significatif dans les contrats : quelle articulation entre les textes ? », RLDC 2017, n° 144, p. 6.
43Cass. 1e civ., 26 janv. 2022, n° 20-16.782 : « Il ressort des travaux parlementaires de la loi du 20 avril 2018 ratifiant ladite ordonnance, que l’intention du législateur était que l’article 1171 du Code civil, qui régit le droit commun des contrats, sanctionne les clauses abusives dans les contrats ne relevant pas des dispositions spéciales des articles L. 442-6 du Code commerce et L. 212-1 du Code de la consommation ».
44S. Hortala, Les obiter dicta de la Cour de cassation, Étude de la jurisprudence civile, préf. J. Julien, coll. Nouvelle bibliothèque des thèses, Dalloz, 2019, vol. 186.
45D. Galbois-Lehalle, « L’application du droit de la consommation à l’épreuve des opérations triangulaires : la question des clauses abusives », D. 2019, p. 2362 : « Se pose alors la question de savoir si, en dépit ou en raison de l’intervention d’un troisième personne, le caractère abusif d’une clause peut continuer d’être invoqué -si le contrat était initialement un contrat de consommation mais que le troisième intervenant n’a pas la qualité de consommateur -ou commencer à l’être-si le contrat initial n’était pas un contrat de consommation mais que le cessionnaire, subrogé, etc…, a la qualité de consommateur ».
46Cass. 1e civ., 22 mai 2008, n° 05-21.822, RTD civ. 2008, obs. D. R. Martin ; Cass. com., 13 avr. 2010, n° 09-13.712, D. 2010, p. 1208, obs. X. Delpech ; RDC 2010, n° 4, p. 1228, obs. Th. Genicon. Dans ces deux décisions, la Cour de cassation reconnaît l’existence d’une stipulation de contrat pour autrui. Ainsi, dans les assurances de groupe, il existe un lien contractuel entre l’assureur et l’adhérent et non une simple stipulation pour autrui. Sur la stipulation de contrat pour autrui v. D. R. Martin, « La stipulation de contrat pour autrui », D. 1994, p. 145 : « En adhérant personnellement et pour son compte au contrat stipulé, dans les termes préconçus, le bénéficiaire noue avec le promettant une relation obligatoire qui l’expose à en assumer les devoirs ou conditions prévus à sa charge. Il résulte de ces observations que l’acceptation de la stipulation de contrat s’identifie à une acceptation contractuelle. Qu’elle doit donc être traitée semblablement et procéder soit d’une déclaration de volonté, soit tacitement d’actes exprimant sans équivoque une adhésion au contrat stipulé ».
47Cass., 7 déc. 2022, n° 20-21.968 : « Ayant relevé que M. P avait adhéré au contrat d’assurance de groupe litigieux en raison de l’engagement caution qu’il avait souscrit pour garantir le prêt d’équipement consenti à la société Béné dont il était le gérant, de sorte que ce contrat présentait un lien direct avec son activité professionnelle, la cour d’appel en a exactement déduit, peu important la date d’immatriculation de la société Béné au registre du commerce et des sociétés, que celui-ci n’avait pas la qualité de consommateur », LEDC 2023, p. 4, obs. C.-M. PÉglion-Zika. Pour un aperçu de la distinction entre consommateur et professionnel v. C. Calmettes, « Protection du consommateur-consommateur et non-professionnel : une distinction non discriminante, fondée sur la personnalité morale du non-professionnel. Rejet de l’application de la prescription biennale à un syndicat de copropriétaires », JCP E 2023, n° 13, 1096.
Auteur
Doctorante IEJUC
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2023