Les chercheurs saisis par la norme
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Titre I. La liberté de la recherche, socle de la liberté des chercheurs dans le processus de recherche
p. 61-173
Extrait
19 Des libertés sont consacrées car « elles protègent des intérêts et répondent à des besoins humains facilement identifiables »162. La recherche, qui assure le bien commun en prolongeant la connaissance commune163, est une activité hors du commun. Elle est un facteur de progrès, d’évolution et de développement de nos sociétés occidentales et constitue également un pilier de notre économie. L’intérêt de la recherche est donc, souvent, l’intérêt de l’homme. En ce sens, il apparaît indispensable que la liberté de la recherche soit consacrée en droit. L’analyse démontrera que, malgré des imperfections, la liberté de la recherche apparaît effectivement juridiquement proclamée. Il ne pouvait en être autrement tant liberté et recherche vont de pair.
20 Concrètement, « [l]a liberté de la recherche passe aussi par le statut de ceux qui s’y livrent »164. En effet, tout comme l’art, la recherche est une activité créative par excellence. Elle implique donc une construction de l’homme issu
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L'œuvre canonique d'Antoine Dadine d'Auteserre (1602-1682)
L'érudition au service de la juridiction ecclésiastique
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2013
Les chercheurs saisis par la norme
Contribution à l'étude des droits et devoirs des chercheurs
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Contribution à l'étude juridique de la gestion de l'État
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Édition imprimée
162 K. BAYERTZ, « Trois arguments pour la liberté de la science », in « Y a-t-il des limites éthiques à la recherche scientifique ? », op. cit., p. 11.
163 V. par exemple sur ce point, F. ALQUIÉ, « La philosophie des sciences », Éditions de La Table Ronde, 2002, p. 19 et s.
164 X. BIOY, « Droits fondamentaux et libertés publiques », Montchrestien, Lextenso éditions, 2011, p. 581, no 1150.
165 V. notamment P.-M. DUPUY et Y. KERBRAT, « Les grands textes de droit international public », Dalloz, 2010, 7ème éd., p. 573 et s.
166 V. Loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse.
167 Rapport du député BRACHARD, rédigé en 1935 sur une proposition de loi relative au statut professionnel des journalistes, cité par R. FRAISSE, J.-Cl. Administratif, Fasc. 270 : PRESSE ÉCRITE. – Liberté de la presse, 24 novembre 2005, mis à jour le 30 mars 2010 par V. TCHEN, spéc. no 2.
168 V. Cons. Constit., 16 juillet 1971, no 71-44 DC, « Liberté d’association », Rec. 29.
169 Art. 11 D.D.H.C. du 26 août 1789 : « La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l’Homme : tout Citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l’abus de cette liberté dans les cas déterminés par la loi ».
170 Cons. Constit., 11 octobre 1984, no 84-181 DC, « Entreprises de presse », L. FAVOREU et L. PHILIP, « Les grandes décisions du Conseil constitutionnel », Dalloz, 2011, 16ème éd., p. 190 et s.
171 Cet article dispose : « 1. Toute personne a droit à la liberté d’expression. Ce droit comprend la liberté d’opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu’il puisse y avoir ingérence d’autorités publiques et sans considération de frontière. Le présent article n’empêche pas les États de soumettre les entreprises de radiodiffusion, de cinéma ou de télévision à un régime d’autorisations.
2. L’exercice de ces libertés comportant des devoirs et des responsabilités peut être soumis à certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions prévues par la loi, qui constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à l’intégrité territoriale ou à la sûreté publique, à la défense de l’ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, à la protection de la réputation ou des droits d’autrui, pour empêcher la divulgation d’informations confidentielles ou pour garantir l’autorité et l’impartialité du pouvoir judiciaire ».
172 Ou C.E.D.H., adoptée le 4 novembre 1950 et entrée en vigueur le 3 septembre 1953.
173 V. notamment Cour E.D.H., 1er juillet 2008, « Flux c/Moldavie », http://www.colisee.org/article.php?id_article=2598.
174 V. E. AGAZZI, « Le bien, le mal et la science », PUF, 1996, p. 4.
175 I. STENGERS, « Les affaires Galilée », in « Éléments d’histoire des sciences », M. SERRES (Dir.), Larousse/Bordas, 1997, p. 337 et s.
176 Une décision récente du Conseil constitutionnel vient d’ailleurs rappeler à propos du cinquième alinéa de l’article 35 de la loi du 29 juillet 1881 que « la liberté d’expression et de communication est d’autant plus précieuse que son exercice est une condition de la démocratie et l’une des garanties du respect des autres droits et libertés », Cons. constit., 20 mai 2011, no 2011-131 QPC.
177 P. ESPLUGAS, C. EUZET, S. MOUTON, J. VIGUIER, « Droit constitutionnel », Ellipses, 2008, 4ème éd., p. 103.
178 L. FAVOREU, P. GAÏA, R. GHEVONTIAN, J.-L. MESTRE, O. PFERSMANN, A. ROUX, G. SCOFFONI, « Droit constitutionnel », Dalloz, 2012, 14ème éd., p. 884, no 1218.
179 V. sur ce point C. FORTIER, « L’organisation de la liberté de la recherche en France – Étude de droit public », thèse dactylographiée, Université de Bourgogne, décembre 2004, p. 24 et s.
180 V. J.-Cl. Europe Traité > Fasc. 160 : « Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne », 2 février 2010, J. DUTHEIL DE LA ROCHÈRE, spéc. no 63.
181 Art. 6, 1. du Traité sur l’Union européenne : « L’Union reconnaît les droits, les libertés et les principes énoncés dans la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne du 7 décembre 2000, telle qu’adaptée le 12 décembre 2007 à Strasbourg, laquelle a la même valeur juridique que les traités. Les dispositions de la Charte n’étendent en aucune manière les compétences de l’Union telles que définies dans les traités. Les droits, les libertés et les principes énoncés dans la Charte sont interprétés conformément aux dispositions générales du titre VII de la Charte régissant l’interprétation et l’application de celle-ci et en prenant dûment en considération les explications visées dans la Charte, qui indiquent les sources de ces dispositions. », J.O.U.E. du 9 mai 2008, C115/13.
182 Un expert auprès du Service juridique de la Commission européenne reconnaît d’ailleurs « qu’au sein de la Convention, le débat sur la plupart des droits civils et politiques a été éclipsé d’une certaine façon par d’autres sujets, comme les droits sociaux et certaines questions horizontales […] », C. LADENBURGER, « L’apport de la Charte dans le domaine des droits civils et politiques », in « La Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. Son apport à la protection des droits de l’homme en Europe », Hommage à S. MARCUS HELMONS, Bruylant Bruxelles, 2002, p. 106.
183 http://www.europarl.europa.eu/comparl/libe/elsj/charter/art13/default_fr.htm.
184 A. PÊCHEUL, « La Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne », RFDA 2001, p. 688 ; P. GAÏA, « La Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne », RFDC, 2004, no 58, p. 227 et s. ; F. LONCLE, Rapport d’information no 2616 déposé par la délégation de l’Assemblée Nationale pour l’Union européenne sur le projet de Charte des droits fondamentaux de l’union européenne, p. 8.
185 V. infra, no 45.
186 « Enfin la liberté académique qui figurait dans le premier projet a plutôt paru relever de la liberté d’expression. On relèvera au passage la consécration de la liberté de la recherche scientifique. Ces deux libertés figurent après la liberté des arts à l’article 13, liberté des arts très certainement empruntée à l’article 19, paragraphe 2 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques et à la jurisprudence de la Cour de Strasbourg », A. PÊCHEUL, « La Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne », préc. ; « Cette partie reconnaît aussi des droits nouveaux par rapport à la Convention européenne tel […] la liberté des arts et des sciences ainsi que la liberté académique (art. 13) », F. BENOIT-ROHMER, « La Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne », D., 2001, p. 1483.
187 Excepté O. BEAUD, V. « Les libertés universitaires », in « Université, universités », C. FORTIER (Dir.), Dalloz, 2010, p. 315 et s.
188 V. X. DELGRANGE, « La liberté académique », in Mélanges en hommage à F. DELPÉRÉE, « Itinéraires d’un constitutionnaliste », L.G.D.J., 2007, p. 411, no 4, spéc. note no 17.
189 Le Petit Robert 2012 définit d’ailleurs la liberté académique comme celle « dont jouissent les enseignants universitaires dans leurs activités d’enseignement et de recherche », V. Vo « Académique » ; la Recommandation de l’Unesco concernant la condition du personnel enseignant de l’enseignement supérieur du 11 novembre 1997 va également en ce sens puisque dans les « droits et libertés des enseignants de l’enseignement supérieur », elle inclut la liberté académique, V. art. 25 et s.,
http://portal.unesco.org/fr/ev.php-URL_ID=13144&URL_DO=DO_TOPIC&URL_SEC-TION=201.html.
190 En Belgique également, des études sur la liberté académique ont été menées mais, à travers l’analyse de l’art. 67 du décret dit de Bologne du 31 mars 2004 selon lequel : « [d]ans le contexte de ses activités d’enseignement, tout responsable d’un enseignement jouit de la liberté académique dans l’exercice de cette mission. Ceci suppose le choix des méthodes pédagogiques, des contenus scientifiques et techniques, de l’évaluation et des diverses activités mises en œuvre afin d’atteindre les objectifs particuliers […] de cet enseignement au sein du programme d’études. […] », il semble que la liberté académique belge se limite aux activités d’enseignement ; V. X. DELGRANGE, « La liberté académique », in Mélanges en hommage à F. DELPÉRÉE, « Itinéraires d’un constitutionnaliste », préc., p. 408 et M. PÂQUES, « Liberté académique et Cour d’arbitrage », in Liber Amicorum P. MARTENS, « L’humanisme dans la résolution des conflits. Utopie ou réalité ? », Larcier, 2007, p. 399 et s.
191 V. A. PRÜM et R. ERGEC, « Les facultés de droit dans la réforme universitaire. La liberté académique », RDP, 2010, no, p. 3.
192 Recherche privée, publique, les deux ?
193 V. H. CHANTELOUP, G. FAURE, M. DAURY-FAUVEAU, D. GUTMANN, « La Convention du Conseil de l’Europe sur les droits de l’homme et la biomédecine », LPA, 23 octobre 1998, no 127, p 3.
194 V. J.-R. BINET, « Ratification de la Convention d’Oviedo : la fin d’une longue attente », JCP G, no 1, 9 janvier 2012, 3.
195 La Convention doit entrer en vigueur en France le 1er avril 2012.
196 L’art. 15, 3. du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels. Cet article dispose intégralement que : « 1. Les États parties au présent Pacte reconnaissent à chacun le droit : a) De participer à la vie culturelle ; b) De bénéficier du progrès scientifique et de ses applications ; c) De bénéficier de la protection des intérêts moraux et matériels découlant de toute production scientifique, littéraire ou artistique dont il est l’auteur. 2. Les mesures que les États parties au présent Pacte prendront en vue d’assurer le plein exercice de ce droit devront comprendre celles qui sont nécessaires pour assurer le maintien, le développement et la diffusion de la science et de la culture. 3. Les États parties au présent Pacte s’engagent à respecter la liberté indispensable à la recherche scientifique et aux activités créatrices. 4. Les États parties au présent Pacte reconnaissent les bienfaits qui doivent résulter de l’encouragement et du développement de la coopération et des contacts internationaux dans le domaine de la science et de la culture ».
197 Ce comité est composé d’experts indépendants.
198 V. C. BLAIZOT-HAZARD, « Droit de la recherche scientifique », op. cit., p. 37.
199 Qui fait l’objet d’une révision, V. Colloque organisé par l’Unesco, Paris, 9 décembre 2011, « Les scientifiques doivent-ils être responsables ? ».
200 Art. 8 de la Recommandation de l’Unesco du 20 novembre 1974.
201 Art. 12 b) de la Déclaration universelle sur le génome humain et les droits de l’homme de l’Unesco du 11 novembre 1997.
202 V. P.-M. DUPUY, « Bioéthique et droit international », in Études à la mémoire du Professeur X. LINANT DE BELLEFONDS, Droit et technique, Litec, 2007, p. 169.
203 Le Conseil d’État a d’ailleurs récemment rappelé qu’il ressort « des termes mêmes de l’article 249 du traité instituant la Communauté européenne alors en vigueur qu’une telle recommandation [celle du 11 mars 2005 concernant la charte européenne du chercheur et un code de conduite pour le recrutement des chercheurs] ne lie pas les États » pour rejeter une requête tendant à l’annulation d’une délibération du jury d’admission du concours d’accès au grade de chargé de recherche de première classe du C.N.R.S. pour défaut de motivation ; V. CE, 4ème sous-section jugeant seule, 1er mars 2010, no 318353.
204 V. sur cette notion, C. THIBIERGE, « Le droit souple. Réflexion sur les textures du droit », RTD Civ., 2003, p. 599.
205 V. infra, no 65 et s.
206 Cet article dispose : « Toute personne a droit à la liberté de pensée, de conscience et de religion ; ce droit implique la liberté de changer de religion ou de conviction ainsi que la liberté de manifester sa religion ou sa conviction seule ou en commun, tant en public qu’en privé, par l’enseignement, les pratiques, le culte et l’accomplissement des rites ».
207 L’article 19 est formulé comme suit : « Tout individu a droit à la liberté d’opinion et d’expression, ce qui implique le droit de ne pas être inquiété pour ses opinions et celui de chercher, de recevoir et de répandre, sans considérations de frontières, les informations et les idées par quelque moyen d’expression que ce soit ».
208 V. B. BEIGNIER et C. BLÉRY, « Cours d’introduction au droit », Montchrestien, Collection Cours, 2008, 2ème éd., p. 161.
209 C. BLAIZOT-HAZARD, « Droit de la recherche scientifique », PUF, 2003, p. 38. L’auteur fait ici allusion à l’arrêt, Hertel c/Suisse, req. no 25181/94.
210 D. KURI et J.-P. MARGUÉNAUD, « Le droit à la liberté d’expression des universitaires », D., 2010, 2921.
211 V. Cr E. D. H., 23 juin 2009, req. no 17089/03, « Sorguç c/ Turquie » ; JCP G, no 31, 27 juillet 2009, 175, J. JEHL et JCP G, no 3, 18 janvier 2010, 70, spéc. no 19, F. SUDRE ; V. également sur ce point, D. KURI et J.-P. MARGUÉNAUD, « Le droit à la liberté d’expression des universitaires », préc.
212 V. Cr E. D. H., 2 novembre 2010, req. no 41723/06, « Gillberg c/ Suède », Gaz. Pal., 3 mars 2011, no 62, p. 12, C. MICHALSKI. Cet arrêt a été suivi d’un arrêt de grande chambre, le 3 avril 2012, req. no 41723/06.
213 V. Titre XVIII sur la recherche et le développement technologique, art. 163 à 73 et C. BLAI-ZOT-HAZARD, « Droit de la recherche scientifique », op. cit., p. 39.
214 Adopté, entré en vigueur et ratifié par la France en même temps que le PIDESC.
215 Art. 19, 1. et 2. P.I.D.C.P.
216 Sur ce point, V. P. WACHSMANN, « Libertés publiques », Dalloz, 2009, 6ème éd., p. 284, spéc. no 277.
217 Art. 1er du premier Protocole facultatif se rapportant au Pacte international relatif aux droits civils et politiques, adopté et ouvert à la signature, à la ratification et à l’adhésion par l’Assemblée générale dans sa résolution 2200 A (XXI) du 16 décembre 1966, entré en vigueur le 23 mars 1976 et ratifié par la France le 17 février 1984.
218 V. infra, no 65 et s.
219 V. P. LAMBERT, « Liberté scientifique et droits de l’Homme », in « Avancées et confins actuels des droits de l’Homme aux niveaux international, européen et national », Mélanges offerts à S. MARCUS HELMONS, Bruylant Bruxelles, 2003, p. 175.
220 V. C. FORTIER, « L’organisation de la liberté de la recherche en France – Étude de droit public », op. cit., p. 26 ; J.-P. DUPRAT, « Les aspects de droit public de la loi bioéthique », AJDA, 2004, p. 2328 : « à la différence de plusieurs constitutions étrangères, la liberté de la recherche ne figure pas comme telle dans le contexte français […] » et P. LAMBERT, « Liberté scientifique et droits de l’Homme », op. cit., p. 176.
221 Loi fondamentale allemande du 23 mai 1949, art. 5 al. 3 ; à propos la reconnaissance constitutionnelle allemande de la liberté de la recherche, V. C. BLAIZOT-HAZARD, « La liberté-indépendance du chercheur public. Étude en droits allemand et français », in Mélanges R. GOY, « Du droit interne au droit international. Le facteur religieux et l’exigence des droits de l’homme », op. cit., p. 43 et s.
222 Constitution italienne du 27 décembre 1947, art. 33.
223 Constitution italienne du 27 décembre 1947, art. 9.
224 Constitution grecque du 9 juin 1975, art. 16.
225 V. notamment la Constitution espagnole du 27 décembre 1978, art. 20, 1. : « Sont reconnus et protégés : le droit d’exprimer et de diffuser librement les pensées, les idées et les opinions par la parole, par l’écrit ou par tout autre moyen de reproduction ; le droit à la production et à la création littéraire, artistique, scientifique et technique ; le droit à la liberté d’enseigner en chaire ; le droit de communiquer et de recevoir librement une information véridique par tout moyen de diffusion […] », la Constitution de l’Estonie du 28 juin 1992, art. 38 : « Les sciences et les arts ainsi que leur enseignement doivent pouvoir exister librement. Les universités et établissements de recherche scientifique sont autonomes, dans les limites fixées par la loi », celle de Hongrie du 20 août 1949 amendée notamment le 23 octobre 1989, art. 70 g : « 1. La République de Hongrie respecte et soutient la liberté de la vie scientifique et artistique, la liberté de l’enseignement et la liberté d’enseigner. 2. Il appartient exclusivement aux scientifiques de décider en matière de vérités scientifiques, de déterminer la valeur des recherches scientifiques ». V. également la Constitution de Lituanie du 21 février 1991, art. 42 : « La culture, la science et la recherche ainsi que l’enseignement sont libres. L’État soutient la culture et la science et protège l’histoire, l’art et tous les autres monuments et objets du patrimoine culturel de la Lituanie. Les intérêts moraux et matériels d’un auteur relatifs à une œuvre scientifique, technique, culturelle ou artistique sont protégés et défendus par la loi » et la Constitution de la République slovaque du 1er septembre 1992, art. 43 : « Freedom of scientific research and in art are guaranteed. The rights to the results of creative intellectual activity are protected by law. The right of access to the cultural heritage is guaranteed under conditions defined by law ». Enfin, la Constitution de la Slovénie du 23 décembre 1991 prévoit dans son article 59 que « [l] a liberté de création artistique et scientifique est garantie ».
226 V. sur ce point, J.-Cl. Administratif, Fasc. 1418 : BLOC DE CONSTITUTIONNALITÉ, 16 juin 2010, mise à jour : 18 septembre 2011, X. PRÉTOT, actualisé par P. JAN, spéc. no 26-99.
227 V. Cons. Constit., 20 janvier 1984, no 83-165 DC, Rec., p. 30 ; L. FAVOREU, L. PHILIP et alii, « Les grandes décisions du Conseil constitutionnel », Dalloz, 2011, 16ème éd., p. 60 et 545 ; AJDA, 1984, p. 161, note J. BOULOUIS ; RDP, 1984, p. 702, note L. FAVOREU ; D., 1984, Chr., p. 125, et RFDA, 1984, p. 100, Y. GAUDEMET, « L’indépendance des professeurs d’Université, principe commun des droits constitutionnels européens » ; D., 1984, p. 593, note F. LUCHAIRE ; Rev. Adm., 1984, p. 261, note M. de VILLIERS.
228 V. Y. GAUDEMET, « L’indépendance des professeurs d’Université, principe commun des droits constitutionnels européens », D., 1984, 125 et RFDA, 1984, 100.
229 V. cons. 20 ; pour une analyse plus détaillée de cette décision et de son articulation avec les décisions du Conseil d’État du 29 mai 1992 et du 9 juillet 1997 ainsi que les décisions du Conseil constitutionnel du 28 juillet 1993, du 10 janvier 1995 et du 26 janvier 1995, V. C. BAI-ZOT-HAZARD, « Droit de la recherche scientifique », préc., p. 25 ; Y. GAUDEMET, « Les facultés de droit dans la réforme universitaire. Les bases constitutionnelles du droit universitaire », RDP, 1er mai 2008, no 3, p. 680.
230 V. S. MOUTON, « Les fondements constitutionnels de la liberté de la recherche », in « Qu’en est-il du droit de la recherche », Les travaux de l’IFR Mutation des normes juridiques no 9, J. LARRIEU (Dir.), L.G.D.J., 2009, p. 94.
231 Cons. Constit., 29 juillet 1994, no 94-345 DC, « Loi relative à l’emploi de la langue française », Rec., p. 106 ; AJDA, oct. 1994, p. 731, « Le Conseil constitutionnel et la langue française », note P. WACHSMANN ; RDP, 1994, p. 1663, J.-P. CAMBY ; RFDC, 1994, p. 813, RFDC, 1995, p. 576, et LPA, 18 octobre 1995, no 125, p. 7, M. VERPEAUX ; JCP G, 4 janvier 1995, no 1, p. 6, 22359, R. DEBBASCH ; Rev. adm., 1994, p. 472, M. CLAPIÉ ; LPA, no 18, 10 février 1995, A. RIOU ; D., 1995, somm. comm., A. RIOU et E. OLIVIA.
232 V. X. BIOY, « Droits fondamentaux et libertés publiques », Montchrestien, Lextenso éditions, 2011, p. 580, no 1148.
233 V. C. FORTIER, « L’organisation de la liberté de la recherche en France. - Étude de droit public », op. cit., p. 26-27.
234 V. S. MOUTON, « Les fondements constitutionnels de la liberté de la recherche », in « Qu’en est-il du droit de la recherche », op. cit., p. 95.
235 Cons. constit., 27 juillet 1994, no 94-343/344 DC, « Lois de bioéthique », Rec., p. 100 ; V. L. FAVOREU, L. PHILIP et alii, « Les grandes décisions du Conseil constitutionnel », op. cit., p. 265 et s. ; LPA, 1994, no 149, p. 34, J.-P. DUPRAT ; D., 1995, no 25, Chr., p. 205, B. EDELMAN et jur., p. 237, B. MATHIEU ; RFDC, 1994, p. 799, L. FAVOREU ; RDP, 1994, 1647, F. LUCHAIRE ; RFDA, 1994, p. 1019, B. MATHIEU.
236 Loi constitutionnelle du 1er mars 2005 no 2005-205.
237 V. par exemple l’article 9 de la Charte de l’environnement, L. FONBAUSTIER, « Recherche, innovation et environnement : difficultés d’un ménage à trois », Environnement, no 4, Avril 2005, comm. 37.
238 V. C. FORTIER, « La liberté du chercheur public », in « Qu’en est-il du droit de la recherche ? », op. cit., p. 113 et « L’organisation de la liberté de la recherche en France – Étude de droit public », op. cit., p. 50.
239 V. X. BIOY, « Droits fondamentaux et libertés publiques », op. cit., p. 580, no 1148.
240 V. M.-A. HERMITTE, « L’encadrement juridique de la recherche scientifique », in « La liberté de la recherche et ses limites. Approches juridiques », op. cit., p. 24.
241 V. J.-Cl. Administratif, Fasc. 1418 : BLOC DE CONSTITUTIONNALITÉ, op. cit., spéc. no 124.
242 La Constitution de 1958 en elle-même est véritablement pauvre en matière de consécration de droits fondamentaux, V. ibid., no 30.
243 V. B. MATHIEU, « La liberté de la recherche, droit fondamental constitutionnel et international », in « La liberté de la recherche et ses limites. Approches juridiques », op. cit., p. 57.
244 V. X. BIOY, « Droits fondamentaux et libertés publiques », op. cit., p. 580, no 1148.
245 S. MOUTON, « Les fondements constitutionnels de la liberté de la recherche », in « Qu’en est-il du droit de la recherche », op. cit., p. 105.
246 Loi no 68-978 d’orientation de l’enseignement supérieur du 12 novembre 1968, V. par exemple à propos de cette loi, A. de LAUBADÈRE, « La loi d’orientation de l’enseignement supérieur et l’autonomie des universités », AJDA, 1969, Doct., p. 3.
247 Loi no 2007-1199 relative aux libertés et responsabilités des universités du 10 août 2007, V. notamment A. LEGRAND, « La démocratie de délégation, un pari pour l’université », AJDA, 2007, p. 2135 ; Y. GAUDEMET, « Les bases constitutionnelles du droit universitaire », RDP, 2008, 680 ; A. ROUYÈRE et F. SUDRE, « La loi relative aux libertés et responsabilités des universités et les garanties statutaires des enseignants-chercheurs », JCP G, 2008, no 25, I, 153 ; R. ROMI, T. LE MERCIER, « Les nouvelles modalités de recrutement des enseignants-chercheurs, une réforme à parfaire ? », AJDA, 2009, p. 192 ; F.-X. FORT, « Une évolution en demi-teinte pour les universités », JCP A, 2007, no 43, 2278.
248 Loi no 82-610 du 15 juillet 1982.
249 Loi no 84-52 du 26 janvier 1984.
250 Loi no 99-587 du 12 juillet 1999 sur l’innovation et la recherche. V. not. M. CARIUS, « La valorisation des travaux issus de la recherche publique dans le secteur privé, après la loi Allègre du 12 juillet 1999 », R.R.J., 2000-3, p. 1011. Pour un bilan après dix années d’application de cette loi, V. « L’innovation et la recherche en France. Analyse juridique et économique », A. ROBIN (Dir.), Larcier, 2010.
251 Loi no 2006-450 du 18 avril 2006 ; V. E. VERGÈS, « Les perspectives juridiques de la recherche française. - Révolte et régulation à propos de la loi du 18 avril 2006 de programme pour la recherche », JCP G, 2006, I, 158 ; J.-F. THÉRY, « La loi de programme pour la recherche », AJDA, 2006, p. 1654 ; O. BÉRARD, S. LARGER et A. ZAWISLAK, « L’université, pouvoir adjudicateur à double visage : la réforme introduite par l’article 30 de la loi de programme pour la recherche », Contrats et marchés publics, 2007, étude 17.
252 V. Cons. Constit., 6 août 2010, no 2010-20/21 QPC, V. infra, no 94-96.
253 Loi SAVARY, art. 57 : « Les enseignants-chercheurs, les enseignants et les chercheurs jouissent d’une pleine indépendance et d’une entière liberté d’expression dans l’exercice de leurs fonctions d’enseignement et de leurs activités de recherche, sous les réserves que leur imposent, conformément aux traditions universitaires et aux dispositions de la présente loi, les principes de tolérance et d’objectivité ».
254 Il ne comporte qu’une partie législative créée par voie d’ordonnance : l’ordonnance no 2004-545 du 11 juin 2004 relative à la partie législative Code de la recherche.
255 Code de la recherche commenté, LexisNexis, Litec, 1ère éd. à jour le 12 mai 2009, E. VERGÈS (Dir).
256 Sur les avantages et les limites d’un Code de la recherche, V. I. DE LAMBERTERIE, « Quels instruments ? Avantages et limites d’un code de la recherche », in « Quel droit pour la recherche », I. DE LAMBERTERIE et E. VERGÈS (Dir.), Litec, 2006, p. 77 et s.
257 V. C. FORTIER, « L’organisation de la liberté de la recherche en France – Étude de droit public », op. cit.
258 Loi no 2007-1199 du 10 août 2007, V. notamment A. LEGRAND, « La démocratie de délégation, un pari pour l’université », AJDA, 2007, p. 2135 ; Y. GAUDEMET, « Les bases constitutionnelles du droit universitaire », RDP, 2008, 680 ; A. ROUYÈRE et F. SUDRE, « La loi relative aux libertés et responsabilités des universités et les garanties statutaires des enseignants-chercheurs », JCP G, 2008, no 25, I, 153 ; R. ROMI, T. LE MERCIER, « Les nouvelles modalités de recrutement des enseignants-chercheurs, une réforme à parfaire ? », AJDA, 2009, p. 192 ; F.-X. FORT, « Une évolution en demi-teinte pour les universités », JCP A, 2007, no 43, 2278.
259 Aujourd’hui, la quasi-totalité des universités est autonome, V. Gouv., 19 janvier 2012, communiqué ; Dépêches JurisClasseur, Actualités, 23 janvier 2012.
260 Décret no 2009-460 du 23 avril 2009 modifiant le décret no 84-431 du 6 juin 1984 fixant les dispositions statutaires communes applicables aux enseignants-chercheurs et portant statut particulier du corps des professeurs des universités et du corps des maîtres de conférences et portant diverses dispositions relatives aux enseignants-chercheurs ; V. F. MELLERAY et P. YOLKA, « L’imagination au pouvoir », JCP A, 2009, no 9, act. 216.
261 JCP A, 2009, « Le projet de décret sur le statut des enseignants-chercheurs réécrit », act. 383.
262 V. F. ROME, « Janvier 2009 : la révolution des toges », D., 2009, p. 217 ; O. BEAUD, C. CHAINAIS, « Universités : en état de légitime défense », D., 2009, p. 416.
263 V. D. KURI et J.-P. MARGUÉNAUD, « Le droit à la liberté d’expression des universitaires », D., 2010, 2921.
264 CE, sous-sections 4 et 1 réunies, 19 mai 1993, no 125948 ; D., 1993, no 25, IR, p. 164.
265 CE, 2 mars 1988, Association nationale des chargés de conférences des sciences juridiques, politiques, économiques et de gestion ; CE, 2 mars 1988, M. de Coligny ; CE, 2 mars 1988, Fédération nationale des syndicats autonomes de l’enseignement supérieur et de la recherche ; CE, 2 mars 1988, M. Sabiani et M. Blet, req. no 61534.
266 V. par exemple, CE, 29 mai 1992, Association amicale des professeurs titulaires du Muséum national d’histoire naturelle ; CE, 9 novembre 1994, Fédération SGEN CFDT, no 96946 ; CE, 9 juillet 1997, M. Picard et Mme Turquet, RFDA, 1998, p. 625, concl. A.-F. ROUL.
267 V. C. MONIOLLE, « Indépendance et liberté d’expression des enseignants-chercheurs », AJDA, 2001, p. 226.
268 Le Professeur MONTHUBERT.
269 http://www.facebook.com/note.php?note_id=93250516852.
270 Le terme est mis entre guillemets car il ne s’agit pas ici d’une règle abstraite, générale, impersonnelle et obligatoire imposée par le législateur mais d’un corpus de règles pouvant être rédigé par certains organes, autres que le législateur lui-même. Il ne s’agit donc pas de règles de droit proprement dites, elles n’en ont ni la substance ni la portée. Ce constat n’enlève cependant rien à l’importance de ces normes en pratique.
271 Notamment les avis du Comité consultatif national d’éthique (C.C.N.É.).
272 Sur ces points, V. « Recherche, éthique et déontologie. La communauté scientifique face à ses propres règles », colloque organisé à Grenoble le 25 avril 2008, E. VERGÈS (Dir.), http://rechercheethique.canalblog.com/.
273 Dit rapport LEVY et JOUYET,
V. http://www.minefi.gouv.fr/directions_services/sircom/technologies_info/immateriel/immateriel.pdf.
274 V. la recommandation no 61 : « La Commission préconise que les appels à projet des agences de financement de la recherche soient plus ouverts et laissent une part majoritaire aux projets d’initiative des chercheurs sous réserve d’une évaluation indépendante des projets ».
275 http://media.enseignementsup-recherche.gouv.fr/file/SNRI/69/8/Rapport_general_de_la_SNRI_-_version_finale_65698.pdf.
276 Rapport général no 101 fait au nom de la Commission des finances sur le projet de loi de finances pour 2010 par le Sénateur MARINI (rapporteur général), enregistré à la Présidence du Sénat le 19 novembre 2009.
277 X. BIOY, « Droits fondamentaux et libertés publiques », op. cit., p. 579, no 1148.
278 V. C. BLAIZOT-HAZARD, « Droit de la recherche scientifique », op. cit., p. 26. ; M.-G. CA-LAMARTE-DOGUET, « Le droit de la recherche », L.G.D.J., 2005, p. 77 ; C. FORTIER, « L’organisation de la liberté de la recherche en France – Étude de droit public », op. cit., p. 27 ; B. MATHIEU, « La liberté de la recherche, droit fondamental constitutionnel et international », in « La liberté de la recherche et ses limites. Approches juridiques », op. cit., p. 60 ; B. EDEL-MAN, « La dignité humaine ne relève pas des droits de l’homme », ibid., p. 139 ; S. MOUTON, « Les fondements constitutionnels de la liberté de la recherche », in « Qu’en est-il du droit de la recherche », op. cit., p. 93 : « la liberté de la recherche est constituée de la liberté de conscience et d’opinion d’une part et de la liberté de communication d’autre part ».
279 G. VEDEL, « Les libertés universitaires », Revue de l’enseignement supérieur, 1960, no 3, p. 134.
280 D. COHEN, « La liberté de créer », in « Libertés et droits fondamentaux », R. CABRILLAC, M.-A. FRISON-ROCHE et T. REVET (Dir.), Dalloz, 2012, 18ème éd., p. 514, spéc. no 603.
281 Pour une analyse juridique de ce qu’est la liberté, V. M. VERPEAUX, « La liberté », AJDA, 1998, p. 144.
282 V. R. RÉZENTHEL, « Jurisprudence du Conseil constitutionnel et libertés de la pensée », RFDA, 1996, p. 639.
283 J.-M. PONTIER, « Liberté d’opinion, liberté de croyance et de religion, laïcité », in « Protection des libertés et droits fondamentaux », T. RENOUX (Dir.), La documentation française, 2011, p. 231.
284 X. MAGNON, « La liberté d’expression », in « Protection des libertés et droits fondamentaux », RENOUX, T. S. (Dir.), Les notices de la documentation française, 2007, p. 120.
285 Elle sera consacrée en tant que principe à valeur constitutionnelle en 1977, Cons. Constit., 23 novembre 1977, no 77-87 DC, Rec., p. 42.
286 J.-M. PONTIER, « Liberté d’opinion, liberté de croyance et de religion, laïcité », préc.
287 G. CORNU (Dir.), « Vocabulaire juridique », QUADRIGE/PUF, 2011.
288 Art. 10 D.D.H.C.
289 Selon lequel, « [t]out individu a droit à la liberté d’opinion et d’expression, ce qui implique le droit de ne pas être inquiété pour ses opinions et celui de chercher, de recevoiret de répandre, sans considérations de frontières, les informations et les idéespar quelque moyen d’expression que ce soit ». Gras ajouté.
290 En vertu de cet article, « [t]oute personne a droit à la liberté d’expression ; ce droit comprend la liberté de rechercher, de recevoiret de répandre des informations et des idéesde toute espèce, sans considération de frontières, sous une forme orale, écrite, imprimée ou artistique, ou par tout autre moyen de son choix ». Gras ajouté.
291 R. RÉZENTHEL, « Jurisprudence du Conseil constitutionnel et libertés de la pensée », préc.
292 Selon B. MATHIEU, « […] le pluralisme est probablement un principe également applicable à la liberté de la recherche, sous réserve des exigences propres à la vérité scientifique », V. « La liberté de la recherche, droit fondamental constitutionnel et international », in « La liberté de la recherche et ses limites. - Approches juridiques », op. cit., p. 65.
293 V. sur ce point D. COHEN, « La liberté scientifique, Réflexions d’un profane », in « La liberté de la recherche et ses limites. Approches juridiques », op. cit., p. 82.
294 X. BIOY, « Droits fondamentaux et libertés publiques », Montchrestien, 2011, p. 529.
295 V. Ibid., no 1046.
296 P. WACHSMANN, « Libertés publiques », op. cit., p. 555. Pour l’auteur, « tout glissement vers l’autoritarisme se traduit immanquablement par des restrictions […] apportées à la liberté d’expression ».
297 Art. 19 de la D.U.D.H.
298 Art. 19 du P.I.D.C.P. : « 1. Nul ne peut être inquiété pour ses opinions. 2. Toute personne a droit à la liberté d’expression ; ce droit comprend la liberté de rechercher, de recevoir et de répandre des informations et des idées de toute espèce, sans considération de frontières, sous une forme orale, écrite, imprimée ou artistique, ou par tout autre moyen de son choix. 3. L’exercice des libertés prévues au paragraphe 2 du présent article comporte des devoirs spéciaux et des responsabilités spéciales. Il peut en conséquence être soumis à certaines restrictions qui doivent toutefois être expressément fixées par la loi et qui sont nécessaires : a) Au respect des droits ou de la réputation d’autrui ; b) A la sauvegarde de la sécurité nationale, de l’ordre public, de la santé ou de la moralité publiques ».
299 V. Cour E.D.H., 7 décembre 1976, « Handyside c/Royaume-Uni », Req. no 5493/72, §49, V. aussi V. BERGER, « Jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l’Homme », Dalloz, Paris, 2000, p. 450.
300 V. notamment Cour E. D. H., 16 décembre 1992, « Hadjianastassiou c/ Grèce », § 39.
301 V. A. OVCEARENCO, « Chapitre 4. La liberté de recherche des scientifiques au regard de l’article 10 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme », Journal International de Bioéthique, 2004/1, Volume 15, p. 70.
302 Cour E. D. H., 7 décembre 1976, « Handyside c/ Royaume-Uni », préc.
303 V. Cour E. D. H., 25 août 1998, « Hertel c/ Suisse », req. no 25181/94.
304 Cour E.D.H., 27 juillet 2010, « Aksu c/ Turquie », req. no 4149/04 et 41029/04 ; il convient de rester prudent quant à l’interprétation de cette décision dans laquelle « la Cour prend […] explicitement en compte les caractéristiques de la libre recherche de l’universitaire qui devrait pouvoir tout chercher à condition de savoir prendre ses distances avec ce qu’il a trouvé » car elle n’a été prise qu’à la courte majorité de quatre voix contre trois, D. KURI et J.-P. MAR-GUÉNAUD, « Le droit à la liberté d’expression des universitaires », D., 2010, 2921.
305 V. Cr E. D. H., 23 juin 2009, « Sorguç c/ Turquie », req. no 17089/03.
306 V. Cons. Constit., 11 octobre 1984, no 84-181 DC, préc., cons. no 37.
307 V. Cons. Constit., 20 janvier 1984, no 83-165 DC, préc., cons. no 19 : « Considérant dès lors que, par leur nature même, les fonctions d’enseignement et de recherche non seulement permettent mais demandent, dans l’intérêt même du service, que la libre expression et l’indépendance des personnels soient garanties par les dispositions qui leur sont applicables. Que l’article 57 de la loi fait, dans leur principe, droit à ces exigences en disposant : “Les enseignants-chercheurs, les enseignants et les chercheurs jouissent d’une pleine indépendance et d’une entière liberté d’expression dans l’exercice de leurs fonctions d’enseignement et dans leurs activités de recherche, sous les réserves que leur imposent, conformément aux traditions universitaires et aux dispositions de la présente loi, les principes de tolérance et d’objectivité” ». V. également Cons. Constit., 28 juillet 1993, no 93-322, « Loi relative aux établissements publics à caractère scientifique, culturel et professionnel », spéc. cons. no 7, Rec., p. 204 ; RFDC, 1993, p. 830 et s., note X. PHILIPPE ; Rev. Adm., 1993, p. 443, note R. ETIEN, « Frein ou coup d’arrêt au développement d’universités à statut dérogatoire ? » ; LPA, 4 mars 1994, no 27, p. 4, note B. MATHIEU et M. VERPEAUX.
308 V. C. BLAIZOT-HAZARD, « Droit de la recherche scientifique », op. cit., p. 26 et s. ; C. FORTIER, « L’organisation de la liberté de la recherche en France – Étude de droit public », op. cit., p. 29 et s.
309 V. par exemple, P. WACHSMANN, « Libertés publiques », op. cit., p. 555 ; X. BIOY, « Droits fondamentaux et libertés publiques », op. cit., p. 523.
310 Pour un contre-exemple, V. X. BIOY, « Droits fondamentaux et libertés publiques », op. cit.
311 X. MAGNON, « La liberté d’expression », in « Protection des libertés et droits fondamentaux », RENOUX, T. S. (Dir.), Les notices de la documentation française, 2007, p. 120.
312 X. BIOY, « Droits fondamentaux et libertés publiques », op. cit., p. 523, no 1031.
313 V. pour un exemple l’arrêt Cr E.D.H., 24 mai 1988, « Müller et autres c/ Suisse », Req. no 10737/84, §17, qui applique la liberté d’expression aux œuvres d’art.
314 C.E.D.H., art. 10, 2. : « L’exercice de ces libertés comportant des devoirs et des responsabilités peut être soumis à certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions prévues par la loi, qui constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à l’intégrité territoriale ou à la sûreté publique, à la défense de l’ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, à la protection de la réputation ou des droits d’autrui, pour empêcher la divulgation d’informations confidentielles ou pour garantir l’autorité et l’impartialité du pouvoir judiciaire ».
315 Cons. Constit., 27 juillet 1982, « Loi sur la communication audiovisuelle », no 82-141 DC, Rec., p. 48.
316 V. Cour E.D.H., 7 décembre 1976, « Handyside c/ Royaume-Uni », préc.
317 V. C. FORTIER, « L’organisation de la liberté de la recherche en France. – Étude de droit public », op. cit., p. 28.
318 Comme l’affirme le Professeur FORTIER : « les chercheurs exerçant dans le monde industriel pourraient se prévaloir […] des garanties offertes par le statut constitutionnel – encore hypothétique cependant – de la liberté de la recherche si, par exemple, leur employeur les conduisait à soutenir des logiques scientifiques qu’ils réfutent ou à promouvoir des démarches expérimentales qu’ils reprouvent : le caractère horizontal des droits fondamentaux […] permet d’envisager que la liberté de la recherche soit invoquée y compris dans des relations de droit privé ». Il note toutefois qu’il n’existe pas vraiment de « concrétisation significative dans le droit positif » ; V. C. FORTIER, « La liberté du chercheur public », in « Qu’en est-il du droit de la recherche », op. cit., p. 113.
319 V. infra, no 190 et s.
320 Hormis ceux qui sont soumis à un statut autonome comme les fonctionnaires des assemblées parlementaires et les magistrats de l’ordre judiciaire.
321 Le deuxième est relatif aux dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l’État et issu de la loi no 84-16 du 11 janvier 1984, le troisième, issu de la loi no 84-53 du 26 janvier 1984 porte dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale et le dernier a trait aux dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière ; il est issu de la loi no 86-33 du 9 janvier 1986.
322 V. R. ENCINAS DE MUNAGORRI, « La communauté scientifique est-elle un ordre juridique ? », RTD Civ., 1998, p. 247 ; spéc. no 22 ; C. FORTIER, « L’organisation de la liberté de la recherche en France. – Étude de droit public », op. cit., p. 345 et s.
323 V. M.-G. CALAMARTE-DOGUET, « Le droit de la recherche », op. cit., p. 113 et s.
324 Cette liste d’établissements publics à caractère scientifique et technologique (E.P.S.T.) n’est pas exhaustive, il faut également citer l’INRIA, l’IRD, l’INED, le CEMAGREF, l’IFSTTAR (fusion de l’INRETS et du L.C.P.C. ; V. Décret no 2010-1702 du 30 décembre 2010 portant création de l’Institut français des sciences et technologies des transports, de l’aménagement et des réseaux) ;
V. http://www.enseignementsup-recherche.gouv.fr/cid23162/charge-de-recherche.html.
325 Il peut s’agir par exemple d’attachés temporaires d’enseignement et de recherche ou de doctorants bénéficiant de contrats doctoraux.
326 En effet, en 1962 déjà, il était admis qu’« [à] moins de réduire le statut général des fonctionnaires à l’énoncé de quelques principes essentiels et de le vider d’une bonne part de sa substance, il était difficile d’élaborer un statut législatif applicable à l’ensemble des fonctionnaires civils des services administratifs de l’État sans reconnaître au gouvernement de très larges pouvoirs pour adapter ce statut à la diversité des situations particulières. », J. THÉRY, « De la situation juridique des fonctionnaires civils de l’État dont le statut particulier peut déroger au statut général », AJDA, 1962, p. 603.
327 J.-M. AUBY, J.-B. AUBY, D. JEAN-PIERRE, A. TAILLEFAIT, « Droit de la fonction publique », Dalloz, 2009, 6ème éd., p. 55, no 78.
328 Art. 8 al. 1er de la loi du 11 janvier 1984.
329 Art. 10 de la loi du 11 janvier 1984.
330 J.-M. AUBY, J.-B. AUBY, D. JEAN-PIERRE, A. TAILLEFAIT, « Droit de la fonction publique », op. cit., p. 112, no 180.
331 Art. 56 al. 5 de la loi no 84-52 dite « Savary ».
332 Art. 26 de la loi d’orientation et de programmation pour la recherche et le développement technologique de la France préc.
333 Art. 27, 42 et 49-2 du décret no 84-431 du 6 juin 1984 modifié notamment par le décret no 2009-460du 23 avril 2009, fixant les dispositions statutaires communes applicables aux enseignants-chercheurs et portant statut particulier du corps des professeurs des universités et du corps des maîtres de conférences.
334 D’aucuns regrettent à ce propos que le « statut » des enseignants-chercheurs ne soient déterminé que par décret et non dans une loi, V. sur ce point J.-M. PONTIER, « Nous et les autres. - Remarques sur les décrets de mars 2009 sur l’enseignement supérieur », JCP A, no 25, 15 juin 2009, act. 738
335 Pour de plus amples développements sur les chercheurs étrangers en France et dans l’Union, V. N. GUIMEZANES, « Les scientifiques et les chercheurs étrangers en France et dans l’Union européenne », in « Le monde du droit », Écrits rédigés en l’honneur de J. FOYER, Economica, 2008, p. 507 et s. V. également, le dispositif des visas de long séjour valant titre de séjour aux scientifiques-chercheurs et aux stagiaires, JCP S, no 37, 13 septembre 2011, act. 333 et JCP G, no 37, 12 septembre 2011, 972.
336 Art. 14 et 37 du décret no 83-1260 du 30 décembre 1983 modifié fixant les dispositions statutaires communes aux corps de fonctionnaires des E.P.S.T., art. 27 et 42 du décret du 6 juin 1984 préc. et, par exemple, Y. FERRANDIS, « Salarié du secteur public. Pourquoi pas moi ? », Eyrolles, 2010, p. 56.
337 Art. 13 et 36 du décret du 30 décembre 1983 modifié préc.
338 Art. 3-1, 24 et 46 du décret du 30 décembre 1983 modifié préc.
339 Régis notamment par la loi du 26 janvier 1984 relative à l’enseignement supérieur, préc. et le décret 6 juin 1984 modifié préc.
340 Les dispositions particulières relatives aux maîtres de conférences se trouvent aux articles 21 à 40-5 du décret no 84-431 du 6 juin 1984 modifié.
341 Art. 32 du décret 6 juin 1984 modifié préc.
342 Les articles 41 à 58-9 régissent la situation des professeurs.
343 Art. 43 du décret no 84-431 du 6 juin 1984 modifié.
344 Art. 50 du décret no 84-431 du 6 juin 1984 modifié.
345 V. C. MONIOLLE, « Indépendance et liberté d’expression des enseignants-chercheurs », AJDA, 2001, p. 226.
346 V. C. FORTIER, « L’organisation de la liberté de la recherche en France. – Étude de droit public », op. cit., p. 349 et s.
347 V. notamment à propos de la mise en place des comités de sélection, A. LEGRAND, « Pour la crédibilité du recrutement des enseignants-chercheurs », AJDA, 2009, p. 1527.
348 Ce qui ne fait évidemment pas d’eux des « chercheurs à mi-temps », C. FORTIER, « La liberté du chercheur public », in « Qu’en est-il du droit de la recherche ? », op. cit., p. 114 ; V. également sur cette double fonction, L. MEHL, « De la transmission des savoirs », in « Savoir innover en droit. Concepts, outils, systèmes », Hommage à L. MEHL, La documentation Française, 1999, p. 315.
349 Sur « la tentation administrative » de l’universitaire, V. A. CABANIS et M.-L. MARTIN, « Ni recherche, ni enseignement : l’administration alors », in Études en l’honneur du Professeur J.-A. MAZÈRES, Litec, 2009, p. 47 et s.
350 Des exceptions existent cependant pour les enseignants-chercheurs exerçant de hautes responsabilités, les présidents d’université par exemple ; ils sont déchargés en tout ou partie de leur service d’enseignement de plein droit.
351 L’article 7 du décret du 6 juin 1984 dispose en effet que « [c]ette modulation ne peut se faire sans l’accord écrit de l’intéressé ».
352 Art. 7 du décret du 6 juin 1984.
353 Ce système de « modulation » a fait l’objet de critiques virulentes essentiellement avant l’amendement des projets de décrets, V. par exemple, O. BEAUD, C. CHAINAIS, J.-MA-TRINGE, L. SINOPOLI, A.-S. BRUNO, « “Réécriture” du projet de décret sur le statut des enseignants-chercheurs ? Notre relecture ! », http://www.sauvonsluniversite.com/IMG/pdf/Note_sur_Decret_EC_Collectif_Defense_Universite_05.04.09.pdf.
354 Certains accords à la modulation de service pourraient être donnés sous l’influence « d’“amicales” pressions », toutefois, « il n’est pas utopique de penser que l’exercice de pressions “inamicales” envers un enseignant-chercheur, afin qu’il donne son accord, écrit, à la modulation de son service, serait à même de justifier l’annulation de la décision individuelle d’attribution de son service » sur le fondement d’un consentement vicié ou non libre, V. J.-P. GRANDEMANGE, « Les incidences contentieuses de la modulation des services des enseignants-chercheurs », AJFP, 2009, p. 285 ; pour d’autres, « [c]omme tous les fonctionnaires, les enseignants-chercheurs sont […] vis-à-vis de l’administration dans une situation statutaire et réglementaire. Ils n’ont aucun droit acquis au maintien des règles unilatérales qui leur sont opposables, pour la définition du service comme pour les autres éléments de leur statut. L’absence d’accord écrit de l’intéressé ne saurait donc faire obstacle à une modulation », O. DORD, « Réforme du statut des enseignants-chercheurs : universités vs. universitaires, AJDA, 2010, p. 323.
355 Cet entretien est censé permettre l’analyse des résultats professionnels du fonctionnaire par rapport aux objectifs qui lui avaient été assignés, celle de ses acquis et de ses éventuels besoins de formations. Cette nouveauté semble s’inscrire dans un processus plus large de rapprochement entre droit de la fonction publique et droit du travail, V. notamment sur la « travaillisation » du droit de la fonction publique, E. AUBIN, « De nouveaux droits pour les fonctionnaires ? », AJDA, 2011, p. 2406. V. également, E. MARC et Y. STRUILLOU, « Droit du travail et droit de la fonction publique : des influences réciproques à l’émergence d’un “droit de l’activité professionnelle” ? », RFDA, 2011, p. 1169.
356 Décret no 2010-888 du 28 juillet 2010 relatif aux conditions générales de l’appréciation de la valeur professionnelle des fonctionnaires de l’État ; JCP A, no 35, 30 août 2010, act. 615.
357 Art. 29 et 49 du décret du 30 décembre 1983 préc.
358 Art. 36 et 52 du décret du 6 juin 1984 préc.
359 V. les art. 10, 29 et 49 du décret du 30 décembre 1983 préc.
360 V. art. 7-1 du décret du 6 juin 1984 préc. ; il s’agit là d’une nouveauté introduite par les décrets du 23 avril 2009 et inspirée du décret relatif au statut des chercheurs des E.P.S.T. puisqu’auparavant, l’évaluation des universitaires n’était que ponctuelle et pouvait même ne jamais avoir lieu si l’enseignant-chercheur ne postulait jamais à un changement de grade ou de corps, V. O. DORD, « Réforme du statut des enseignants-chercheurs : universités vs. Universitaires ? », AJDA, 2010, p. 323.
361 J.-Cl. Administratif > Fasc. 187 : FONCTION PUBLIQUE, 27 avril 2012, J. FIALAIRE, spéc. no 8.
362 J.-M. AUBY, J.-B. AUBY, D. JEAN-PIERRE, A. TAILLEFAIT, « Droit de la fonction publique », op. cit., p. 365, no 598 ; V. également, CE, 22 mars 2000, Menard, req. no 195638, Droit administratif, 2000, no 130, note R. S.
363 V. art. 6 du décret du 30 décembre 1983 et art. 8 du décret du 6 juin 1984.
364 V. Cons. Constit., 20 janvier 1984, « Libertés universitaires », préc.
365 Art. 7 du décret no 83-1260 du 30 décembre 1983.
366 Qui doivent respecter les « jeunes esprits », V. J.-M. AUBY, J.-B. AUBY, D. JEAN-PIERRE, A. TAILLEFAIT, « Droit de la fonction publique », op. cit., p. 371, no 605.
367 V. art. L. 952-2 C. éduc. et J.-Cl. Administratif > Fasc. 233-20 : CONTENTIEUX DE LA FONCTION PUBLIQUE ENSEIGNANTE, 30 juillet 2010, Y. BUTTNER, A. MAURIN, A. TAILLEFAIT.
368 V. art. 57-1 à 57-3 du décret du 30 décembre 1983 et art. 58 du décret du 6 juin 1984.
369 V. J.-M. AUBY, J.-B. AUBY, D. JEAN-PIERRE, A. TAILLEFAIT, « Droit de la fonction publique », op. cit., p. 338, no 567-1.
370 V. M-G CALAMARTE-DOGUET, « Le droit de la recherche », op. cit., p. 117 et s.
371 V. également sur cette question, C. FORTIER, « L’organisation de la liberté de la recherche en France – Étude de droit public », op. cit., p. 341 et s.
372 V. J.-M. AUBY, J.-B. AUBY, D. JEAN-PIERRE, A. TAILLEFAIT, « Droit de la fonction publique », op. cit., p. 83 et s., spéc. no 125.
373 V. B. TOULEMONDE, « Le cumul du mandat parlementaire avec l’exercice de la fonction de professeur de l’enseignement supérieur en France », RDP, 1978, p. 949 et s. et « L’incompatibilité du mandat parlementaire avec la fonction de professeur associé », AJDA, 2008, p. 1154 ; Y. GAUDEMET, « Les facultés de droit dans la réforme universitaire. Les bases constitutionnelles du droit universitaire », RDP, 1er mai 2008, no 3, p. 680 et J. MORANGE, « Les facultés de droit dans la réforme universitaire. La liberté du professeur des facultés de droit », RDP, 1er janvier 2008, no 1, p. 54.
374 V. Cons. Constit., 20 janvier 1984, no 83-165 DC, préc.
375 Y. GAUDEMET, « Les facultés de droit dans la réforme universitaire. Les bases constitutionnelles du droit universitaire », préc.
376 V. par exemple Cons. Constit., 28 juillet 1993, no 93-322 DC, RFDC, 1993, p. 830 et s., note X. PHILIPPE ; Rev. Adm., 1993, p. 443, note R. ETIEN, « Frein ou coup d’arrêt au développement d’universités à statut dérogatoire ? » ; LPA, 4 mars 1994, no 27, p. 4, note B. MA-THIEU et M. VERPEAUX ; Cons. Constit., 10 janvier 1995, no 94-355 DC.
377 Y. GAUDEMET, « Les facultés de droit dans la réforme universitaire. Les bases constitutionnelles du droit universitaire », préc.
378 Pour des développements sur cette notion de « question prioritaire de constitutionnalité » (Q.P.C.) qui résulte désormais de l’article 61-1 de la Constitution, V. par exemple J.-Cl. Justice administrative > Fasc. 103 : QUESTION PRIORITAIRE DE CONSTITUTIONNALITÉ (QPC), 2 novembre 2010, mise à jour, 15 juin 2011, M. QUYOLLET ; D. DELCOURT, « La question “prioritaire” de constitutionnalité : chronique d’un succès programmé », R.R.J., 2010-3, p. 1249 et s. ; A.-M. LE POURHIET, « La confusion des arguments », Constitutions, 2010, p. 368 ; S.-J. LIÉBER et D. BOTTEGHI, « Le juge administratif, juge constitutionnel de droit commun ? », AJDA, 2010, p. 1355.
379 Décret no 2009-460 du 23 avril 2009 modifiant le décret no 84-431 du 6 juin 1984 fixant les dispositions statutaires communes applicables aux enseignants-chercheurs et portant statut particulier du corps des professeurs des universités et du corps des maîtres de conférences et portant diverses dispositions relatives aux enseignants-chercheurs
380 Décret no 2008-333 du 10 avril 2008 relatif aux comités de sélection des enseignants-chercheurs.
381 V. B. MATHIEU, « De la disparition d’un principe constitutionnel : l’indépendance des professeurs d’université. - À propos de la décision du Conseil constitutionnel no 2010-20/21 QPC du 6 août 2010 », JCP G, no 36, 6 septembre 2010, 862.
382 CE, section du contentieux, 4ème et 5ème sous-sections réunies, « M. COMBACAU et autres », no 316986, 9 juin 2010 et CE, 4ème et 5ème sous-sections réunies, « Collectif pour la défense de l’université - M. BEAUD et autres », no 329056, no 329057, 9 juin 2010.
383 La disposition contestée doit être applicable au litige ou à la procédure, ne pas avoir déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d’une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement des circonstances, et être nouvelle ou présenter un caractère sérieux ; V. art. 23-5 de l’ordonnance du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel modifiée par la loi organique no 2009-1523 du 10 décembre 2009.
384 V. M.-C. de MONTECLER, « Le nouveau statut des enseignants-chercheurs est-il conforme à la Constitution ? », AJDA, 2010, p. 1179 ; « La question de l’indépendance des enseignants-chercheurs devant le Conseil constitutionnel », Dépêches JurisClasseur, 21 juin 2010, 546 et JCP A, no 25, 21 juin 2010, act. 487 ; F. MELLERAY, « L’indépendance des professeurs des universités », Droit administratif, no 8, août 2010, comm. 116 et « Le Conseil constitutionnel au secours de la loi relative aux libertés et responsabilités des universités », D., 2010, p. 2335 ; P. GRAVELEAU, « Constitution et pouvoirs publics », Gaz. Pal., 1er juillet 2010, no 182, p. 28.
385 Cons. Constit., 6 août 2010, no 2010-20/21 QPC.
386 V. « Recrutement et statut des universitaires : les dispositions de la loi LRU sont conformes à la Constitution », AJFP, 2010, p. 245.
387 V. S. BRONDEL, « Réserve d’interprétation sur le pouvoir de veto des présidents d’université », AJDA, 2010, p. 1557.
388 CE, 4e et 5e ss-sect., 15 décembre 2010, no 329056, « Sté Collectif pour la défense de l’université section du contentieux » et CE, 4e et 5e ss-sect., 15 décembre 2010, no 316927 et no 316986, « SNES et a. » ; V. J.-G. S., « Régularité des décrets d’application de la loi sur l’autonomie des universités », JCP A, no 1, 3 janvier 2011, act. 8 ; M.-C. de MONTECLER, « Rejet des recours contre le statut et le recrutement des enseignants-chercheurs », AJDA, 2010, p. 2454 ; P. GRAVELEAU, Gaz. Pal., 6 janvier 2011, no 6, p. 30 et F. MELLERAY, « L’indépendance des professeurs des universités », Droit Administratif, no 8, Août 2010, comm. 116.
389 La décision du Conseil constitutionnel pose ici question. S’agit-il d’une consécration nouvelle, d’une extension ou d’une confusion avec le principe d’indépendance des professeurs d’université ? V. par exemple M. TOUZEIL-DIVINA, « La constitutionnalité de la LRU n’implique pas nécessairement le respect de l’indépendance des universitaires », Gaz. Pal., 9 septembre 2010, no 252, p. 14 et, du même auteur, « À la recherche du principe perdu : l’indépendance des enseignants-chercheurs », LPA, 5 mai 2011, no 89, p. 46 ; F. DARGENT, « Le conseil constitutionnel de nouveau confronté aux libertés universitaires », in « Jurisprudence du Conseil constitutionnel Juillet-octobre 2010 », E. BORNER-KAYDEL et alii, RFDC, 2011/2, no 86, p. 284.
390 V. B. MATHIEU, « De la disparition d’un principe constitutionnel : l’indépendance des professeurs d’université. - À propos de la décision du Conseil constitutionnel no 2010-20/21 QPC du 6 août 2010 », préc. ; F. MELLERAY, « Le Conseil constitutionnel au secours de la loi relative aux libertés et responsabilités des universités », D., 2010, p. 2335.
391 Cette décision s’inscrit peut-être dans une mouvance déjà amorcée par le Conseil d’État qui, en 2009, a fait référence à une simple « autonomie des enseignants-chercheurs », V. à propos de l’ordonnance de référé du 11 mai 2009, F.-X. FORT, « Les libertés universitaires devant le Conseil d’État », AJDA, 2010, p. 58.
392 C. FORTIER, « La liberté du chercheur public », in « Qu’en est-il du droit de la recherche ? », op. cit., p. 113.
393 Il existe toutefois des exceptions comme le respect d’une clause d’un précédent contrat de travail interdisant au salarié de travailler pour un concurrent. Sur ces clauses conventionnelles de non concurrence, V. J. PÉLISSIER, G. AUZERO, E. DOCKÈS, « Droit du travail », Dalloz, 2012, 27ème éd., p. 208 et s.
394 Le Code du travail n’offrant aucune définition, la jurisprudence a fait œuvre créative en dégageant des éléments permettant d’établir une définition, V. J. PÉLISSIER, G. AUZERO, E. DOCKÈS, « Droit du travail », op. cit., p. 227, no 197.
395 « La Cour de cassation considère que le lien de subordination constitue le critère décisif » du contrat de travail, J.-Cl. Travail Traité > Fasc. 1-10 : SOURCES, 11 juin 2012, L. DRAI, spéc. no 51.
396 V. J. PÉLISSIER, G. AUZERO, E. DOCKÈS, « Droit du travail », op. cit., p. 606 et s.
397 V. Ibid., p. 640 et s.
398 V. Ibid., p. 241 et s.
399 V. art. L. 1243-1 du Code du travail.
400 J. PÉLISSIER, A. SUPIOT, A. JEAMMAUD, « Droit du travail », Dalloz, 2008, 24ème éd., p. 479, no 369.
401 Un arrêt indique d’ailleurs que « la qualité de salarié implique nécessairement l’existence d’un lien juridique de subordination du travailleur à la personne qui l’emploie », Civ., 6 juillet 1931, D.P., 1931, 1. 121, P. PIC.
402 J. PÉLISSIER, G. AUZERO, E. DOCKÈS, « Droit du travail », op. cit., p. 235, no 204.
403 Soc., 13 novembre 1996, Société Générale c/URSSAF de la Haute-Garonne, JCP E, 1997, II, 911, J. BARTHÉLÉMY.
404 J. PÉLISSIER, A. SUPIOT, A. JEAMMAUD, « Droit du travail », op. cit., p. 67, no 46.
405 A. LYON-CAEN et I. VACARIE, « Droits fondamentaux et droit du travail », in « Droit syndical et droits de l’homme à l’aube du XXIe siècle », Mélanges en l’honneur de J.-M. VER-DIER, Dalloz, 2001, p. 439, no 18.
406 Bien que le « temps où toute expression contraire à la doctrine du chef d’entreprise était considérée comme une insubordination fautive [soit] clairement révolu », il apparaît parfois que, même en 2011, « [d] ans l’univers du travail, […] la liberté d’expression est encore loin d’avoir atteint le niveau de protection accordé dans la sphère publique », E. DOCKÈS, « La liberté d’expression au travail », Droit ouvrier, Janvier 2011, no 750, p. 53.
407 Qui plus est, selon la Cour européenne des droits de l’Homme, s’il exerce un mandat syndical V. Cr EDH, 5ème sect., 6 octobre 2011, « Vellutini et Michel c/ France », no 32820/09, 6 octobre 2011, communiqué no 173 (2011), Dépêches JurisClasseur – Actualités, 18 octobre 2011, http://www.lexisnexis.fr/depeches/index2.jsp?date_new=2011-10-18&url_key=/data/17102011/17102011-165825.html&jour_jo=Mardi#top.
408 Ce qui, « au sein des entreprises n’a rien d’évident », V. P. WAQUET, « L’entreprise et les libertés du salarié », Éd. LIAISONS, 2003, p. 182 ; V. également sur ce point, T. MYLONAS, « La force obligatoire du contrat de travail », thèse, Université de Toulouse 1, 2001, p. 233 et s.
409 Soc., 28 février 1988, Clavaud, Soc., 14 décembre 1999, Pierre, Droit social, 2000, no 2, p. 163, conclusions J. DUPLAT, note J.-E. RAY ; D., 2000, I. R., 40 ; RTD civ., 2000, 801, obs. J. HAUSER ; Soc., 2 mai 2001, no 98-45532 ; Soc., 19 décembre 2007, JCP S, 2008, 1084 ; Soc., 28 avril 2011, no 10-30.107, Dépêches JurisClasseur – Actualités, 6 mai 2011.
410 J. PÉLISSIER, A. SUPIOT, A. JEAMMAUD, « Droit du travail », op. cit., p. 800, no 632.
411 V. par exemple TGI Nanterre, 19 octobre 2007, Dassault Systèmes, P. WAQUET, « Règlement intérieur, charte éthique et système d’alerte. – À propos du jugement du 19 octobre 2007 du TGI de Nanterre », SSL, 12 novembre 2007, no 1328, p. 8 ; Soc., 8 décembre 2009, Dassault Systèmes, SSL, 14 décembre 2009, no 1425, p. 6 ; B. ALDIGÉ, « Charte d’éthique, liberté d’expression et alerte professionnelle. À propos de l’affaire Dassault Systemes Première partie : Les conditions de validité d’une charte d’éthique », SSL, 2010, 1439 Supplément, Jurisprudence, partie 1, Les chroniques ; I. MEYRAT, « Les chartes éthiques sous contrôle du juge », SSL, 2010, no 1459 Supplément, Jurisprudence, partie 2, Les arrêts commentés, CHARTES ÉTHIQUES ; V. également D. BERRA, « Les chartes d’entreprise et le droit du travail », in Mélanges dédiés au président M. DESPAX, Presses de l’Université des sciences sociales de Toulouse, 2002, p. 136 et, plus récemment, I. DESBARATS, « Alertes, codes et chartes éthiques à l’épreuve du droit français », D., 2010, p. 548 et s.
412 P. WAQUET, « Le pouvoir de direction et les libertés des salariés », Droit social, 2000, p. 1051.
413 C. FORTIER, « La liberté du chercheur public », in « Qu’en est-il du droit de la recherche ? », op. cit., p. 113.
414 Par exemple les médecins avocats mais aussi les chercheurs sont expressément cités par certains auteurs. V. J.-E. RAY, « De Germinal à Internet. Une nécessaire évolution du critère du contrat de travail », Droit social, no 7/8, Juillet-Août 1995, p. 635.
415 Soc., 29 novembre 1979, JCP G, 1980, II, 19346, note Y. SAINT-JOURS.
416 J. PÉLISSIER, A. SUPIOT, A. JEAMMAUD, « Droit du travail », op. cit., p. 401, no 301.
417 Dans ces arrêts, il est question de la volonté de juristes d’entreprises de s’inscrire au barreau, possibilité qui leur est offerte après huit ans d’exercice par l’article 98, 3o du décret du 27 novembre 1991 modifié. La cour vérifie que les fonctions de juristes d’entreprise – et l’autonomie qui est indispensable pour remplir ces fonctions – ont bien été remplies pendant huit années (Civ. 1ère, 6 juin 2001, no 99-16.248 ; Civ. 1ère, 3 février 1998, no 95-19.581). Ainsi, elle rappelle que si les fonctions de juristes d’entreprise s’inscrivent toujours dans un lien de subordination inhérent au contrat de travail, cela n’empêche en rien ces derniers d’exercer ces fonctions avec une grande autonomie (Civ. 1ère, 11 février 2010, no 09-11.324).
418 Soc., 11 octobre 2000, no 98-45276.
419 CA Nancy, 17 juin 1998.
420 C. FORTIER, « La liberté du chercheur public », in « Qu’en est-il du droit de la recherche ? », op. cit., p. 113 et Soc., 11 octobre 2000, préc.
421 Pour des développements sur cette question de l’autonomie de la science et de la religion à l’époque de Galilée, V. par exemple Y. GINDRAS, P. KEATING, C. LIMOGES, « Du scribe au savant », PUF, 2000, p. 238 et s.
422 Sur l’importance de cette distinction à propos du pouvoir disciplinaire, V. R. ENCINAS DE MUNAGORRI, « La communauté scientifique est-elle un ordre juridique ? », RTD Civ., 1998, p. 247, spéc. no 39.
423 E. PESKINE et C. WOLMARK, « Droit du travail », Dalloz, Hypercours, 6ème éd., 2011, p. 27 et s.
424 Ibid., spéc. no 21. Les 30 % restants se répartissent entre les salariés de droit public et les travailleurs indépendants.
425 Le terme « art » est entendu ici dans son sens premier de métier exigeant un certain nombre d’aptitudes et de connaissances, de « prestation technique », V. B. BOSSU, F. DUMONT, P.-Y. VERKIND, « Droit du travail », Montchrestien, 2011, p. 75, no 189.
426 V. notamment L. DRAI, « Le droit du travail intellectuel », L.G.D.J., 2005.
427 J. PÉLISSIER, A. SUPIOT et A. JEAMMAUD, « Droit du travail », Dalloz, 2008, 24ème éd., p. 381, no 284.
428 V. T. MYLONAS, « La force obligatoire du contrat de travail », préc., p. 1, spéc. note no 1.
429 La prestation de travail correspond à plusieurs éléments appartenant au socle du contrat, à savoir, la qualification du salarié, un lieu et une durée de travail. V. par exemple, E. PESKINE et C. WOLMARK, « Droit du travail », op. cit., p. 31.
430 Les principes du droit du travail ne sont en effet pas compatibles avec le travail bénévole. V. par exemple à propos de la rémunération, E. PESKINE et C. WOLMARK, « Droit du travail », op. cit., p. 33 ; A. DUPAYS et C. GIRODROUX (Dir.), « Lamy social. Droit du travail, charges sociales », Lamy, 2011, p. 160, spéc. no 361.
431 F. POLLAUD-DULIAN, « Propriétés intellectuelles et travail salarié », RTD Com., 2000, p. 273.
432 E. PESKINE et C. WOLMARK, « Droit du travail », op. cit., p. 34, spéc. no 32 ; sur ce point, V. également L. DRAI, « Le droit du travail intellectuel », op. cit., p. 17, no 15 et s.
433 V. A. DUPAYS et C. GIRODROUX (Dir.), « Lamy social. Droit du travail, charges sociales », op. cit., p. 158, spéc. no 359.
434 V. arrêt Civ., 6 juillet 1931, Bardou, DP, 1931, 1, 121 note P. PIC.
435 Soc., 13 novembre 1996, Bull. civ. V, no 386, préc.
436 Faisant référence à la fois au Code de la sécurité sociale et au Code du travail.
437 Soc., 19 décembre 2000, Bull. civ. V, no 437, Droit Social, 2001, 227, note A. JEAMMAUD, « L’avenir sauvegardé de la qualification de contrat de travail. À propos de l’arrêt Labbane » ; A. DE SENGA, « Les faux travailleurs indépendants face aux droits du travail et de la protection sociale : les avatars de la requalification », Droit Ouvrier, 2001, 241.
438 E. PESKINE et C. WOLMARK, « Droit du travail », op. cit., p. 35, spéc. no 34.
439 Par exemple, le manque de respect envers sa hiérarchie consistant pour le salarié à ignorer son employeur et à refuser ses instructions, sciemment et publiquement, et ce, pendant plusieurs mois, peut constituer une faute justifiant un licenciement pour cause réelle et sérieuse, CA Nancy, 11 mai 2011, no 10-2282, ch. soc., SA Sitral industrie c/K.
440 Tel est le cas par exemple dans le contrat d’entreprise dans lequel une personne exécute une prestation déterminée commandée par un client contre rémunération ou encore du bénévolat dans lequel une personne effectue bien un travail demandé mais sans recevoir de salaire. Pour d’autres exemples aux « frontières du salariat », V. A. MAZEAUD, « Droit du travail », Montchrestien, Domat, 2008, 6ème éd., p. 310, spéc. no 395.
441 B. BOSSU, F. DUMONT, P.-Y. VERKIND, « Droit du travail », Montchrestien, 2011, p. 77 et s.
442 M. DESPAX, « L’évolution du rapport de subordination », Droit social, 1982, p. 15.
443 D’après certains auteurs, le pouvoir de direction de l’employeur se justifie non seulement par cette thèse contractuelle – selon laquelle le contrat de travail, donc le lien de subordination, est le fondement du pouvoir de direction de l’employeur – mais également par une thèse institutionnelle. Selon eux, l’entreprise est aussi une institution, le chef d’entreprise en est le responsable et il dispose de certains pouvoirs en raison de cette fonction. V. notamment A. MAZEAUD, « Droit du travail », op. cit., p. 90, spéc. no 111.
444 Pour de plus amples développements à propos du pouvoir « normateur » de l’employeur, V. notamment E. PESKINE et C. WOLMARK, « Droit du travail », op. cit., p. 183 et s. ; B. BOSSU, F. DUMONT, P.-Y. VERKIND, « Droit du travail », op. cit., p. 161 et s.
445 Pour de plus amples développements à propos du pouvoir disciplinaire de l’employeur, V. notamment E. PESKINE et C. WOLMARK, « Droit du travail », op. cit., p. 1-63 et s. ; B. BOSSU, F. DUMONT, P.-Y. VERKIND, « Droit du travail », op. cit., p. 175 et s.
446 E. PESKINE et C. WOLMARK, « Droit du travail », op. cit., p. 165, spéc. no 203.
447 Ibid., p. 77, spéc. no 81.
448 Soc., 8 octobre 1987, Bull. civ. V, no 541.
449 Notamment l’arrêt Le Berre, Bull. civ. V, no 278.
450 B. BOSSU, F. DUMONT, P.-Y. VERKIND, « Droit du travail », op. cit., p. 196 et s.
451 Soc., 28 janvier 1998, RJS, 1998, no 274 ; Soc., 20 octobre 1998, RJS, 1998, no 1148 ; Soc., 29 janvier 2003, RJS, 2003, no 42.
452 Soc., 24 janvier 2001, Bull. civ. V, no 284 ; Soc., 12 mars 2002, Bull. civ. V, no 109 ; Soc., 28 janvier 2005, Bull. civ. V, no 35.
453 B. BOSSU, F. DUMONT, P.-Y. VERKIND, « Droit du travail », op. cit., p. 197, no 462.
454 V. sur ce point T. MYLONAS, « La force obligatoire du contrat de travail », op. cit., p. 23.
455 Soc., 4 mai 1999, Hczysczyn, Bull. civ. V, no 186.
456 Cette solution n’est pas sans poser problème à la doctrine. En effet, quid de l’article 1134 du Code civil ? Et si on vient à admettre la valeur informationnelle d’une clause du contrat de travail, quid de son non respect ? V. sur ce point, B. BOSSU, F. DUMONT, P.-Y. VERKIND, « Droit du travail », op. cit., p. 198 et s.
457 Soc., 22 février 2000, Bull. civ. V, no 67, RJS, 2000, no 374.
458 Soc., 9 mars 1999.
459 V. F. FIN-LANGER, « Les statuts de salarié et de créateur sont-ils compatibles ? », Droit et Patrimoine, 2006, no 147, p. 52.
460 N. BAUDSON, « Le domaine réservé du salarié dans le rapport de subordination », op. cit., p. 293.
461 Pour une réflexion approfondie sur la clause de conscience, V. D. HIEZ, « La clause de conscience ou la conscience source du droit ? », in « Libres propos sur les sources du droit », Mélanges en l’honneur de P. JESTAZ, Dalloz, 2006, p. 209 et s.
462 Ibid., p. 110 et s. ; V. également L. DRAI, « Le droit du travail intellectuel », op. cit., p. 80 et s.
463 V. art. L. 7112-5 C.T.
464 Loi no 90-1259 du 31 décembre 1990, entrée en vigueur le 1er janvier 1992.
465 Certains auteurs s’interrogent tout de même sur l’avenir de cet avocat salarié : V. D. BERRA, « L’avocat salarié a-t-il un avenir ? », in « Le monde du droit », Écrits rédigés en l’honneur de J. FOYER, Economica, 2008, p. 71 et s.
466 Ordonnance no 45-2590 du 2 novembre 1945.
467 N. BAUDSON, « Le domaine réservé du salarié dans le rapport de subordination », op. cit., p. 131 et s.
468 Selon cet article, il apparaît que l’avocat salarié peut « demander à être déchargé d’une mission qu’il estime contraire à sa conscience ou susceptible de porter atteinte à son indépendance ».
469 Pour les notaires, la formulation de la clause de conscience est presque identique à celle des avocats : « le notaire salarié peut refuser à son employeur de recevoir un acte ou d’accomplir une mission lorsque cet acte ou cette mission lui paraissent contraires à sa conscience ou susceptibles de porter atteinte à son indépendance ».
470 L. DRAI, « Le droit du travail intellectuel », op. cit., p. 35, spéc. no 58.
471 L’indépendance du professionnel à l’égard de son client ou patient doit également être prise en considération mais elle ne rentre pas dans le cadre de cette étude. V. sur ce point, J. MORET-BAILLY, « Les déontologies », PUAM, 2001, p. 443 et s.
472 V. ibid., p. 413 et s.
473 N. BAUDSON, « Le domaine réservé du salarié dans le rapport de subordination », op. cit., p. 133.
474 C. FORTIER, « La liberté du chercheur public », in « Qu’en est-il du droit de la recherche ? », op. cit., p. 113.
475 « Le chercheur dans l’industrie n’est-il pas, lui aussi, indépendant au plan technique, bien que titulaire d’un contrat de travail ? », J. BARTHÉLÉMY, « Le professionnel parasubordonné », JCP E, 1996, I, 606.
476 Soc., 11 octobre 2000, no 98-45276.
477 E. PESKINE et C. WOLMARK, « Droit du travail », op. cit., p. 35, no 34.
478 « D’une part, beaucoup de travailleurs ayant le statut d’indépendant ne sont en réalité indépendants ni sur le plan technique ni sur le plan économique […]. D’autre part, la conception traditionnelle et déresponsabilisante d’un salariat caractérisé par une notion stricte de subordination est aujourd’hui largement dépassée », T. AUBERT-MONPEYSSEN, « Les frontières du salariat à l’épreuve des stratégies d’utilisation de la force de travail », Droit social, no 6, Juin 1997, p. 616 ; sur cette frontière floue entre « travailleur subordonné » et « professionnel indépendant », V. également A. SUPIOT, « Les nouveaux visages de la subordination », Droit social, no 2, Février 2000, p. 131 et s.
479 Cette différence de degré est flagrante lorsque l’on compare un chercheur salarié – à qui l’employeur ne peut pas imposer sa manière de mener les recherches – et un ouvrier à la chaîne dont chaque mouvement est soumis à une surveillance stricte.
480 Sur l’évolution du lien de subordination, V. L. DRAI, « Le droit du travail intellectuel », op. cit., p. 17, no 17 et s.
481 Sur le caractère relatif de la subordination, V. M.-F. MIALON, « Le salariat dans les professions libérales », Droit social, 1978, p. 288 et s. ; V. également L. DRAI, « Droit du travail versus droit de la propriété intellectuelle », in « Créations et inventions de salariés. Rompre avec les schémas reçus… », Colloque organisé par l’IRPI, Litec, 2010, p. 114, spéc. no 13.
482 V. supra, no 114 et s.
483 Ass. Plén., 18 juin 1976, D., 1977, jurisp., 173, note A. JEAMMAUD.
484 B. BOSSU, F. DUMONT, P.-Y. VERKIND, « Droit du travail », op. cit., p. 74, no 189.
485 V. sur ce point A. ARSEGUEL, « Des limites à la dérive de la notion de service organisé », Droit social, mars 1992, p. 295 et s.
486 Ibid., p. 97, no 180. D’aucuns s’interrogeaient alors sur « l’utilité du maintien d’un terme aussi atténué sémantiquement », V. T. AUBERT-MONPEYSSEN, « Subordination juridique et relation de travail », Thèse dactylographiée, Éd. CNRS, Toulouse, 1988, p. 2.
487 Soc., 13 novembre 1996, préc.
488 J. BARTHÉLÉMY, « Le professionnel parasubordonné », préc.
489 N. BAUDSON, « Le domaine réservé du salarié dans le rapport de subordination », op. cit., p. 379.
490 Dans le même sens, F. POLLAUD-DULIAN précise, à propos des auteurs, interprètes ou inventeurs, que « le lien de subordination s’exprime, dans ce type de relations, essentiellement dans la faculté qu’a l’employeur de déterminer le niveau de rémunération et de décider l’embauche ou le licenciement de l’auteur, de l’interprète ou de l’inventeur, plutôt que dans l’exercice d’un pouvoir hiérarchique ou dans le contrôle et la direction de l’activité créatrice », F. POLLAUD-DULIAN, « Propriétés intellectuelles et travail salarié », préc.
491 L. DRAI, « Le droit du travail intellectuel », op. cit., p. 29, spéc. no 41.
492 F. POLLAUD-DULIAN, « Propriétés intellectuelles et travail salarié », préc., à propos des auteurs, inventeurs et artistes-interprètes.
493 V. J. MORET-BAILLY, « Les déontologies », op. cit., p. 413.
494 N. BAUDSON, « Le domaine réservé du salarié dans le rapport de subordination », thèse dactylographiée, Université de Toulouse 1, janvier 2000.
495 Ibid., p. 288 et s.
496 V. également sur ce point, J. MORET-BAILLY et D. TRUCHET, « Déontologie des juristes », PUF, 2010, p. 27.
497 N. BAUDSON, « Le domaine réservé du salarié dans le rapport de subordination », op. cit., p. 288.
498 Idem.
499 Pour de plus amples développements sur l’indépendance technique de ces deux professions et la compatibilité avec le travail subordonné, V. M.-H. COHEN et D. GILLES, « Les avocats et notaires salariés. Toujours un professionnel libéral ? », Droit et patrimoine, février 1996, p. 65 et s.
500 On peut noter qu’un avant-projet de loi relatif au statut d’avocat en entreprise était prévu pour l’automne 2011, suite au rapport PRADA, V. Dépêches JurisClasseur – Actualités, 23 juin 2011, toutefois, ce projet semble avoir été oublié.
501 C. BLAIZOT-HAZARD, « La liberté-indépendance du chercheur public. Étude en droits allemand et français », in « Du droit interne au droit international. Le facteur religieux et l’exigence des droits de l’homme », Mélanges R. GOY, P.U. Rouen, 1998, p. 43. L’auteur faisait ici référence aux chercheurs publics mais cette affirmation est selon nous applicable à tous les chercheurs.
502 J. MORET-BAILLY et D. TRUCHET, « Déontologie des juristes », op. cit., p. 27, spécialement à propos des juristes.
503 V. B. BEIGNIER, B. BLANCHARD et J. VILLACÈQUE (Dir.), « Droit et déontologie de la profession d’avocat », L.G.D.J., 2008.
504 Loi no 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques.
505 Gras ajouté.
506 Gras ajouté.
507 V. notamment l’article 29 du Code de déontologie disposant que « [l]e notaire doit subordonner son intérêt personnel ainsi que celui de la société dans laquelle il exerce ses activités professionnelles ou dans laquelle il a des intérêts, à celui de son client et sauvegarder en tout temps son indépendance professionnelle [gras ajouté] » et l’article 29.1 prévoyant que « [l]e notaire ne peut conclure aucune convention ayant pour effet de mettre en péril l’indépendance,le désintéressement, l’objectivité et l’intégrité requis pour l’exercice de la profession de notaire [gras ajouté] ». L’article 22 énonce quant à lui que « [l]e notaire qui entreprend des affaires étrangères à l’exercice de sa profession ou y participe doit le faire avec prudence de façon à ne pas compromettre sa solvabilité personnelle, son indépendance[gras ajouté] ou ses obligations professionnelles » et l’article 26 nous apprend que « [l]e notaire ne peut, sauf pour un motif sérieux, cesser d’agir pour le compte d’un client. Constituent notamment des motifs sérieux : […] 2ole fait que le notaire soit en situation de conflit d’intérêts ou dans un contexte tel que son indépendance professionnelle[gras ajouté] pourrait être mise en doute ». Enfin, l’article 64 indique que « [l]e notaire appelé à collaborer avec un autre notaire ou avec une autre personne doit préserver son indépendance professionnelle[gras ajouté]. Il ne doit pas accomplir une tâche contraire à sa conscience professionnelle ou aux principes régissant l’exercice de sa profession ».
508 Gras ajouté.
509 J. BARTHÉLÉMY, « Contrat de travail et activité libérale », JCP G, 1990, I, 3450 ; dans le même sens, V. A. SAURET, « Indépendance technique et subordination juridique », LPA, 17 juin 1992, no 73, p. 24.
510 Mais également par de nombreux autres textes de droits interne, européen et international. V. supra, no 75 et s.
511 Art. L. 121-1 et s. CPI.
512 V. Cons. Constit., 16 juillet 1971, « Liberté d’association », préc.
513 En outre, la Charte des droits et des devoirs des journalistes de Munich de 1971 évoque, dans son préambule, l’indépendance des journalistes dans l’exercice de leur activité mais cette dernière n’a aucune valeur juridique bien que fédération internationale des journalistes et la plupart des syndicats de journalistes en Europe y adhérent. Ce préambule énonce que « [l]e droit à l’information, à la libre expression et à la critique est une des libertés fondamentales de tout être humain. De ce droit du public à connaître les faits et les opinions procède l’ensemble des devoirs et des droits des journalistes. La responsabilité des journalistes vis-à-vis du public prime toute autre responsabilité, en particuliers à l’égard de leurs employeurs et des pouvoirs publics. La mission d’information comporte nécessairement des limites que les journalistes eux-mêmes s’imposent spontanément. Tel est l’objet de la déclaration des devoirs formulée ici. Mais ces devoirs ne peuvent être effectivement respectés dans l’exercice de la profession de journaliste que si les conditions concrètes de l’indépendance[gras ajouté] et de la dignité professionnelle sont réalisées. Tel est l’objet de la déclaration des droits, qui suit ».
514 Pour de plus amples développements sur ce sujet, V. supra, no 65 et s.
515 Pour de plus amples développements sur ce sujet, V. supra, no 50 et s.
516 Gras ajouté.
517 V. supra, no 105.
518 L. DRAI, « Le droit du travail intellectuel », op. cit., p. 42, spéc. no 73.
519 G. PEISER, « Droit de la fonction publique », Dalloz, 2012, 21ème éd., p. 4.
520 En effet, droit du travail et droit de la fonction publique s’influencent mutuellement, citons par exemple la reconnaissance du droit syndical et du droit de grève aux fonctionnaires ; V. sur cette influence mutuelle, J.-M. AUBY, J.-B. AUBY, D. JEAN-PIERRE, A. TAILLEFAIT, « Droit de la fonction publique », op. cit., p. 11, spéc. no 11.
521 Le statut général actuel est né avec l’ordonnance du 4 février 1959 puis de nombreuses lois sont venues en préciser le contenu notamment celles du 13 juillet 1983 sur les droits et obligations des fonctionnaires, et du 11 janvier 1984 sur la fonction publique de l’État, ainsi que, plus récemment, la loi de modernisation des fonctions publiques du 2 février 2007.
Sur cette loi, Loi no 2007-148 du 2 février 2007 dite de modernisation des fonctions publiques, V. à propos de cette loi et de son véritable impact modernisateur, F. MELLERAY, « La loi de modernisation de la fonction publique mérite-t-elle son titre ? », AJDA, 2007, 507 ; D. JEAN-PIERRE, « La loi de modernisation de la fonction publique », JCP A, 2007, 107 ; O. DORD, « Pantouflage : des règles simplifiées pour un contrôle renforcé », AJDA, 2007, p. 516.
Pour un historique du statut général de la fonction publique, V. Y. FERRANDIS, « Salarié du secteur public. Pourquoi pas moi ? », Eyrolles, 2010, p. 44.
522 J.-M. AUBY, J.-B. AUBY, D. JEAN-PIERRE, A. TAILLEFAIT, « Droit de la fonction publique », op. cit., p. 105, spéc. no 170.
523 L’employeur doit en effet être titulaire de la personnalité morale de droit public ; il existe toutefois quelques rares dérogations à cette règle notamment pour les personnels de la Banque de France et ceux de France Télécom qui sont historiquement considérés comme des agents publics. Sur « le lien irréductible » du fonctionnaire avec l’employeur public, V. E. AUBIN, « Droit de la fonction publique », Gualino, 2010, 4ème éd., p. 66 et s.
524 Y. FERRANDIS, « Salarié du secteur public. Pourquoi pas moi ? », op. cit., p. 16.
525 Bien que ce terme reste encore « d’une grande imprécision », J.-M. AUBY, J.-B. AUBY, D. JEAN-PIERRE, A. TAILLEFAIT, « Droit de la fonction publique », op. cit., p. 39, spéc. no 54.
526 L’accès à la fonction publique et le déroulement général de la carrière des fonctionnaires ayant déjà été abordés, V. supra, no 83 et s.
527 V. pour une réflexion approfondie sur ce point, P. LANGERON, « Liberté de conscience des agents publics et laïcité », Economica, 1986.
528 Tel est le cas des devoirs de réserve ou de loyalisme, V. J.-M. AUBY, J.-B. AUBY, D. JEAN-PIERRE, A. TAILLEFAIT, « Droit de la fonction publique », op. cit., p. 90 et s.
529 E. AUBIN, « Droit de la fonction publique », op. cit., p. 371.
530 Sur ce devoir de neutralité, V. notamment E. AUBIN, « Droit de la fonction publique », op. cit., p. 373 et s. ; J.-M. AUBY, J.-B. AUBY, D. JEAN-PIERRE, A. TAILLEFAIT, « Droit de la fonction publique », op. cit., p. 370 et s. ; V. KONDYLIS, « Le principe de neutralité dans la fonction publique », L.G.D.J., 1994.
531 Pour de plus amples développements sur cette obligation, V. E. AUBIN, « Droit de la fonction publique », op. cit., p. 379 et s. ; M. REYDELLET, « L’obligation de réserve des agents publics », Thèse Aix-Marseille, 1977.
532 Loi no 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires.
533 Art. L. 411-1 C. rech.
534 V. G. PEISER, « Droit de la fonction publique », op. cit., p. 17 ; V. également sur ce point C. FORTIER, « L’organisation de la liberté de la recherche en France – Étude de droit public », op. cit., p. 341 et s. et « La liberté du chercheur public », in « Qu’en est-il du droit de la recherche ? », op. cit., p. 116 et supra, no 81 et s.
535 C. FORTIER, « La liberté du chercheur public », in « Qu’en est-il du droit de la recherche ? », op. cit., p. 117.
536 J.-M. AUBY, J.-B. AUBY, D. JEAN-PIERRE, A. TAILLEFAIT, « Droit de la fonction publique », op. cit., p. 364, no 598.
537 C. rech. comm., op. cit., p. 880, spéc. no 34.
538 Sur ces points, V. J.-M. AUBY, J.-B. AUBY, D. JEAN-PIERRE, A. TAILLEFAIT, « Droit de la fonction publique », op. cit., p. 358, spéc. no 591.
539 Art. 25 I de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, modifié par la loi no 2009-972 du 3 août 2009.
540 Avant la loi de modernisation de la fonction publique de 2007, c’était le célèbre décret-loi du 29 octobre 1936 qui posait ce principe de l’interdiction des cumuls et affirmait le caractère exclusif de l’emploi public ; V. M. CARIUS, « Feu le décret du 29 octobre 1936 », AJDA, 2007, p. 521.
541 Réponse à la question no 57325 de M. ZUMKELLER publiée au J. O. du 26 avril 2005, p. 4300, 12ème législature.
542 Pour divers exemples, V. G. PEISER, « Droit de la fonction publique », op. cit., p. 83.
543 V. sur ce point C. FORTIER, « Pas de cumul de rémunérations pour les doctorants sous contrat ! », AJFP, 2009, p. 300.
544 Sauf si elles répondent aux conditions fixées au b. du 1o du 7. de l’article 261 du C.G.I., c’est-à-dire si elles sont des « œuvres sans but lucratif qui présentent un caractère social ou philanthropique et dont la gestion est désintéressée […] ».
545 Sauf si cette prestation s’exerce au profit d’une personne publique.
546 C’est-à-dire le départ des fonctionnaires vers le secteur privé dans lequel ils sont généralement mieux rémunérés.
547 V. notamment O. DORD, « Pantouflage : des règles simplifiées pour un contrôle renforcé », AJDA, 2007, p. 516. V. également le décret d’application no 2007-611 du 26 avril 2007 et D. JEAN-PIERRE, « Acte II de la nouvelle déontologie des agents publics : le décret relatif à l’exercice d’activités privées », JCP A, 2007, 2134.
548 Loi no 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques dont l’article 87 a été modifié par la loi no 2007-148 du 2 février 2007.
549 D. JEAN-PIERRE, « Chercheurs publics et valorisation des travaux de recherche », JCP A, no 37, 6 septembre 2004, 1568.
550 Ils peuvent alors devenir pluriactifs en toute légalité. Sur la pluriactivité, V. L. CASAUX, « La pluriactivité. Étude juridique et pratique » », Thèse, Université des sciences sociales de Toulouse, présentée et soutenue le 12 mars 1991.
551 Loi no 2007-148 du 2 février 2007 préc.
552 Loi no 2009-972 du 3 août 2009 relative à la mobilité et aux parcours professionnels dans la fonction publique.
553 Modifié dernièrement par la loi no 2009-972 du 3 août 2009 relative la mobilité et aux parcours professionnels dans la fonction publique.
554 Décret no 2007-658 du 2 mai 2007 relatif au cumul d’activités des fonctionnaires, des agents non titulaires de droit public et des ouvriers des établissements industriels de l’État, modifié récemment par le décret no 2011-82 du 20 janvier 2011 qui étend son champ d’application.
555 Art. 25 III du Statut.
556 Décret no 2011-82 du 20 janvier 2011 modifiant le décret no 2007-658 du 2 mai 2007 relatif au cumul d’activités des fonctionnaires, des agents non titulaires de droit public et des ouvriers des établissements industriels de l’État ; V. par exemple E. MARC, « Décret du 20 janvier 2011 : modifications du régime du cumul d’activités », Revue Lamy Collectivités territoriales, 2011, no 67, p. 21 ; S. RICHARD MISRAI, « L’interdiction du cumul d’activités dans le secteur public : du principe à l’exception », AJFP, 2012, p. 7 ; D. JEAN-PIERRE, « Extension du domaine du cumul d’activités dans la fonction publique : la consécration du fonctionnaire auto-entrepreneur », JCP A, no 7, 14 février 2011, 2065.
557 Pour un point particulier sur l’expertise devant le juge administratif, V. D. CHABANOL, « Le droit de l’expertise devant le juge administratif. - Une rénovation salutaire », JCP A, no 28, 12 juillet 2010, 2227.
558 C. rech. comm., op. cit., p. 877, spéc. no 12.
559 Ibid., spéc. no 13.
560 Ibid., spéc. no 16.
561 Pour un avis défavorable à ce que les chercheurs « purs » enseignent, V. P. BOURDIEU, « Les usages sociaux de la science », INRA Éditions, 1997, p. 63 et s. Selon l’auteur, de façon générale et même s’il existe des enseignants-chercheurs, « la position d’enseignant apparaît difficilement compatible avec la position de chercheur ». Les enseignants seraient déconnectés de la recherche vive ce qui constituerait un facteur d’inertie.
562 En effet, « [u]n même agent peut être autorisé à exercer plusieurs activités accessoires », art. 1erin fine du décret no 2007-658 du 2 mai 2007 préc.
563 V. art. 1er du décret no 2007-658 du 2 mai 2007 préc.
564 Bien que certains arrêts – dont la portée est toutefois relative – permettent d’en douter, V. CE, 13 mars 2002, no 219835 et 225370, M. Charlot, V. à propos de cet arrêt la note de R. DOARE, « Le cadre juridique des autorisations de cumuls de fonctions et de rémunérations dans l’enseignement supérieur », LPA, 6 janvier 2004, no 4, p. 10.
565 V. art. 4 du décret no 2007-658 du 2 mai 2007 préc.
566 Un arrêt récent – dans lequel le décret-loi du 29 octobre 1936 était encore toutefois applicable – le rappelle, V. CAA de Nancy, 3ème ch., 27 mai 2010, no 09NC00539.
567 V. art. 8 du décret no 2007-658 du 2 mai 2007 préc.
568 V. art. 6 in fine du décret no 2007-658 du 2 mai 2007 préc.
569 V. J.-M. AUBY, J.-B. AUBY, D. JEAN-PIERRE, A. TAILLEFAIT, « Droit de la fonction publique », op. cit., p. 384, no 626.
570 V. art. 11 du décret no 2007-658 du 2 mai 2007 préc.
571 V. infra, no 691 et s.
572 V. A. ROBIN, « La loi sur l’innovation et la recherche du 12 juillet 1999 ou l’expression positive de la valorisation de la recherche publique », in « L’innovation et la recherche en France. – Analyse juridique et économique », A. ROBIN (Dir.), Larcier, 2010, p. 253.
573 Cette solution est énoncée pour la première fois par le Conseil d’État dans l’arrêt Lambda du 6 décembre 1996, CE, Ass., 6 décembre 1996, Soc. Lambda, no 167502 ; AJDA, 1997, chr., p. 152, D. CHAUVAUX et T.-X. GIRARDOT.
574 Nous notons une spécificité à ce propos : il semble que « les agents détachés dans une entreprise privée ne [peuvent] pas obtenir un avancement de grade dans leur cadre d’emplois d’origine », V. les décisions CE, 28 avril 2006, no 278087 et 279673, « Ville Toulon c/Cie des eaux et de l’ozone » et le commentaire de D. JEAN-PIERRE, « Les agents détachés dans une entreprise privée peuvent-ils obtenir un avancement de grade dans leur corps ou cadre d’emplois d’origine ? », JCP A, no 27, 3 juillet 2006, 1150.
575 V. E. AUBIN, « Droit de la fonction publique », op. cit., p. 365, spéc. no 718.
576 Il semble que « [m]oins de 5 % des fonctionnaires de l’État ont recours aux positions favorisant la mobilité (Hugues Portelli, Sén., no291, 16 avril 2008 ; Jacques Alain Bénisti, Ass. nat., no926, 4 juin 2008) », J. MEKHANTAR, « Des mobilités des personnels à l’unité du droit social ? », AJFP, 2009, p. 225.
577 Auparavant, il existait trois commissions de déontologie, une pour chaque fonction publique ; la loi de modernisation de la fonction publique, pour des raisons de cohérence et d’efficacité, les a réunies en une seule et unique commission pour tous les fonctionnaires ; V. par exemple sur cette nouveauté apportée par la loi du 2 février 2007, D. JEAN-PIERRE, « La loi de modernisation de la fonction publique », JCP A, no 6, 5 février 2007, act. 107.
578 Cette hausse est notamment en lien avec le statut d’auto-entrepreneur, V. sur ce point L. VENIN, « Fonction publique : le secteur privé, nouvel eldorado des agents publics ? », JCP A, no 35, 30 août 2010, act. 609.
579 Loi no 82-610 du 15 juillet 1982 d’orientation et de programmation pour la recherche et le développement technologique de la France.
580 Loi no 99-587 du 12 juillet 1999 sur l’innovation et la recherche (LIR) modifiant la loi no 82-610 du 15 juillet 1982 d’orientation et de programmation pour la recherche et le développement technologique de la France.
581 Loi no 2006-450 du 18 avril 2006 de programme pour la recherche.
582 V. art. 6 du décret du 30 décembre 1983 préc. pour les chercheurs des E.P.S.T. et art. 8 du décret no 84-431 du 6 juin 1984 fixant les dispositions statutaires communes applicables aux enseignants-chercheurs et portant statut particulier du corps des professeurs des universités et du corps des maîtres de conférences et J.-L. PISSALOUX, « La loi sur l’innovation et la recherche. Du bon usage des dérogations au droit commun de la fonction publique », Droit administratif, Mai 2000, p. 8 et s.
583 V. infra, no 678 et s.
584 Par exemple, de recevoir une autorisation de l’établissement public après avis de la commission de déontologie.
585 Art. L. 413-1 et s. C. rech.
586 Art. L. 413-4 C. rech.
587 V. sur ce point E. VERGÈS, « La loi sur l’innovation et la recherche, une révolution douce du droit de la recherche », in « L’innovation et la recherche en France. – Analyse juridique et économique », A. ROBIN (Dir.), Larcier, 2010, p. 28.
588 Art. L. 413-8 et s. C. rech.
589 C. FORTIER, « La liberté du chercheur public », in « Qu’en est-il du droit de la recherche », op. cit., p. 123.
590 Art. L. 413-12 et s. C. rech.
591 Dans le même sens, C. FORTIER, « La liberté du chercheur public », in « Qu’en est-il du droit de la recherche », op. cit., p. 123.
592 G. PEISER, « Droit de la fonction publique », op. cit., p. 3, sur ce point, V. également ibid., p. 88.
593 E. AUBIN, « Droit de la fonction publique », op. cit., p. 366, spéc. no 721 ; V. également J.-M. AUBY, J.-B. AUBY, D. JEAN-PIERRE, A. TAILLEFAIT, « Droit de la fonction publique », op. cit., p. 363, spéc. no 597.
594 Qui constitue le titre I du statut général.
595 C. MONIOLLE, « La subordination dans la fonction publique », AJDA, 2010, 1629.
596 Par exemple, ils ne sont pas tenus d’obéir à une instruction hiérarchique si celle-ci porte une atteinte excessive à la liberté d’expression dont doivent bénéficier les fonctionnaires, V. CE 1/2 SSR, 29 décembre 2000, no 213590, Syndicat Sud Travail.
597 Y. FERRANDIS, « Salarié du secteur public. Pourquoi pas moi ? », op. cit., p. 125.
598 CE, 27 mars 1987, Mme BOURDY, no 54574.
599 CE, 29 juin 1990, Savigny, no 78859 78892.
600 Gras ajouté.
601 CE, 10 novembre 1944, Langneur, D., 1945, 1, 87-88 ; V. P. FOILLARD, « Droit administratif », Paradigme, 2011, p. 17.
602 Art. 5-6 du décret no 82-453 du 28 mai 1982 relatif à l’hygiène et à la sécurité du travail ainsi qu’à la prévention médicale dans la fonction publique modifié par le décret no 95-680 du 9 mai 1995.
603 Pour certains auteurs, ce droit de retrait préexistait en droit du travail et n’est reconnu que « tardivement au fonctionnaire », V. en ce sens, E. AUBIN, « Droit de la fonction publique », op. cit., p. 370, spéc. no 729 ; au contraire, pour d’autres, le droit du travail se serait inspiré du droit de la fonction publique et non l’inverse, V. J.-M. AUBY, J.-B. AUBY, D. JEAN-PIERRE, A. TAILLEFAIT, « Droit de la fonction publique », op. cit., p. 365, spéc. no 599-1.
604 V. J.-M. AUBY, J.-B. AUBY, D. JEAN-PIERRE, A. TAILLEFAIT, « Droit de la fonction publique », op. cit., p. 242, no 423.
605 Décret no 2010-888 du 28 juillet 2010 relatif aux conditions générales de l’appréciation de la valeur professionnelle des fonctionnaires de l’État ; JCP A, no 35, 30 août 2010, act. 615.
606 V. notamment sur la « travaillisation » du droit de la fonction publique, E. AUBIN, « De nouveaux droits pour les fonctionnaires ? », AJDA, 2011, p. 2406. V. également, E. MARC et Y. STRUILLOU, « Droit du travail et droit de la fonction publique : des influences réciproques à l’émergence d’un “droit de l’activité professionnelle” ? », RFDA, 2011, p. 1169.
607 V. supra, no 132 et s.
608 Comp. avec la situation des chercheurs salariés du secteur privé.
609 C. MONIOLLE, « La subordination dans la fonction publique », AJDA, 2010, 1629.
610 P.-M. GAUDEMET, « Le déclin de l’autorité hiérarchique », D., 1947, Chr., 137.
611 Idem.
612 B. TOULEMONDE, « Les libertés et franchises universitaires en France », Thèse, Lille II, 1971, p. 410.
613 V. le décret no 84-431 du 6 juin 1984 fixant les dispositions statutaires communes applicables aux enseignants-chercheurs et portant statut particulier du corps des professeurs des universités et du corps des maîtres de conférences, récemment modifié par le décret no 2009-460 du 23 avril 2009.
614 C. MONIOLLE, « Indépendance et liberté d’expression des enseignants-chercheurs », AJDA, 2001, 226 et « La subordination dans la fonction publique », préc. ; dans le même sens, V. J. MOURGEON, « La déontologie de l’universitaire », in « Déontologie et droit », M. HECQUARD-THÉRON (Dir.), Presses de l’Institut d’études politiques de Toulouse, 1994, p. 177 et G. DRAGO, « Les libertés universitaires », in « La liberté dans tous ses états. – Regards croisés sur la conception occidentale de la liberté », Liber amicorum en l’honneur de J. GEORGEL, Éditions Apogée, 1998, p. 189.
615 Art. 2 al. 3 du décret no 84-431 du 6 juin 1984 modifié.
616 V. B. TOULEMONDE, « Les libertés et franchises universitaires en France », Thèse, Lille II, 1971, p. 410 et s.
617 C. MONIOLLE, « Indépendance et liberté d’expression des enseignants-chercheurs », préc.
618 O. BEAUD, « Les libertés universitaires », in « Université, universités », C. FORTIER (Dir.), Dalloz, 2010, p. 335.
619 V. J.-Cl. Fonctions publiques, Fasc. 325 : CONTENTIEUX DE LA FONCTION PUBLIQUE ENSEIGNANTE, 30 juillet 2010, Y. BUTTNER, A. MAURIN et A. TAILLEFAIT, spéc. no 138 et s.
620 Créés « par délibération du conseil d’administration siégeant en formation restreinte aux représentants élus des enseignants-chercheurs, des chercheurs et des personnels assimilés », Art. 9 du 6 juin 1984 préc. ; cet article développe les modalités de formation de ces comités de sélection.
621 Pour une critique de l’opacité des recrutements par ces commissions, V. E. CADEAU, « La déontologie universitaire est-elle hors norme ? », in « Du droit du travail aux droits de l’humanité », Études offertes à P.-J. HESSE, Presses Universitaires de Rennes, 2003, p. 451 et s.
622 V. l’article L. 952-6-1 alinéa 2 du Code de l’éducation issu de sa rédaction post-loi L. R. U. selon lequel : « [l] e comité est composé d’enseignants-chercheurs et de personnels assimilés, pour moitié au moins extérieurs à l’établissement, d’un rang au moins égal à celui postulé par l’intéressé […] ».
623 Pour une critique de ces nouvelles modalités dans le recrutement, V. A. LEGRAND, « Pour la crédibilité du recrutement des enseignants-chercheurs », AJDA, 2009, p. 1527.
624 Les décisions rendues tant par la commission de spécialistes que par le conseil d’administration sont susceptibles d’être contrôlées par le Conseil d’État, V. CE, 12 octobre 2006, no 282148 ; AJDA, 2007, p. 649, note D. COSTA
625 V. sur ce point, J.-Cl. ADMINISTRATIF, Fasc. 233-20 : CONTENTIEUX DE LA FONCTION PUBLIQUE ENSEIGNANTE, Y. BUTTNER, A. MAURIN, A. TAILLEFAIT, 30 juillet 2010, spéc. no 145 et A. TAILLEFAIT, « La proposition de recrutement des enseignants-chercheurs par le conseil d’administration de l’université », Droit administratif, 2008, comm. 96.
626 V. sur ce dernier point, A. LEGRAND, « La démocratie de délégation, un pari pour l’université », AJDA, 2007, 2135 ; R. ROMI et T. LE MERCIER, « Les nouvelles modalités de recrutement des enseignants-chercheurs, une réforme à parfaire ? », AJDA, 2009, 192 et H. MAISL, « Enseignement supérieur, université, recherche : la nouvelle donne », in « Terres du droit », Mélanges en l’honneur d’Y. JÉGOUSO, Dalloz, 2009, p. 353 et s.
627 Art. L. 712-2 C. éduc.
628 Pour une approche constitutionnaliste de ces points, V. Y. GAUDEMET, « Les facultés de droit dans la réforme universitaire. – Les bases constitutionnelles du droit des universitaires », RDP, 2008, 680.
629 A. LEGRAND, « Le recrutement local des universitaires », AJFP, 2013 p. 67.
630 V. Cons. const., 6 août 2010, no 2010-20/21 QPC ; AJDA, 2010, 1557 ; ibid., 2011, 1791, M. VERPEAUX ; D., 2010, 2335, F. MELLERAY ; AJFP, 2010, 245, ; JCP G, 2010, 862, « De la disparition d’un principe constitutionnel : l’indépendance des professeurs d’université », B. MATHIEU ; Gaz. Pal., 8-9 septembre 2010, no 251-252, p. 14-16, M. TOUZEIL-DIVINA.
631 V. CE, 15 décembre 2010, no 329056 ; AJDA, 2011, 1791, M. VERPEAUX ; ibid., 2010, 2454 et, postérieurement, CE, 4e et 5e sous-sections réunies, 19 octobre 2012, no 354220.
632 Mais également le Directeur d’un I.U.T., V. CE, 4e sous section, 13 février 2013, no 354913.
633 V. par exemple CE, 19 octobre 2012 et 13 février 2013 précités.
634 Il s’agira bien dans les développements qui suivent de l’évaluation individuelle des chercheurs et non de l’évaluation effectuée par l’AERES notamment des organismes et établissements de recherche ou des laboratoires.
635 V. par exemple sur ce point O. DORD, « Réforme du statut des enseignants-chercheurs : universités vs. Universitaires ? », AJDA, 2010, 323 ; J. du BOIS de GAUDUSSON, « L’évaluation des enseignants-chercheurs », in « Université, universités », op. cit., p. 348.
636 Il est arrivé par exemple que certains universitaires ne fasse plus de recherche – or cette activité fait partie de leurs missions et est rémunérée – ou, tout autre chose, que certains soient promus car ils étaient de « bonne » mouvance syndicale et pas nécessairement ou uniquement sur la qualité de leurs travaux scientifiques ; pour une critique de l’évaluation des enseignants-chercheurs avant la réforme, V. C. FORTIER, « La liberté du chercheur public », in « Qu’en est-il du droit de la recherche ? », op. cit., p. 125 et s.
637 C’est l’évaluation qui justifie les libertés exceptionnelles dont jouissent les enseignants-chercheurs, V. sur ce point, C. FORTIER, « Autonomie, hétéronomie de l’Université », in « Université, universités », op. cit., p. 10.
638 Décret no 2009-460 du 23 avril 2009 modifiant le décret no 84-431 du 6 juin 1984 fixant les dispositions statutaires communes applicables aux enseignants-chercheurs et portant statut particulier du corps des professeurs des universités et du corps des maîtres de conférences et complété par les décrets no 2009-461 modifiant le décret no 92-70 du 16 janvier 1992 relatif au Conseil national des universités et le no 2009-462 relatif aux règles de classement des personnes nommées dans les corps d’enseignants-chercheurs et la circulaire d’application commune du 30 avril 2009.
639 V. C. FORTIER, « La réforme de l’Université à l’épreuve de la non-réforme », préc.
640 Pour un bilan relatif à la justice universitaire jusqu’en 1970, V. G. VEDEL, « Réflexions sur la justice universitaire », in Mélanges offerts à Monsieur le Doyen L. TROTABAS, L.G.D.J., 1970, p. 559 et s.
641 C. FORTIER, « Autonomie, hétéronomie de l’Université », in « Université, universités », op. cit., p. 7.
642 J.-M. AUBY, J.-B. AUBY, D. JEAN-PIERRE, A. TAILLEFAIT, « Droit de la fonction publique », op. cit., p. 431, no 705.
643 Art. 952-7 C. éduc.
644 Art. L. 232-2 et L. 232-3 C. éduc.
645 V. la thèse de B. TOULEMONDE, « Les libertés et franchises universitaires en France », Thèse, Lille II, 1971.
646 G. VEDEL, « Les libertés universitaires », Revue de l’enseignement supérieur, 1960, no 3, p. 139.
647 L’existence de menaces pesant sur les libertés universitaires n’est toutefois pas nouvelle et les auteurs se sont toujours battus pour les révéler et les éloigner, V. par exemple G. DRAGO, « Les libertés universitaires », in « La liberté dans tous ses états. – Regards croisés sur la conception occidentale de la liberté », Liber amicorum en l’honneur de J. GEORGEL, op. cit., p. 191 et s. et S. CAPORAL, « Des libertés universitaires », in « Pouvoir et liberté », Études offertes à J. MOURGEON, Bruylant Bruxelles, 1998, p. 557 et s. ; plus spécifiquement pour les professeurs de droit, V. J. MORANGE, « La liberté du professeur des facultés de droit », in « Le droit administratif. – Permanences et convergences », Mélanges en l’honneur de J.-F. LA-CHAUME, Dalloz, 2007, p. 755 et s. et RDP, 2008, 54.
648 Décret no 83-1260 du 30 décembre 1983 fixant les dispositions statutaires communes aux corps de fonctionnaires des établissements publics scientifiques et technologiques.
649 Art. 13 et 36 du décret no 83-1260 du 30 décembre 1983 respectivement pour les chargés et directeurs de recherche.
650 Art. 20 et 42 du décret no 83-1260 du 30 décembre 1983.
651 C. rech. comm., op. cit., p. 825, spéc. no 7.
652 Il convient de relever également que les décisions du jury d’admission n’ont pas à être motivées, V. CE, 4ème sous-section jugeant seule, 1er mars 2010, no 318353.
653 Puisqu’il ne fait allusion qu’à de grands secteurs de formation.
654 Art. 21 al. 1er et 43 al. 1er du décret du 30 décembre 1983 préc.
655 Art. 43 al. 3 du décret du 30 décembre 1983 préc.
656 L’article 43 alinéa 3 du décret du 30 décembre 1983 préc. dispose en effet : « [a]u sein du jury d’admissibilité, le directeur général de l’établissement peut constituer des sections de jury dont la compétence correspond à un domaine défini d’activités scientifiques » ; italique ajouté.
657 V. les art. 29 al. 1er – pour les chargés de recherche – et 49 al. 1er – pour les directeurs de recherche –.
658 Art. 31 et 51 du décret du 30 décembre 1983 préc.
659 R. ENCINAS DE MUNAGORRI, « La communauté scientifique est-elle un ordre juridique ? », RTD Civ., 1998, p. 247, spéc., no 39.
660 Idem.
661 V. C. FORTIER, « La liberté du chercheur public », in « Qu’en est-il du droit de la recherche ? », op. cit., p. 117, spéc. note no 10.
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