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Être parents - Ser padres

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Maryline Bruggeman
, 
Judith Solé Resina

Conclusión general

Traduction de Dra Judith Solé Resina

Texte intégral

  • 1 C. Labrusse-Riou, “La insitución de la filiatió mal” en Malaise dans la filiation, ESPRIT, décembr (...)

1 ¿Quiénes son los padres? “La evidencia de la mayoría de los seres humanos que pueden decir: “Esta es mi madr”, “este es mi padre”, “he aquí de donde yo vengo”, “Estos son mis orígenes materno y paterno”, tal región, tal cultura, tal religión, tal país tales padres, abuelos, colaterales.... Que la vida ha unido y dispersado en el tiempo y el espacio. Esta evidencia, surgida de igual modo de todos los cuestionamientos propios de los seres humanos, es el resultado de una necesaria institución jurídica de relaciones creadas por la alianza del hombre y de la mujer y por la filiación de los hijos que traen al mundo”1.

2La pregunta, “¿quiénes son los padres?” revela la debilidad de esta evidencia de más dos milenios. En efecto, la noción de la parentalidad entró en el siglo XXI en un área de gran turbulencia debido a las contradicciones suscitadas, de una parte, por el desarrollo de la procreación asistida médicamente y, de otra, por la opción favorable a la parentalidad homosexual. Resultan de esta evolución los resultados que se quieren obtener, se opone a la verdad jurídica de las normas una verdad basada en la biología o en una relación de orden afectivo favorable a la contractualización de las relaciones familiares.

3La evidencia sigue afectando la mayoría de los niños. Cada niño que nace del imprescindible encuentro de las fuerzas necesarias procreativas de un hombre y una mujer. Sin embargo, la verdad jurídica, es decir la filiación de acuerdo con el Código Civil, no se basa en una procreación cierta, sino en una procreación creíble; en efecto, las mujeres pueden tener “amantes” o una mujer puede dar a luz después de recibir un óvulo de una donante y el hombre que vive con una mujer embarazada puede pensar lógicamente que es el progenitor del niño esperado.

4El desarrollo de los conocimientos biológicos y de la reproducción asistida impone hoy en día la realidad genética como primera referencia. Esto es especialmente cierto para la acción de reclamación o de impugnación de la filiación. Es por ello que el legislador francés ha limitado la admisibilidad de estas acciones cuando existe la posesión de estado que crea una evidencia sociológica.

  • 2 TEDH, solicitud no 30955/12, 14 de enero de 2016, Aff. Mandet c. France, RLDC de abril de 2016, no(...)

5Hoy las presunciones quedan relegadas a la realidad la genética; el reciente caso Mandet2 ilustra particularmente bien la preferencia progresivamente otorgada por la ley a los genes sobre las presunciones. En efecto, en este asunto, el TEDH aprobó las resoluciones francesas que habían destruido una paternidad, fundada en un título y la posesión de estado correspondiente, fuertemente defendido por los padres y el hijo de 16 años, sobre la única base de la verdad biológica - que el Tribunal describe como la filiación “real”-cuyo conocimiento se considera como el interés del niño.

6Por el contrario, en términos de asistencia médica a la procreación, solo se contempla la voluntad de los participantes. Por lo tanto, el hombre que dona las muestras de esperma a la clínica de fertilidad, será de acuerdo a los deseos que expresó, el padre del niño nacido de una madre portadora o el donante destinado a permanecer en el anonimato. Ninguna relación, ninguna investigación de paternidad será posible en este caso.

7En conclusión, hoy la pregunta “¿Quiénes son los padres?”, como en las muñecas rusas, da lugar a nuevas preguntas: “¿son necesariamente los progenitores?” “Aquellos que se creen los progenitores?” “Aquellos que quieren ostentar el papel de padres?”, “Son necesariamente aquellos que desean el niño?”.... Es imposible decidir entre ellas. La ley permite todas las configuraciones, tanto en el derecho francés como en el derecho español, lo que es particularmente lamentable si tenemos en cuenta el papel fundamental de la determinación de la filiación en la estructura del ser humano. En efecto, determinar la filiación no se limita únicamente a la relación del niño con sus padres. Como lo demuestra el caso Mandet antes citado, extinguir una relación de filiación jurídica sobre la base de que el padre tardíamente deseó conectar con aquel a quien, sin saberlo, había dado la vida, cambia el marco humano y estructural del niño. Este último pierde sus hermanos, su nombre y su historia familiar, y la situación económica y educativa en la que se ha criado. Esta cuestión individual y las dificultades que entraña hoy tendrán un fuerte impacto en la sociedad del mañana.

8 ¿Qué es la función parental? La función parental consiste en cubrir todas las necesidades del niño. Asume primero este papel en el ámbito del estado civil, garantizando la identidad, la nacionalidad y la representación jurídica del niño incapaz. La función parental permite garantizar el desarrollo físico y la salud de los niños, desde el nacimiento hasta la mayoría de edad - o incluso más allá – cubriendo las necesidades vitales y de salud. Por último, la función parental tiene una dimensión inmaterial que es de orden educativo y espiritual. Es necesario hacer de cada niño un ser social.

9Esta función ha cambiado poco en sus objetivos. Sin embargo, ha evolucionado el papel que le otorga la ley. La ley de 4 de junio de 1970, de orden público, afirma en un precepto que hoy es el artículo 371-1 del Código Civil, que la autoridad parental pertenece a los padres. El texto se limita a poner en evidencia un fenómeno natural: los que le dieron la vida, criaran al niño. Hoy en día los textos dejan un espacio cada vez más importante a la voluntad individual de los padres. Esto es cierto en relación con el estado civil. Este presupuesto puede ser ilustrado por la evolución de las normas relativas a nombre de la familia o libertad reconocida en la elección de los nombres de pila. Esto también es cierto en el ámbito jurídico como lo muestra la facultad ampliamente reconocida en este momento de descartar el representante legal mediante la inclusión de una disposición a título gratuito. En segundo lugar, en el ámbito de la educación, los padres son fácilmente desplazados de su papel por el lugar ocupado por los medios de comunicación, la escuela o de las redes sociales. Por último, la autoridad parental puede ejercerse en diferentes modalidades acordadas entre los padres y homologadas por el juez. Se constata: la naturaleza de orden público de la ley se reduce a favor de la expresión de la voluntad individual más ampliamente aceptada para dibujar el contorno y la ejecución de esta función.

  • 3 V. A. Kimmel-Alcover, Partie I, I.

10¿Quién ejerce la función parental? El ejercicio de la función parental también parece haber cambiado poco. Sin embargo, esta afirmación debe ser matizada. Un primer cambio fue abolir la distinción entre familia legítima y natural. En la familia legítima, los divorcios eran raros. Hoy en día, la ley ha autorizado, favorecido y facilitado los divorcios y estos se han multiplicado. En la familia natural, la autoridad parental correspondía a la madre3; la ruptura de las parejas casadas no tenía por lo tanto ningún impacto en el ejercicio de la autoridad parental. Desde el momento en que la ley confirió a las parejas de hecho la igualdad de derechos, sus rupturas han tenido el mismo impacto en el ejercicio de la patria potestad que la de los padres divorciados. Ahora todos los niños, nacidos dentro o fuera del matrimonio, son en principio criados por sus dos padres que ejercen en común la función parental. En consecuencia, cualquier ruptura de la pareja parental perturba el ejercicio conjunto de la patria potestad; ello perjudica la coparentalidad y con frecuencia lleva a acudir a los tribunales. De ello se desprende que el principio de ejercicio conjunto de la autoridad parental, declarado por la ley, o no es eficaz debido al hecho individual de ejercicio de la autoridad parental ligado a la separación de los padres o a la falta de acuerdo. Por último, cada padre ejerce por turnos su autoridad parental cuando la residencia se fija en alternancia, lo que explica el recelo de esta modalidad de largo rechazada por los tribunales, que la consideraban incompatible con la necesidad del niño para la estabilidad.

11Por otra parte, las dificultades de hacerse cargo del niño por sus padres, cuando se encuentran en conflicto o indiferentes a sus necesidades, se hacen más notorias. Se añaden las dificultades sociales y económicas mayores en una sociedad en crisis. Es entonces necesario complementar la función parental recurriendo a la asistencia social o la intervención del juez que encarga el cuidado del niño a un tercero de confianza.

12Por último, la autoridad parental se ha convertido en el símbolo del reconocimiento social de la afectividad sobre niño. Por ejemplo, la admisión de la residencia alterna del niño se justifica por la necesidad de responder al sufrimiento de los padres privados de la presencia diaria del niño. La intrusión de la afectividad en el ejercicio de la autoridad parental ha permitido que terceros reclamen sus derechos: la “familia política” en las familias ensambladas, el tercero que acoge el niño abandonado. Hoy podemos descomponer el mecanismo de la siguiente manera: “me encantan los niños”, “yo no tengo”, por lo que “tengo que tener derecho a él”. El afecto se convierte en la justificación para conceder derechos de los padres o el ejercicio de la autoridad parental, o el reconocimiento de una relación de filiación. Sea testigo la moda actual de la adopción del hijo del cónyuge.

13Existen diferencias entre el derecho francés y el derecho español. Estas, sin embargo, parecen ser más el resultado de consideraciones históricas que de concepciones jurídicas profundamente diferentes. El derecho francés, el derecho español y el derecho catalán que tienen los tres por raíz histórica el derecho romano y han heredado sus técnicas y principios, tienen una visión similar de los vínculos legales familiares y de parentesco. La evolución es común a pesar de que sus consecuencias afectan a los principios más o menos comunes que irrigan cada uno de los derechos en cuestión. El núcleo del problema, sin embargo, sigue siendo la forma de identificar a los padres.

14De las tres preguntas que plantea el libro y para las que los investigadores involucrados no tenían respuesta preconcebida, parece que sólo la primera “quienes son los padres?” comporta una relación particular, específica: sólo aquellos que han dado a luz son el padre y la madre; la adopción crea una relación de filiación que relaciona el hijo con los adoptantes que no serían el padre y la madre si la ley no les reconociera el ejercicio de la función parental. La determinación de los padres parecía una fortaleza inexpugnable, pero las reclamaciones relacionadas con el uso de técnicas de reproducción asistida y los de las parejas del mismo sexo han quebrantado la fortaleza hasta hacer dudosa la respuesta a la pregunta “quiénes son los padres? “. No en vano, a menudo es más fácil para el legislador y el Juez interferir en el ejercicio de la autoridad parental – que debe ser conforme al interés del niño, noción de partida-que revisar el derecho de filiación, en teoría indisponible y solo sometido a criterios legales. Y así las reivindicaciones de aquellos que desean convertirse en padres se traducen en la concesión de ejercicio parcial o total de la autoridad parental a terceros.

15La construcción inicial se desintegra gradualmente hasta el punto de devenir a veces ininteligible; parece que va a ser difícil para el niño pensar acerca de sus orígenes, cuando dice que tiene dos padres o dos madres, cuando deliberadamente se ha borrado todo rastro de sus progenitores. También es difícil para el legislador validar el recurso a la GPA y afirmar al mismo tiempo que la filiación es indisponible. Todos los debates actuales, necesariamente virulentos, llevan a la determinación de los padres para la satisfacción de los deseos, legítimos, de adultos, desgraciadamente demasiado a menudo en detrimento de los intereses de aquel a quien se debe priorizar, el niño pues hoy en día, a ambos lados de los Pirineos, la verdad sólo emerge de la boca de los adultos.

Notes

1 C. Labrusse-Riou, “La insitución de la filiatió mal” en Malaise dans la filiation, ESPRIT, décembre 1996, p. 91.

2 TEDH, solicitud no 30955/12, 14 de enero de 2016, Aff. Mandet c. France, RLDC de abril de 2016, no 136, p. 39 comentar F. Dekeuwer-Défossez; El Dr. Familia 2016, comm. 47 Fulchiron.

3 V. A. Kimmel-Alcover, Partie I, I.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2017

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