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Être parents - Ser padres

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Maryline Bruggeman
, 
Judith Solé Resina

Partie III. Qui exerce la fonction parentale ? / Parte 3. ¿Quién ejerce la funcion parental?

Derecho español

Mª del Carmen Gete-Alonso y Calera, Judith Solé Resina et María Ysàs Solanes

Texte intégral

I – EJERCICIO POR LOS PADRES

1Como regla, el padre y la madre, ejercitan conjuntamente la potestad sobre los hijos naturales y adoptivos. Ejercicio conjunto que implica que deben actuar al unísono en todos los actos relativos a la potestad (arts. 156. 1 CC, 236-8 CCCat). Sin embargo, dentro de este ejercicio conjunto cabe distinguir el ordinario, diferenciando los casos en los que los padres viven juntos y aquellos en que no conviven, y el ejercicio de la potestad después de una crisis matrimonial.

2Sea cual fuere el modo de ejercicio de la función (conjunto o individual), éste se disocia del contenido de la potestad y en particular de la obligación de alimentos que, como se estudió en la Parte II, es contenido ineludible de la misma.

3En efecto, desde la determinación de la filiación o la constitución de la adopción, los padres están obligados a alimentar a los hijos menores que tienen bajo su potestad, en el sentido de que deben cargar con los gastos inherentes a esta partida y conforme a los ingresos y patrimonio de cada uno de ellos.

4Cuando vivan juntos las reglas sobre la manutención dependerán, además de los pactos establecidos entre las partes, del régimen económico del matrimonio (si existe matrimonio) (no es lo mismo que exista un régimen de separación de bienes, cómo es el de Cataluña, que de comunidad que rige en el Código civil español). En el caso de que los padres no vivan juntos, cada uno está obligado a contribuir al mantenimiento conforme a sus ingresos y patrimonio. Si la separación obedece a una sentencia judicial de divorcio o nulidad matrimonial, además, se habrá de estar a lo que se establezca en aquélla. Generalmente, cuando ha existido acuerdo entre los padres (convenio regulador) la manera de contribución a los alimentos de los hijos, deriva de éste (arts. 90 a 95 y 103 CC, 233-1 a 233-4 y 233-9 CCCat).

A – Ejercicio ordinario

1) Padres que viven juntos

5En la situación ordinaria de la vida diaria, para la resolución de los problemas que se suscitan, no siempre es ágil, posible y justificado exigir que los padres obren en todo caso de manera conjunta. Por este motivo, sin derogar la regla general del ejercicio conjunto, se prevé la validez del ejercicio individual de parte de uno de los padres. El ejercicio individual, con todo, tiene carácter excepcional, de manera que sólo procede en los casos que están autorizados legalmente. Son supuestos de válida actuación individual de uno de los titulares de la potestad (arts. 156 CC y 236-8 CCCat):

  1. Cuando uno de los padres actúa con el consentimiento expreso o tácito del otro, situación en la que se ha de probar que no existe oposición del otro progenitor.

  2. Siempre que se trate de actos que, de acuerdo con el uso social o las circunstancias familiares, es normal que se hagan por uno solo de los padres.

  3. Los actos realizados por un solo progenitor en situaciones de urgente necesidad

  4. Los actos de administración ordinaria de los bienes en los que, respecto a terceros de buena fe se presume que uno actúa con el consentimiento del otro.

  5. En los actos de administración extraordinaria han de actuar conjuntamente y si lo hacen individualmente es necesario el consentimiento expreso del otro progenitor. Se califica como actos de este tipo aquellos para los que los progenitores necesitan de autorización judicial (que son los del artículo 236-27 CCCat)

2) Reglas especiales de ejercicio

6Las reglas especiales llevan, siempre, a legitimar el ejercicio individual de la potestad de parte de uno de los padres. En todo caso, como se trata de una situación excepcional, sólo se legitima el ejercicio individual en el supuesto específico previsto en la ley o cuando se cumpla con el requisito adicional exigido. Siempre que el ejercicio se atribuye a uno solo de los padres o se distribuyan entre ellos las funciones de la potestad, aquel de los progenitores a quien se asigne el ejercicio individual ha de informar al otro de manera inmediata de los hechos relevantes relativos al cuidado del hijo y a su patrimonio, al menos cada tres meses (art. 236-12 CCCat).

7Los supuestos se pueden ordenar así:

  1. a-Los progenitores pueden acordar que uno sólo de ellos ejercite la potestad con el consentimiento del otro o que la ejerciten ambos distribuyéndose las funciones entre ellos. A estos efectos se pueden conceder poderes de representación de carácter general o especial que son revocables en cualquier momento. Los poderes generales se han de otorgar mediante escritura pública y su revocación debe notificarse al progenitor notarialmente (art. 236-9 CCCat). Los poderes especiales cesan cuando se acaba el asunto para el que fueron concedidos.

  2. b-Casos de imposibilidad, ausencia o incapacidad de uno de los padres la potestad la ejercita exclusivamente el otro progenitor (arts. 156,4 CC, 236-10 CCCat). Se incluyen aquí todas las situaciones que tienen una cierta permanencia en las que no se puede contar con el otro padre / madre. Son situaciones fácticas de ausencia e incapacidad, es decir no es necesario que exista una declaración de ausencia legal o una sentencia de modificación de la capacidad, pues en los casos en que se haya declarado la ausencia o la incapacitación, la resolución judicial correspondiente ya se pronunciará sobre ello (el art. 236-32 d CCCat configura la declaración de ausencia como extinción de la potestad).

  3. c-En los supuestos de desacuerdos ocasionales entre los padres, el juez, a instancia del padre o de la madre, después de oírles a ellos y a los hijos mayores de 12 años y a los menores que tengan suficiente conocimiento, puede atribuir total o parcialmente el ejercicio de la potestad separadamente a uno de los padres.

8Si los desacuerdos son reiterados el juez puede atribuir total o parcialmente la potestad a uno de los padres o distribuir entre ellos las funciones de manera temporal, hasta un plazo máximo de dos años (arts. 156 CC y 236-13 CCCat). Lo mismo se aplica al caso en que concurra cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la potestad (art. 156 CC).

9Se trata de dos supuestos: desacuerdos reiterados, y, otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio conjunto de la patria potestad. En estos casos la atribución que realiza el Juez ya no se refiere a la decisión sobre una actuación puntual, sino al ejercicio individual de la patria potestad, manteniendo la titularidad conjunta.

3) Padres que viven separados

10Que los padres vivan separados provoca alteraciones en el ejercicio de la potestad. En general en estos casos la potestad se ejerce por aquel progenitor con el que convive el hijo ya porque tenga asignada de hecho o de derecho la residencia habitual, ya porque el menor se halle en su compañía a consecuencia del régimen de comunicación y de relación que se haya establecido (arts. 156.5 CC, 236-11.6 CCCat). Sin embargo, no todas las situaciones son homogéneas, de ahí que haya que distinguir:

  • Puede suceder que vivan separados porque nunca han estado casados entre sí y tampoco forman una pareja estable. En este supuesto, como en el general en el que vivan juntos (matrimonio o pareja) los padres ejercitan la potestad conjuntamente, pero pueden acordar el ejercicio por uno sólo de ellos o distribuirse las funciones (arts. 236-8.1, 236-9 y 236-11.1 CCat).

  • Si viven separados como consecuencia de una sentencia judicial que haya declarado la nulidad, separación o divorcio del matrimonio, ha de estarse a lo que se disponga en ella acerca del ejercicio de la potestad.

11De todas formas se han de tener en cuenta las reglas que establece el art. 236-11 CCCat:

  1. Los progenitores pueden someter a aprobación judicial los acuerdos acerca del ejercicio del plan de parentalidad que hayan convenido. Acuerdos que han de ser aprobados siempre que no sean perjudiciales para los hijos, atendidos, en la medida en que sea pertinente, los criterios fijados en el art. 233-11 CCCat, sobre la atribución de guarda, y que son ejecutivos desde el momento en que se adopten.

  2. Los acuerdos de delegación o distribución, si no están incorporados a un convenio regulador aprobado judicialmente, se han de formalizar en escritura pública y se pueden revocar en cualquier momento, notificándolo notarialmente.

  3. Si existe desacuerdo sobre el ejercicio de la potestad parental cualquiera de los progenitores puede solicitar a la autoridad judicial que decidirá, oyendo previamente a los hijos que tengan doce años y a los menores que tengan suficiente conocimiento.

  4. En todos los casos, la guarda se ejerce por el padre / madre que en cada momento tenga al menor consigo, ya porque tenga asignada de hecho o de derecho la residencia habitual, ya porque el menor se halle en su compañía a consecuencia del régimen de comunicación y de relación que se haya establecido (art. 236-11.5 CCCat).

  5. El padre o madre que ejerza la potestad salvo que el juez haya dispuesto otra cosa, necesita del consentimiento expreso o tácito del otro para decidir el tipo de enseñanza, para variar el domicilio del hijo menor cuando lo aparte de su entorno habitual y para hacer gastos extraordinarios de su patrimonio. Se entiende tácitamente conferido el consentimiento cuando el progenitor no se oponga solicitando la intervención judicial, en el plazo de 30 días desde que se le notifica a los efectos de que preste su consentimiento (art. 236-11.6 CCCat).

4) Padres menores de edad

12El padre o la madre menores necesitan para ejercer la potestad que sus padres respectivamente o si estos faltan los tutores o curadores les asistan (complementen su capacidad). Se exceptúan los supuestos en los que el padre / madre esté casado con un mayor de edad, está emancipado y tiene 16 años, en los que ejercita por sí la potestad (arts. 157 CC, 236-16 CCCat).

13En los casos de desacuerdos entre el progenitor menor titular de la potestad y las personas que hayan de dar su asentimiento o entre éstas y en los de imposibilidad de prestación de la asistencia es necesaria autorización judicial.

B – Ejercicio de la función tras la crisis matrimonial o de pareja

14El cese de la convivencia de los padres no crea nuevas obligaciones para con sus hijos, las obligaciones ya las tenían, las adquirieron en el momento en que se estableció la relación de filiación. De ahí que el cuidado de los hijos no es una carga (consecuencia) derivada de la separación o el divorcio. Con la separación o el divorcio (y la ruptura de la pareja de hecho) se pone fin a una determinada relación entre los miembros de la pareja, se acaba con la relación personal horizontal de pareja, pero se mantienen todas las obligaciones para con los hijos nacidas de la relación vertical de filiación. A partir de la sentencia de divorcio, los progenitores son libres de contraer un nuevo matrimonio o formar una nueva pareja, pero ni la separación ni el divorcio implican o permiten hacer borrón y cuenta nueva, porque las obligaciones originadas de la relación de filiación se mantienen exactamente con el mismo contenido, lo que puede variar es la forma en que se deberán hacer efectivas. Queda explícito en la normativa vigente. Así:

15En el Código Civil, el art. 68, establece el principio de corresponsabilidad doméstica; el art. 170.1, dispone que al cese de la convivencia por separación o divorcio ambos siguen siendo titulares de la patria potestad, salvo que uno de ellos sea privado de ella por resolución judicial; el art. 92 CC afirma que separación o el divorcio no eximen a los padres de las obligaciones para con sus hijos; y de acuerdo con el art. 156 CC el ejercicio de la patria potestad debe adaptarse al hecho de que los progenitores no vivan juntos. Lo mismo puede predicarse para los supuestos de extinción de uniones de hecho.

1) El cambio de las condiciones sociales

16Constante la convivencia de los progenitores no se plantea el problema (o no se evidencia ante los tribunales) porque los progenitores colaboran en el cuidado de los hijos y, para el caso que uno de ellos se implique en mayor medida que el otro se podrá presumir la existencia de un pacto tácito en este sentido. Pero un avez finalizada la relación entre los cónyuges o convivientes y sobrevenido el cese de la convivencia, hay que encontrar un sistema que permita cumplir con esta corresponsabilidad en el ejercicio de la potestad. Y, desde luego, partiendo de la base de que si existió un pacto tácito respecto a esta cuestión, se habrá extinguido con la separación o divorcio-de la misma forma que se habrán extinguido otros convenios celebrados con base en la confianza entre los cónyuges, como los consentimientos y poderes de representación-, sin perjuicio de las consecuencias económicas que ello pueda generar.

2) Igualdad formal y perpetuación del modelo de familia patriarcal.

17Hasta 1975, la ley consideraba que tras la separación de los padres, la guarda y custodia de los hijos menores de siete años correspondía “en todo caso” a la madre. En este sentido, el derogado art. 73. 2 CC establecía que “Si al juzgarse sobre la separación no se hubiese dispuesto otra cosa, la madre tendrá a su cuidado, en todo caso, a los hijos menores de siete años”. Actualmente, después de remediada la discriminación legal, la solución sigue siendo prácticamente la misma. En un elevadísimo porcentaje de los procesos matrimoniales la guarda se atribuye a la madre. Y en la mayoría de los supuestos, esta solución es acordada por los progenitores, de modo que ambos están de acuerdo con que la custodia se reparta de esta forma. Las madres monopolizan a los hijos, y los padres pagan su libertad. Y, de este modo, a pesar de la igualdad formal, sigue perpetuándose el modelo tradicional discriminatorio de familia patriarcal. Incluso entre los defensores del sistema de custodia compartida se proponen criterios para distribuirla que contribuyen a esta perpetuación.

18En nuestra opinión, la solución a la que se llega aún hoy en muchas crisis de convivencia en cuanto a la atribución de la custodia de los hijos no es, en términos generales, buena para nadie: la madre, a la que se le asigna la custodia, sigue ocupándose prácticamente en exclusiva del cuidado de los hijos, sacrificando con ello su vida personal y profesional; el padre, pretende anular el pasado y volver a ser “libre” eximiéndose de sus responsabilidades para con sus hijos, aunque el pago de las oportunas pensiones económicas muchas veces no lo permitirá; y los hijos constatan la pérdida de un padre que piensa que cumple sus obligaciones con pagar y respetar el régimen de visitas.

19En todo caso los progenitores deberían ser conscientes de que, aunque constante la convivencia pueden delegarse funciones en cuanto a la crianza de los hijos, e incluso puede presumirse la existencia de un pacto tácito sobre el ejercicio diario de la guarda y custodia, al cese de la convivencia, las obligaciones respecto a los hijos persisten (en algunos casos se recuperan, o incluso se estrenan) e incumben a ambos por igual, porque se extingue, en su caso, el pacto tácito de delegación. Las obligaciones nacidas de la relación de filiación son irrenunciables y muchas de ellas deben cumplirse in natura, esto es, no permiten el cumplimiento por equivalente pecuniario. Así, el derecho de los hijos de estar con sus progenitores (ambos) no debe quedar afectado por los problemas de convivencia de y entre sus padres.

20En nuestra opinión, implantar un sistema de custodia compartida de los hijos como regla general en las crisis de convivencia ayudaría, y mucho, a tomar conciencia de la corresponsabilidad de los progenitores después de la misma, pero también antes de que suceda la ruptura familiar, lo que seguramente es todavía mucho más importante.

3) La custodia compartida en la ley estatal 15/2005 y en las normativas autonómicas

21La Ley 15/2005, de 8 de julio, de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio es el primer texto legal de ámbito estatal que se refiere expresamente a la custodia compartida en los supuestos de crisis de la pareja. Justifica la reforma con base en los principios del favor filii y del fomento de la corresponsabilidad en el ejercicio de las funciones parentales.

22Con anterioridad a la Ley 15/2005, el art 90 CC establecía que en el convenio regulador debía determinarse la “persona a cuyo cuidado hayan de quedar los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta y el régimen de visitas, comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva con ellos”. Y el art. 92 CC, relativo a las medidas definitivas, establecía que en la sentencia “podrá también acordarse cuando así convenga a los hijos que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges o que el cuidado de ellos corresponda a uno u otro procurando no separar a los hermanos”. De modo que, aunque no se contemplaba de forma expresa la posibilidad de la custodia compartida, no se descartaba que los padres pudieran pactarla en el convenio regulador, o que el Juez pudiera concederla a petición de alguno de los progenitores, e incluso instaurarla de oficio si así se conseguía proteger en mayor medida el interés superior del menor.

23Tras la reforma de 2005 no parece demasiado significativo en este sentido. Solamente lo sería la opción por la custodia compartida como regla general y, vale la pena destacar aquí que en el iter seguido en la tramitación desde el Anteproyecto de Ley hasta la Ley 15/2005 de 8 de julio, sólo se planteó la posibilidad de optar por la custodia compartida a instancia de ambas partes o de una de ellas, pero en ningún caso se hizo referencia a la posibilidad de que el Juez, de oficio, acordara conceder la custodia compartida en beneficio del menor. Probablemente la situación empeora con la nueva ley. En definitiva, se pone de manifiesto que la ley no supone un avance efectivo a favor de la custodia compartida, sino quizás un escollo, porque la opción por la custodia compartida se hace depender de la voluntad de los progenitores sin provocar el cambio de mentalidad imprescindible para que deseen hacer efectiva su responsabilidad frente a sus hijos.

24En la nueva redacción al art. 92 CC, se pasa a regular la custodia compartida. Dicho precepto contempla tres supuestos en los que es posible acordar la custodia compartida:

251º. Cuando los padres la soliciten en la propuesta de convenio regulador, de forma que nos hallamos en el ámbito de separación o divorcio de mutuo acuerdo (art. 92.5 CC).

262º. Para el caso de un proceso contencioso, que los padres lleguen al acuerdo sobre la custodia compartida de sus hijos en el transcurso del procedimiento (art. 92.5 CC).

27En estos dos casos, y a pesar de la petición de ambos progenitores de la custodia conjunta, el Juez podrá no otorgarla si considera que perjudica al menor, y ello porque la actual regulación del art. 92 CC no incide en la facultad del juez de no aprobar el convenio regulador si los acuerdos pactados por los cónyuges son perjudiciales para los hijos (art. 90 CC).

283º. Es el supuesto del art. 92.8 CC: que el Juez la acuerde, excepcionalmente, si lo pide solamente uno de los progenitores y sólo de esta forma se protege el interés superior del menor. Cabe destacar que se recoge como una “excepción” que puede darse solamente si ésta es la única forma de proteger el interés del menor, y no si es una de las posibles formas de proteger el interés del menor.

29El precepto parece excluir el caso en el que ambos progenitores piden para sí la custodia individual del menor, de forma que están dispuestos a atender al menor, aunque no quieren compartir estas atenciones con el otro progenitor. Y aquí cabe objetar que si ambos progenitores son capaces y están dispuestos a organizarse de forma que puedan atender individualmente a sus hijos menores, puede resultar mucho más fácil conseguir que la atención a los mismos sea compartida, lo que nos llevaría a concluir que si los progenitores piden la custodia individual también se les podría conceder la compartida, porque no se les da cosa distinta de la que piden sino menos, pero más que si se les deniega su petición. Nótese que el precepto tampoco considera la posibilidad de que la autoridad judicial resuelva a favor de la custodia compartida si no la pide ninguno de los cónyuges.

30Además, el párrafo 6 del art. 92 CC añade que antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal. Y aquí cabe apuntar que de las muchas contradicciones que plantea esta norma y que han sido puestas de manifiesto por la doctrina, ha resultado especialmente criticada la necesidad del informe favorable del Ministerio Fiscal de la que sigue que la autoridad judicial solamente puede acordar la custodia compartida cuando los padres la convienen, o al menos, y excepcionalmente, si uno de ellos lo solicita, y existe el Informe favorable del Ministerio Fiscal, y nunca si ninguno de los padres la pide. Aunque el inciso “favorable” contenido en el apartado 8 º del artículo 92, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, se ha declarado inconstitucional y nulo por Sentencia TC (Pleno) de 17 de octubre de 2012.

31Por su parte el art. 92.7 CC establece que no procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos, o cuando el Juez advierta la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.

32Tras la entrada en vigor de la Ley 15/2005, los tribunales vienen sujetando la atribución de la custodia compartida, en aplicación del art. 92 CC, a la presencia en el caso concreto que se decide, de una serie de requisitos. Una buena muestra es la SAP Córdoba de 24 de abril de 2006, que relaciona las siguientes condiciones que deben concurrir para que la custodia compartida pueda hacerse efectiva:

  1. muy bajo nivel de conflicto entre los progenitores

  2. buena comunicación y cooperación entre ellos,

  3. residencias cercanas o geográficamente compatibles,

  4. rasgos de personalidad y carácter del hijo y los padres compatibles,

  5. edad del menor que permita su adaptación,

  6. cumplimiento de los progenitores de las obligaciones económicas

  7. respeto mutuo por ambos progenitores,

  8. que no haya excesiva judicialización de la separación,

  9. existencia de un vínculo afectivo del menor con ambos padres

  10. que ambos progenitores estén de acuerdo con la alternativa de custodia compartida, en definitiva características de los progenitores como madurez personal y capacidad para separar el plano de la relación de pareja de sus roles como padres.

33Se nos ocurre que si se dieran todas estas condiciones lo que parecería raro es que la pareja se hubiera separado, ya que el escenario sería casi ideal. Por otra parte la comunicación y cooperación entre los progenitores así como el cumplimiento de sus obligaciones económicas deben darse sea cual sea el sistema de guarda al que estén sometidos los hijos (compartida o no) y el respeto mutuo no es una obligación entre ex cónyuges, sino que es un derecho-deber entre ciudadanos que incumbe a todos con independencia de las relaciones personales o familiares que se sustenten.

34En todo caso, cabe afirmar que la nueva regulación de la custodia compartida, como una forma de cumplir los padres las obligaciones para con sus hijos, de las cuales la separación, la nulidad o el divorcio no les eximen (art. 92.1 CC), es un tímido avance hacia la igualdad en el cumplimiento de las obligaciones de los progenitores respecto a sus hijos, pero sólo a los efectos de introducir expresamente el sistema de la custodia compartida, porque el tratamiento que la ley le otorga es el de situación excepcional.

35Algunas comunidades autónomas disponen de su propia normativa sobre custodia compartida y adoptan soluciones muy distintas a la del Código Civil español. Así: El Código de Derecho Foral de Aragón, dispone (art. 80) que a falta de pacto entre los progenitores, el Juez adoptará de forma preferente la custodia compartida en interés de los hijos.

36“1. Cada uno de los progenitores por separado, o ambos de común acuerdo, podrán solicitar al Juez que la guarda y custodia de los hijos menores o incapacitados sea ejercida de forma compartida por ambos o por uno solo de ellos. En los casos de custodia compartida, se fijará un régimen de convivencia de cada uno de los padres con los hijos adaptado a las circunstancias de la situación familiar, que garantice a ambos progenitores el ejercicio de sus derechos y obligaciones en situación de igualdad. En los casos de custodia individual, se fijará un régimen de comunicación, estancias o visitas con el otro progenitor que le garantice el ejercicio de las funciones propias de la autoridad familiar.

372. El Juez adoptará de forma preferente la custodia compartida en interés de los hijos menores, salvo que la custodia individual sea más conveniente, teniendo en cuenta el plan de relaciones familiares que deberá presentar cada uno de los progenitores y atendiendo, además, a los siguientes factores:

  1. La edad de los hijos.

  2. El arraigo social y familiar de los hijos.

  3. La opinión de los hijos siempre que tengan suficiente juicio y, en todo caso, si son mayores de doce años, con especial consideración a los mayores de catorce años.

  4. La aptitud y voluntad de los progenitores para asegurar la estabilidad de los hijos.

  5. Las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los padres.

  6. Cualquier otra circunstancia de especial relevancia para el régimen de convivencia.

383. Antes de adoptar su decisión, el Juez podrá, de oficio o a instancia de parte, recabar informes médicos, sociales o psicológicos de especialistas debidamente cualificados e independientes, relativos a la idoneidad del modo de ejercicio de la autoridad familiar y del régimen de custodia de las personas menores.

394. Salvo circunstancias que lo justifiquen específicamente, no se adoptarán soluciones que supongan la separación de los hermanos.

405. La objeción a la custodia compartida de uno de los progenitores que trate de obtener la custodia individual, no será base suficiente para considerar que la custodia compartida no coincide con el mejor interés del menor.

416. No procederá la atribución de la guarda y custodia a uno de los progenitores, ni individual ni compartida, cuando esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos, y se haya dictado resolución judicial motivada en la que se constaten indicios fundados y racionales de criminalidad. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género.”

42También regula esta cuestión la Ley valenciana 5/2011, de 1 de abril, de relaciones familiares de los hijos e hijas los progenitores de los cuales no conviven. Esta ley fue declarada inconstitucional y nula por Sententia TC (Pleno) de 16 de noviembre de 2016, con los efectos previstos en el fundamento juridico 5, que declara que el pronunciamiento de inconstitucionalidad no afectará a las situaciones jurídicas consolidadas. Esta norma atribuye a ambos progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores de edad, sin que sea obstáculo para ello la oposición de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ellos. El artículo 5 de la Ley 5/2011, de 1 de abril, de relaciones familiares de los hijos e hijas los progenitores de los cuales no conviven preveía que:

43“1. A falta de pacto entre los progenitores, será la autoridad judicial, previa audiencia del Ministerio Fiscal, la que fijará los extremos enumerados en el apartado 2 del artículo 4 de esta Ley.

442. Como regla general, atribuirá a ambos progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores de edad, sin que sea obstáculo para ello la oposición de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ellos.

453. Antes de fijar el régimen de convivencia de cada progenitor con los hijos e hijas menores, y a la vista de la propuesta de pacto de convivencia familiar que cada uno de ellos deberá presentar, la autoridad judicial tendrá en cuenta los siguientes factores:

  1. La edad de los hijos e hijas. En los casos de menores lactantes, se podrá establecer un régimen de convivencia provisional, de menor extensión, acorde con las necesidades del niño o de la niña, que deberá ser progresivamente ampliado a instancia de cualquiera de los progenitores.

  2. La opinión de los hijos e hijas menores, cuando tuvieran la madurez suficiente y, en todo caso, cuando hayan cumplido 12 años.

  3. La dedicación pasada a la familia, el tiempo dedicado a la crianza y educación de los hijos e hijas menores y la capacidad de cada progenitor.

  4. Los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan.

  5. Los supuestos de especial arraigo social, escolar o familiar de los hijos e hijas menores.

  6. Las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los progenitores.

  7. La disponibilidad de cada uno de ellos para mantener un trato directo con cada hijo o hija menor de edad.

  8. Cualquier otra circunstancia relevante a estos efectos.

464. La autoridad judicial podrá otorgar a uno solo de los progenitores el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores cuando lo considere necesario para garantizar su interés superior, y a la vista de los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan. En ese supuesto, deberá establecer un régimen de relaciones familiares adaptado a las circunstancias propias del caso, que garantice el contacto de los hijos e hijas menores con ambos progenitores.

475. La autoridad judicial, atendidas las circunstancias particulares del caso, podrá establecer un control periódico de la situación familiar y, a la vista de los informes aludidos en el apartado anterior, podrá determinar un nuevo régimen de convivencia.

486. Excepcionalmente tampoco procederá la atribución de un régimen de convivencia a uno de los progenitores cuando esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos o hijas, y se haya dictado resolución judicial motivada en la que se constaten indicios fundados y racionales de criminalidad, siempre y cuando, a tenor de dichos indicios, la aplicación del régimen de convivencia pudiera suponer riesgo objetivo para los hijos e hijas o para el otro progenitor. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, como consecuencia de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género.

49Cuando se dicte resolución judicial que ponga fin al procedimiento, con efectos absolutorios, en cualquiera de los procedimientos reseñados en el párrafo anterior, se podrá revisar, de oficio o a instancia de parte, la ordenación de las relaciones familiares.”

50Por su parte, la Ley Foral Navarra 3/2011, de 17 de marzo, de custodia de los hijos en los casos de ruptura de la convivencia de los padres, insiste en la valoración de la existencia de una serie de condiciones en el otorgamiento de la custodia individual o compartida. El artículo 3 de la Ley Foral 3/2011 dispone:

  1. En el caso de ruptura de la convivencia, cada uno de los padres por separado, o ambos de común acuerdo, podrán solicitar al Juez que la guarda y custodia de los hijos menores o incapacitados sea ejercida por ambos o por uno de ellos.

  2. En el caso de que la solicitud se realice por uno sólo de los padres, el Juez podrá acordar la guarda y custodia compartida o la custodia individual, oído el Ministerio Fiscal y previos los dictámenes y audiencias que estime necesarios recabar, cuando así convenga a los intereses de los hijos.

  3. El Juez decidirá sobre la modalidad de custodia más conveniente para el interés de los hijos menores, teniendo en cuenta la solicitud que haya presentado cada uno de los padres, y atendiendo, además de a lo dispuesto en esta Ley Foral, a los siguientes factores: a) La edad de los hijos; b) La relación existente entre los padres y, en especial, la actitud de cada uno de los progenitores para asumir sus deberes, respetar los derechos del otro y, en especial, cooperar entre sí y garantizar la relación de los hijos con ambos progenitores y sus familias extensas; c) El arraigo social y familiar de los hijos; d) La opinión de los hijos, siempre que tengan suficiente juicio y, en todo caso, si son mayores de doce años, con especial consideración a los mayores de catorce años; e) La aptitud y voluntad de los padres para asegurar la estabilidad de los hijos; f) Las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los padres; g) Los acuerdos y convenios previos que pudieran existir entre los padres y que estos le hayan justificado; h) Cualquier otra circunstancia de especial relevancia para el régimen de convivencia.

  4. En cualquier caso, la decisión buscará conciliar, siempre que sea posible, todos los intereses en juego, considerando como prioritarios los intereses de los hijos menores o incapacitados y asegurando la igualdad de los padres en sus relaciones con los hijos en todo lo que vaya en beneficio de estos.

51También en el ordenamiento jurídico catalán, el art. 233-11 CCCat, que se analiza con detalle más adelante, establece una serie de criterios a tener en cuenta por el juez cuando deba decidir sobre el régimen de guarda de los menores así como la forma en que dicha guarda debe ser ejercida.

4) Anteproyecto de ley estatal sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio

52En estos momentos existe un Anteproyecto de Ley estatal sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio en tramitación, que parece que pretende avanzar hacia el sistema de guarda y custodia compartida.

53En este el Anteproyecto se exige la presentación por parte de los progenitores en caso de ruptura o de no convivencia de un plan de ejercicio de la patria potestad, como corresponsabilidad parental, en relación con los hijos, que habrá de incorporarse al proceso judicial. A estos efectos propone la modificación del art. 90 CC relativo al contenido del convenio regulador.

54También prevé la introducción del artículo 92 bis del Código Civil que, de acuerdo con la literalidad de su exposición de motivos, “tiene como objeto introducir los cambios necesarios para conseguir un sistema legal donde desaparezcan las rigideces y las preferencias por la custodia monoparental del actual artículo, pero sin establecer la custodia y guarda compartida como preferente o general, debiendo ser el Juez en cada caso concreto, y siempre actuando, no en interés de los progenitores, sino en interés del menor, quien determine si es mejor un régimen u otro, y quien regule los distintos aspectos y el contenido de las relaciones parentales, sin que la guarda y custodia compartida implique necesariamente una alternancia de la residencia de los hijos con sus progenitores en periodos iguales, pero si en un tiempo adecuado para el cumplimiento de la finalidad de la custodia. Se regula, pues, la guarda y custodia compartida, no como un régimen excepcional, sino como una medida que se puede adoptar por el Juez, si lo considera conveniente, para la protección del interés superior del menor, tanto cuando lo solicitan los progenitores de mutuo acuerdo o uno con el consentimiento del otro, o cuando, no mediando acuerdo, cada uno de ellos insta la custodia para ambos o exclusiva para sí. Para determinar el régimen de guarda y custodia, el Juez recabará el informe del Ministerio Fiscal, sin que tenga carácter vinculante de conformidad con la doctrina de la STC 185/2012, de 17 de octubre, y ponderará, además de las alegaciones de las partes, la opinión y deseos del menor y el dictamen de los expertos, en el caso que lo considere necesario, así como la concurrencia o no de todos aquellos criterios relevantes para el bienestar del hijo, como la edad, arraigo social, escolar y familiar de los menores; relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos; aptitud y voluntad de cada uno de ellos para asumir sus deberes, respetar los derechos del otro y cooperar entre sí para garantizar la relación de los hijos con ambos progenitores; posibilidad de conciliación de la vida familiar y laboral de los padres; el apoyo con el que cuenten, las situación de sus domicilios o el número de hijos.”

55Una primera aproximación a la letra de este anteproyecto indica que en realidad el avance que propone hacia el sistema de guarda compartida es excesivamente tímido y de llegar a realizarse no supondría en la práctica un cambio significativo respecto la regulación vigente sobre custodia compartida en la forma en que está siendo interpretada y aplicada por los tribunales. Parece evidente la inspiración del legislador estatal en los recientes cambios de las normativas autonómicas, especialmente la catalana, a cuyo análisis, que realizamos más adelante, nos remitimos.

56Nosotros seguimos apostando por una reforma más ambiciosa que considere la custodia compartida como regla general y preferente en la solución de las crisis convivenciales, salvo que la custodia individual sea más conveniente para el hijo -en la línea de las normativas de Aragón y la Comunidad Valenciana-, y que podría representar un elemento fundamental para iniciar un cambio profundo en la solución de estas situaciones más acorde con los derechos fundamentales de todas las personas implicadas.

5) La cuestión en el ordenamiento jurídico catalán

57Los arts. 233-8 a 233-13 CCCat regulan el cuidado de los hijos tras la separación, el divorcio o la nulidad matrimonial. Concretamente, el Libro II trata de los siguientes aspectos: la responsabilidad parental, el plan de parentalidad, el ejercicio de la guarda, los criterios para determinar el régimen y la forma de ejercer la guarda, las relaciones personales con los abuelos y los hermanos, y la supervisión de las relaciones personales en situaciones de riesgo. El Libro II insiste también en que la potestad debe ejercerse por regla general conjuntamente por ambos progenitores, y en que la separación, el divorcio o la nulidad matrimonial de los progenitores no deben afectar este ejercicio. Concretamente, el art. 233-8 dispone que “1. La nulidad del matrimonio, el divorcio o la separación judicial no alteran las responsabilidades que los progenitores tienen hacia sus hijos de acuerdo con el art. 236-17.1. 2. Los cónyuges, para determinar cómo deben ejercerse las responsabilidades parentales, deben presentar sus propuestas de plan de parentalidad, con el contenido que establece el artículo 233-9. 3. La autoridad judicial, en el momento de decidir sobre las responsabilidades parentales de los progenitores, debe atender de manera prioritaria el interés del menor”.

58El plan de parentalidad es el documento en el que los cónyuges ordenan las principales cuestiones referentes a las responsabilidades parentales que pueden afectar a los hijos comunes después de la ruptura de la convivencia. El plan de parentalidad se incorpora como uno de los contenidos básicos del convenio regulador cuando el proceso de separación o divorcio es de mutuo acuerdo (art. 233-2.2 a) CCCat), pero también se ha de presentar, en este caso por separado por cada uno de los progenitores, en el procedimiento contencioso (233-8.2 CCCat). En este último caso, la autoridad judicial tendrá en cuenta las propuestas de plan de parentalidad presentadas por ambos progenitores para fijar el régimen y la forma de ejercer la guarda (art. 233-11 CCCat).

59En el plan de parentalidad los progenitores deben concretar como ejercerán sus responsabilidades parentales y detallar los compromisos que asumen sobre los aspectos básicos de la vida cotidiana de los hijos, como la guarda, el cuidado y la educación, la salud, la religión, las actividades de ocio, el régimen de relaciones personales con el progenitor con el que no convive y con otros familiares y personas cercanas, o la distribución de las vacaciones, días festivos o especiales, etc.

60Con este instrumento se pretende anticipar los criterios de resolución de los problemas que pueden surgir después de la ruptura y afectan directamente a los hijos y evitar al máximo la litigiosidad que generan.

61El art. 233-9.2 CCCat establece cuál debe ser el contenido del plan de parentalidad, en los siguientes términos: “1. El plan de parentalidad debe concretar la manera en que ambos progenitores ejercen las responsabilidades parentales. Se hará constar los compromisos que asumen respecto a la guarda, el cuidado y la educación de los hijos. 2. En las propuestas de plan de parentalidad deben constar los siguientes aspectos: a) El lugar o los lugares donde vivirán los hijos habitualmente. Se incluirá reglas que permitan determinar a qué progenitor corresponde la guarda en cada momento. b) Las tareas de que debe responsabilizarse cada progenitor con relación a las actividades cotidianas de los hijos. c) La forma como se deben hacer los cambios en la guarda y, en su caso, cómo deben repartirse los costes que generen. d) El régimen de relación y de comunicación con los hijos durante los períodos en que un progenitor no los tenga con él. e) El régimen de estancias de los hijos con cada uno de los progenitores en periodos de vacaciones y en fechas especialmente señaladas para los hijos, para los progenitores o para su familia. f) El tipo de educación y las actividades extraescolares, formativas y de ocio, en su caso. g) La forma de cumplir el deber de compartir toda la información sobre la educación, la salud y el bienestar de los hijos. h) La forma de tomar las decisiones relativas al cambio de domicilio y a otras cuestiones relevantes para los hijos. 3. Las propuestas de plan de parentalidad pueden prever la posibilidad de recurrir a la mediación familiar para resolver las diferencias derivadas de la aplicación del plan, o al conveniencia de modificar su contenido para adaptarlo a las necesidades de las diferentes etapas de la vida de los hijos”.

62Las medidas relativas a la obligación de alimentos y atribución o distribución del uso de la vivienda familiar no se contemplan en el plan de parentalidad. En la misma línea en que por regla general se establece que el ejercicio de la potestad debe llevarse a cabo conjuntamente por los dos progenitores, y como consecuencia de este principio general, el Libro II también opta, a priori, preferentemente, por la guarda compartida o alternadaasí, al establecer que la autoridad judicial puede disponer, parece excepcionalmente, que la guarda se ejerza de manera individual-aunque deja a la voluntad de los progenitores la elección de la modalidad de su ejercicio.

63Así, el art. 233-10, establece que: “1. La guarda debe ejercerse de la manera convenida por los cónyuges en el plan de parentalidad, salvo que resulte perjudicial para los hijos.

642. La autoridad judicial, si no hay acuerdo o si este no se ha aprobado, determinará la manera de ejercer la guarda, ateniéndose al carácter conjunto de las responsabilidades parentales, de acuerdo con el artículo 233-8.1 Sin embargo, la autoridad judicial puede disponer que la guarda se ejerza de manera individual si conviene más al interés del hijo.

653. La manera de ejercer la guarda no altera el contenido de la obligación de alimentos para con los hijos comunes, si bien hay que ponderar el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente.

664. La autoridad judicial, excepcionalmente, puede recomendar la guarda a los abuelos, a otros parientes, a personas próximas o, en su defecto, a una institución idónea, a las que pueden conferirse funciones tutelares con suspensión de la potestad parental.”

67Con todo, la guarda compartida o alternada no se convierte en una regla general en el Libro II del CCCat, y es que, de hecho, la ley catalana no lleva a sus últimas consecuencias el principio de la corresponsabilidad parental al que nos hemos referido antes. Esto es lo que se desprende de la adopción de algunos de los criterios que se establecen para la determinación del régimen y la forma de ejercer la guarda, en el art. 233-11, que dice: “1. Para determinar el régimen y la forma de ejercer la guarda, hay que tener en cuenta las propuestas de plan de parentalidad y, en particular, los criterios y circunstancias ponderados conjuntamente: a) La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, así como las relaciones con las otras personas que conviven en los respectivos hogares. b) La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad. c) La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores. d) El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar. e) La opinión expresada por los hijos. f) Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento. g) La situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y las actividades de los hijos y los progenitores.

682. En la atribución de la guarda, no se pueden separar a los hermanos, a menos que las circunstancias lo justifiquen.

693. En interés de los hijos, no se puede atribuir la guarda al progenitor contra el que se haya dictado una sentencia firme por actos de violencia familiar o machista de los que los hijos hayan sido o puedan ser víctimas directas o indirectas. En interés de los hijos, tampoco se puede atribuir la guarda al progenitor mientras haya indicios fundados de que ha cometido actos de violencia familiar o machista de los que los hijos hayan sido o puedan ser víctimas directas o indirectas”.

70Ciertamente, algunos otros criterios establecidos en el artículo transcrito, como son los de la aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos, la actitud para cooperar con el otro progenitor, y la situación de los domicilios de los progenitores (letras b, c y g) parece que, en buena medida-no siempre, ya que hay circunstancias que escapan del control de los progenitores-pueden dejar en manos de una sola de las partes imposibilitar el sistema de guarda compartida o alternada y permitir, así, que exonere, si esa es su voluntad, de la obligación de tener los hijos en su compañía (que es su corresponsabilidad como cotitular de la potestad, que se ejercerá de forma conjunta con el otro progenitor): basta que el cónyuge que marcha del domicilio familiar fije su domicilio lejos de aquel, tenga un horario de trabajo difícil de combinar con los horarios de los hijos, o no se muestre dispuesto a colaborar con el otro progenitor en garantizar la máxima estabilidad a los hijos. Y eso, es evidente, resulta contrario al principio de la inexcusabilidad de la potestad declarado en el art. 235-2 CCCat.

71En reconocimiento al carácter privilegiado de las relaciones de los menores con el entorno más próximo, particularmente con los abuelos y los hermanos, se establece un procedimiento que fija la forma que se puede hacer efectivo, en caso de crisis matrimonial, el derecho de los hijos menores a mantener estas relaciones personales. De acuerdo con el art. 233-12.1 CCCat, “Si los cónyuges proponen un régimen de relaciones personales de sus hijos con los abuelos y con los hermanos mayores de edad que no convivan en el mismo hogar, la autoridad judicial puede aprobarlo previa audiencia de los interesados y siempre que éstos den su consentimiento”.

72La referencia a los hermanos mayores de edad que no convivan en el mismo hogar, se debería hacer extensiva a los hermanos menores de edad, ya que pese a que en principio los hermanos no se separan al atribuir la guarda, en casos excepcionales se pueden separar (art. 233-11 CCCat), y entonces podría parecer conveniente establecer un régimen de relaciones personales entre ellos. También se puede prever que hermanos menores de edad no convivan en el mismo hogar en el caso de la ruptura de una segunda relación de convivencia, cuando los hijos comunes de la segunda relación tienen hermanos (medios hermanos) por parte de padre o de madre que convivan con el otro progenitor (del primer cónyuge o pareja). Por eso sería mejor no distinguir entre hermanos menores y mayores de edad, como hace el art. 233-1 c) en sede de medidas provisionales.

73Igualmente parece que se puede valorar el establecimiento de un régimen de relaciones personales con otras personas cercanas (así se refiere el art. 233-13 CCCat), como las de uno de los cónyuges hacia el hijo de su cónyuge con quien ha convivido, si el interés del hijo lo justifica. En este sentido cabe recordar que el art. 236-15 CCCat admite la posibilidad de atribuir excepcionalmente la guarda del hijo en caso de muerte al cónyuge o conviviente en pareja estable del progenitor, de manera que parece que si se acepta el más también hay que aceptar el menos.

74La aprobación judicial del régimen de relaciones personales propuesto por los cónyuges requiere audiencia previa y el consentimiento de las personas a favor de las cuales se concede, que quedan legitimadas a pedir su ejecución (art. 233-12 CCCat). De acuerdo con el art. 233-13, la autoridad judicial puede adoptar medidas para que las relaciones personales del menor con el progenitor que no ejerce la guarda o con los abuelos, los hermanos u otras personas próximas se desarrollen en condiciones que garanticen la seguridad y la estabilidad emocional. Si hay riesgo social o peligro, se puede confiar la supervisión de la relación en la red de servicios sociales en un punto de encuentro familiar.

C – Potestad prórrogada y rehabilitada

75La rehabilitación y prórroga de la potestad de los padres está vinculada a la situación de incapacitación, declarada judicialmente, del hijo. Nuestro sistema admite que no solo se pueda declarar judicialmente incapacitada a la persona mayor de edad sino que, asimismo, permite la incapacitación de los menores de edad cuando en ellos concurra causa de incapacitación que persista cuando lleguen a la mayoría de edad (art. 201 CC). Con la finalidad de procurar la mejor y más efectiva protección de los incapacitados, se prevé que los padres puedan ejercitar las funciones de tuición sobre sus hijos declarados incapacitados, pese a que la potestad se haya extinguido a la mayoría de edad de aquéllos. A fin de asegurar la participación de los padres en la función de protección de sus hijos durante la mayoría de edad de éstos se distinguen dos situaciones: la prórroga y la rehabilitación de la misma.

76La prórroga comporta que los padres continúan en la potestad cuando el hijo que fue declarado judicialmente incapacitado durante la minoría de edad llega a la mayoría de edad. La potestad, en este supuesto tiene el mismo contenido que la ordinaria pero se ha de ejercer ajustándose a lo que haya dispuesto la sentencia que declaró la incapacitación (arts. 171 CC, 236-33 CCCat).

77La potestad se rehabilita a favor del padre o de la madre o de ambos si habían sido titulares de la misma y viven en el caso en que sea judicialmente declarado incapacitado un hijo mayor de edad o emancipado y no corresponda nombrar tutor a la persona que él designó voluntariamente, a su cónyuge o pareja o a sus descendientes. Esta potestad tiene el mismo contenido que la potestad sobre el menor y en cuanto al modo de ejercicio se ha de acomodar a lo que establezca la resolución judicial de incapacitación (arts. 171 CC, 236-34 CCCat).

78En ambos supuestos puede suceder que el contenido de la potestad (prorrogada o rehabilitada) sea el que corresponda a una curatela, lo que ocurrirá cuando la incapacitación del hijo no sea total sino relativa o parcial. El juez, no obstante, atendiendo a la situación personal y social del padre y de la madre, al grado de deficiencia del hijo incapaz y a sus relaciones personales puede no acordar la prórroga o rehabilitación de la potestad y ordenar la constitución de la tutela o de la curatela según corresponda (art. 236-35 CCCat).

79En ambos casos (potestad prorrogada o rehabilitada), la potestad de los padres sobre el hijo mayor de edad tendrá el contenido y se ejercerá conforme a lo que haya establecido la sentencia que modifique la capacidad del hijo. No obstante, en lo que afecta al régimen de los alimentos debe tenerse en cuenta (como se explicó en la Parte II) que éstos se rigen por las reglas de la obligación legal de alimentos y no por las de la potestad, porque aquélla se ha extinguido cuando se llega a la mayoría de edad. De manera que si los titulares de la potestad no la cumplen voluntariamente se habrá de ejercitar la acción de reclamación de la obligación legal de alimentos (arts. 142 a 153 CC y 237-1 a 237-14 CCCat), individualmente frente al padre y la madre, y en el caso de que no hubiera suficiente, frente a los demás parientes que están obligados.

II – VICISITUDES DE LA POTESTAD

A – Suspensión

80La suspensión es la exclusión temporal de uno de los progenitores o de ambos del ejercicio de todo o parte del contenido, en general, afecta al ejercicio de la potestad y cesada la causa que la origina el padre / madre recupera la potestad; no obstante, en determinados supuestos puede llegar a ser la antesala de una privación de la potestad (cuando existe una situación de desamparo).

81Aunque en algunos casos la suspensión tiene un cierto matiz sancionador, es decir obedece a determinada conducta reprobable del progenitor o progenitores, no siempre, en contraste con la privación, es así. Esta característica explica su provisionalidad, en ciertas circunstancias. Pueden distinguirse varias situaciones que comportan suspensión:

  1. Casos en los que, temporalmente, la potestad o determinadas funciones de ésta, se ejerce por uno solo de los progenitores en exclusiva. Esto puede suceder como consecuencia de los pactos entre los titulares de la potestad (arts. 236-9,236-11.1 CCCat) y en los supuestos de imposibilidad, ausencia o incapacidad de uno de los progenitores (arts. 156.4 CC, 236-10 CCCat). Asimismo ocurre cuando existen desacuerdos entre los progenitores, ya ocasionales (arts. 156.5 CC; 236-13.1 CCCat), ya reiterados (art. 236-13.2 CCCat) y aquellos en los que la sentencia de separación, divorcio o nulidad así lo prevea.

  2. Cuando, ante la situación de desamparo del menor, la entidad pública que tiene funciones de protección, asume funciones tutelares sobre el mismo (art. 228-3.2 CCCat). Esta suspensión no afecta a la obligación de los progenitores de asistencia ni a la obligación de prestarles alimentos en sentido amplio (arts. 172 CC; 228-3.4 CCCat).

  3. En lo que respecta a las relaciones personales entre los hijos y los progenitores y los demás parientes (abuelos, hermanos) y personas próximas, la autoridad judicial puede denegarlas o suspenderlas y variar las modalidades de ejercicio, si aquéllos incumplen sus deberes, la relación puede perjudicar al interés del menor o si concurre una causa justa. Existe causa justa en los supuestos en que los hijos padezcan abusos sexuales, malos tratos físicos o psíquicos, o son víctimas directas o indirectas de violencia familiar o machista (art. 236-5.1 CCCat).

B – Privación

82La privación de la potestad es la exclusión de los padres de su titularidad y ejercicio por la concurrencia de una de las causas previstas en la ley. La privación tiene una doble naturaleza ya que, en ocasiones se configura con carácter sancionador, como reacción ante la gravedad del hecho que la provoca, pero asimismo se dispone como una medida de salvaguarda del interés y protección del hijo ante la situación en la que se halla.

83El carácter más permanente de la privación exige, siempre, un procedimiento y una resolución judicial que la establezca. La privación solo puede declararse (arts. 170 CC, 236-6 CCCat):

  1. En sentencia firme, en proceso civil ordinario que se inste con tal finalidad. En este caso el proceso ha de fundarse en el incumplimiento grave o reiterado de los deberes derivados de la potestad.

  2. En una sentencia penal cuando el delito lleve aparejado la imposición de esta pena (es la inhabilitación de la que habla la norma penal).

  3. En una sentencia de un proceso matrimonial; son los procedimientos de nulidad, separación y divorcio.

84Cuando se prive a ambos padres de la potestad deberá iniciarse el proceso tendente a someter a tutela al menor. La privación, sin embargo, no exime del deber de los padres de asistir a sus hijos menores ni de la obligación de alimentarlos. Si la privación de la patria potestad afecta a ambos progenitores, el menor deberá ser sometido a tutela. La privación solo acaba cuando cesada la causa que originó la privación el juez declara su recuperación, para lo que ha de tener en cuenta el beneficio e interés del hijo.

85Recuperación. La recuperación de la patria potestad podrán acordarla los Tribunales, en beneficio e interés del hijo, cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación (art. 170.2 CC).

C – Extinción

86La extinción de la potestad supone el cese definitivo para sus titulares. No obstante, si el hijo es menor de edad en el momento de la extinción, se habrá de proceder a la constitución de la tutela ordinaria. La potestad se extingue (arts. 169 CC, 236-32 CCCat):

  1. Por la muerte o la declaración de fallecimiento del padre y de la madre o del hijo. Ha de ser de ambos padres ya que, en el supuesto en que solo falte uno la potestad pasa a ejercitarla el que sobreviva.

  2. Por la declaración de ausencia del padre y de la madre o del hijo. Es necesario, como en el supuesto anterior que se refiera a los dos.

  3. Cuando el hijo es adoptado por otra persona, excepto en el caso en que sea adoptado por el cónyuge o la pareja del padre / madre, supuesto en el que éstos adquieren potestad en situación conjunta con el padre / madre.

  4. Por la mayoría de edad o emancipación. En este caso los padres continuarán ejerciendo funciones de protección sobre el hijo completando su capacidad en aquellos actos para los que éste requiere de asistencia.

87Cuando la potestad se extingue cesa la administración de los bienes del hijo. El padre y la madre están obligados a restituir el patrimonio al hijo y deben rendir cuentas finales de su administración si el hijo o su representante legal lo reclaman. Los gastos de restitución son a cargo del patrimonio (art. 236-24 CCCat). Los padres responden por dolo o culpa grave, de los daños y perjuicios sufridos en caso de pérdida o deterioro de los bienes de sus hijos (arts. 168.2 CC, 236-23 CCCat).

88La rendición de cuentas se ha de hacer en el plazo de 6 meses contados desde la fecha de reclamación, plazo que la autoridad judicial puede prorrogar otros 3 meses si concurre justa causa. El plazo de prescripción de la acción es de 3 años (arts. 168.1 CC; 236-24 CCCat).

89La potestad prorrogada o rehabilitada se extingue (arts. 171 CC, 236-36 CCCat):

  1. Por la muerte o declaración de fallecimiento de ambos padres o del hijo.

  2. Por la declaración de ausencia del padre y de la madre o del hijo. Es necesario, como en el supuesto anterior que falten los dos padres.

  3. Cuando el hijo es adoptado, excepto en el caso en que sea adoptado por el cónyuge o la pareja del padre / madre, supuesto en el que éstos adquieren potestad en situación conjunta con el padre / madre.

  4. Porque se constituye posteriormente la tutela a favor del cónyuge o de la pareja estable o los descendientes del incapacitado.

  5. Por el matrimonio del declarado judicialmente incapacitado con persona mayor de edad capaz.

  6. A solicitud de los que ejercen la potestad aprobada judicialmente si su situación personal y social y el grado de deficiencia del hijo impiden el adecuado cumplimiento de su función.

90Si al cesar la patria potestad prorrogada o rehabilitada subsistiere la incapacitación, se constituirá la tutela o la curatela, según corresponda (arts. 171,3 CC, 236-36.2 CCCat).

III – EJERCICIO POR OTRA PERSONA

91La potestad parental es una función que corresponde en exclusiva a los padres, ya por naturaleza ya adoptivos. Está estrechamente vinculada a la filiación y forma parte de su contenido. No obstante, como se ha podido comprobar, la potestad en los ordenamientos jurídicos modernos se califica, además, por su finalidad: procurar por el desarrollo integral del menor y dotarle de todos los medios necesarios para que ejercite sus derechos adecuadamente.

A – Ejercicio de la función por un tercero

92El carácter funcional de la potestad explica que, aunque sea una institución propia de los padres, su contenido y la manera en que se delimita, que se concreta en los derechos y deberes y en las facultades (Vid la Parte II de este trabajo), pueda atribuirse y ejercitarse a terceras personas, a las que se inviste de un poder similar.

93En propiedad, el ejercicio de las funciones parentales por terceros es y debiera ser, siempre excepcional y provisional, de manera que, desaparecida la causa o las circunstancias que la motivan, debería retornarse a la situación ordinaria. Y así es en una serie de casos. No obstante, en determinadas condiciones la situación de ejercicio por un tercero puede llegar a prolongarse más tiempo, de ahí su importancia.

94De otra parte, en los ordenamientos civiles españoles, fundamentalmente a partir de la modificación que todos introdujeron en sus normas para acomodarlas a los principios recogidos en la Constitución de 1978, ha tenido lugar un notable acercamiento entre la potestad de los padres y la tutela. Hasta el extremo que, salvo en algunas cuestiones concretas, la tutela se configura a imagen y semejanza de la potestad como una institución que, aunque subsidiaria, en lo que se refiere a los menores de edad, intenta reproducir y garantizar el mismo hacer y función que se predica de la potestad.

95Los supuestos que, conforme a lo explicado, pueden tener cabida en la designación general de ejercicio por un tercero de las facultades parentales son los siguientes:

  1. La asignación, provisional y más o menos definitiva, del contenido de alguna de las facultades de la potestad parental que se deriva de una sentencia de separación, nulidad o divorcio. Son los que se estudiaron en el apartado 1.2 de esta Parte.

  2. Las facultades que se reconocen a la pareja del progenitor en las familias reconstituidas.

  3. La delegación de la potestad que la ley permite a los padres.

  4. Los supuestos de acogimiento del menor cuando haya existido declaración de desamparo de éste.

96A parte, conviene para una mayor comprensión del estudio, que nos refiramos, siquiera brevemente a la tutela en la que se ha de hablar, técnicamente, de funciones tutelares, en teoría distinguidas de las parentales, pero en la práctica análogas cuando no idénticas a aquéllas.

B – Facultades de la pareja del progenitor (familias reconstituidas)

97Una situación cada vez más frecuente en la realidad cotidiana es la que se produce en lo que han venido a llamarse las familias reconstituidas. Bajo esta denominación se comprende a aquellas familias que están integradas por la pareja (heterosexual u homosexual) que está constituida como tal, normalmente por el matrimonio, en la que conviven los hijos que pueda tener de cada uno de los miembros y los comunes que nazcan en la nueva unión.

98En estos casos, la situación que se deriva, en la realidad, en el día a día de la convivencia, reclamaba dar cauce jurídico, legitimar en definitiva, la intervención de la pareja del progenitor, para tomar decisiones en determinadas cuestiones en relación al hijo no común. Salvo el caso, no siempre posible, de que aquél adopte al hijo de su pareja, la ausencia de potestad implica que se le considere como persona extraña y, en determinados casos cotidianos o urgentes en los que no se puede acudir a ninguno de los progenitores, o se hace muy difícil recabar su intervención, la rigidez con que se regulan las funciones derivadas de la potestad sobre todo por lo que se refiere al ejercicio puede redundar en un perjuicio para el menor. Se ha de tener presente que el cónyuge o pareja del progenitor, jurídicamente no es más que un guardador de hecho, sometido al régimen de esta institución, que, como es sabido es incompleto y no siempre, el problema o cuestión que se plantea, puede resolverse a través de la misma. De ahí que, sea necesario que el legislador regule de alguna manera particular el ámbito en el que puede actuar esta persona que está en directa relación con el menor pues no parece correcto asimilarlo a un guardador de hecho porque es algo más.

99El Código de Cataluña (no así el Código civil español), para dar solución a los problemas más habituales ha regulado esta situación, a fin de dar respaldo jurídico a la actuación de ese progenitor al que, genéricamente puede denominarse “aparente” (o putativo, si que quiere utilizar la expresión latina).

100Dispone el art. 236-14 CCCat que el cónyuge o pareja del progenitor que tenga la guarda del hijo tiene derecho:

  1. A participar en la toma de decisiones sobre los asuntos de la vida diaria, aunque en caso de desacuerdo siempre prevalece el criterio del progenitor.

  2. A tomar, por sí las medidas necesarias para el bienestar del hijo en los supuestos de riesgo inminente para el menor, lo que habrá de informar sin demora a su cónyuge o pareja y al otro progenitor.

101A la muerte de un progenitor el otro recupera la guarda cuando el fallecido la tenía atribuida de manera exclusiva. Pues bien, el juez, previo informe del ministerio fiscal, puede atribuir excepcionalmente la guarda y otras funciones parentales al cónyuge o pareja estable del progenitor fallecido si lo requiere el interés del hijo y si aquél ha convivido con el menor y se ha dado audiencia al menor y al otro progenitor (art. 236-15. 1 y 2 CCCat).

102En el caso de fallecimiento del progenitor, su cónyuge o pareja estable, asimismo, cuando no se le conceda la guarda, puede solicitar que se le atribuya un régimen de relación personal siempre que hubiera convivido con el menor en los dos últimos años (art. 236-15.3 CCCat).

C – Delegación de la potestad

103Aunque el principio general en materia de potestad parental es que los padres la ejercen conjuntamente, cabe la posibilidad de que uno de ellos delegue en el otro el ejercicio de forma parcial e incluso general, por cierto tiempo, para determinadas circunstancias o sine die.

104Los progenitores pueden acordar que uno de ellos ejerza la potestad parental con el consentimiento del otro o pueden distribuirse las funciones propias de la potestad de modo que un progenitor ejercite unas y el otro las restantes (art. 156 CC, art. 236-9 CCCat). Dicho acuerdo puede ser previo o posterior a la actuación en ejercicio de la potestad, y ser expreso o tácito. El consentimiento tácito existe de forma habitual en los casos de estancia temporal del menor con uno de los progenitores en caso de vacaciones, viajes, etc, sin perjuicio de que en estas situaciones también puedan concurrir acuerdos expresos sobre aspectos concretos.

105En cuanto a su contenido, el acuerdo de delegación del ejercicio de la potestad puede otorgar poderes de carácter general (todos los actos inherentes a la potestad) o parcial, concerniente a algún o algunos ámbitos concreto (decisiones de carácter médico, relativas a la formación…). En cualquier caso, los poderes son revocables en todo momento, lo que distingue la delegación total de la potestad que un progenitor hace a favor del otro, de la situación de ejercicio exclusivo de la potestad parental dispuesta por la autoridad judicial en los casos de imposibilidad, ausencia o incapacidad del otro (art. 236-10 CCCat).

106Cuando la delegación supone el otorgamiento de poderes generales se habrán de formalizar en escritura pública y la revocación se habrá de comunicar mediante notificación notarial. Los poderes especiales de la delegación parcial se formalizan mediante simples autorizaciones fehacientes.

107De acuerdo con el art. 156.3 CC, respecto de terceros de buena fe, se presume que cada uno de los progenitores actúa en ejercicio ordinario de la potestad con el consentimiento del otro. Dispone de este modo una presunción iuris tantum de validez de los actos realizados por uno solo de los progenitores conforme al uso social y a las circunstancias y los realizados en situaciones de urgente necesidad. Fuera de estos supuestos, los actos realizados por un progenitor sin el consentimiento del otro son anulables (art. 1322 CC).

D – Los menores en situación de desamparo

108La situación de desamparo del menor de edad o persona incapaz desencadena la puesta en marcha de determinados mecanismos a través de los que se procura la atención que necesitan y apartarles del peligro o riesgo que se deriva de aquella. La característica peculiar de estos medios reside en que provocan la coexistencia entre las instituciones de tutela del derecho civil y las públicas; si bien éstas, que implican la actuación de las entidades oficiales encargadas de la protección de menores, lo hacen para cubrir los casos a los que no llega o en los que ha fallado la institución privada. Con todo, se ha de tener en cuenta que la intervención pública generalmente supone la adopción de medidas de índole temporal, compatibles con potestades privadas y que complementan o coadyuvan a mejorar la protección. La situación permanente sólo se logra mediante una institución de derecho privado (tutela, potestad de los padres, adopción), de modo que la acción pública tiene carácter subsidiario.

109Las entidades públicas de protección de menores son los organismos del Estado, de las Comunidades Autónomas, las instituciones colaboradoras de integración familiar, las asociaciones o fundaciones no lucrativas que tengan como fin la protección de menores, las entidades locales o Ayuntamientos a quienes corresponda esta función que pueden coexistir con otras potestades (Disp. Adicional 1ª LOPJM).

110La legislación en esta materia de una parte está en leyes civiles (Código Civil y en las correspondientes Comunidades Autónomas, en Cataluña en el Código civil y en la Llei 14/2010, del 27 de maig, dels drets i les oportunitats en la infància i l’adolescència, en adelante LDOIA) y en la Ley órganica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia y la Ley 26/2015, de 28 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, de otra en leyes de carácter administrativo que regulan los servicios de protección y asistencia de menores e incapaces.

1) La situación de desamparo

111Todo menor de edad, por el hecho de serlo, debe estar siempre bajo el cuidado de alguien, ya los padres (potestad) ya los tutores, razón por la que la intervención de las autoridades públicas, en el ámbito de las instituciones de guarda, sólo procede cuando concurre una causa específica y grave: la constatación de que existe situación de desamparo (arts. 172 CC; arts. 228-1 y 105 LDOIA).

112De la descripción de los textos legales, se puede definir el desamparo como aquella situación de hecho en la que el menor carece de la asistencia material o moral que requiere para el desarrollo integral de su personalidad a causa de que faltan las personas encargadas de su guarda (padres, tutores) o porque, aun existiendo, éstas ponen en peligro al menor debido al incumplimiento, el imposible o el perjudicial ejercicio de los deberes propios de las potestades (arts. 172. 1,2 prop y 239. 4 CC; 228-1 CCCat y 105 LDOIA). Los datos para apreciar esta situación son:

  1. Que la persona se halla privada de los medios materiales o morales mínimos para asegurar su desarrollo integral (cfr. art. 10 CE) y

  2. Que la situación se debe a una determinada conducta imputable a quienes tienen encomendada la función de protección (padres, tutores o guardadores), imputabilidad que no implica que necesariamente se haya producido el abandono. La amplia descripción legal permite que tengan cabida diversas y diferentes situaciones, desde el abandono (desentendimiento, o dejación de las funciones) hasta los malos tratos físicos o psíquicos, la delincuencia, la prostitución, a las situaciones de drogadicción, mendicidad... etc.

113El desamparo provoca la necesaria intervención de la entidad pública que tiene funciones de protección quien (arts. 172.1 CC; art. 125.2 LDOIA):

  1. Debe adoptar las medidas de protección necesarias para la guarda del menor, e incluso, puede hacerlo preventivamente antes del nacimiento cuando se prevea claramente la situación de desamparo del futuro recién nacido.

  2. Asume automáticamente las funciones tutelares sobre el menor hasta que se reintegre la potestad o la tutela, se proceda a la constitución de la tutela ordinaria o el menor sea adoptado, se emancipe o alcance la mayoría de edad.

114El desamparo se aprecia por el organismo competente que ha de declararlo en resolución motivada, que tiene carácter administrativo (los arts. 106 LDOIA y ss regulan el expediente administrativo). Ésta declaración y las medidas acordadas se comunican al Ministerio Fiscal y se notifican a los padres, al tutor, al guardador o a los familiares con los que haya convivido últimamente el menor. En el momento de la notificación se ha de informar de forma presencial y de modo claro y comprensible, a aquéllos, de los derechos que les asisten, acerca de las causas que dan lugar a la intervención de la Administración, de los posibles efectos de la decisión adoptada y de cómo pueden formular oposición a la declaración (arts. 172. 1 CC). El juez confirma o deja sin efecto la declaración de desamparo. Estas resoluciones se pueden recurrir ante la jurisdicción civil sin necesidad de reclamación administrativa previa (art. 172. 6 CC).

115Son efectos de la declaración de desamparo (arts. 172.1 y 239. 3 CC; 228-3 CCCat, 109 LDOIA):

116a- La asunción por el organismo competente de las funciones tutelares sobre el menor, con carácter temporal, guarda a la que se califica en algún texto legal como tutela automática o también administrativa para distinguirla de la tutela ordinaria. Cuando la situación de desamparo se debe a fuerza mayor de carácter transitorio, la entidad pública sólo asume la función de guarda.

117Esta asunción automática de funciones tutelares no implica, en ningún caso, que tenga la consideración legal de tutora, estrictu sensu, sino que la ley le atribuye funciones tutelares, parte del contenido de la institución ordinaria de la tutela se asigna a la entidad pública para que cumpla adecuadamente con la función de protección pero sin que sea titular de la institución.

118b- La suspensión de la potestad de los padres o la tutela ordinaria durante el tiempo de aplicación de la medida. Sin embargo, se considera que son válidos los actos de contenido patrimonial beneficiosos que realicen padres o tutores (art. 172. 1. 3 CC).

119c- La entidad pública puede solicitar la privación de la potestad (art. 228-3.3 CCCat)

120La suspensión o privación de la potestad no afectan a las obligaciones de los padres relativas al deber de asistencia y a la prestación de alimentos para con sus hijos.

2) Las medidas de protección

121La entidad pública para lograr la protección efectiva de los menores desamparados, previo informe de los equipos técnicos competentes, está obligada a tomar las medidas necesarias que han de tener en cuenta el interés del menor (arts. 172 CC; 120 LOIDA).

122Las medidas siempre se han de acordar por escrito. Las que comporten separación de los menores de su familia se han de notificar al Ministerio Fiscal quien a la vista de las actuaciones puede instar a la autoridad judicial la modificación o suspensión de la medida adoptada. El organismo competente puede, también, solicitar la privación de la potestad de los padres o la remoción de la tutela. Asimismo, los padres, el tutor, los guardadores o los familiares con los que convivía el menor, han de ser notificados inmediatamente de la adopción de las medidas y pueden impugnarlas judicialmente sin perjuicio de su eficacia inmediata (arts. 121 a 123 LOIDA).

123Se han de adoptar las medidas que no comporten la separación del menor de su hogar y entorno familiar, y cuando fuere necesaria la separación se ha de procurar, si es conveniente a los intereses del menor, la conservación de los derechos de visita y comunicación de la familia por naturaleza. En el procedimiento se ha de dar audiencia al menor mayor de 12 años y, al menor de 12 años si tiene suficiente conocimiento y es posible.

124Las medidas a adoptar, entre otras, que se relacionan en los textos legales son (arts. 17 y 18 LOPJM y 120 LOIDA):

  • La atención en la propia familia del menor a través de ayudas de apoyo psico-social, de carácter personal o económico, de la administración.

  • El acogimiento simple del menor en familia, simple o permanente.

  • El acogimiento en una unidad de convivencia de acción educativa.

  • El acogimiento en un centro público o concertado

  • El acogimiento familiar preadoptivo.

  • Cualquier otra medida de carácter asistencial, educativo o terapéutico que aconsejen las circunstancias del menor.

125Cuando se trata de menores que han incurrido en responsabilidad penal se prevén reglas especiales de protección (arts. 153 a 155 LDOIA).

3) La tutela ex lege o automática

126En el régimen del Código Civil español uno de los efectos de la situación de desamparo es la atribución de la tutela, por ministerio de la ley (art. 172 1 CC) a la entidad pública. Una tutela que tiene unos caracteres particulares y que no ha de confundirse con la tutela ordinaria de la que la propia norma se distancia. Pese a la terminología legal, no existe, propiamente, una tutela legal sino que lo que sucede es que la ley atribuye funciones tutelares, es decir el contenido de la institución ordinaria de la tutela, a la entidad pública.

127El contenido de esta tutela supone, como mínimo, la asunción de la guarda, que se desarrolla en alguna de las modalidades de acogimiento. En cuanto a la representación de la persona, también recae, generalmente en la entidad pública que asume las funciones tutelares.

128Otro de los caracteres de esta tutela es su provisionalidad, pues la finalidad perseguida, siempre que las circunstancias y el desarrollo de los acontecimientos lo permitan, es reintegrar al menor o incapaz a su entorno familiar o la creación de uno nuevo adecuado. Esta tutela automática está abocada a ser sustituida por la adopción, o por el nombramiento del tutor conforme a las normas ordinarias cuando existan personas que puedan asumirla con beneficio para el menor (art. 239. 2 CC).

129Con relación a los incapaces, el art. 239 CC, establece que cuando el incapaz se encuentre en situación de desamparo y ninguna de las personas a las que corresponde la tutela ordinaria es nombrada como tutor, la entidad pública asumirá la tutela. De aquí se deduce que la tutela automática de los incapaces no es provisional.

4) La guarda

130La función de guarda se da siempre, en la tutela automática (fuente legal) de la entidad pública y en la asunción de funciones tutelares derivada del desamparo y desemboca en las modalidades de acogimiento. Junto a esta fuente de guarda, se delimitan otras dos que comportan su asignación a la entidad pública (arts. 172 ter CC; 228-6 CCCat).

  1. Fuente judicial: Cuando lo acuerde el juez, en los casos que legalmente proceda (así en procesos matrimoniales), la entidad pública asume la guarda.

  2. Instancia de parte: Los padres o tutores que debido a la concurrencia de circunstancias graves y ajenas a su voluntad no puedan cuidar a menor pueden solicitar de la entidad que asuma durante el tiempo necesario la guarda (art. 228-6 CCCat).

131La guarda se formaliza mediante escrito dirigido al órgano o servicio correspondiente. Formulada la solicitud se inicia el expediente en el que deben constar las circunstancias concurrentes y el plan de mejora a seguir. Siempre se ha de informar a los padres de las responsabilidades que siguen teniendo respecto del hijo y la forma en que se ejercerá la guarda por la administración. Se ha de dar audiencia al menor mayor de 12 años y al menor si tiene suficiente conocimiento. Cualquier modificación en la forma de ejercicio ha de fundamentarse y se ha de comunicar a los padres y al Ministerio Fiscal.

132Sea cual sea la fuente de la guarda (legal, judicial, a instancia de parte), prevalece siempre el interés del menor y se ha de procurar la reinserción en su propia familia y no separar a los hermanos. Si surgieren problemas graves de convivencia entre el menor y las personas a las que se ha confiado aquél o cualquier persona interesada podrá solicitar la remoción.

133El Ministerio Fiscal tiene la función de vigilancia de la tutela, el acogimiento y la guarda. A tal fin la entidad pública ha de notificar inmediatamente los nuevos ingresos de menores y remitir copia de las resoluciones administrativas y de los escritos de documentación referentes a su constitución, variación y cesación. También, ha de dar cuenta de cualquier novedad de interés en las circunstancias del menor y de las anomalías que observe. El Fiscal ha de comprobar semestralmente la situación del menor y promover ante el juez las medidas necesarias. Esta vigilancia del Ministerio Público no exime a la entidad de su responsabilidad (art. 174 CC).

134La guarda se ejerce mediante el acogimiento simple en familia o en institución, la guarda la ejercitan el director del centro o los acogedores bajo la vigilancia de la entidad pública, a la que han de informar periódicamente, como mínimo semestralmente, sobre la situación y atención del menor. Esta guarda cesa a solicitud de los padres, el tutor o los guardadores cuando estén en situación de volver a hacerse cargo del menor.

135En general, todas las medidas de protección cesan: al llegar el menor a la mayoría de edad; por la adopción del menor; por resolución judicial; por acuerdo del organismo competente cuando han desaparecido las circunstancias que dieron lugar a la adopción de la medida y por transcurso del tiempo de duración previsto o de sus prorrogas.

5) El acogimiento

136La guarda asumida por la entidad, sea cual sea su origen, se realiza mediante el acogimiento. Por éste se entiende la introducción de la persona a la que se protege en un determinado núcleo que sustituye al familiar (arts. 172,172 bis, 172 ter, 173,173 bis CC y 120. 2 y 3 LDOIA). Se distinguen varias modalidades de acogimiento:

137Acogimiento residencial: En general, los centros de acogida son públicos, pero también se admiten privados (convenios de colaboración) y pueden tener un régimen abierto o cerrado. Cuando es necesario (en la mayoría de los casos porque es un menor conflictivo o porque es mayor – adolescente) se procura evitar que el ingreso en un centro implique el desarraigo del menor de su entorno (En este acogimiento se ha de tener en cuenta el desarrollo normativo que han hecho las Comunidades Autónomas sobre esta materia).

138Acogimiento familiar: es el que se ejerce por la persona o personas que determine la entidad pública o por el responsable del hogar funcional. A su vez puede tratarse:

  • En atención a su duración: acogimiento simple o acogimiento permanente.

  • Por su carácter: acogimiento preadoptivo.

139En el derecho de Cataluña los acogimientos familiar y en centro se constituyen mediante resolución motivada del organismo competente, en la que ha de constar la forma en que se han de ejercitar y su duración. Salvo que la guarda la haya asumido la entidad pública a solicitud de los padres o el tutor, la resolución no requiere que éstos consientan (arts. 129 LDOIA).

140En el régimen del Código Civil español el acogimiento se formaliza por escrito, con el consentimiento de la entidad pública, de las personas que reciben al menor y de éste si tiene 12 años cumplidos. Si los padres fueren conocidos y no están privados de la patria potestad, o se sabe quién es el tutor, deben prestar consentimiento, salvo que se trate de un acogimiento familiar provisional. Cuando los padres o el tutor no consienten o se oponen al acogimiento solo puede ser acordado por el juez en interés del menor, la entidad ha de dirigir escrito al juez en el que ha de constar los datos del documento de constitución.

141En el documento de constitución deben constar los consentimientos; la modalidad del acogimiento y la duración prevista; los derechos de las partes y en particular: la periodicidad de las visitas por la familia, el sistema de cobertura de la entidad o de otros responsables civiles de los daños que sufra el menor o que éste pueda causar, la asunción de los gastos de manutención, educación y atención sanitaria; el seguimiento que haya de hacer la entidad pública y el compromiso de colaboración de ésta; la compensación económica de los acogedores; si los acogedores actúan profesionalmente o el acogimiento se realiza en un hogar funcional y el informe de los servicios de atención a menores. El documento se ha de remitir al Ministerio Fiscal.

a) Acogimiento familiar

142En esta modalidad, el menor o incapaz se confía a una persona o familia que haga posible el desarrollo integral de su personalidad, persona que determina el organismo o entidad pública correspondiente (arts. 172.3 CC, 125 LDOIA). En inicio este acogimiento se configura como una situación provisional porque se prevé que puedan resolverse o desaparecer las circunstancias que dieron lugar a la situación de desamparo y que el menor pueda retornar a su familia. No obstante, puede llegar a devenir más duradero e incluso procede esta modalidad de acogimiento en los casos en que no se haya podido constituir un acogimiento preadoptivo. En el supuesto en que durante el acogimiento se constate que no es posible el retorno a su familia, este acogimiento puede devenir en definitivo y derivar a la adopción.

143De modo que se pueden distinguir los siguientes supuestos (art. 126 LDOIA):

  1. Acogimiento familiar simple: tiene carácter transitorio y procede bien cuando se prevé que el menor puede ser reintegrado a su propia familia; bien mientras se toma la decisión acerca de una medida de protección más estable.

  2. Acogimiento familiar permanente: procede cuando la edad u otras circunstancias del menor y de su familia lo aconsejen y así lo informen los servicios de atención al menor. La entidad pública puede solicitar del juez que atribuya a los acogedores aquellas facultades de la tutela que sean necesarias para facilitar el desempeño de sus responsabilidades. Se ha de tener en cuenta, siempre, el interés del menor.

144Este acogimiento es personal y tiene carácter preferente sobre el acogimiento en centro, y puede hacerse ya en una persona, ya en la familia extensa del menor (basta que exista relación de parentesco) ya en familia ajena. Se ha de procurar confiar a los hermanos a una misma persona o familia. Para la selección de la persona o familia acogedora se tiene en cuenta la edad, la aptitud educadora, la situación familiar y demás circunstancias en interés del menor (arts. 127 a 130 LDOIA).

145La persona o familia acogedora asume la guarda y el ejercicio ordinario de las funciones tutelares personales, por delegación de la administración y ha de velar por el menor, convivir con él, alimentarlo y procurarle una formación integral, bajo la vigilancia, asesoramiento y ayuda del organismo competente (art. 228-9 CCCat).

b) Acogimiento en centro

146Esta medida se ha de aplicar cuando no haya sido posible o aconsejable el acogimiento por una persona o familia y también cuando procediendo el acogimiento preadoptivo éste no se haya constituido. Se distinguen dos supuestos: atención en una unidad educativa y acogimiento en centro en sentido estricto.

147El acogimiento en una unidad de convivencia con acción educativa se ejercita a través de personas cualificadas profesionalmente por su titulación, formación y experiencia a las que se encomienda la acción educativa sobre los menores. Se adopta esta medida para menores con diversidad funcional o dificultades o necesidades educativas especiales (art. 131 LDOIA).

148En el acogimiento en centro se ingresa al menor en una institución pública o colaboradora (institución privada ligada a la Administración mediante un convenio de colaboración) adecuada a sus características, para que reciba la atención y educación que sean necesarias. Los centros de acogida han de ser de régimen abierto y han de estar integrados en un barrio o comunidad, pero también es posible, en determinadas circunstancias el régimen cerrado (arts 132 a 145 LDOIA). El director de la institución ejerce los derechos y obligaciones inherentes a la guarda (arts. 172.3 CC). Los menores acogidos en centros tienen, respecto de las personas que los guardan, los mismos derechos y obligaciones que se derivan de la tutela (Cf, arts. 134,135 y 136 LDOIA donde se regula el estatuto de la población menor acogida en centros de atención de menores).

c) Contenido y cese

149El acogimiento afecta, únicamente, a las relaciones personales del menor pues no se extinguen las potestades (de los padres y tutores), sólo se suspenden. Los acogedores no necesariamente asumen la carga de costear los alimentos del acogido, a los que continúan obligados los padres o familiares. Los padres conservan el derecho de visita y relación con el menor salvo que se haya suspendido por el juez (art. 161 CC). Siempre que sea beneficioso para el menor se ha de facilitar el derecho de visita de su familia.

150El acogimiento familiar produce la plena participación del menor en la vida de la familia e impone a los acogedores las obligaciones de velar por él, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral (art. 173. 1 CC). Estas funciones se desarrollan siempre bajo la vigilancia, el asesoramiento y la ayuda del organismo competente.

151El acogimiento cesa, sin perjuicio de que, en su caso se vuelva a constituir un nuevo acogimiento:

  1. Por decisión judicial que siempre es necesaria cuando se haya constituido judicialmente;

  2. Por voluntad de la personas acogedoras previa comunicación a la entidad pública;

  3. A petición del tutor o de los padres que tengan la patria potestad;

  4. Por decisión de la entidad pública cuando lo considere necesario para salvaguardar el interés del menor, oídos los acogedores.

  5. Por la adopción del menor

  6. Por la constitución de la tutela ordinaria.

  7. Por mayoría de edad de la persona acogida

IV – TUTELA

152La tutela es la institución de guarda y protección de menores e incapacitados que comporta la existencia de un órgano permanente, de actuación habitual y cuyo régimen es el más extenso e intenso (típico y uniforme). Los Códigos Civiles, en la actualidad, con ligeras variantes, la delimitan de manera paralela a la potestad de los padres, como institución subsidiaria y sustitutiva de la misma. De ahí el carácter familiar con el que se configura, lo que se manifiesta en los cargos tutelares. Esto, no obstante, no implica eliminar al juez, que es esencial en su constitución. Alcanza tanto a la esfera personal como a la patrimonial de la persona sometida y comporta la representación legal.

153Mientras la tutela regida por el Código Civil español responde al modelo de tutela de autoridad, por el margen amplio de actuación del juez, la que se delimita en el Código Civil de Cataluña es una tutela familiar porque prevalece, en la medida de lo posible, la voluntad privada. No obstante la distinta calificación, el régimen de una y otra son parejos y converge en múltiples cuestiones.

A – ¿Sobre quién recae la tutela?

154Dispone la norma que están sometidos a tutela (arts. 222 CC, 222-2 CCCat):

  1. Los menores no emancipados que no estén bajo la potestad de los padres.

  2. Los incapacitados cuando la sentencia de incapacitación lo establezca.

  3. Los sujetos a potestad prorrogada, al cesar ésta, salvo que proceda la curatela.

  4. Los menores que se hallen en situación de desamparo.

155Tienen la obligación de promover la constitución de la tutela ordinaria los parientes llamados a ella, el cónyuge, la pareja estable y la persona o institución bajo cuya guarda se encuentre el menor o el incapacitado desde el momento en que conocieren el hecho que la motiva y son responsables de los daños y perjuicios causados por la falta de promoción. Asimismo, también el Ministerio Fiscal ha de solicitarla y el juez de oficio, desde que conoce que en el ámbito de su jurisdicción existe una persona que ha de ser sometida a tutela. La entidad pública competente en materia de protección de menores desamparados, también debe promoverla (arts. 228,229 CC, 222-14. 1, 2 y 3 CCCat). De otra parte, cualquier persona (denuncia pública) puede poner en conocimiento del Ministerio Fiscal o de la autoridad judicial el hecho determinante de la tutela (arts. 230 CC, 222-14.4 CCCat).

156La tutela se desempeña, fundamentalmente, a través del cargo del tutor. En determinados casos puede darse una pluralidad de cargos en el ejercicio de las funciones tutelares. Además del tutor en el Derecho catalán pueden existir el administrador patrimonial y el Consejo de la Tutela a quienes se aplican las normas de la tutela relativas a nombramiento, aptitud, causas de excusa y remoción y la responsabilidad.

B – Delación de la tutela

157En ambos sistemas (tutela familiar y la tutela de autoridad del CC), se confiere especial importancia a la autonomía privada a la hora de designar a la persona que será el tutor y los demás cargos. Se distinguen modalidades de delación de tutor: la delación voluntaria (arts. 223 a 226 CC, 222-4 a 222-9 CCCat), y la delación dativa (arts. 234 CC, 222-10 CCCat a 222-13 CCCat).

158La designación de tutor proviene de la autonomía privada en dos casos:

  1. Por delación de los padres (art. 223 a 226 CC, 222-5 a 222-7 CCCat). Los padres que no estén privados de la potestad pueden, en escritura pública, testamento o codicilo, designar tutor, la persona que haya de desempeñar el cargo, prever las sustituciones y las exclusiones de personas, establecer medidas de control de la actuación tutelar, designar al administrador patrimonial y en general pueden ordenar cualquier disposición sobre la persona y bienes de sus hijos menores o incapacitados. Si existen previsiones del padre y de la madre se aplican ambas si fueren compatibles, en caso contrario es preferente la voluntad de aquel de los padres que haya ejercido últimamente la potestad. No obstante, siempre es eficaz el nombramiento del administrador especial previsto para los bienes por el padre / madre que ha dispuesto a favor del hijo por donación, herencia o legado.

  2. Autotutela (arts. 223 CC, 222-4 CCCat). Cualquier persona con capacidad de obrar puede en escritura pública, en previsión de ser declarada incapacitada, designar a las personas que hayan de ejercitar alguno o algunos de los cargos tutelares y hacerlo de forma conjunta o sucesiva, designar los sustitutos y excluir a determinadas personas. Puede establecer el funcionamiento, la remuneración y, en general, el contenido de la tutela en lo relativo al cuidado de su persona y medidas de control de la actuación tutelar, designar al administrador patrimonial y en general las que crea convenientes. También se pueden hacer disposiciones respecto del funcionamiento y contenido del régimen de protección especialmente en lo que se refiere al cuidado de su persona.

159El otorgamiento de un acto de delación tutelar posterior revoca al hecho anteriormente en todo lo que le modifique o sea incompatible. Las delaciones hechas cuando ya se ha iniciado el proceso sobre la capacidad del otorgante o cuando el ministerio fiscal inicia las diligencias preliminares son ineficaces (art. 222-4. 2 y 3 CCCat).

160Los notarios autorizantes de los documentos de designación han de comunicar al Registro de Nombramientos tutelares no testamentarios y al Registro Civil un oficio en el que indiquen el nombre, apellidos y domicilio y documento de identidad del otorgante, lugar y fecha de autorización y la fecha en la que se ha producido la designación o su anulación (art. 222-8 CCCat).

161Si la persona interesada o los padres no han designado tutor, o los designados son incapaces, se excusan o son removidos del cargo, es el juez el que designa al tutor y, en su caso, al administrador patrimonial (art. 222-9 CCCat). En este caso, que responde a la llamada delación dativa, no existe un ofrecimiento del cargo sino que la ley establece un orden de preferencias (delación) entre personas que son llamadas al desempeño de la tutela y son nombradas. Establece el art. 234 CC, que se preferirá:

1621º. Al designado por el propio tutelado en documento público notarial (autotuela) (cf. art. 223 CC).

1632º. Al cónyuge que conviva con el tutelado. Es requisito necesario que haya convivencia aunque no exige un tiempo determinado. La referencia al cónyuge excluye a la pareja con la que se convive sin vínculo matrimonial.

1643º. A los padres.

1654º. A la persona o personas designadas por los padres en sus disposiciones de última voluntad (cf. arts. 223 a 226 CC).

1665º. Al descendiente, ascendiente o hermano que designe el juez. Aquí el llamamiento es conjunto y no se establecen preferencias.

167Con todo, excepcionalmente y en resolución motivada, el juez puede alterar el orden o prescindir de todas las personas, si el beneficio del menor o del incapacitado lo exigiere. Se entiende que existe beneficio cuando se produce la integración de la vida de familia del tutor (arts. 224,234, ult). CC).

1686º. En defecto de todas las personas mencionadas indica el art. 235 CC que el juez designa tutor a quien por sus relaciones con el tutelado y en su beneficio, considere más idóneo.

169Se procurará que la designación recaiga en una sola persona cuando se trate del tutor para varios hermanos (art. 240 CC).

170En el derecho catalán dispone el art. 222-10 CCCat que para el nombramiento de tutor o administrador se preferirá:

  1. En la tutela del incapaz, su cónyuge o pareja con la que convive de manera estable. Es requisito necesario la convivencia que no exige un tiempo determinado.

  2. Los descendientes mayores de edad del incapacitado

  3. Los ascendientes del menor o de la persona incapacitada. En el caso que éstos sean los padres se produce la prorroga o rehabilitación de la potestad.

  4. En caso de muerte del progenitor de menor o incapacitado, el cónyuge o conviviente en pareja estable si convive con la persona a la que se ha de someter a tutela.

  5. Los hermanos del menor o incapacitado.

171Si el juez lo considera mejor para los intereses del menor o del incapacitado, mediante resolución motivada puede alterar el orden o elegir otra persona teniendo en cuenta quienes se presentan voluntariamente para asumir los cargos (art. 222-10.3 CCCat). Se procurará que la designación recaiga en una sola persona cuando se trate del tutor para varios hermanos para facilitar la convivencia (art. 222-11 CCCat).

172/Si no existen personas del entorno del menor o incapacitado que quieran asumir la tutela, la autoridad judicial ha de designar las personas jurídicas, públicas o privadas, sin ánimo de lucro que la puedan desempeñar satisfactoriamente (art. 222-10.5 CCCat).

C – ¿Cómo se constituye?

173El juez constituye la tutela previa audiencia del menor o incapacitado si tiene suficiente conocimiento y en todo caso si tiene 12 años y se trata de la tutela de un menor, de las personas obligadas a promover la tutela y de las que considere conveniente. Si no consta en el procedimiento, antes de constituir la tutela, el juez ha de solicitar certificados al Registro de Nombramientos tutelares no testamentarios y al Registro General de Actos de Última Voluntad que acrediten si existe o no una delación voluntaria. En caso de que exista ha de reclamar la copia correspondiente (arts. 231 CC).

174El procedimiento es el de jurisdicción voluntaria, salvo en el caso de incapacitación en cuyo proceso puede también constituirse (arts. 759. 2 y 760. 2 LEC). En beneficio de la persona tutela, el juez puede acordar las medidas de vigilancia y control de la tutela y de la administración patrimonial y, si lo considera conveniente puede separar la tutela de la persona de la administración de los bienes y fijar la competencia exclusiva de cada uno de los cargos (arts. 223,233 CC) y, también puede fijar una remuneración si el patrimonio del tutelado lo permite y modificarla (art. 222-13 CCCat).

175Hecho el nombramiento, es el juez quien da posesión del cargo al tutor y, en su caso, al administrador patrimonial (arts. 259 CC).

D – El tutor

176La persona que puede ser nombrada tutor ha de reunir unas cualidades que se refieren a su aptitud, tanto personal como patrimonial para ejercitar la función. Pueden ser tutores personas físicas y personas jurídicas.

177Las personas jurídicas pueden ser tutoras siempre que cumplan los requisitos de habilidad, no tengan finalidad lucrativa y se dediquen a la protección de menores e incapacitados (arts. 242 CC, 222-16 CCCat). Las personas jurídicas han de notificar al órgano de asesoramiento y supervisión de la Administración, en el plazo de 15 días desde que tiene lugar, el nombramiento y cese como tutoras (art. 222-16.2 CCCat).

178La aptitud requerida a la persona física para ser tutor es la de tener capacidad de obrar plena, lo que implica la mayoría de edad y la no incapacitación y que no concurra causa de inhabilidad (arts. 241 CC, 222-15 CCCat). Estas causas están tipificadas en los arts. 243,244 y 245 CC y 222-15 CCCat; en síntesis, según dichos preceptos no pueden ser tutores: a) Quienes estuvieran privados o suspendidos por resolución judicial, del ejercicio de la patria potestad o total o parcialmente de los derechos de guarda y educación; b) Los que hubieren sido removidos de una tutela anterior; c) Los que estén cumpliendo una pena privativa de libertad; d) Los que tuvieren importantes conflictos de intereses con el menor o incapacitado, mantengan con él pleito o actuaciones sobre el estado civil o sobre la titularidad de los bienes, o a los que le adeudaren sumas de consideración; e) Quienes estén en situación declarada de concurso y no hayan sido rehabilitados, salvo que la tutela no incluya la administración de bienes; f) Los que hayan sido condenados por cualquier delito que haga suponer fundadamente que no desempeñarán la tutela correctamente; g) Quienes por su conducta puedan perjudicar la formación del menor o el cuidado del incapacitado; h) Quienes se hallen en imposibilidad de hecho para ejercer el cargo; i) Los que tuvieren enemistad manifiesta con el tutelado o tengan o hayan tenido con él pleitos o importantes conflictos de intereses o los que le adeudaren por cualquier concepto; j) Las personas que no tengan medios de vida conocida; k) Las personas excluidas por los padres, salvo que el juez motivadamente estime otra cosa en beneficio del tutelado.

179El desempeño de la tutela es excusable, aunque sea obligatorio (arts. 216 CC, 221-2 CCCat); para ello es necesario que concurra causa que debe alegarse en el plazo de 15 días a contar desde que se tiene conocimiento del nombramiento, o en cualquier momento cuando la causa sobreviene durante el ejercicio de la tutela (arts. 252 y 255 CC, 222-19 CCCat).

180Son causas de excusa que puede alegar la persona física, la edad, la enfermedad, la falta de relación con el menor o incapacitado, las derivadas de la ocupación profesional del designado, la falta de vínculos y cualquier otra causa que haga excesivamente gravoso el ejercicio del cargo. Las personas jurídicas pueden excusarse cuando carezcan de bienes suficientes para el adecuado desempeño de la tutela o cuando las condiciones de la persona que se ha de someter a tutela no se adecuen a las finalidades de la persona jurídica (arts. 251 CC, 222-18 CCCat).

181En el caso de la excusa sobrevenida cuando la tutela sea de una persona física, el tutor sólo podrá hacerlo si hubiere persona de parecidas condiciones que pudiere sustituirle (arts. 253 y 254 CC). La persona que se excusa después de haber aceptado el cargo está obligada a ejercerlo hasta que la excusa no sea aceptada judicialmente. En el mismo momento en que el juez acepte la excusa ha de nombrar otra persona. La aceptación de la excusa comporta la pérdida de lo que se le haya atribuido en consideración al nombramiento (art. 222-19 CCCat).

182Durante el ejercicio de la tutela, el tutor (y el administrador patrimonial) puede ser removido por el juez, de oficio o a solicitud del Ministerio Fiscal, del tutelado o del consejo de la tutela, del tutor o del administrador patrimonial o de cualquier otra persona interesada cuando concurra sobrevenidamente una de las causas legales de inhabilidad, por incumplimiento de los deberes inherentes al cargo o por ineptitud o negligencia en su ejercicio. El tutor también puede ser removido si surgieren problemas de convivencia graves y continuados (arts 247 y 248 CC, 222-33 CCCat).

183Antes de resolver, el juez ha de oír a la persona afectada, a las personas legitimadas para instar la remoción y al sometido a la tutela si tiene suficiente conocimiento, y en todo caso, cuando se trata de tutela de un menor a éste si tiene 12 años (art. 222-33 CCCat). Mientras se tramita el procedimiento de remoción el juez puede suspender en sus funciones al tutor y nombrar al tutelado un defensor judicial. Una vez declarada judicialmente la remoción, se ha de nombrar un nuevo tutor. Teniendo en cuenta las circunstancias el juez puede acordar que el tutor (administrador patrimonial) pierda total o parcialmente lo que se le haya atribuido en consideración al nombramiento (arts. 249,250 CC, 222-34 CCCat).

E – Contenido de la tutela

184El contenido de la tutela comprende los derechos, obligaciones y facultades que se delimitan para el cargo. En general se configuran de manera paralela al contenido típico de la potestad de los padres (ámbito personal, patrimonial y representación legal), si bien el control sobre el tutor, del juez y el Ministerio Fiscal, es algo más intenso.

185Antes de empezar a desarrollar el cargo el tutor ha de:

  1. Prestar garantía: el juez, teniendo en cuenta las circunstancias, puede exigir al tutor la prestación de una garantía a fin de asegurar el cumplimiento de sus funciones, salvo cuando sea la entidad pública quien asuma las funciones. La cuantía y modalidad la señala el juez quien puede, en cualquier momento y con causa justa, dejar sin efecto o modificar la garantía prestada. El tutor o el administrador patrimonial, comunicándolo al juez, han de depositar o tener en lugar seguro los valores, joyas, las obras de arte y los demás objetos preciosos del patrimonio del tutelado. (arts. 260,261,265 CC, 222-20 y 222-23 CCCat).

  2. Hacer inventario de los bienes del tutelado (arts. 262 a 266 CC, 222-21,222-22 CCCat) en el plazo de dos meses desde que tome posesión del cargo prorrogable (por dos meses más) por el juez en resolución motivada si concurre causa. El inventario se ha de hacer judicial o notarialmente (supuesto en el que ha de depositar una copia en el juzgado en el que se constituya la tutela), interviene el tutelado mayor de 12 años cuando se trata de la tutela del menor y el Ministerio Fiscal.

186Además, el juez, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal, de la persona tutelada, del tutor, del administrador patrimonial, puede acordar, en cualquier momento, cuando no existe consejo de la tutela, las medidas de control que estime necesarias para vigilar su buen desarrollo, en especial en el ámbito patrimonial (art. 221-5 CCCat).

187En el ámbito personal el tutor está obligado a velar por el tutelado y en particular a proporcionarle alimentos, si los recursos de su patrimonio no son suficientes, y a educarle y procurarle una formación integral y, si procede hacer todo lo que sea necesario para la recuperación de la capacidad y su mejor inserción en la sociedad. Cuando exista administrador patrimonial éste ha de facilitar al tutor los recursos correspondientes para que pueda cumplir con su obligación en este ámbito. En caso de desacuerdo, resuelve el juez (art. 222-35,222-37 CCCat). Siempre está obligado a informar de sus actuaciones al incapacitado y al menor mayor de 12 años, o menor si tiene suficiente conocimiento (arts. 269 CC, 221-5 CCCat) y al juez anualmente de la situación del tutelado y debe rendir cuentas de su administración (art. 269,4º CC). Con ocasión de la rendición anual de cuentas el tutor ha de informar detalladamente de los cambios de relevancia que se hayan producido en la persona incapacitada desde el informe anterior y ha de indicar su estado de salud, el lugar de residencia y la situación personal y patrimonial (art. 222-32 CCCat).

188Los sujetos a tutela, salvo que el juez disponga de manera distinta, tienen el domicilio del tutor, cuando hubiere más de un tutor, el domicilio del tutor con el que conviva (art. 222-39 CCCat) y deben respeto y obediencia al tutor. Los tutores pueden, en el ejercicio de su cargo, recabar el auxilio de la autoridad y también corregir razonable y moderadamente (art. 222-36 CCCat).

189En cuanto al contenido patrimonial: el tutor único y en su caso el de los bienes (el administrador patrimonial), es el administrador legal del patrimonio del tutelado y está obligado a ejercer la administración con diligencia (de un buen padre de familia, art. 270 CC, de un buen administrador, art. 222-40 CCCat). Los frutos de los bienes pertenecen al tutelado (art. 222-40.3 CCCat). Anualmente ha de rendir cuentas de la administración, que se han de depositar en el Registro Civil en los plazos que establece la ley y en las que han de constar el estado detallado de los ingresos y gastos (Vid. art. 222-31 CCCat).

190La administración del patrimonio puede estar, de entrada, disociada entre el tutor y el administrador patrimonial (que es el tutor de los bienes). Pero con posterioridad a la constitución de la tutela, si el patrimonio del tutelado se incrementa considerablemente, o concurre otra causa justificada, el juez, de oficio o a instancia del tutor, del consejo de la tutela, del Ministerio Fiscal o de la persona tutelada puede nombrar un administrador patrimonial (art. 222-12 CCCat). Asimismo pueden existir patrimonios separados o masas de bienes que estén sometidos a reglas especiales, en este caso las funciones no conferidas al administrador corresponden al tutor.

191El tutor necesita de autorización judicial previa para el ejercicio de determinados actos, son los relacionados en los arts. 271,272 CC y art. 222-43 CCCat. No es necesaria la autorización para aquellos actos relativos a bienes adquiridos por donación, herencia o legado, cuando el donante o causante la ha excluido expresamente (art. 222-43. 2 CCCat). La autorización se puede dar para un acto o una pluralidad, incluso para futuros, pero no puede ser genérica, siempre se han de especificar las circunstancias. La autorización se concede en interés de la persona, y acreditada su utilidad y necesidad, con audiencia del Ministerio Fiscal (art. 222-44 CCCat).

192El tutor tiene derecho a una retribución cuando el patrimonio del tutelado lo permita. El juez es quien fija su importe y el modo de percibirla.

193El tutor es el representante legal, actúa en sustitución del menor o incapacitado (arts. 267 CC, 222-47 CCCat). Pero, al igual que sucede en la potestad de los padres, se exceptúan de la representación legal los actos relativos a los derechos de la personalidad, salvo que la ley establezca otra cosa; los que puedan realizar por sí mismos los menores e incapacitados conforme a la ley; aquellos en los que existe un conflicto de intereses; los que afectan a la administración de bienes que ha sido encomendada a otras personas (administrador patrimonial o administrador especial); los relativos a los bienes que el menor de 16 años haya adquirido con su trabajo (art. 222-47 CCCat).

F – Ejercicio

194La tutela se ejercita bajo la vigilancia del Juez o del Consejo de la Tutela (si existe) y del Ministerio Fiscal (en el régimen del CC español) y tiene carácter personalísimo tanto para el tutor como para el administrador patrimonial que sólo puede otorgar poderes especiales para un acto o contrato en concreto (arts. 232 CC). Asimismo, el juez, además de las medidas de vigilancia y control que haya dispuesto, puede, en cualquier momento, exigir del tutor que le informe sobre la situación del menor o del incapacitado y del estado de la administración (art. 233 CC).

195La tutela se ejercita, como regla, por un solo tutor. No obstante es posible la existencia de una pluralidad de personas, lo que sucede, en el régimen del Código Civil español en los siguientes casos (arts. 236 CC).

  1. Cuando concurren circunstancias especiales en la persona del tutelado o de su patrimonio y conviene separar el tutor de la persona del tutor de los bienes. En este supuesto cada uno de los tutores actúa independientemente en el ámbito propio, pero las decisiones que afecten a ambos han de tomarse conjuntamente.

  2. Cuando la tutela corresponda al padre y a la madre se ejercerá por ambos conjuntamente de modo análogo a la patria potestad. Si lo solicitan cuando el juez les nombre puede éste decidir que el ejercicio sea solidario (art. 237. 1 CC).

  3. Si se designa a alguna persona tutor de los hijos de su hermano y se considera conveniente que el cónyuge del tutor ejerza también la tutela (son los tíos). El ejercicio en este caso es conjunto.

  4. Cuando el juez nombre tutores a las personas que los padres hayan designado en testamento o documento público notarial para ejercer la tutela conjuntamente. En este caso el ejercicio de la tutela es conjunto, salvo que el testador hubiere previsto el ejercicio solidario (art. 237. 1 CC).

196En el Código Civil de Cataluña la pluralidad de tutores se admite (art. 222-25 CCCat):

  1. Cuando la misma persona (autotutela) o los padres hayan designado a dos personas para el ejercicio del cargo.

  2. Cuando la tutela corresponda a una persona casada o en situación de relación estable y se crea conveniente que el otro cónyuge o pareja la ejerciten.

  3. Cuando se nombra a un administrador patrimonial, además del tutor.

197En el caso de pluralidad de tutores, la forma de ejercicio se ha de establecer cuando se constituya, a falta de previsión, los tutores han de actuar conjuntamente, pero cualquiera de ellos puede realizar los actos ordinarios que, de acuerdo con las circunstancias se considera que se han de ejercitar sólo por uno y también los urgentes (art. 222-26 CCCat). Cuando se ha nombrado un administrador patrimonial, el tutor solo ejercitará el contenido personal y el administrador el patrimonial, las decisiones que afecten a ambos contenidos se han de tomar conjuntamente (art. 222-27 CCCat).

198Cuando el ejercicio de la tutela es conjunto basta el acuerdo de la mayoría de los tutores. A falta de acuerdo, el juez después de oír a los tutores y al tutelado si tuviere suficiente juicio, resuelve lo más conveniente; cuando los desacuerdos sean reiterados y entorpezcan gravemente el ejercicio de la tutela, el juez puede reorganizar su funcionamiento e incluso proveer de nuevo tutor (arts. 237 CC, 222-28 CCCat).

199Si en el ejercicio conjunto surgiere incompatibilidad u oposición de intereses entre los tutores para algún acto o contrato, podrá ser realizado por el otro tutor o, de ser varios, por los demás de forma conjunta; cuando no fuere posible se procederá a nombrar o un sustituto por el consejo de la tutela, o un defensor judicial por el juez (art. 237 bis CC).

200En el caso que el tutor sea una persona jurídica, el ejercicio material de la misma corresponde a quien éstas designen: uno o más profesionales que se responsabilizan del bienestar de la persona tutelada. Estas personas han de tener la capacidad y aptitudes exigidas a las personas físicas (art. 222-16.3 CCCat).

G – El Consejo de la tutela

201Es un órgano de control, supervisión y vigilancia del tutor, de existencia voluntaria y colegiada, que ha de ser nombrado por el juez en la constitución de la tutela, propio del derecho de Cataluña (no existe en el Código Civil español). Su carácter voluntario determina que sólo procede cuando se haya previsto expresamente en la designación que proviene de la autonomía privada (autotutela, tutela deferida por los padres) (art. 222-54 CCCat).

202Es un órgano de composición siempre plural: lo forman un mínimo de tres personas y máximo de cinco. Tienen preferencia para ser nombradas (o excluidas, en su caso) las personas designadas por quien ha ordenado la tutela; en el caso en que se designe a más de cinco personas es el juez quien decide a quien se ha de excluir (la persona excluida pasa a tener la condición de suplente). Si no se han previsto las personas, el juez decide teniendo en cuenta el orden de preferencias que la ley establece para el supuesto de la tutela dativa. Se aplican a los miembros del consejo las normas de la tutela relativas a las causas de habilidad, excusa y remoción y en materia de responsabilidad.

203El consejo ha de actuar conforme a las normas establecidas en la delación y sino por las que apruebe el propio consejo. Ha de velar por el buen desarrollo de la tutela, de modo que sus miembros han de mantener una relación regular con el tutor o tutores. Como mínimo se ha de reunir una vez al año a fin de recibir los informes sobre la situación de la persona y las cuentas anuales. Se pueden atribuir al consejo, si lo prevé la delación, la función de resolución de los conflictos entre los tutores y la de autorizar los actos para los que se requiere autorización judicial.

H – Extinción

204En general son causas comunes de extinción de la tutela (arts. 276 y 277 CC, 222-48 CCCat):

  • La mayoría de edad del tutelado salvo que hubiere sido incapacitado con anterioridad. En este supuesto el tutor continúa en el ejercicio del cargo conforme a lo dispuesto en la sentencia de incapacitación.

  • La adopción del tutelado menor de edad.

  • La muerte o declaración de fallecimiento de la persona tutelada.

  • El matrimonio del menor de edad.

  • La concesión del beneficio de la mayor edad

  • La recuperación de la potestad.

  • La declaración judicial que modifica la incapacitación y la sustituye por la curatela, en cuyo caso, salvo que la autoridad judicial disponga otra cosa, quien ejerció como tutor o administrador patrimonial continuará como curador.

205La persona tutelada, el tutor, el administrador patrimonial y cualquier persona interesada, ha de comunicar al juzgado en donde se constituyó la tutela, su extinción.

206En los casos de pluralidad de tutores o de un tutor y administrador patrimonial, el cese de alguno de ellos no implica la extinción de la tutela a no ser que al hacer el nombramiento se hubiere dispuesto de modo expreso, pero se ha de poner esta circunstancia en conocimiento del juez, por la propia persona tutelada y cualquier persona interesada (arts. 238 CC).

207El tutor y el administrador patrimonial, al cese en sus funciones, debe rendir cuenta general justificada de su administración ante la autoridad judicial en el plazo de seis meses, prorrogables judicialmente por causa justa, por un período máximo de tres meses (3 meses prorrogables por justa causa en el CC). Si el obligado fallece antes, la obligación se trasmite a sus herederos pero, en este caso, el término se interrumpe entre la defunción y la aceptación de la herencia. La acción para exigirla prescribe a los tres años de la extinción del plazo establecido para la rendición; el computo de la prescripción no se inicia hasta el momento en que haya cesado la convivencia entre el tutelado y el tutor (art. 222-49 CCCat) (en el régimen del CC la acción prescribe a los 5 años, art. 279 CC).

208El juez, antes de aprobar la cuenta, ha de oír al tutor y a la persona que hubiere estado sometida a tutela o a sus herederos, al administrador patrimonial o al presidente del consejo de la tutela (arts. 280 CC, 222-49 CCCat). La aprobación judicial no impide que se puedan ejercitar, recíprocamente entre tutor y tutelado o sus causahabientes, las acciones que les correspondan por razón de la tutela. Los gastos necesarios de la rendición de cuentas son a cargo de quien estuvo sometido a tutela (arts. 281 CC, 222-49 CCCat). En el caso en que no se aprueben las cuentas, el juez puede solicitar de quien deba rendirlas las garantías que estime convenientes para la protección del interés del tutelado y, en todo caso lo ha de comunicar al Ministerio Fiscal a fin de que inste, si procede, las acciones oportunas, incluida la de responsabilidad (art. 222-53 CCCat).

Auteurs

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2017

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