1La loi règle les difficultés soulevées par l’exercice de la fonction parentale par les parents eux-mêmes, ensemble ou séparément (I). Néanmoins, même si les parents de l’enfant ont, en tant que protecteurs naturels de l’enfant, vocation à exercer cette fonction parentale, il peut arriver qu’elle ne leur soit pas dévolue ou que sa mise en œuvre par le couple de parents soulève des difficultés. En ce cas, l’intervention d’un tiers au couple parental est la solution privilégiée par le Code civil (II).

I – L’EXERCICE DE LA FONCTION PARENTALE PAR LES PARENTS

2Le Code civil établit des règles de dévolution de la fonction parentale selon une règle simple exprimant clairement la prévalence de l’autorité parentale : la dévolution de l’administration légale dépend de celle de l’autorité parentale1. Or celle-ci obéit aujourd’hui à des principes simples respectant le principe d’égalité entre les familles et au sein des familles.

3Ainsi en principe, du moment que l’enfant a sa filiation établie à l’égard de ses deux parents, ceux-ci sont tous deux investis de la fonction parentale dans son ensemble (A). Il est cependant encore des hypothèses, exceptionnelles, dans lesquelles seul l’un d’entre eux est chargé de cette fonction (B).

A – L’exercice de la fonction parentale par les parents ensemble :

4L’exercice de l’autorité parentale est en principe conjoint (1). En ce cas, les deux parents sont administrateurs légaux (2) et doivent l’un comme l’autre assumer la charge de l’enfant, que les parents vivent ensemble ou séparément (3).

1) L’exercice en commun de l’autorité parentale

5S’agissant de l’exercice de l’autorité parentale, c’est le principe d’un exercice en commun par les parents qui est consacré par les textes, exercice dont la mise en œuvre doit être précisée.

a) Le principe de l’exercice conjoint de l’autorité parentale

6Aux termes de l’article 372 alinéa 1^er du Code civil, “les père et mère exercent en commun l’autorité parentale”.

7Depuis la loi sur l’autorité parentale du 4 mars 20022, le principe est celui de l’exercice en commun de l’autorité parentale par les deux parents dès lors que le lien de filiation est établi à leur égard. L’exercice conjoint est le principe général dans toutes les familles, que les père et mère soient mariés ou non.

8Dans le cadre de l’adoption, les parents adoptifs exercent l’autorité parentale en commun, les textes prévoyant que les parents adoptifs l’exercent dans les conditions de droit commun3. Dans le cas particulier de l’adoption de l’enfant du conjoint, l’article 365 prévoit que “l’adoptant a l’autorité parentale concurremment avec son conjoint, lequel en conserve seul l’exercice, sous réserve d’une déclaration conjointe avec l’adoptant adressée au greffier du tribunal de grande instance aux fins d’un exercice en commun de cette autorité”.

9En outre, ce principe de coparentalité trouve à s’appliquer aussi bien pendant la vie commune qu’après la séparation des père et mère. En effet, l’article 373-2 du Code civil prévoit que “la séparation est sans incidence sur les règles de dévolution de l’exercice de l’autorité parentale”. Mais dans cette hypothèse, l’absence de communauté de vie entre les parents nécessite certains aménagements.

b) La mise en œuvre de l’exercice conjoint

10Les père et mère ayant les mêmes droits et les mêmes devoirs qu’ils mettent en œuvre conjointement laisserait supposer que tout acte relatif à l’autorité parentale nécessiterait systématiquement leur double accord. Mais dans la pratique au quotidien, la nécessité de ce double accord s’avère trop contraignante. Ainsi, le législateur a prévu des assouplissements et des solutions pour régler les éventuels conflits entre les parents.

11Pour faciliter l’exercice en commun de l’autorité parentale, la loi a posé une présomption d’accord. Aux termes de l’article 372-2 du Code civil, “à l’égard des tiers de bonne foi, chacun des parents est réputé agir avec l’accord de l’autre, quand il fait seul un acte usuel de l’autorité parentale relativement à la personne de l’enfant”.

12Cette présomption de pouvoir permet à chaque parent de faire seul les actes usuels de l’autorité parentale. Le parent est alors dispensé de la preuve de l’accord de l’autre. Le tiers de bonne foi est déchargé de toute responsabilité sauf s’il avait été informé du désaccord. Mais la bonne foi étant présumée, il appartient à celui qui veut contester l’acte de prouver la mauvaise foi du tiers. La loi ne donne pas de définition de l’acte usuel. Il s’agit de décisions sans gravité, décisions de la vie quotidienne (autorisation de sortie, inscription à l’école sauf si choix d’un nouveau type d’enseignement, à une activité sportive…) ; d’actes habituels (pratique religieuse contrairement au choix d’une religion qui appartient aux deux parents), d’actes n’engageant pas l’avenir de l’enfant et ne portant pas atteinte à son intégrité physique (acte médical courant ou habituel au contraire d’une opération chirurgicale qui nécessite en principe l’accord exprès des deux parents). L’appréciation du caractère usuel ou non d’un acte relève du pouvoir d’appréciation des juges du fond (contentieux rare).

13Pour ces actes usuels, alors même que l’accord de l’autre parent est présumé, ce dernier peut s’opposer à l’accomplissement de l’acte envisagé. En cas de désaccord il revient au parent le plus diligent de saisir le juge aux affaires familiales.

14Quant aux actes qui ne peuvent pas être qualifiés d’usuels, ils exigent l’accord des deux parents (autorisation de passer à la télé ; inscription dans une école privée alors que l’enfant fréquentait l’école publique ; intervention chirurgicale ou traitement médical lourd…).

15En cas de désaccord entre les parents ou de conflit concernant la mise en œuvre de l’exercice en commun de l’autorité parentale, l’article 373-2-6 du Code civil semble donner compétence au juge aux affaires familiales. En effet, selon ce texte, ce magistrat “règle les questions qui lui sont soumises dans le cadre du présent chapitre en veillant spécialement à la sauvegarde des intérêts des enfants mineurs”.

16Dans l’hypothèse où les parents se séparent, la mise en œuvre de l’exercice conjoint s’avère plus délicate et nécessite quelques aménagements. Dans cette hypothèse, les règles sont les mêmes que les parents aient été mariés ou non.

17Du fait de l’absence de communauté de vie entre les père et mère, il convient de déterminer la résidence du mineur. En vertu de l’article 373-2-9 du Code civil, elle peut être fixée en alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de l’un d’eux. A défaut d’accord amiable entre les parents, c’est le juge qui décide. A titre exceptionnel, le juge peut également confier l’enfant à un tiers après la séparation4.

18En outre, depuis la loi du 5 mars 2007 réformant la protection de l’enfance5, et alors même que l’autorité parentale est exercée en commun, la loi prévoit la fixation d’un droit de visite d’hébergement pour le parent chez lequel l’enfant ne réside pas6. On voit bien que ce parent, bien que bénéficiant de l’exercice de l’autorité parentale est traité comme le parent privé de cet exercice dans le cadre d’un exercice unilatéral de l’autorité parentale.

19De même, seule l’existence d’un motif grave peut permettre au juge de refuser le droit de visite ou d’hébergement à ce parent.

2) L’administration légale exercée par les deux parents

20Jusqu’au 1^er janvier 2016, lorsqu’elle était exercée par les deux parents de l’enfant, l’administration légale était dite “pure et simple”. Cette expression imaginée par le doyen Carbonnier en 1964 a été supprimée par l’ordonnance n^o 2015-1288 du 15 octobre 2015 portant simplification et modernisation du droit de la famille7 ; elle tentait pourtant de mettre l’accent sur la simplicité du fonctionnement de l’administration légale lorsque les deux parents en avaient la charge. Disposant de pouvoirs identiques, les deux parents devaient toujours être d’accord pour accomplir un acte au nom et pour le compte du mineur. Cela permettait un contrôle réciproque des parents, a priori sécurisant et donc justifiant la limitation des pouvoirs du juge. La récente réforme a repris ces principes de fonctionnement même si elle a supprimé l’expression jusque-là retenue. Ainsi, lorsque les deux parents sont administrateurs légaux, ils ne peuvent accomplir aucun acte relevant de l’administration légale sans l’accord de l’autre ; les pouvoirs de l’un dépendent de ceux reconnus à l’autre.

a) Des pouvoirs dépendants : l’exigence de l’accord des deux administrateurs légaux

21Même si les nouveaux textes sont moins explicites qu’autrefois8, les parents, administrateurs légaux, doivent aujourd’hui comme hier accomplir ensemble tous les actes qu’ils décident au nom et pour le compte du mineur. En cas de désaccord, le juge des tutelles doit être saisi pour, le cas échéant, autoriser l’acte projeté par l’un des administrateurs légaux et auquel l’autre s’oppose9.

b) Une présomption de pouvoirs limitée aux actes d’administration

22Selon l’article 382-1 du Code civil, “Lorsque l’administration légale est exercée en commun par les deux parents, chacun d’eux est réputé, à l’égard des tiers, avoir reçu de l’autre le pouvoir de faire seul les actes d’administration portant sur les biens du mineur”. Ce texte se borne à reprendre la règle édictée à l’ancien article 389-4 du Code civil. Bien que ce texte eût suscité certaines difficultés d’interprétation lors de sa création, il était acquis qu’il ne s’agissait que d’une facilité offerte aux administrateurs légaux permettant, s’agissant d’actes de faible importance, à chacun d’agir seul sans avoir à justifier à l’égard des tiers de l’accord de l’autre. Le nouveau texte reprenant la même règle, la même interprétation doit a priori être retenue : les parents peuvent accomplir seuls ces actes, sous réserve de l’opposition de l’autre ; celui-ci doit, s’il veut empêcher l’acte, indiquer son opposition au tiers contractant. A défaut d’opposition, l’acte ne saurait être remis en cause même si l’accomplissement de cet acte ne respecte pas le principe d’exercice conjoint de la représentation juridique. La mise en œuvre de cette règle est cependant délicate en particulier lorsque les parents, exerçant en commun l’autorité parentale, vivent séparément et ne sont pas tenus de s’informer l’un l’autre des décisions prises relativement aux “biens” de l’enfant.

23Il n’est plus désormais fait référence aux pouvoirs du tuteur pour délimiter ceux des administrateurs légaux. Toutefois, la référence par l’article 382-1 à la catégorie des actes d’administration oblige encore à se reporter au titre XII du livre 1er du Code civil consacré à “la gestion du patrimoine des mineurs et majeurs en tutelle” – et en particulier à l’article 496 du Code civil pour les identifier. Ce texte renvoie à la définition donnée par décret des actes d’administration – “actes d’exploitation ou de mise en valeur du patrimoine de la personne protégée dénués de risque anormal”10. Il s’agit d’actes réputés peu dangereux ce qui justifie que leur réalisation au nom et pour le compte du mineur n’exige pas les mêmes précautions que les actes de disposition (le dispositif est ici comparable à celui relatif aux actes usuels décidés dans le cadre de l’autorité parentale relativement à la personne de l’enfant pour lesquels le parent est également réputé avoir reçu l’accord de l’autre)11.

c) Le recul de l’intervention a priori du juge des tutelles

24Jusqu’au 1^er janvier 2016, les administrateurs légaux, même d’un commun accord, ne pouvaient accomplir au nom et pour le compte du mineur certains actes de disposition jugés particulièrement dangereux listés à l’ancien article 389-5 alinéa 212. L’intervention du juge des tutelles venait alors renforcer le contrôle qu’exerçait chaque parent sur l’autre et était ainsi conférée au mineur une assurance supplémentaire que l’acte était conforme à ses intérêts. Désormais, l’intervention du juge des tutelles des mineurs est prévue comme autrefois, lorsque les deux parents sont administrateurs légaux, en cas de désaccord les opposant sur un acte13. En revanche, a priori, les administrateurs légaux peuvent accomplir d’un commun accord tous les actes de gestion des biens de leur enfant mineur, l’intervention obligatoire du juge ne paraissant avoir été conservée que dans le cadre de l’administration légale exercée par un seul parent14.

25En effet, les articles 387-1 et 387-2 qui édictent les limites aux pouvoirs de l’administrateur légal visent “l’administrateur légal” ; ils n’utilisent pas la forme plurielle. Celle-ci devrait pourtant être privilégiée lorsqu’on désigne les situations où deux parents exercent ensemble l’autorité parentale et sont administrateurs légaux. Ceci devrait signifier que les deux textes, les articles 387-1 et 387-2, verraient leur domaine d’application restreint aux hypothèses où il n’y aurait qu’un seul administrateur légal. Il semble néanmoins que cette analyse ait été contredite par les instructions données par le ministère de la justice en vue de l’application de l’ordonnance. Dès lors, ces deux textes seraient applicables aux deux hypothèses que les parents exercent en commun l’autorité parentale ou pas. Ils édictent des listes d’actes, le premier énumère les actes pour lesquels une autorisation du juge est nécessaire, la seconde indique les actes ne pouvant pas être accomplis par les responsables légaux15.

3) La prise en charge économique de l’enfant par les deux parents ensemble ou séparément

26Si le lien de filiation est établi à l’égard des deux parents, la prise en charge économique de l’enfant pèse en principe sur l’un et l’autre, indépendamment de l’exercice de l’autorité parentale. Peu importe en théorie que les parents soient séparés ou pas et que l’enfant vive avec eux ou pas. Cependant, en cas de séparation entre les parents ou entre ceux-ci et l’enfant, les modalités d’exécution de l’obligation changent. Selon les hypothèses, l’obligation parentale d’entretien peut s’exécuter en nature ou en valeur.

a) La prise en charge économique de l’enfant par les deux parents ensemble

27En général, la prise en charge économique de l’enfant s’effectue par les deux parents ensemble et s’exécute spontanément en nature lorsqu’ils vivent avec l’enfant. Les parents prennent en charge matériellement l’enfant et lui fournissent naturellement, au quotidien, tout ce qui est nécessaire à sa vie et à son développement.

28L’obligation parentale d’entretien est indépendante de la situation matrimoniale des parents. Cependant, elle n’est pas formulée tout à fait de la même manière et n’a pas tout à fait les mêmes incidences selon que l’enfant est issu de parents mariés ou non.

29Les époux contractent ensemble, par le seul fait du mariage, l’obligation d’entretenir leur enfant. Cette solution découle de l’article 203 du Code civil, qui figure dans le chapitre V du titre V du livre premier du Code civil relatif aux obligations qui naissent du mariage. L’obligation d’entretien est donc présentée pour les parents mariés comme un effet du mariage. Il n’y a pas ici de référence à l’état de besoin de l’enfant, l’obligation consiste plus largement à le faire vivre comme ses parents. La loi apporte toutefois une limite en excluant l’action d’un enfant contre ses père et mère pour son établissement, par mariage ou autrement16.

30En outre, les parents mariés sont en principe tenus solidairement des dettes d’entretien et d’éducation de leurs enfants car elles sont soumises au régime des dettes ménagères17. En revanche, la loi prévoit qu’ils y contribuent à proportion de leurs facultés respectives18. Cette répartition n’est cependant pas impérative ; les époux peuvent régler différemment leur contribution à l’entretien de l’enfant par convention matrimoniale, comme pour toutes les charges du mariage19.

31L’obligation d’entretien pèse également sur les parents non mariés mais, pendant longtemps, elle n’a pas figuré expressément dans le Code civil. C’est la loi n^o 2004-305 du 4 mars 2002 sur l’autorité parentale qui a expressément posé une obligation générale d’entretien et d’éducation à la charge des parents, sans distinguer selon leur situation matrimoniale.

32Cependant, il n’y a pas de solidarité légale entre les parents non mariés pour les dettes d’entretien d’un enfant. En principe, chacun s’y oblige et y contribue en fonction de ses ressources, de celles de l’autre parent et des besoins de l’enfant20. Néanmoins, les parents peuvent fixer leur contribution à l’entretien de l’enfant dans une convention. Celle-ci doit toutefois être homologuée par le juge aux affaires familiales, qui vérifie qu’elle préserve suffisamment l’intérêt de l’enfant et que le consentement des parents a été donné librement21. Si l’un de ces critères fait défaut, il peut refuser de l’homologuer. Cette règle vaut également lorsque la prise en charge économique de l’enfant est supportée par les deux parents séparément.

b) La prise en charge économique de l’enfant par les deux parents séparément

33La prise en charge économique de l’enfant s’effectue par les deux parents séparément lorsqu’ils ne vivent plus ensemble avec l’enfant. L’absence de communauté de vie rend alors plus difficile son exécution en nature ; elle va donc s’exécuter en général en valeur. Elle prend souvent la forme d’une pension alimentaire versée par l’un des parents à l’autre22. Cette pension reste en principe due même pendant la phase d’accueil de l’enfant par le parent débiteur car elle correspond non seulement aux dépenses quotidiennes mais aussi aux frais qui demeurent de façon permanente à la charge du parent créancier, tels que les frais de scolarité, d’habillement ou d’activités extra scolaires23. La pension alimentaire peut cependant être versée, en tout ou partie, directement à l’enfant s’il est majeur24. Toutefois, le débiteur d’une pension alimentaire peut proposer de recevoir, nourrir et entretenir l’enfant dans sa demeure et le juge aux affaires familiales peut alors le dispenser de payer une pension alimentaire25. En outre, la pension peut, en tout ou partie, prendre la forme d’une prise en charge directe des frais exposés au profit de l’enfant26. Elle peut aussi être servie en tout ou partie sous forme d’un droit d’usage et d’habitation ou être remplacée en tout ou partie par le versement d’un capital entre les mains d’un organisme accrédité chargé d’accorder en contrepartie à l’enfant une rente indexée, l’abandon de biens en usufruit ou l’affectation de biens productifs de revenus27. Ces solutions supposent que la consistance des biens du parent débiteur s’y prête, mais elles n’excluent pas la possibilité de demander ultérieurement un complément, notamment sous forme de pension alimentaire28.

34La fixation initiale d’une pension alimentaire peut résulter d’un accord des parents. Néanmoins, les conventions relatives à l’entretien de l’enfant ne peuvent pas porter sur l’existence même de la créance, indisponible en raison du caractère d’ordre public de l’obligation parentale d’entretien ; elles peuvent seulement déterminer son montant et ses modalités d’exécution. Elles doivent en outre être homologuées par le juge aux affaires familiales29.

35A défaut d’accord, le juge peut être saisi par l’un des parents ou le ministère public afin de statuer sur la contribution à l’entretien de l’enfant30. Il peut s’aider, depuis 2010, d’une table de référence indicative pour la fixation des pensions alimentaires proposée par le ministère de la justice et des libertés31. Le montant de la pension par enfant y est calculé en proportion du revenu, net d’un minimum vital, du parent débiteur. Cette proportion varie selon le nombre total d’enfants à sa charge (quelle que soit l’union dont ils sont issus) et l’amplitude de son droit de visite et d’hébergement (réduit, classique ou alterné sans partage spontané des frais). Néanmoins, la Cour de cassation a interdit aux juges du fond de fonder leurs décisions sur cette table de référence et leur impose de les motiver au regard des seules facultés contributives des parents et des besoins de l’enfant32.

36En général, la pension alimentaire prend la forme d’un versement mensuel d’une somme d’argent indexée pour suivre le coût de la vie, mais elle peut ensuite être modifiée. Le parent créancier de la pension alimentaire doit toutefois apporter la preuve que l’enfant est à sa charge lorsqu’il demande en justice la fixation de la contribution de l’autre à l’entretien. Il n’est pas nécessaire que l’enfant vive avec lui, l’enfant majeur notamment peut avoir une résidence séparée. Ensuite, c’est à celui qui demande la suppression de sa contribution de rapporter la preuve des circonstances permettant de l’en décharger.

37En effet, la pension alimentaire perçue au titre de l’obligation parentale d’entretien n’est pas fixée de manière définitive, qu’elle ait été évaluée conventionnellement ou judiciairement. Elle peut être modifiée dès lors qu’apparaissent des circonstances nouvelles dans la situation du créancier et/ou du débiteur. Elle peut ainsi être révisée à la hausse ou à la baisse si les besoins de l’enfant changent ou/et si les ressources du parent débiteur varient. Elle peut aussi être supprimée si les conditions d’octroi ne sont plus réunies, soit que le parent débiteur ne puisse plus l’assumer, soit que l’enfant ne soit plus dans le besoin. Conformément aux règles relatives à la charge de la preuve, c’est à celui qui demande la suppression de sa dette d’entretien de prouver les circonstances permettant de l’en décharger, notamment que l’enfant majeur a désormais un emploi rémunéré lui permettant de vivre.

B – L’exercice de la fonction parentale par un seul parent

1) L’exercice unilatéral de l’autorité parentale

38Dans un système où la coparentalité est érigée en principe, l’exercice unilatéral de l’autorité parentale fait figure d’exception. Cet exercice de l’autorité parentale par un seul parent peut résulter d’une prescription de la loi (a) ou d’une décision judiciaire (a). Sa mise en œuvre doit par ailleurs être précisée (c).

a) L’exercice unilatéral de l’autorité parentale par l’effet de la loi

39Le législateur vient imposer un exercice unilatéral de l’autorité parentale dans les situations suivantes :

40 Hypothèse d’un établissement tardif du lien de filiation. L’exercice conjoint de l’autorité parentale est écarté dans deux cas33 : lorsque la filiation est établie à l’égard de l’un des parents plus d’un an après la naissance de l’enfant dont la filiation est déjà établie à l’égard de l’autre parent ; lorsque la filiation est judiciairement déclarée à l’égard du second parent. Dans ces circonstances, la loi prend en compte le désintérêt manifesté par le parent à l’égard de l’enfant, son manque d’empressement voire son inaction pour faire établir le lien de filiation à son égard. Cette règle bénéficie le plus souvent à la mère qui reste la seule titulaire de l’exercice de l’autorité parentale dans ces hypothèses.

41Mais l’autorité parentale pourra néanmoins être exercée en commun en cas de déclaration conjointe des parents devant le greffier en chef de TGI ou par une décision du JAF34. Le greffier n’a pas à apprécier l’opportunité de l’exercice conjoint, il se contente d’enregistrer la déclaration.

42 Hypothèse où un parent est hors d’état de manifester sa volonté. Le parent qui se trouve dans cette situation est automatiquement privé de l’exercice de l’autorité parentale35. Peu importe la cause de l’empêchement (absence, incapacité, éloignement géographique, grave maladie…) mais le juge doit vérifier que l’impossibilité de manifester sa volonté est bien réelle. De plus, le parent qui a perdu l’exercice de l’autorité parentale peut saisir le JAF pour retrouver cet exercice s’il prouve qu’il est à nouveau en état de manifester sa volonté.

43 Hypothèse d’un parent décédé ou privé de son autorité parentale. Si un parent décède ou est privé de son autorité parentale, l’autre l’exerce seul36. Cette dévolution est automatique, elle se fait de plein droit même si les parents étaient séparés et même si celui qui est seul en l’état d’exercer l’autorité parentale a été privé de l’exercice de certains attributs par l’effet d’un jugement37. Cette dévolution automatique peut être écartée dans certains cas38.

44 Hypothèse de l’enfant adopté par une seule personne. Lorsqu’un enfant est adopté par une seule personne, l’exercice de l’autorité parentale est unilatéral. Il faut réserver l’hypothèse particulière de l’adoption de l’enfant du conjoint39.

b) L’exercice unilatéral de l’autorité parentale par décision judiciaire :

45Le juge de l’autorité parentale est le juge aux affaires familiales40. En cas de difficultés, il a compétence pour organiser les conditions d’exercice de l’autorité parentale que ce soit pendant la vie commune ou après la séparation des parents. En l’occurrence, ce juge pourra décider d’écarter l’exercice conjoint au profit d’un exercice unilatéral de l’autorité parentale. En effet, aux termes de l’article 373-2-1 du Code civil : “Si l’intérêt de l’enfant le commande, le juge peut confier l’autorité parentale à l’un des deux parents”.

46Cet intérêt fait l’objet d’une appréciation souveraine par les magistrats. L’exercice unilatéral faisant figure d’exception, il revient au parent qui s’oppose à l’exercice conjoint de démontrer l’existence de “circonstances particulières de nature à faire échec à cette modalité de principe”. Dans l’hypothèse de la séparation des parents, si l’exercice unilatéral de l’autorité parentale fut longtemps le principe, il est devenu une situation exceptionnelle puisque l’exercice conjoint qui est le principe pendant la vie commune a vocation à perdurer après la séparation des parents.

47L’exercice unilatéral peut se justifier par la mise en danger physique ou psychologique de l’enfant (alcoolisme, troubles psychologiques ou du comportement, violence, pratique religieuse dangereuse ou sectaire…). Il peut aussi se justifier lorsqu’un parent se désintéresse de l’enfant.

c) La mise en œuvre de l’exercice unilatéral de l’autorité parentale

48Dans ce système, en principe, le parent qui exerce l’autorité parentale prend seul toutes les décisions relatives à l’enfant. Il n’a pas à consulter l’autre parent. Pour autant, il ne doit pas y avoir rupture des liens avec le parent qui n’exerce pas l’autorité parentale. Pour cela, le parent doit informer l’autre des choix importants qu’il fait pour l’enfant. Il doit respecter les droits et devoirs qui appartiennent à l’autre.

49Quant au parent privé de l’exercice de l’autorité parentale, il reste titulaire des droits attachés à cette autorité (il conserve notamment les prérogatives exceptionnelles de la fonction parentale).

50Il bénéficie d’un droit de surveillance à savoir le droit de surveiller l’entretien et l’éducation de l’enfant, le droit de contrôler si l’autre parent accomplit sa mission dans l’intérêt de l’enfant. Cette prérogative bénéficie de plein droit au parent. Ce droit ne disparaît qu’avec le retrait de l’autorité parentale. Le parent bénéficiant de ce droit ne peut pas s’opposer aux décisions de l’autre parent mais peut toujours saisir le JAF ou le juge des enfants selon le cas. En vertu de son droit de surveillance, ce parent a le droit d’être informé des choix importants relatifs à la vie de l’enfant.

51Le parent privé de l’exercice de l’autorité parentale bénéficie en outre d’un droit de visite et d’hébergement et d’un droit de correspondance qui ne peut lui être refusé que pour des motifs graves (désintérêt du parent, état mental, sécurité de l’enfant non garantie…)

2) L’administration légale exercée par un seul parent

52Lorsque l’autorité parentale est exercée par un seul parent, “l’administration légale appartient à celui des parents qui exerce l’autorité parentale”41. Jusqu’au 1^er janvier 2016, l’administration légale était dite dans ces hypothèses “sous contrôle judiciaire” ce qui soulignait l’importance de l’intervention du juge dans son fonctionnement. Le “contrôle judiciaire” s’exprimait par l’obligation faite à l’administrateur légal d’obtenir l’autorisation du juge “pour accomplir les actes qu’un tuteur ne pourrait faire qu’avec une autorisation” soit les actes graves, principalement qualifiés d’actes de disposition42. En pratique, l’administrateur légal devait donc saisir le juge des tutelles d’une requête exposant l’acte envisagé et ses conditions et ce n’était qu’après autorisation que l’acte pouvait être réalisé. En revanche, s’agissant des “actes qu’un tuteur pourrait accomplir sans autorisation”, de moindre gravité et en particulier des actes d’administration, l’administrateur légal était libre d’agir seul43.

53La réforme opérée par l’ordonnance du 15 octobre 2015 accorde sa confiance à l’administrateur légal unique en lui conférant des pouvoirs étendus. Désormais, celui-ci peut accomplir seul au nom et pour le compte du mineur tous les actes à l’exception de ceux que le Code civil lui interdit d’accomplir seul – art. 387-1 C. civ. – ou même pourvu d’une autorisation – art. 387-2 C. civ. En dehors de ces exceptions limitativement énumérées, l’administrateur légal est libre d’accomplir n’importe quel acte, qu’il soit d’administration ou de disposition. Le Code civil reconnaissait déjà à l’administrateur légal un pouvoir de décision indépendant de toute intervention préalable du juge comme de toute intervention postérieure de l’autre parent, dont la participation à la fonction parentale est par définition exclue. Le risque pris paraissait limité, car circonscrit aux actes d’administration, et mesuré, grâce aux pouvoirs de contrôle reconnus au juge des tutelles. Aujourd’hui, la surveillance générale exercée par le procureur de la République et le juge des tutelles sur les administrations légales de leur ressort44 a disparu et d’autres garanties ont été supprimées telles l’obligation incombant à l’administrateur légal de faire inventaire et celle de rendre des comptes de sa gestion45. Dès lors, les pouvoirs reconnus à l’administrateur légal seul ont avec certitude été accrus. Seuls sont hors de sa portée les actes pour lesquels le mineur est reconnu exceptionnellement capable d’agir et ceux limitativement énumérés par les nouveaux articles 387-1 et 387-2 du Code civil.

a) Une liste limitative d’actes exigeant l’autorisation du juge

54Selon l’article 387-1 du Code civil, “[ l]’administrateur légal ne peut, sans l’autorisation préalable du juge des tutelles” accomplir huit catégories d’actes. Comme à chaque fois qu’une liste est édictée, le risque est qu’elle devienne rapidement obsolète ; c’est pour éviter cet écueil que, jusqu’à présent, il était fait usage de catégories génériques – actes d’administration, de disposition et conservatoires – ce qui permettait d’adapter le fonctionnement du régime au contexte et aux créations incessantes de la pratique. Le renvoi à la classification tripartite des actes avait cependant été critiqué comme constituant une source d’incertitudes, la qualification d’une opération d’acte d’administration ou de disposition se révélant parfois délicate. Pour répondre à cette difficulté, avaient été adoptées par décret46 une définition pour chacune de ces catégories et des listes d’actes “pré-qualifiés”, parfois de manière irréfragable, d’actes d’administration ou de disposition. L’ordonnance du 15 octobre 2015 a choisi de s’extraire de ce dispositif réglementaire en n’y faisant quasiment plus aucune référence, l’objectif étant à l’évidence que les textes relatifs à l’administration légale fonctionnent de manière autonome sans renvoi à tout autre dispositif.

55Les premiers actes listés étaient déjà jugés trop graves pour pouvoir être accomplis sans intervention du juge47 : il s’agit de la vente de gré à gré d’un immeuble ou d’un fonds de commerce appartenant au mineur ; de l’apport en société d’un immeuble ou d’un fonds de commerce appartenant au mineur ; de l’emprunt au nom du mineur ; de la renonciation pour le mineur à un droit ; conclure une transaction et un compromis en son nom a été logiquement ajouté, ces actes conduisant à renoncer à un droit au nom du mineur.

56La liste vise aussi des actes qui étaient jusqu’à présent qualifiés d’actes de disposition et dont la réalisation exigeait donc déjà de l’administrateur légal qu’il se munisse d’une autorisation du juge : “[a]ccepter purement et simplement une succession revenant au mineur” ou bien “[a]cheter les biens du mineur” et “les prendre à bail”48.

57Est ensuite visée la constitution gratuite d’une “sûreté au nom du mineur pour garantir la dette d’un tiers”. Cette référence à la constitution de sûretés au profit d’autrui surprend car il est difficile d’envisager des situations où cet acte pourrait avoir un intérêt. Il suppose en effet que le mineur dispose de biens pouvant être offerts en garantie et qu’un tiers puisse solliciter cette sûreté. On pense alors à un tiers faisant malgré tout partie de l’entourage familial et auquel il serait nécessaire d’apporter une aide économique… Néanmoins, on peut douter qu’un juge donne son aval pour un tel acte qui, se présentant comme un acte à titre gratuit, ne paraît pas pouvoir présenter d’avantage pour le mineur. C’est d’autant plus vrai que cette opération était tout simplement interdite aux représentants légaux jusqu’au 1^er janvier 2016, du fait du renvoi de l’ancien article 389-7 du Code civil aux règles de la tutelle : les administrateurs légaux ne pouvaient accomplir les actes que la loi interdit au tuteur même muni d’une autorisation, or l’article 509 du Code civil interdit au tuteur d’”[a] ccomplir des actes qui emportent une aliénation gratuite des biens ou des droits de la personne protégée […] tels que […] la constitution gratuite d’une servitude ou d’une sûreté pour garantir la dette d’un tiers”. Le renvoi ayant disparu et l’administration légale ayant été affranchie de la tutelle, un texte pouvait paraître nécessaire pour régler le sort d’un tel acte. Il est cependant difficile de trouver la raison pour laquelle la réforme a choisi d’autoriser cet acte – certes sous condition d’autorisation judiciaire – alors qu’il est prohibé dans toutes les autres hypothèses de représentation d’un incapable. On note par ailleurs que l’article 387-1 ne vise pas la constitution à titre onéreux d’une sûreté au nom du mineur ni la constitution à titre gratuit d’une servitude ou encore la constitution gratuite d’une sûreté pour garantir la dette du mineur lui-même…. Ces actes pourront donc être accomplis par l’administrateur légal seul sans avoir à solliciter l’autorisation du juge.

58Enfin, l’article 387-1 cite “la réalisation d’un acte portant sur des valeurs mobilières ou instruments financiers au sens de l’article L. 211-1 du code monétaire et financier49, si celui-ci engage le patrimoine du mineur pour le présent ou l’avenir par une modification importante de son contenu, une dépréciation significative de sa valeur en capital ou une altération durable des prérogatives du mineur” : l’expression retenue, pour le moins complexe, permet de faire varier la qualification de l’acte portant sur des valeurs mobilières ou instruments financiers selon ses conséquences sur le patrimoine du mineur. Elle reprend à cet effet les critères retenus pour qualifier un acte, d’acte de disposition50. Si l’acte “portant sur des valeurs mobilières ou instruments financiers au sens de l’article L. 211-1 du code monétaire et financier” répond à ces critères et donc peut être qualifié d’acte de disposition, l’autorisation du juge est nécessaire. Il n’y a pas a priori de changement par rapport au dispositif antérieur – un administrateur légal “sous contrôle judiciaire” devait obtenir l’autorisation du juge pour accomplir un acte de disposition. Une nuance est toutefois à noter : certains “actes portant sur des valeurs mobilières ou instruments financiers au sens de l’article L. 211-1 du code monétaire et financier” sont qualifiés de manière irréfragable d’actes de disposition lorsqu’ils sont accomplis par un tuteur51. Désormais, ces actes qui ne pouvaient être accomplis par un administrateur unique sans autorisation judiciaire jusqu’au 1er janvier 2016 pourront l’être s’ils n’engagent pas “le patrimoine du mineur pour le présent ou l’avenir par une modification importante de son contenu, une dépréciation significative de sa valeur en capital ou une altération durable des prérogatives du mineur”… La question se pose néanmoins de savoir qui appréciera ces critères de qualification.

b) Une liste d’actes interdits “même avec une autorisation”

59Le dispositif est complété à l’article 387-2 par une liste d’actes interdits à l’administrateur légal “même avec une autorisation”.

60Y figure en premier lieu l’aliénation gratuite des “biens ou des droits du mineur” ce que l’administrateur légal ne pouvait pas davantage accomplir avant le 1^er janvier 2016. En effet, le dispositif antérieur, par renvoi de l’ancien article 389-7 du Code civil et par la référence aux pouvoirs du tuteur, interdisait aux administrateurs légaux, même d’un commun accord, l’accomplissement d’un tel acte52. Le renvoi ayant disparu, un texte pouvait paraître nécessaire pour interdire aux représentants légaux du mineur d’accomplir cet acte. Néanmoins cet acte paraît en toute hypothèse inaccessible en tant que représentants légaux, les parents ne peuvent agir en lieu et place du mineur qu’autant que celui-ci dispose d’un droit susceptible d’être exercé par représentation. Or un mineur n’acquiert le droit d’aliéner gratuitement ses biens qu’à compter de l’âge de 16 ans53, âge à compter duquel il ne peut disposer de ses biens que par testament et à hauteur de la moitié de la quotité disponible54. Le testament étant par ailleurs un acte à caractère strictement personnel, il ne peut être rédigé par le représentant du mineur. La combinaison de ces dispositions crée une incapacité de jouissance frappant le mineur de 16 ans qui ne peut disposer de ses biens à titre gratuit ; cette incapacité de jouissance s’étend par ailleurs au mineur de 16 à 18 ans s’il se révèle dans l’impossibilité d’exprimer une volonté consciente et éclairée de tester. Dès lors, l’intervention d’un représentant, quel qu’il soit, tuteur ou administrateur légal, qu’elle soit interdite ou non par un texte spécial, serait impossible et sans portée.

61En deuxième lieu, l’article 387-2 du Code civil vise l’acquisition d’un tiers d’un droit ou d’une créance contre le mineur, ce que l’administrateur légal ne pouvait pas davantage faire avant le 1^er janvier 2016. En effet, le dispositif antérieur, par renvoi de l’ancien article 389-7 du Code civil et par la référence aux pouvoirs du tuteur, interdisait aux parents administrateurs légaux et ce, même d’un commun accord, l’accomplissement d’un tel acte55. Il est désormais prohibé par l’article 387-2 ce qui évite les difficultés nées d’un conflit d’intérêts entre le ou les parents et le mineur56.

62En troisième lieu, l’article 387-2 évoque l’exercice du commerce ou d’une profession libérale au nom du mineur. Dans le dispositif antérieur, par renvoi de l’ancien article 389-7 du Code civil et par la référence aux pouvoirs du tuteur, cet acte était interdit aux parents administrateurs légaux et ce même d’un commun accord57. L’exercice du commerce était autrefois l’exemple topique des quelques cas d’incapacité de jouissance frappant le mineur car celui-ci ne pouvait exercer le commerce ni personnellement évidemment ni par représentation58. Ce principe a été amendé en 201059. Désormais, “[l] e mineur émancipé peut être commerçant sur autorisation du juge des tutelles au moment de la décision d’émancipation et du président du tribunal de grande instance s’il formule cette demande après avoir été émancipé”. L’impossibilité pour le mineur non émancipé d’exercer le commerce demeure néanmoins en principe absolue et les représentants légaux du mineur non émancipé ne peuvent pas exercer le commerce en son nom et pour son compte. L’autorisation du juge et l’émancipation du mineur sont nécessaires pour qu’il puisse exercer le commerce ; il est donc impossible qu’un mineur incapable – et donc bénéficiant d’une représentation juridique – puisse exercer le commerce et la précision apportée par l’article 387-2 paraît donc superflue pour ce type d’activité. S’agissant de l’exercice d’une profession libérale, l’analyse est plus délicate car il n’existe pas de disposition répondant à l’article L. 121-2 du Code de commerce et interdisant spécifiquement l’exercice de cette activité par un mineur60. Rappelons toutefois que l’obligation scolaire perdure jusqu’à l’âge de 16 ans et paraît interdire toute activité professionnelle en-deçà de cet âge minimal là encore quelle que soit la configuration familiale dans laquelle il vit.

63En quatrième lieu, l’article 387-2 vise l’opération consistant à “transférer dans un patrimoine fiduciaire les biens ou droits du mineur”. Cet acte est déjà interdit par l’article 408-161 : ce texte interdit de la manière la plus absolue de transférer “[l] es biens ou droits d’un mineur” dans un patrimoine fiduciaire62.

3) La prise en charge économique de l’enfant par un parent

64La prise en charge économique de l’enfant par un seul parent suppose que l’autre n’en soit pas ou plus légalement tenu.

65Ce sera le cas si le lien de filiation n’est établi qu’à l’égard d’un parent ; seul celui-ci est alors débiteur de l’obligation d’entretien.

66Ce sera également le cas si, malgré l’établissement du lien de filiation à l’égard des deux parents, l’un d’eux ne peut pas économiquement assumer la charge de l’enfant. Il en reste néanmoins débiteur potentiel et peut ensuite être contraint de contribuer à son entretien si sa situation évolue.

67En dehors de ces hypothèses, le parent qui supporte seul la prise en charge économique de l’enfant, alors que l’autre doit et peut y contribuer, dispose d’un recours contre ce dernier pour les sommes payées excédant sa part contributive.

C – L’exercice de la fonction parentale et l’assistance éducative

68Procédure civile atypique car confiée au juge des enfants, juge pénal des mineurs délinquants, l’assistance éducative est organisée dans le livre 1 du code civil, dans son titre IX. Il s’agit de la section 2 du chapitre I consacré à l’autorité parentale. L’assistance éducative prend ainsi place entre l’exercice de l’autorité parentale (section 1) et la délégation de l’autorité parentale (section 3). Comme l’indique son intitulé, il s’agit d’aider – et non de sanctionner – des parents qui n’exercent pas suffisamment ou qui exercent mal la fonction d’éducation et de prise en charge de l’enfant que la loi leur a confiée. Cependant, le juge des enfants n’est compétent qu’à la condition que leurs défaillances mettent le mineur en danger. Il convient donc de préciser cette notion essentielle (Partie III, I, C, 1). Les mesures qu’il peut adopter doivent y mettre fin en contribuant à la restauration du rôle parental : l’enfant ne doit plus être en danger au sein de sa famille (Partie III, I, C, 2).

1) Le critère de l’assistance éducative : le danger

69L’assistance éducative, procédure attitrée, peut faire l’objet d’une mise en œuvre privée. Les père et mère, conscients de leurs difficultés, peuvent saisir le juge des enfants. Sa saisine et le droit de faire appel de ses décisions sont des actes personnels qui ne peuvent donner lieu à représentation du parent majeur protégé, sauf à justifier d’une autorisation du juge des tutelles63. De manière tout à fait exceptionnelle, le mineur lui-même, bien que juridiquement incapable mais conscient de sa situation familiale, peut saisir le juge, sans aucune limite d’âge. Il n’a pas à être représenté64. Enfin, peuvent également procéder à la saisine du juge des enfants le tuteur et “la personne ou le service à qui l’enfant a été confié” par une décision de justice. L’assistance éducative peut également faire l’objet d’une mise en œuvre judiciaire, le juge des enfants pouvant être saisi par le procureur de la République. Obligatoirement informé par le président du conseil départemental qui reçoit toutes les informations préoccupantes relatives aux mineurs, le procureur de la République doit néanmoins vérifier que la mise en œuvre d’une procédure d’assistance éducative est justifiée soit parce que le mineur en danger a déjà fait l’objet de plusieurs actions sociales ou médicosociales qui n’ont pas permis d’améliorer sa situation, soit parce que ces actions ne peuvent être mises en place, car les parents refusent l’intervention de l’aide sociale à l’enfance ou que leur collaboration avec ce service s’avère impossible. En cas de saisine judiciaire, l’assistance éducative est donc devenue subsidiaire au regard de la protection sociale, plus large dans ses critères et bénéficiant d’une mise en œuvre initiale obligatoire65. Le juge des enfants s’est également vu reconnaître une faculté d’auto-saisine tout à fait dérogatoire en droit privé. Aussi il ne peut se saisir d’office qu’à titre exceptionnel. Ces restrictions légales à la saisine du juge des enfants s’expliquent : le danger couru par le mineur en raison d’un exercice insuffisant ou abusif de l’autorité parentale constitue un critère imprécis et factuel de maniement très délicat. Or cet unique critère détermine la compétence du magistrat saisi.

70L’assistance éducative concerne le mineur en danger et non en risque de danger, critère retenu pour la protection sociale. La procédure de l’assistance éducative n’est pas déclenchée pour servir l’intérêt de l’enfant, mais pour assurer sa protection, même si, depuis la loi du 2 janvier 200466, l’article 375-1 du Code civil précise que le juge des enfants doit se prononcer “en stricte considération de l’intérêt de l’enfant”. Or le danger est une notion de fait, essentiellement abstraite, souverainement appréciée par les juges des enfants. La loi n’en donne aucune définition. En conséquence, la Cour de cassation, pour éviter l’arbitraire, oblige les magistrats à motiver leurs décisions, à caractériser le danger. À défaut d’établir la carence ou la défaillance des parents, le juge des enfants doit se déclarer incompétent. Il n’existe qu’un cas de danger légal : “[t] out mineur qui se livre à la prostitution, même occasionnellement, est réputé en danger et relève de la protection du juge des enfants au titre de la procédure d’assistance éducative”67. Autrement le juge des enfants n’intervient que si l’enfant est en danger et s’il estime qu’il peut y mettre fin par son action.

71Le danger peut résulter de la non-intervention des parents, de leur incapacité à imposer à l’enfant un traitement nécessaire (par exemple, leur impuissance à faire face à l’anorexie de leur fille), comme d’un comportement actif qui méconnaît les besoins de l’enfant. La notion de danger est donc toujours relationnelle, liant l’enfant et ses parents dans un exercice défectueux ou dans l’absence d’exercice de l’autorité parentale. Le danger n’existe pas en lui-même mais par la conjonction de différentes considérations : par exemple l’adhésion des parents à un mouvement sectaire ne fait pas, en soi, courir un danger à l’enfant mais la déscolarisation ou les troubles psychologiques du mineur qui y font suite justifient l’intervention du juge de l’assistance éducative. Il ne peut donc pas être dressé une liste plus ou moins exhaustive des situations de danger. La loi se borne à prévoir qu’il doit concerner la santé, la sécurité et la moralité du mineur. En ce qui concerne les conditions de l’éducation, du développement physique, affectif, intellectuel ou social, elle ajoute une exigence de gravité. L’adverbe est là pour inciter les magistrats à la prudence. Enfin, le danger doit être réel, non hypothétique.

2) Les mesures d’assistance éducative destinées à mettre fin au danger

72Le juge des enfants a le pouvoir d’encadrer l’exercice de l’autorité parentale. Il ne peut pas toucher à son attribution. Que ce soit à titre provisoire ou définitif, il ne peut jamais attribuer l’autorité parentale à d’autres personnes que les père et mère, à des grands-parents par exemple. Travailler avec les parents, les aider à surmonter leurs difficultés, les soutenir dans leur fonction afin que l’enfant puisse rester ou revenir vivre avec eux sans être en danger : tel est l’objectif assigné à l’assistance éducative. C’est pourquoi les parents dont l’enfant a donné lieu à une mesure d’assistance éducative conservent sur lui leur autorité parentale et exercent tous les attributs qui ne sont pas inconciliables avec l’application de la mesure68. Pour que sa décision soit efficace, le juge doit s’efforcer de recueillir l’adhésion de la famille à la mesure envisagée69.

73En premier lieu le juge doit privilégier le maintien de l’enfant dans son milieu actuel, c’est-à-dire familial. Il peut assortir sa décision soit d’une mesure d’action éducative en milieu ouvert, soit d’une obligation de faire qui peut concerner aussi bien les parents (exercice d’une activité professionnelle par exemple) que l’enfant (fréquentation régulière d’un établissement scolaire, le cas échéant sous le régime de l’internat, subir un examen médical70). Le magistrat dispose ainsi d’un éventail très large de mesures qu’il adapte à chaque situation, en imposant des comportements qui relèvent normalement de la seule liberté individuelle. Pour cette raison, l’obligation de faire n’est justifiée que s’il existe entre elle et le danger un lien direct de causalité. La loi n^o 2007-293 du 5 mars 2007 a ajouté une mesure permettant le maintien de l’enfant au sein de sa famille : son hébergement à titre exceptionnel ou périodique par un service d’observation, d’éducation ou de rééducation en milieu ouvert spécialement habilité à cet effet. Cette formule permet d’organiser un maintien partiel de l’enfant au domicile familial.

74Si le maintien de l’enfant au foyer familial s’avère impossible, le juge choisit librement la mesure de placement à prendre dans son intérêt. Il peut le confier à différentes personnes : à celui des père et mère qui n’avait pas l’exercice de l’autorité parentale, à un autre membre de la famille ou à un tiers digne de confiance – il s’agit souvent de membres de la famille, en particulier de grands-parents71 –, à un service départemental de l’ASE, à un service ou à un établissement habilité pour l’accueil de mineurs à la journée, ou suivant tout autre modalité de prise en charge, à un service ou un établissement sanitaire ou d’éducation, ordinaire ou spécialisé72. Le juge des enfants peut ainsi être confronté au juge aux affaires familiales qui intervient lors de la séparation des parents. Si le juge aux affaires familiales intervient le premier, le juge des enfants ne peut intervenir que si un fait nouveau de nature à entraîner un danger pour le mineur s’est révélé postérieurement73. Si le juge des enfants a pris une décision de placement avant que le juge aux affaires familiales ne soit saisi, ce dernier doit néanmoins déterminer, par application de l’article 373-3 du code civil, le parent auquel l’enfant sera confié.

75La Cour de cassation considère que le juge des enfants peut confier un enfant au service de l’ASE en choisissant lui-même le lieu de placement, l’Administration devant uniquement exercer son pouvoir de surveillance et de contrôle sur l’établissement choisi par le juge74. Elle a, par contre, condamné la pratique fréquente qui consistait à remettre l’enfant à l’ASE et à ordonner une mesure d’action éducative en milieu ouvert sur la famille destinée à favoriser son retour75. Le retrait de l’enfant du foyer familial représente toujours la mesure la plus douloureuse et la plus lourde de conséquences sur la vie familiale. Selon la Cour européenne des droits de l’Homme, une mesure de placement ne constitue pas une ingérence dans la vie familiale si l’atteinte constituée par le placement n’est pas excessive et représente la seule mesure adéquate à préserver l’intérêt de l’enfant. Cependant, il convient d’observer que si l’objectif – qui n’était certes pas toujours atteint dans le passé – était d’assister la famille en l’associant au maximum à la mesure adoptée, la loi du 5 mars 200776 a ajouté différentes exceptions qui, sous couvert de protéger l’enfant, écartent les parents.

76Il s’agit désormais moins de travailler avec les père et mère, que de mettre l’enfant à l’abri de leurs comportements nocifs. La philosophie de l’assistance éducative a incontestablement évolué. L’article 375-7 alinéa 2 du code civil issu de la loi n^o 2007-293 du 5 mars 2007 en témoigne. Il prévoit que le juge des enfants peut exceptionnellement, sans préjudice de l’article 373-4, dans tous les cas où l’intérêt de l’enfant le justifie, autoriser la personne, le service ou l’établissement à qui l’enfant est confié à exercer un acte non usuel relevant de l’autorité parentale. Les tiers se voient confier le pouvoir de décision des parents pour l’exercer à leur place.

77Certes, l’article 375 du code civil impose au juge de l’assistance éducative de déterminer dans son jugement la durée de la mesure prise. Il impose également que la durée maximale de la mesure soit de deux ans, renouvelable. La révision du dossier au bout de deux ans dépend uniquement de la qualité des personnes ou des organismes qui l’exécutent : cette exigence ne s’applique pas aux personnes physiques. Un rapport concernant la situation de l’enfant doit être élaboré annuellement par le service de l’aide sociale à l’enfance. Il est transmis au juge et son contenu communiqué aux représentants légaux du mineur. Toutefois la loi du 5 mars 2007 a ajouté une exception à la durée de la mesure confiée à une personne morale. Lorsque les parents présentent des difficultés relationnelles et éducatives graves, sévères et chroniques, évaluées comme telles dans l’état actuel des connaissances, affectant durablement leurs compétences dans l’exercice de leur responsabilité parentale, une mesure d’accueil exercée par un service ou une institution peut être ordonnée pour une durée supérieure à deux ans, afin de permettre à l’enfant de bénéficier d’une continuité relationnelle, affective et géographique dans son lieu de vie dès lors qu’il est adapté à ses besoins immédiats et à venir77. Les précautions textuelles utilisées pour décrire les parents permettent de douter qu’une restauration de l’autorité parentale soit envisageable à leur égard. La situation décrite relève plus de la délégation de l’autorité parentale78 que de l’assistance éducative. Ce dispositif permet de maintenir une autorité parentale non effective, vidée de toute substance, qui livre l’enfant aux services sociaux, lesquels peuvent effectuer avec l’accord du juge et durablement tous les actes non usuels de l’autorité parentale. Ainsi est validé un recours abusif à l’assistance éducative qui témoigne de son évolution.

78La suppression du droit de visite lorsque l’enfant est placé est contraire à l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’Homme, qui impose le respect de la vie familiale. La Cour européenne des droits de l’Homme a ainsi jugé que les mesures de suppression des droits parentaux de la mère et de son droit de visite à sa fille, qui privent totalement l’intéressée d’une vie familiale avec l’enfant, ne doivent être appliquées “que dans des circonstances exceptionnelles” et ne sont justifiées que “si elles s’inspirent d’une exigence primordiale touchant à l’intérêt supérieur de l’enfant”79. Dans le même sens, l’article 375-7 du code civil précise que les père et mère dont l’enfant est placé en assistance éducative doivent bénéficier d’un droit de correspondance et d’un droit de visite et d’hébergement. Le lieu d’accueil doit être fixé afin de faciliter l’exercice de ce droit et le maintien des relations avec les frères et sœurs. Il y a cependant une grande contradiction entre l’énoncé du principe et son application. Bien que les père et mère continuent à exercer tous les attributs de l’autorité parentale, ils ne peuvent prétendre qu’au droit reconnu, en cas de séparation, au parent qui n’exerce pas l’autorité parentale, c’est-à-dire à un droit de visite et d’hébergement. D’ailleurs, la jurisprudence relative à leur responsabilité civile a pris acte de cette réalité en jugeant que l’association ou le service qui s’est vu confié le mineur par le juge de l’assistance éducative est chargé d’organiser, de contrôler et de diriger son mode de vie et que, à ce titre, il est responsable de plein droit du fait dommageable commis par ce mineur80. Le droit de visite et d’hébergement des parents représente donc un minimum destiné à respecter la vie familiale plus qu’il n’est la traduction d’une autorité parentale souvent confisquée en dépit des termes de la loi et confié à des tiers.

79Enfin, ce minimum a priori incompressible qu’est le droit de visite peut être réduit. Il peut en premier lieu être suspendu dans l’intérêt de l’enfant, par exemple lorsque le parent a une attitude totalement inadaptée. Le juge des enfants peut également convenir que le droit de visite ne s’exercera qu’en présence d’un tiers désigné par l’établissement ou le service auquel l’enfant est confié. La loi du 5 mars 2007 admet que, lorsque le juge a fixé la nature et la fréquence des droits de visite et d’hébergement, il peut décider que leurs conditions d’exercice seront déterminées conjointement entre les titulaires de l’autorité parentale et la personne, le service ou l’établissement à qui l’enfant est confié, dans un document qui lui est alors transmis. Il est saisi en cas de désaccord81. Enfin, l’article 375-7, dernier alinéa, du code civil prévoit que si l’intérêt de l’enfant le nécessite ou en cas de danger, le juge décide de l’anonymat du lieu d’accueil. Les violences intrafamiliales, lorsqu’un parent battu ne peut éviter les coups qu’en fuyant le domicile familial avec ses enfants, justifient cette possibilité. Cependant, la loi ne la limite pas dans le temps pas plus qu’elle ne la réserve à certaines difficultés strictement énumérées. Ainsi, cette solution extrême, qui peut toujours être motivée par l’intérêt de l’enfant, interdit en fait l’exercice du droit de visite comme celui d’une autorité parentale en principe conservée par les père et mère. De l’assistance éducative, on passe peu à peu à la sanction-confiscation de leurs droits.

II – L’EXERCICE DE LA FONCTION PARENTALE PAR UN TIERS

80En principe, seuls les parents, désignés par le lien de filiation, peuvent se voir confier l’autorité parentale82. Dès lors, seuls les parents sont susceptibles d’exercer la fonction parentale. Néanmoins, le législateur a permis, dans des conditions strictes et à titre exceptionnel, le partage de l’exercice de l’autorité parentale avec un tiers à l’initiative du ou des parents de l’enfant (A). Par ailleurs, l’intervention du juge peut parfois conduire à confier l’exercice de la fonction parentale à un tiers dans l’intérêt de l’enfant (B).

A – Le partage de la fonction parentale avec un tiers

81Le partage de l’autorité parentale avec un tiers est envisagé depuis la loi du 4 mars 2002 et a été présenté comme une solution aux difficultés rencontrées par les familles recomposées au sein desquelles un tiers, le nouveau compagnon ou la nouvelle compagne de l’un des parents, est amené à côtoyer régulièrement l’enfant (1). Il faut cependant distinguer ce partage de l’autorité parentale d’un éventuel partage de la prise en charge économique de l’enfant avec ce tiers (2).

1) Le partage de l’autorité parentale avec un tiers

82La loi du 4 mars 200283 a réécrit l’article 377 du Code civil. Celui-ci fait désormais apparaître deux formes de délégation de l’autorité parentale : la délégation forcée, traditionnelle mais réformée par la loi de 200284 et la délégation sollicitée par le ou les parents de l’enfant. Celle-ci est une innovation. Elle est parfois qualifiée de “délégation-partage”, expression non consacrée par la loi et pour le moins trompeuse dans la mesure où il ne s’agit nullement de partager les prérogatives parentales.

a) Les conditions de la délégation volontaire de l’autorité parentale à un tiers

83L’article 377 du Code civil pose plusieurs conditions : Qui peut déléguer ? Seuls les père et mère, ensemble et séparément, peuvent en faire la demande mais la décision sera prise par le juge aux affaires familiales qui doit vérifier le respect des conditions légales et apprécier le bien-fondé de cette demande au regard de l’intérêt de l’enfant. En maintenant l’intervention du juge et son contrôle d’opportunité, le législateur entendait maintenir le caractère d’ordre public de l’autorité parentale qu’exprime toujours l’article 376 du Code civil : “[a] ucune renonciation, aucune cession portant sur l’autorité parentale, ne peut avoir d’effet, si ce n’est en vertu d’un jugement dans les cas déterminés ci-dessous”. La référence aux père et mère, ensemble ou séparément, implique que cette démarche soit faite dans le respect des règles de fonctionnement de l’autorité parentale : si les deux parents exercent en commun l’autorité parentale, ce qui sera le cas en principe, ils devront en faire la demande conjointement. En revanche, si l’autorité parentale est exercée par un seul parent, il sera le seul à devoir y consentir et pourra donc formuler cette demande sans avoir à solliciter l’accord de quiconque. Cela explique qu’en pratique cette démarche est généralement initiée dans les familles unilinéaires, l’enfant n’ayant qu’un seul parent, généralement sa mère. À ce jour, les seuls exemples soumis au contrôle de la Cour de cassation concernent des mères célibataires sollicitant le partage de l’autorité parentale avec leur compagne homosexuelle.

84 Qui peut bénéficier d’une telle délégation ? Le texte ne précise pas l’identité du tiers pouvant bénéficier d’une telle délégation. Il se contente de viser “un tiers, membre de la famille, proche digne de confiance, établissement agréé pour le recueil des enfants ou service départemental de l’aide sociale à l’enfance”. En l’absence de précision, un lien avec l’enfant ou le parent délégataire n’est pas nécessaire et toute personne peut être désignée délégataire. La seule condition réside dans l’exigence de conformité à l’intérêt de l’enfant (V. infra). Néanmoins, le texte ayant été intégré dans le Code civil pour répondre à la demande des familles dites “recomposées”, les “beaux-parents” au sens large, nouveau compagnon ou nouvelle compagne de l’un des parents, étaient initialement principalement visés.

85 A quelles conditions ? Le texte est exigeant : il faut que “les circonstances l’exigent”. La jurisprudence s’est à son tour montrée exigeante quant au respect de cette condition et a exigé en outre que la délégation soit conforme à l’intérêt de l’enfant - la Cour de cassation censure les délégations prononcées sans que le juge ait vérifié que la délégation est conforme à l’intérêt de l’enfant85. Sous cette double condition, la délégation est permise dans toutes les formes de couples, y compris de femmes86. Par ailleurs, c’est en partie parce que les circonstances ne l’exigeaient pas et que la délégation ne s’avérait pas conforme à l’intérêt de l’enfant que la Cour de cassation a pu approuver une cour d’appel d’avoir refusé l’adoption simple par une femme de l’enfant de sa partenaire et la délégation subséquente de l’autorité parentale : il n’était ni établi ni allégué que les circonstances exigeaient cette délégation et une telle délégation était à l’égard d’une adoption antinomique et contradictoire, l’adoption ayant pour but de conférer l’autorité parentale au seul adoptant87.

86 Pour combien de temps ? Le lien de filiation est pérenne ; celui créé par la délégation de l’autorité parentale ne l’est pas. Par définition, cette délégation repose initialement sur la volonté du ou des parents délégants. La survenance d’un désaccord – en particulier dans la mise en œuvre de la délégation – ou si le délégant change d’avis – à la suite de sa rupture avec le tiers délégataire par exemple – conduira nécessairement à mettre un terme à la délégation. L’article 377-2 le précise clairement : “[l]a délégation pourra, dans tous les cas, prendre fin ou être transférée par un nouveau jugement, s’il est justifié de circonstances nouvelles”.

87Les effets de cette délégation – que l’on dit “partage” – doivent par ailleurs être précisés.

b) Les effets de la délégation volontaire de l’autorité parentale à un tiers

88Cette forme de délégation conduit à confier à un tiers certains attributs de l’autorité parentale, sans toutefois en principe priver le ou les parents délégants de leur fonction parentale88.

89 “Tout ou partie de l’exercice de l’autorité parentale”. Le texte précise qu’il s’agit de déléguer “tout ou partie de l’exercice de l’autorité parentale”. Ne sont donc évidemment pas déléguées les prérogatives exceptionnelles de l’autorité parentale attachées à la titularité de cette fonction89. La délégation volontaire porte donc sur tout ou partie des attributs de droit commun – droits et devoirs de garde, de surveillance et d’éducation – dont l’énumération a aujourd’hui disparu du Code. Il paraît cependant délicat d’envisager une délégation partielle : concevoir une délégation au tiers du droit de garde sans droit de surveillance ou bien du droit d’éducation sans droit de surveillance paraît pour le moins difficile. Dès lors, il s’agira en général d’une délégation de tous les attributs de l’autorité parentale : le tiers est placé in loco parentum ; il se retrouve sur un pied d’égalité pour la vie de tous les jours avec le ou les parents. Ceci semble signifier qu’il peut décider seul des actes usuels et qu’il doit justifier de l’accord du ou des délégants pour les actes non usuels relatifs à la personne de l’enfant90 ; le juge peut être saisi des difficultés que l’exercice partagé de l’autorité parentale pourrait générer “par les parents, l’un d’eux, le délégataire ou le ministère public”. En revanche, rien n’est dit de l’étendue des pouvoirs du juge à cette occasion ni des conséquences d’une telle délégation sur l’administration légale.

90 Les effets sur l’administration légale. Il semble que le législateur ait omis d’envisager les effets de la délégation sur l’administration légale. On pourrait déduire des règles régissant sa dévolution que la délégation volontaire de l’autorité parentale conduit nécessairement à élever le délégataire à la qualité d’administrateur légal. Cependant, l’esprit comme la lettre des textes régissant l’administration légale s’opposent à cette conclusion. En effet, un tiers ne peut en principe accéder à la fonction d’administrateur légal – ou de représentant du mineur – en dehors d’institutions particulières telles que la tutelle ou l’administrateur ad hoc dont l’organisation permet d’assurer un contrôle spécifique sur l’intervention de ce tiers dans la gestion des biens du mineur ou sa représentation juridique91. Par ailleurs, le rôle joué par les administrateurs légaux plaide pour que l’administration légale ne puisse être transmise par le simple effet ricochet d’une mesure concernant la seule autorité parentale comme la délégation. Certes, le contrôle du juge aux affaires familiales, désormais également juge des tutelles, devrait permettre de garantir le respect de l’intérêt de l’enfant. Mais il serait à tout le moins nécessaire qu’il se prononce spécifiquement sur ce transfert ; à défaut, la “délégation partage” de l’autorité parentale ne saurait conférer au délégataire aucun pouvoir relevant de l’administration légale.

2) Le partage de la prise en charge économique de l’enfant avec un tiers

91La prise en charge économique de l’enfant peut tout particulièrement être partagée avec la personne qui vit avec son auteur ou avec l’homme qui a eu des relations sexuelles avec sa mère.

a) Le partage de la prise en charge économique de l’enfant avec la personne qui vit avec son parent

92Le parent débiteur de l’obligation d’entretien peut vivre avec un conjoint, un concubin ou un partenaire d’un pacte civil de solidarité, qui n’est pas l’auteur de l’enfant, mais qui partage sa vie. Celui-ci n’est pas légalement tenu d’une obligation alimentaire envers l’enfant, même s’ils vivent au même foyer, et même si cette personne bénéficie d’une délégation partage de l’exercice de l’autorité parentale. Néanmoins, elle peut partager de fait la prise en charge économique de l’enfant ou même s’engager volontairement à subvenir à ses besoins et être ensuite contrainte d’exécuter cette obligation naturelle transformée en obligation civile92. En outre, s’il s’agit d’époux mariés sous un régime communautaire, chacun supporte en partie la dette de son conjoint envers ses enfants car les dettes alimentaires entrent dans le passif définitif de la communauté93. Le versement de pensions alimentaires à des enfants issus d’une autre union ne donnera donc en principe pas lieu à récompense si elles sont payées par la communauté94. Toutefois, il en va autrement, selon l’opinion dominante, si des sommes ont été versées à un enfant “adultérin”, la dette ayant alors été contractée au mépris des devoirs du mariage (devoirs de fidélité et de loyauté)95.

b) Le partage de la prise en charge économique de l’enfant avec l’homme qui a eu des relations sexuelles avec sa mère

93Par exception, la loi admet que l’obligation de subvenir aux besoins d’un enfant peut peser sur un homme qui n’a pas établi de lien de filiation avec lui96. Cette obligation est mise en œuvre par une action spécifique, l’action à fins de subsides, qui doit être exercée pendant la minorité de l’enfant ou dans les 10 ans qui suivent sa majorité. Elle suppose simplement la preuve, par tout moyen, que l’enfant n’a pas de filiation paternelle légalement établie et que l’homme auquel des subsides sont demandés, a eu des relations sexuelles avec sa mère pendant la période légale de sa conception97. Cet homme peut toutefois se dégager de cette obligation s’il prouve qu’il ne peut pas être le père par tous les moyens98. A défaut, il est obligé de fournir des subsides à l’enfant. Toutefois, à la différence de l’obligation parentale d’entretien, son obligation se limite aux besoins vitaux de l’enfant et n’est due qu’à compter de la date de l’assignation99.

94Les subsides prennent la forme d’une pension dont le montant est fixé en fonction des besoins de l’enfant, des ressources du débiteur et de sa situation familiale au moment de la demande100. Il peut être révisé par la suite en fonction de l’évolution de ces critères. La pension peut être due au-delà de la majorité de l’enfant s’il est encore dans le besoin, à moins que cet état ne lui soit imputable.

95Contrairement à l’obligation parentale d’entretien, l’obligation aux subsides ne s’éteint pas au décès du débiteur, la charge se transmet à ses héritiers101. En revanche, elle cesse si la filiation paternelle de l’enfant est ensuite établie à l’égard d’un autre homme102. Néanmoins, par exception au caractère en principe rétroactif de l’établissement d’un lien de filiation, le débiteur des subsides ne peut pas obtenir le remboursement des sommes versées pour l’enfant. Cette solution s’explique par la double finalité, alimentaire et indemnitaire, de son obligation. De même, il n’obtiendra pas de remboursement si la filiation paternelle de l’enfant est ensuite établie à son égard, son obligation aux subsides étant alors automatiquement convertie en obligation parentale d’entretien depuis la naissance, voire la conception, de l’enfant.

B – L’exercice de la fonction parentale confié par le juge à un tiers : la sanction des parents

96Conséquence de la filiation, l’autorité parentale appartient aux père et mère103. Néanmoins, son exercice insuffisant – contrôlé par le juge de l’assistance éducative quand il fait courir à l’enfant un danger – peut également faire l’objet de deux sanctions civiles : la délégation de l’autorité parentale et le retrait de l’autorité parentale. Leur nature coercitive est toutefois atténuée à l’époque contemporaine parce qu’elles sont également des mesures de protection de l’enfant. En conséquence, il n’existe aucun cas obligatoire de délégation de l’autorité parentale ou de retrait de l’autorité parentale ; seul l’intérêt de l’enfant justifie leur mise en œuvre. En outre, ces deux sanctions peuvent être révisées par le juge compétent si les conditions légales sont remplies, ce qui est néanmoins rarement le cas. Ces sanctions sont graduées. La délégation de l’autorité parentale, moins grave, consiste à retirer aux père et mère tout ou partie de l’exercice de leur autorité (1) tandis que le retrait, mesure la plus grave autrefois appelée déchéance, se traduit par la perte du droit d’autorité parentale lui-même (2).

1) La délégation

97Comme le rappelle l’article 376 du code civil, “aucune renonciation, aucune cession portant sur l’autorité parentale ne peut avoir d’effet, si ce n’est en vertu d’un jugement”. La délégation de l’autorité parentale, qui permet de confier tout ou partie de l’exercice de l’autorité parentale à des étrangers, est donc judiciaire – prononcée par le juge aux affaires familiales – même lorsqu’elle est volontaire. Elle consiste alors, pour les parents, à confier l’exercice de leur autorité à un tiers sous le contrôle du juge. Ils peuvent soit renoncer à son exercice, soit le partager dans l’hypothèse de la délégation-partage104. La délégation volontaire – parce qu’elle ne sanctionne pas la manière dont est exercée l’autorité parentale – n’intéresse pas ce développement.

98La délégation sanction est imposée par le juge aux affaires familiales, juge unique, à des parents qui ne la veulent pas mais qui n’assument pas leur enfant. La loi l’organise dans deux hypothèses : en cas de désintérêt manifeste ou d’impossibilité d’exercer tout ou partie de l’autorité parentale. A ces deux cas de délégation, que l’on peut qualifier de directs car le prononcé de la délégation fait l’objet de la demande, il faut ajouter des cas de mise en œuvre indirecte dans lesquels la délégation ordonnée est la conséquence indirecte d’une action dont l’objet n’est pas la délégation :

• soit une action en déclaration judiciaire de délaissement 381-2 du Code civil : son objet est de rendre l’enfant adoptable sans le consentement de ses père et mère
• soit un recours organisé par l’article L. 224-8 du Code de l’action sociale et des familles : son objet est l’annulation de l’arrêté du président du conseil général qui admet à titre définitif l’enfant comme pupille de l’État.

99Les délégations directes et indirectes sont justifiées par l’absence d’investissement des parents auprès de leur enfant comme le révèle l’examen des conditions de leur mise en œuvre. Pragmatique, celle-ci répond toujours à la nécessité d’assurer de manière plus ou moins complète sa prise en charge.

a) Les conditions de la délégation

• La délégation organisée par l’article 377 alinea 2 du Code civil

100L’article 377, alinéa 2, du Code civil organise la délégation directe imposée en réservant cette action au “particulier, à l’établissement ou au service départemental de l’aide sociale à l’enfance qui a recueilli l’enfant”. Le requérant est obligatoirement la personne physique ou morale qui a préalablement recueilli l’enfant et qui l’a en charge à l’époque de la présentation de la requête. L’action est attitrée et le magistrat ne dispose d’aucune liberté dans le choix du délégataire qui ne peut être que le requérant. Dans la majorité des cas, la requête est présentée par le service départemental de l’aide sociale à l’enfance, à la suite d’un placement judiciaire.

101La délégation est imposée aux parents en raison de leur comportement vis à vis de l’enfant. La loi retient leur désintérêt ou leur impossibilité d’exercer tout ou partie leur autorité. Il incombe au délégataire de rapporter la preuve que l’enfant qu’il a recueilli se trouve placé dans l’une des deux situations. Il supporte le risque de la preuve : à défaut, sa requête est rejetée. Cependant le juge aux affaires familiales doit également apprécier la réalité de la situation familiale pour appréhender l’intérêt de l’enfant. Il peut, même d’office, procéder ou faire procéder à toutes les investigations utiles105, ordonner les mesures d’information concernant la personnalité et les conditions de vie du mineur et de ses parents, une enquête sociale, des examens médicaux, des expertises psychiatriques et psychologiques ou une mesure d’investigation et d’orientation éducative. Il peut se faire communiquer par le juge des enfants les dossiers d’assistance éducative ouverts à l’égard du mineur. En outre, lorsque la mesure d’assistance éducative est en cours, le juge des enfants doit donner son avis106. Enfin, le procureur de la République, qui intervient à l’instance, doit aussi donner son avis et, en application de l’article 1206 du Code de procédure civile, mener sa propre enquête et recueillir les renseignements qu’il estime utiles sur la situation de la famille du mineur et la moralité de ses parents. Les informations rassemblées par ses soins doivent être portées à la connaissance du juge aux affaires familiales. Elles complètent ses investigations.

102 Le désintérêt manifeste

103 La notion. Le requérant futur délégataire doit apporter la preuve du désintérêt manifeste des parents envers l’enfant qu’il a recueilli. Question de fait, le désintérêt est apprécié souverainement par le juge. En considération du qualificatif “manifeste”, il s’agit toujours d’une absence totale de relations avec l’enfant. Lorsque celles-ci sont épisodiques, les magistrats décomptent les visites, les contacts et les coups de téléphone pour apprécier leur caractère suffisant107. Les cadeaux envoyés à l’enfant placé servent également de révélateur : deux cadeaux en sept ans de placement ne sont pas suffisants108. Enfin, plus le personnel du service de l’aide sociale à l’enfance tente de favoriser leurs rencontres, plus l’absence de contact avec l’enfant semble manifeste109. Le désintérêt doit être établi dans la durée et persister au jour de la demande. En revanche, la loi n’impose pas une durée précise de recueil préalable.

104 La qualité du désintérêt. Il doit être volontaire. Cette exigence qui ne figure pas dans le texte a été imposée par la jurisprudence. Elle permet de prendre en compte les difficultés personnelles du parent, telles que des troubles psychiatriques, une reconduite à la frontière... Par exemple, le rejet de d’une requête en délégation est justifié par le fait que la mère présente un handicap limitant l’expression de son affection et ses capacités de maternage, ce qui ne l’empêche pas de vouloir entretenir des contacts avec sa fille110. Cependant, alors que la charge de la preuve du désintérêt pèse sur le requérant, il appartient aux père et mère qui s’opposent à la délégation de rapporter la preuve du caractère involontaire de leur comportement. Cette preuve, comme toutes les preuves négatives, est difficile.

105 Impossibilité d’exercer tout ou partie de l’autorité parentale

106 La notion. L’impossibilité d’exercer l’autorité parentale constitue une cause de délégation imposée qui a été ajoutée dans l’article 377 du code civil par la loi du 4 mars 2002. Ce critère implique qu’un obstacle interdit aux parents de se comporter envers l’enfant comme ils devraient. Ainsi, peuvent faire échec à un exercice normal de l’autorité parentale la maladie, l’éloignement, l’incarcération, des difficultés matérielles... Les juges admettent par exemple que les difficultés psychologiques et matérielles de la mère l’empêchent d’exercer les attributs de l’autorité parentale111. La preuve de l’impossibilité totale ou partielle d’exercer l’autorité parentale incombe au requérant.

107 L’impossibilité d’exercer l’autorité parentale peut être volontaire ou involontaire. L’impossibilité d’exercer l’autorité parentale permet de prononcer la délégation pour un comportement qui n’est pas imputable aux parents, à la différence du désintérêt qui ne peut qu’être volontaire. Dans un arrêt du 5 avril 2005, la Cour de cassation a admis que l’impossibilité d’exercer l’autorité parentale était caractérisée par le fait que le père, qui avait conservé avec sa fille des liens affectifs grâce à des visites qualifiée “d’épisodiques et inopinées”, était difficilement joignable et ne prenait pas suffisamment en compte les besoins de celle-ci112. L’arrêt n’est guère explicite sur la situation matérielle du père, vraisemblablement sans domicile fixe et sans téléphone portable. De même des parents sans ressources ne peuvent pas prendre en compte les besoins de santé et d’éducation de leurs enfants. Ce second cas de délégation est donc profondément différent du premier, d’autant plus que l’article 377, alinéa 2 du Code civil n’exige pas une impossibilité totale d’exercer l’autorité parentale. Une impossibilité partielle est suffisante. Par exemple, l’impossibilité de faire face aux besoins alimentaires de l’enfant et les refus constants de la mère de donner des autorisations nécessaires, constitue une “impossibilité d’exercer l’autorité parentale” suffisante pour prononcer la délégation113.

108Le requérant doit prouver l’impossibilité d’exercer tout ou partie de l’autorité parentale à l’égard de chaque titulaire de l’autorité parentale. Les deux cas de délégation imposée peuvent ainsi se cumuler : la preuve peut porter sur le désintérêt manifeste de l’un et l’impossibilité de l’autre d’exercer l’autorité parentale comme le montre un arrêt de la cour d’appel de Nîmes qui impose une délégation de l’autorité parentale parce que le père ne manifeste aucun intérêt pour l’enfant et que la mère, placée sous tutelle en raison de troubles psychiatriques, est dans l’impossibilité de l’élever114.

• La délégation organisée par l’article L.224-8 du Code de l’action sociale et des familles

109L’article L. 224-8 du Code de l’action sociale et des familles organise un autre cas de délégation de l’autorité parentale, dérogatoire au droit commun et également justifié par l’adoptabilité de l’enfant. L’enfant concerné – qui est sans famille ou refusé par elle – est recueilli par un service de l’aide sociale à l’enfance115. Il doit alors faire l’objet d’un arrêté signé par le président du conseil général l’admettant à titre définitif comme pupille de l’État. Cette qualité le rend adoptable116. Selon l’article L. 224-8 du code de l’action sociale et des familles, cet arrêté peut être contesté, dans un délai de trente jours à compter de sa notification, devant le tribunal de grande instance. Initialement, la notification de l’arrêt n’était pas organisée, ce qui a donné lieu à une QPC117. Une loi du 26 juillet 2013 a modifié le texte, reconnaissant expressément la qualité pour agir aux parents en l’absence d’une déclaration judiciaire d’abandon ou de retrait total de l’autorité parentale, aux membres de la famille de l’enfant, au père de naissance et aux membres de la famille de la mère ou du père de naissance (soit la famille de fait de l’enfant né d’un accouchement anonyme et secret)118. En application du paragraphe V de l’article L. 224-8 nouveau, “s’il juge la demande conforme à l’intérêt de l’enfant, le tribunal prononce l’annulation de l’arrêté mentionné au I et confie l’enfant au demandeur, à charge, le cas échéant, pour ce dernier de requérir l’organisation de la tutelle, ou lui délègue les droits de l’autorité parentale”.

110 Une procédure originale. Ce texte met en place une procédure originale car elle ouvre un recours contre une décision administrative devant une juridiction civile. Bien qu’il s’agisse d’un recours en annulation d’une décision administrative - un arrêté pris par le président du conseil général admettant un enfant comme pupille de l’État – la compétence exclusive donnée au tribunal de grande instance s’explique : l’action ne porte pas sur la légalité de l’arrêté mais uniquement sur son opportunité. Le recours de l’article L. 224-8 du Code de l’action sociale et des familles permet à une personne de l’entourage familial qui s’intéresse à l’enfant de proposer une autre voie que l’adoption en demandant à en assumer la charge. Le tribunal de grande instance n’annule l’arrêté que s’il “juge cette demande conforme à l’intérêt de l’enfant”. Toujours au regard du seul intérêt de l’enfant, le tribunal de grande instance qui annule l’arrêté peut, soit confier la garde de l’enfant au demandeur, à charge pour lui de requérir l’ouverture d’une tutelle, soit lui “déléguer les droits de l’autorité parentale”. La délégation est donc une alternative à la tutelle. Le tribunal ne peut déléguer les droits de l’autorité parentale qu’au requérant. C’est donc son aptitude à prendre en charge l’enfant qui justifie l’annulation de l’arrêté119.

b) Les conséquences de la délégation

111Le régime de la délégation de l’autorité parentale est complexe en raison de son rôle, entre sanction des parents et protection de l’enfant. La mesure, complexe en elle-même, se situe pour ses conséquences entre l’assistance éducative et la tutelle, ce qui explique les imprécisions des rares articles dédiés tant aux droits délégués, qu’aux obligations du délégataire.

112 Les droits délégués Sur l’étendue des droits confiés au délégataire, le code civil affirme d’une part que “le droit de consentir à l’adoption n’est jamais délégué”120. On peut en déduire que le législateur admet que toutes les autres prérogatives de l’autorité parentale peuvent faire l’objet d’un exercice délégué. D’autre part, la délégation peut être totale ou partielle, c’est à dire qu’elle est toujours modulable121.

113 La délégation totale. Pour déterminer les droits dont l’exercice est confié au délégataire par une délégation totale, il faut partir du contenu de l’autorité parentale. Celleci est composée de prérogatives exceptionnelles – le doit de consentir au mariage du mineur122, le droit de demander son émancipation123 et le droit de consentir à son adoption124 – auxquelles il faut ajouter les prérogatives usuelles soit “un ensemble de droits et de devoirs ayant pour finalité l’intérêt de l’enfant” appartenant aux père et mère pour “le protéger dans sa sécurité, sa santé et sa moralité, pour assurer son éducation et permettre son développement, dans le respect dû à sa personne”125. Compte tenu de l’unique réserve exprimée dans l’article 377-3 du Code civil, le délégataire qui bénéficie d’une délégation totale est investi de tous ces droits à l’exception du droit de consentir à l’adoption. À défaut de précision sur les droits délégués dans le jugement, la délégation est totale. Le délégataire se voit confier l’exercice de l’autorité parentale dans sa plénitude, à l’exception du consentement à l’adoption.

114Le délégataire dispose d’un large pouvoir de décision en ce qui concerne les prérogatives usuelles. Il décide des soins à donner à l’enfant, de ses relations avec autrui, de ses activités, de son éducation scolaire et religieuse. Ses pouvoirs, identiques à ceux des parents, doivent être distingués de ceux accordés aux “tiers dignes de confiance” qui interviennent auprès de l’enfant en assistance éducative126 ou en conséquence de la séparation des parents127. Ces derniers ne disposent pas du pouvoir de décider pour l’enfant, conservé par les parents. Les pouvoirs du délégataire sont également plus importants que ceux reconnus au tuteur qui doit pour certaines décisions obtenir l’autorisation du conseil de famille128. En conséquence, le délégataire qui se rend coupable d’une infraction sexuelle sur l’enfant, commet une agression aggravée par sa qualité de “personne ayant autorité”129.

115 La délégation partielle. Les droits conférés au délégataire par un jugement délégation partielle sont plus difficiles à préciser. La loi du 4 mars 2002 a supprimé les attributs usuels traditionnels de l’autorité parentale – à savoir les droits de garde, de surveillance et d’éducation. En conséquence, le juge doit procéder dans le jugement de délégation partielle à une énumération détaillée des domaines confiés au délégataire, (décisions en matière scolaire, de santé, de loisirs...) les parents conservant la maîtrise des autres décisions relatives à la personne de l’enfant. Cependant, cette énumération n’est jamais faite et la jurisprudence considère qu’un jugement de délégation ne comportant aucune précision quant aux droits délégués mais assortie d’un droit de visite constitue une délégation partielle. Cette analyse est contestable car le droit de visite est sans rapport avec l’exercice de l’autorité parentale : il peut être accordé à un parent privé de son exercice130, à un grand parent ou à un tiers qui ne disposent d’aucun droit sur l’enfant131. Mais, en conséquence de cette jurisprudence, en cas de délégation partielle, dans la majorité des cas, les parents sont dépouillés de leur pouvoir de décision qui est entièrement confié au délégataire ; ils ne conservent qu’un droit de visite.

116 La délégation imposée indirecte est nécessairement totale. Selon le code civil, la délégation pouvant être totale ou partielle, les articles 350 du Code civil et L. 224-8 du Code de l’action sociale devraient être modulables. Néanmoins, la mise en œuvre d’une délégation imposée partielle est totalement illogique. En effet, ces délégations ont pour objet d’assurer l’avenir d’un enfant dont les parents ne jouent plus aucun rôle. Sa situation impose de conférer au délégataire tous les attributs de l’autorité parentale, soit une délégation totale. L’article L. 224-8 du Code de l’action sociale le reconnaît d’ailleurs lorsqu’il prévoit que le tribunal a le choix soit de confier le mineur au demandeur, à charge pour lui de requérir l’ouverture d’une tutelle, soit de lui déléguer les droits de l’autorité parentale. Si la tutelle est préférée, elle permet d’assurer une protection complète du mineur qui englobe tout l’exercice de l’autorité parentale. Pourquoi, si le tribunal privilégie la délégation en considération du seul intérêt de l’enfant, le délégataire devrait-il partager certaines prérogatives avec les parents alors qu’il s’agit de pourvoir à leur remplacement comme dans l’hypothèse de la tutelle ? C’est d’ailleurs en considération du pouvoir plus complet que la déclaration judiciaire d’abandon lui confère sur l’enfant que les services de l’aide sociale à l’enfant la privilégient sur la délégation de l’autorité parentale, même en l’absence de tout projet d’adoption.

117 Les conséquences de la délégation sur l’administration légale. Les articles 377 et 377-1 du Code civil n’évoquent que la délégation de l’exercice de l’autorité parentale. La délégation directe, mesure qui ne touche qu’à l’exercice de l’autorité parentale, est en principe sans incidence sur l’administration légale, pouvoir juridique. Le pouvoir de représenter l’enfant et de gérer ses biens n’est pas en théorie dévolu au délégataire. La logique initiale des textes, cependant, se heurte aujourd’hui à leur évolution. La délégation sanctionne une totale carence parentale, qu’il s’agisse du désintérêt manifeste ou de l’impossibilité d’exercer l’autorité parentale de l’alinéa 2 de l’article 377 civil ou des hypothèses de délégation indirecte. Comme l’autorité parentale, l’administration légale doit être exercée. Or il est totalement illogique et illusoire de confier la représentation de l’enfant à un parent judiciairement privé, en raison de son comportement, de l’exercice de l’autorité parentale. Les faits imposent d’admettre que les délégations prononcées en application des articles 377, alinéa 2, et 381-2 du Code civil et L. 224-8 du Code de l’action sociale et des familles débordent le cadre de l’autorité parentale et emportent l’attribution de l’administration légale au délégataire.

118Cette affirmation peut s’appuyer sur le fait que les délégations imposées indirectes ne contiennent aucune référence à l’exercice de l’autorité parentale. Les textes évoquent, au contraire, la délégation du droit lui-même. Ainsi l’article 381-2, dans son alinéa 5 précise que « le tribunal délègue par la même décision les droits d’autorité parentale”. De même, au paragraphe V de l’article L. 224-8 du Code de l’action sociale et des familles, on peut lire “le tribunal... lui délègue les droits de l’autorité parentale”. Ainsi, les délégations indirectes portent sur le droit d’autorité parentale lui-même, confié au délégataire. En conséquence, le délégataire exerce l’administration légale qui est rattachée au droit d’autorité parentale. L’article L. 224-8 du Code de l’action sociale et des familles conforte cette affirmation en proposant au tribunal de choisir entre la délégation et l’ouverture d’une tutelle, ce qui démontre que l’enfant est placé dans une situation où il n’a plus de représentant légal. La délégation comme la tutelle doit assurer la prise en charge complète et dans la durée du mineur.

119Il est plus délicat d’affirmer, contre la lettre du texte, que la délégation de l’article 377, alinéa 2 emporte aussi le bénéfice de l’administration légale au délégataire. Cependant la situation d’abandon de l’enfant à laquelle pourvoit la délégation à la demande du tiers qui l’a recueilli est identique à celles évoquées ci-dessus : l’ouverture d’une tutelle est également envisageable. Si on retient – ce que le texte de la loi impose – que la délégation de l’article 377, alinéa 2 ne porte que sur l’exercice de l’autorité parentale, on débouche sur une impasse en présence de parents qui sont, par exemple, malades mentaux. Ces mineurs, si la délégation porte uniquement sur l’exercice de l’autorité parentale, seraient privés de représentant légal et n’auraient pas accès au monde du droit en raison de leur incapacité132, ce qui est, juridiquement, inacceptable.

120 Les obligations du délégataire

121En contrepartie des droits délégués, le délégataire a des obligations que la loi n’énumère pas mais dont le principe s’impose : il est civilement responsable du mineur et débiteur de son entretien.

122 La responsabilité civile. Il faut admettre que la responsabilité civile du fait du mineur est transférée au délégataire. La Cour de cassation considère en effet que la responsabilité du fait d’autrui visée à l’article 1242, alinéa 1, du Code civil est fondée sur la garde, c’est-à-dire la charge d’organiser et de contrôler le mode de vie de l’auteur des faits dommageables133. En particulier, elle admet que la décision du juge des enfants confiant, au titre de l’assistance éducative, le mineur à une personne physique ou morale transfère à cette dernière la garde au sens de l’article 1242, alinéa 1, c’est-à-dire la charge d’organiser, diriger et contrôler le mode de vie de l’enfant134. Pour la Cour de cassation le tiers gardien demeure responsable de plein droit alors même que l’acte dommageable a été accompli par le mineur au cours du week-end qu’il passait chez ses parents en exécution de la mesure d’assistance éducative135.

123Si le tiers auquel l’enfant est confié au titre de l’assistance éducative en est civilement responsable, le délégataire, qui est investi de l’exercice de l’autorité parentale et qui dispose ainsi de droits plus importants que ce dernier, l’est a fortiori. Incontestablement, il détient le pouvoir d’organiser, diriger et contrôler le mode de vie du mineur. Le délégataire est civilement responsable du fait du mineur. Si le jeune auteur du dommage a été confié au titre de l’article 377, alinéa 2 du Code civil au service de l’ASE, délégataire, le département est déclaré responsable et doit assurer l’indemnisation des victimes136.

124 L’obligation d’entretien ? Le délégataire est débiteur de l’obligation d’entretien. L’affirmation peut étonner. A propos de la restitution des droits délégués aux parents, l’article 377-2 du Code civil indique en effet dans son alinéa 2 que, dans le cas où la restitution de l’enfant est accordée, “le juge aux affaires familiales met à leur charge, s’ils ne sont indigents, le remboursement de tout ou partie des frais d’entretien”. Il en ressort que la délégation ne touche pas en principe à l’obligation d’entretien dont les père et mère demeurent les débiteurs. En conséquence, l’obligation d’entretien continue, après la délégation, de peser sur les parents137. Le juge doit déterminer leur participation en prenant en compte leurs ressources138.

125Dans ce cas, ou en l’absence de toute participation parentale, le délégataire est-il tenu ? La situation de fait qui est à l’origine de la délégation imposée consacre la défaillance parentale dans tous les domaines, y compris économique, notamment avec la notion d’impossibilité d’exercer l’autorité parentale. Il faut admettre que le délégataire hérite de leurs droits mais également de l’obligation de faire face à l’entretien de l’enfant. Il doit l’assumer matériellement. La carence économique des parents désigne le délégataire comme débiteur en second de l’obligation d’entretien, sous réserve d’être, éventuellement et ultérieurement, partiellement défrayé ou remboursé par ses père et mère. Cependant, il ne doit pas attendre que les parents, débiteurs principaux, aient payé. C’est pourquoi l’article 377-2 parle de “remboursement”, ce qui démontre que l’engagement initial des dépenses incombe au délégataire, même si les parents sont condamnés à lui verser une participation, car l’enfant ne peut attendre. En conséquence, quand le jugement de délégation ne précise pas la part contributive mise à la charge des parents à l’entretien de l’enfant – ce qui est majoritairement le cas - il faut admettre que celui-ci est entièrement à la charge du délégataire. En contrepartie, le délégataire peut prétendre, en sa qualité de personne ayant en charge l’enfant, au bénéfice des prestations familiales139.

2) Le retrait de l’autorité parentale

126Initialement organisée en dehors du code civil et considérée comme une peine obligatoire et totale mettant fin à tous les attributs de la puissance paternelle, la déchéance de la puissance paternelle a été introduite dans le Code civil par la loi du 4 juin 1970140 créant l’autorité parentale, les articles 378 à 381 lui étant réservés. La sanction la plus coercitive prononcée contre des parents est ainsi devenue une mesure civile, même quand elle est prononcée par une juridiction répressive. Elle s’est adoucie. En 1996, le terme “déchéance” a été remplacé par celui moins stigmatisant de “retrait” – total ou partiel – de l’autorité parentale. Elle fait désormais figure de mesure assurant la protection de l’enfant, ce qui la rend facultative même lorsqu’elle est prononcée par une juridiction répressive. Néanmoins, le retrait demeure la plus grave et la plus décisive des sanctions de l’autorité parentale.

a) Les conditions du retrait de l’autorité parentale

Le cadre familial

Les parents

127 Les titulaires de l’autorité parentale. Les père et mère sont principalement concernés par le retrait total ou partiel d’autorité parentale. Ils sont expressément visés par l’article 378 du Code civil, à propos du retrait prononcé par les juridictions répressives, et par l’article 378-1 du même code, à propos de retrait ordonné par le tribunal de grande instance, juridiction civile. Ils le sont en leur qualité de titulaires de l’autorité parentale. Peu importe qu’ils n’en aient pas l’exercice141. Il suffit que le lien de filiation soit établi. Ainsi les adoptants – que l’adoption soit simple ou plénière – titulaires du droit d’autorité parentale – peuvent faire l’objet d’une décision de retrait.

128 D’autres ascendants que les père et mère peuvent-ils être frappés de retrait de l’autorité parentale ? Bien que les père et mère soient les détenteurs exclusifs de l’autorité parentale, l’article 378 du Code civil l’admet, précisant toutefois dans son alinéa 2 que le retrait ordonné par une disposition expresse du jugement pénal est “applicable aux ascendants autres que les père et mère pour la part d’autorité parentale qui peut leur revenir sur leurs descendants”. Toutefois, l’article 378-1 du code civil est muet à propos des grands-parents. Son alinéa 2 qui sanctionne le fait de s’abstenir volontairement d’exercer les droits et les devoirs de l’autorité parentale conservés dans le cadre d’une mesure d’assistance éducative ne concerne que les père et mère. L’alinéa 1 en revanche vise des comportements manifestement dangereux pour le mineur qui peuvent être reprochés à des ascendants, certes plus rarement qu’aux père et mère. Ainsi en théorie les ascendants peuvent faire l’objet d’une décision de retrait aussi bien civile que pénale sous réserve qu’une part d’autorité sur l’enfant leur soit reconnue. Toutefois la jurisprudence publiée ces dernières années n’en offre aucun exemple.

L’enfant protégé

129 Le retrait de l’autorité parentale fait partie du dispositif de protection de l’enfance en danger. À ce titre la jurisprudence et la doctrine considèrent qu’il relève des lois de police et sûretés visées à l’article 3, alinéa 1 du Code civil. Le retrait de l’autorité parentale peut donc être prononcé pour protéger sur le territoire national tout enfant mineur, quelle que soit sa nationalité ou celle de ses auteurs142, dès lors qu’il est né. L’article 379 du Code civil précise que le retrait s’étend aux “enfants mineurs déjà nés au moment du jugement”.

130 Un mineur en danger manifeste. Le retrait de l’autorité parentale protège tout enfant de sa naissance à sa majorité, à condition toutefois que l’attitude reprochée à son parent lui fasse courir un danger. De manière constante, les tribunaux soulignent que le retrait de l’autorité parentale est une mesure de protection et non une sanction. Il n’est justifié que si le comportement parental fait courir à l’enfant un risque important, un danger manifeste et réel que les juges du fond doivent apprécier au moment où ils se prononcent sur le retrait. En effet, la déchéance n’a plus pour finalité première la sanction des fautes des parents mais la protection de l’enfant143. Par exemple, il n’y a pas lieu à prononcer le retrait à l’encontre d’un père dès lors que les faits qui lui sont reprochés – incontestablement graves et sanctionnés de 15 ans de réclusion criminelle – n’ont pas mis l’enfant manifestement en danger car ils ont été commis avant sa naissance144.

Les comportements parentaux, cause du retrait

131En raison de son caractère facultatif, la juridiction saisie doit toujours se prononcer sur le principe du retrait. Les tribunaux jouissent ainsi d’un double pouvoir souverain d’appréciation : sur la gravité des faits reprochés au parent, sur l’opportunité de la mesure pour l’enfant. Néanmoins la loi détermine les causes précises qui autorisent la mise en œuvre de cette mesure.

Le retrait prononcé sur le fondement d’une infraction pénale

132Selon l’article 378, alinéa 1 du Code civil : “[p]euvent se voir retirer totalement l’autorité parentale par une disposition expresse du jugement pénal les père et mère qui sont condamnés, soit comme auteurs, coauteurs ou complices d’un crime ou délit commis sur la personne de leur enfant, soit comme coauteurs ou complices d’un crime ou délit commis par leur enfant”. La loi distingue ainsi deux situations : celle dans laquelle le mineur est victime d’une infraction commise sur sa personne par ses parents et celle où il est l’auteur d’une infraction ayant pour complices ou coauteurs ses parents.

133 L’enfant victime d’une infraction commise sur sa personne par ses parents. La loi ne vise aucune infraction particulière mais exige un crime ou un délit commis sur sa personne. L’inventaire, à travers la jurisprudence, des infractions susceptibles de donner lieu à une mesure de retrait de l’autorité parentale illustre l’horreur de l’enfance martyrisée : viols aggravés, agressions sexuelles, atteintes sexuelles, violences, coups et blessures, actes de pédophilie... La législation contemporaine s’est durcie à l’égard des infractions sexuelles ayant pour auteurs les parents en imposant un lien entre leur condamnation pénale et la question civile du retrait de l’autorité parentale. Modifié en 2013145, l’article 222-31-2 du code pénal précise que “lorsque le viol ou l’agression sexuelle est commis contre un mineur par une personne titulaire sur celui-ci de l’autorité parentale, la juridiction de jugement doit se prononcer sur le retrait total ou partiel de cette autorité en application des articles 378 et 379-1 du code civil. Elle peut alors statuer sur le retrait de cette autorité en ce qu’elle concerne les frères et sœurs mineurs de la victime”. Cette disposition fait obligation à la juridiction saisie de statuer sur un éventuel retrait afin de protéger la jeune victime et l’extension de cette protection au reste de la fratrie. Le retrait de l’autorité parentale doit être nécessaire pour assurer la protection et la stabilité de l’enfant et éviter la réitération des faits.

134L’état psychique du parent coupable, de nature à limiter le quantum de la sanction prononcée, ne fait pas obstacle au retrait total de l’autorité parentale, mesure de protection de l’enfant. Par exemple, le retrait total de l’autorité parentale est prononcé à l’encontre d’une mère, souffrant de troubles psychiques importants aggravés par un comportement addictif146. Celle-ci, ayant pris conscience de la gravité des faits d’agression sexuelle commis sur son fils de cinq ans, a cherché à se suicider en entraînant dans sa mort l’enfant. L’arrêt relève que les circonstances de l’agression sexuelle et les actes subséquents ont gravement mis en danger la santé et la sécurité de l’enfant, ce qui impose d’assurer sa sécurité future.

135 Enfant, auteur d’une infraction ayant pour complices ou coauteurs ses parents. La juridiction répressive qui sanctionne un mineur délinquant peut prononcer un retrait d’autorité parentale si elle condamne également ses parents comme coauteurs ou complices de l’infraction qu’il a commise. Cette hypothèse vise essentiellement le cas d’enfants ayant commis une infraction dont les parents ont été les instigateurs. Bien que cette hypothèse renvoie à des situations bien réelles, comme celles d’enfants commettant des vols au profit de parents receleurs, le nombre de retraits effectivement prononcés sur ce fondement semble très limité.

136 Retrait prononcé par une juridiction civile à la suite d’une condamnation pénale. En application de l’article 378 du Code civil, les juridictions civiles peuvent prononcer le retrait de l’autorité parentale contre des parents condamnés par une juridiction répressive dans deux hypothèses :

• soit lorsque l’infraction porte sur la personne de l’enfant et que la juridiction répressive ne s’est pas prononcée à son sujet. En effet celle-ci n’est obligée de le faire qu’en présence d’une infraction sexuelle.
• soit lorsque l’infraction reprochée aux père et mère ne porte pas sur la personne de l’enfant. Dans ce cas, l’article 378 du Code civil ne peut pas être mis en œuvre par les juridictions répressives. Le tribunal de grande instance statuant au civil peut ainsi prononcer un retrait de l’autorité parentale à la suite soit du délit d’abandon de famille, soit du délit de mise en péril du mineur.

137L’abandon de famille désigne le fait de ne pas exécuter une décision de justice fixant l’obligation d’entretien. Dans sa rédaction actuelle, l’article 227-3 du code pénal vise uniquement “le fait, pour une personne, de ne pas exécuter une décision judiciaire, une convention judiciairement homologuée ou une convention prévue à l’article 229-1 du Code civil lui imposant de verser au profit d’un enfant mineur, d’un descendant, d’un ascendant ou du conjoint une pension, une contribution, des subsides ou des prestations de toute nature dues en raison de l’une des obligations familiales prévues par le code civil”. Le délit est constitué lorsque le débiteur demeure plus de deux mois sans s’acquitter intégralement de cette obligation. Sa sanction est de deux ans d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende. Le délit de mise en péril du mineur incrimine le fait, pour les père et mère, de se soustraire à leurs obligations légales sans motif légitime au point de compromettre la santé, la sécurité, la moralité ou l’éducation de l’enfant. L’article 227-17 du code pénal le sanctionne de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 euros d’amende. Il est constitué dès que le prévenu a compromis la santé, la moralité ou l’éducation de ses enfants. Ce délit rejoint le manque de soin et de direction visé à l’article 378-1 alinéa 1, ce qui autorise également la juridiction civile à prononcer le retrait de l’autorité parentale, de manière autonome, sans se fonder sur la décision pénale.

Le retrait prononcé sur le fondement civil

138L’article 378-1 du Code civil organise un retrait d’autorité parentale prononcé par le tribunal de grande instance de manière autonome, “en dehors de toute condamnation pénale”, soit pour sanctionner un comportement fautif, mettant manifestement en danger la sécurité, la santé ou la moralité de l’enfant (alinéa 1^er), soit pour sanctionner le désintérêt des parents, concernés par une mesure d’assistance éducative, qui se sont abstenus d’exercer les droits et de remplir les devoirs que leur laissait l’article 375-7 (alinéa 2^nd).

139 Un comportement parental manifestement dangereux pour l’enfant. C’est sur le fondement de l’article 378-1, alinéa 1 qu’est prononcée la majeure partie, voire l’essentiel, des retraits de l’autorité parentale prononcés par les juridictions civiles. Cet alinéa prévoit que “peuvent se voir retirer l’autorité parentale les père et mère qui, soit par de mauvais traitements, soit par une consommation habituelle et excessive de boissons alcooliques ou un usage de stupéfiants, soit par une inconduite notoire ou des comportements délictueux, soit par un défaut de soins ou un manque de direction, mettent manifestement en danger la sécurité, la santé ou la moralité de l’enfant”. Le retrait de l’autorité parentale sanctionne ainsi un comportement actif ou une abstention parce qu’ils constituent une menace pour l’enfant. L’abstention et le manque de soins peuvent être involontaires. La Cour de cassation a, dans le passé, approuvé la déchéance prononcée contre une mère qui avait été préalablement relaxée du délit de défaut de soins, cette infraction ne pouvant lui être imputée en raison des troubles psychiques graves dont elle souffrait147. La Cour a, à cette occasion, imposé définitivement le retrait de l’autorité parentale comme mesure de protection de l’enfant. Il faut en conséquence qu’il soit nécessaire de soustraire l’enfant au danger que lui fait courir le comportement parental. Par exemple, la Cour de cassation approuve une décision de retrait de l’autorité parentale sur un enfant qui n’était pas la victime des crimes commis sur le reste de la fratrie par le père148 parce que “l’enfant manifestait un profond traumatisme et une grande souffrance du fait des actes commis par son père sur son frère et ses demi-sœurs, que la gravité de son mal être, les troubles du comportement et les difficultés à structurer sa personnalité (...) démontraient la nécessité qu’il soit soustrait à l’autorité parentale (...) et préservé de ses agissements”.

140Les comportements retenus sont très variés : alcoolisme grave et récurrent, méconnaissances des règles morales, climat de violence résultant de la délinquance du père mettant en danger la santé mentale des enfants149. La maltraitance psychologique peut, à elle seule, être un motif de retrait de l’autorité parentale150.

141 Le désintérêt des parents à la suite d’une mesure d’assistance éducative. L’article 378-1, alinéa 2 du Code civil autorise le tribunal de grande instance à prononcer le retrait d’autorité parentale à l’égard de parents, qui, une mesure d’assistance éducative ayant été prise à l’égard de leur enfant, se sont abstenus volontairement, pendant plus de deux ans, d’exercer les droits et de remplir les devoirs que leur laissait l’article 375-7. Ce deuxième cas de retrait civil de l’autorité parentale, plus restrictif dans ses conditions de mise en œuvre, est plus rarement utilisé que le premier.

142Les conditions du retrait fondé sur l’abstention des père et mère d’exercer les droits et les devoirs que leur laisse la mesure d’assistance éducative sont originales à deux points de vue. Il faut, en premier lieu, que leur désintérêt ait une certaine durée : plus de deux ans. Cette exigence distingue le retrait de l’alinéa 2 de l’article 378-1 des autres mesures de protection de l’enfant contre ses père et mère qui permettent, toutes, une intervention judiciaire plus immédiate. Il faut ensuite que l’abstention soit la traduction d’un comportement volontaire. Cette exigence, qui n’existe pas pour le retrait fondé sur l’alinéa 1 de l’article 378-1, marque la spécificité de l’alinéa 2. La Cour de cassation impose son respect en présence de troubles psychiatriques graves et durables qui interdisent tout comportement volontaire151. Quand il apparaît dès le départ que les parents ne peuvent pas, en raison même de l’importance de leurs troubles mentaux, s’inscrire dans la perspective d’une prise en charge satisfaisante de leur enfant, le recours à l’assistance éducative est inopportun. Leur incurie – qui ne peut leur être reprochée – était prévisible et ne peut donc pas être sanctionnée.

143Quand les conditions de durée et de comportement volontaire visées à l’article 378-1, alinéa 2 du Code civil sont remplies, le tribunal de grande instance peut prononcer le retrait, sans avoir à rechercher si le comportement reproché aux père et mère à la suite de la mesure d’assistance éducative met manifestement l’enfant en danger152, ce qui souligne la différence qui existe entre le retrait prononcé en application de l’alinéa 1 et celui prononcé à la suite d’une mesure d’assistance éducative.

b) Les conséquences du retrait de l’autorité parentale

144Le retrait de l’autorité parentale est une mesure grave en ce sens qu’elle porte sur la titularité des droits des père et mère qui est confisquée. Cette rigueur est cependant atténuée par le caractère modulable du retrait, mesure de protection de l’enfant. Le jugement qui le prononce peut choisir entre le retrait total ou le retrait partiel prononcé contre un seul parent ou les deux. En conséquence, le jugement prononçant le retrait de l’autorité parentale, rendu en chambre du conseil, doit préciser l’étendue du retrait, total ou partiel, ainsi que les enfants protégés : à défaut d’autre détermination, il s’étend à tous les enfants déjà nés. L’exécution provisoire du jugement peut être ordonnée.

La portée du retrait

• Le retrait total

145Les conséquences du retrait total de l’autorité parentale, qu’il soit prononcé par une juridiction répressive sur le fondement de l’article 378 ou par une juridiction civile sur celui des articles 378 ou 378-1 du Code civil sont identiques et recouvrent exactement celles de l’ancienne déchéance, véritable “guillotine” de l’autorité parentale. Le retrait total porte de plein droit sur “tous les attributs, tant patrimoniaux que personnels, se rattachant à l’autorité parentale ; à défaut d’autre détermination, il s’étend à tous les enfants mineurs déjà nés au moment du jugement”153. Il fait ainsi figure de mesure coercitive absolue de l’autorité parentale puisqu’il dépouille totalement le parent concerné de son autorité sur tous ses enfants. Le parent frappé de retrait n’est plus titulaire de l’autorité parentale.

146 La perte totale du droit d’autorité parentale. En conséquence du retrait, le parent concerné est destitué de tous les droits qui composent l’autorité parentale ainsi que les prérogatives exceptionnelles qui y sont rattachées. Il perd le droit de consentir au mariage de l’enfant, de demander son émancipation et de consentir à son adoption. Il ne subsiste rien du droit d’autorité après un retrait total qui emporte avec lui le bénéfice de l’administration légale ainsi que le droit de jouissance légale. Il est enfin exclu des charges de la tutelle, en application de l’article 395, 3^o du Code civil. La confiscation totale de l’autorité parentale a une conséquence directe sur la responsabilité civile. Le parent frappé de retrait n’est plus civilement responsable des dommages causés par l’enfant même si celui-ci habite toujours avec lui, l’article 1242, alinéa 4 du Code civil liant cette responsabilité à l’exercice de l’autorité parentale.

147 Ce que le retrait total n’affecte pas. Le retrait total de l’autorité parentale n’a aucune incidence sur le nom de famille car cet élément essentiel de l’identification des sujets de droit découle du lien de filiation. L’enfant peut cependant éprouver une certaine répugnance à porter et à transmettre à sa descendance le nom de celui qui a eu à son égard un comportement justifiant un retrait de l’autorité parentale. Le changement de nom peut être demandé par décret154. Dans cette hypothèse, le changement de nom est considéré comme une mesure prise dans l’intérêt de l’enfant155.

148Le retrait total prononcé contre les père et mère est sans incidence sur les droits des autres membres de la famille. Les parents frappés de retrait ne sont pas, en théorie, déchargés de l’obligation d’entretien puisque celle-ci, comme le nom, est une conséquence de la filiation. Le jugement qui prononce la déchéance peut fixer la part contributive du parent sous forme de pension alimentaire versée à la personne à qui l’enfant est confié.

149L’obligation alimentaire perd son caractère de réciprocité, sauf si le jugement de retrait prévoit le contraire. En effet celui-ci “emporte, pour l’enfant, dispense de l’obligation alimentaire, par dérogation aux articles 205 à 207, sauf disposition contraire dans le jugement de retrait”156. Il s’agit non seulement d’une règle d’équité mais aussi d’une stricte application de l’article 207 du Code civil qui écarte la réciprocité de l’obligation alimentaire lorsque le créancier a lui-même manqué gravement à ses obligations envers le débiteur. L’examen des décisions fait apparaître que le retrait total est souvent prononcé en prenant en compte la dispense de l’obligation alimentaire qui en résulte afin de mettre l’enfant à l’abri des réclamations parentales à venir.

• Le retrait partiel

150La faculté de ne prononcer qu’un retrait partiel, laissée à l’appréciation du tribunal, est présentée dans l’article 379-1 du Code civil comme une exception, le retrait total étant le principe : “le jugement peut, au lieu du retrait total, se borner à prononcer un retrait partiel de l’autorité parentale, limité aux attributs qu’il spécifie”. Le jugement prononçant un retrait partiel doit, en principe, énumérer tous les droits maintenus au profit du parent déchu ou se contenter de lui laisser le bénéfice des prérogatives exceptionnelles.

151 Droits conservés par le parent. En cas de retrait partiel de leur autorité, les parents conservent, sauf précision contraire du jugement, les prérogatives exceptionnelles de l’autorité parentale, soit le droit de demander l’émancipation et de consentir au mariage et à l’adoption de l’enfant. Ils devraient conserver également le bénéfice de l’administration légale faute de précision législative contraire. Il convient d’y ajouter le droit aux relations personnelles avec l’enfant. Le droit aux relations personnelles subsiste dans le retrait total mais il est rarement souhaitable. Il trouve dans le retrait partiel un terrain plus favorable à sa mise en œuvre. Aussi les tribunaux accordent plus facilement un droit de visite et de correspondance. Un droit de visite médiatisée peut également être mis en place en cas de retrait partiel. Le jugement de retrait partiel doit alors fixer les modalités du droit de visite et d’hébergement qu’il accorde.

152 Retrait partiel et obligations alimentaires. Le retrait partiel, comme le retrait total, est sans incidence sur l’obligation d’entretien qui découle de la filiation. Il en est de même pour l’obligation alimentaire. A la différence du retrait total, son caractère réciproque n’est pas affecté par le retrait partiel. Dans le silence du jugement sur ce point, l’obligation alimentaire conserve donc son caractère de réciprocité mais le jugement qui prononce le retrait partiel peut prévoir expressément le contraire. Enfin le législateur a prévu un cas de dispense automatique indirect de l’obligation alimentaire lorsque l’enfant victime a été placé, à la suite des faits, en dehors de son milieu familial. En effet quand les parents sont admis au bénéfice de l’aide sociale, qui est par nature subsidiaire, une action en récupération peut être engagée contre les enfants, débiteurs de l’obligation alimentaire. Mais, en application de l’article L. 132-6, alinéa 2 du Code de l’action sociale et des familles, “les enfants qui ont été retirés de leur milieu familial par décision judiciaire durant une période d’au moins trente six mois cumulés au cours des douze premières années de leur vie sont, sous réserve d’une décision contraire du juge aux affaires familiales, dispensés de droit de fournir cette aide”. La dispense de l’obligation alimentaire justifie souvent la mesure de retrait, même partiel.

Mise en œuvre du retrait, total ou partiel

153La situation de l’enfant ou des enfants protégés dépend de plusieurs facteurs. Il faut tenir compte d’une part de l’étendue du retrait : retrait total ou partiel, retrait prononcé à l’égard des deux titulaires de l’autorité parentale ou d’un seul ; il faut également tenir compte de la personne à laquelle l’enfant est confié lorsque l’autorité parentale n’est plus exercée par ses titulaires.

L’enfant et le parent qui n’est pas concerné par le retrait

• En présence d’un retrait total prononcé à l’égard d’un seul parent

154Lorsque la filiation est établie à l’égard des deux parents qui exercent en commun l’autorité parentale et que le retrait est prononcé uniquement contre l’un d’eux, l’exercice de l’autorité parentale est alors entièrement dévolu à l’autre157. Son exercice devient unilatéral et de même que l’exercice de l’autorité parentale, l’administration légale. Le retrait, en principe, ne remet pas en cause les prérogatives du parent non visé par le retrait, ce qui semble tout à fait normal.

155Toutefois le tribunal, en prononçant le retrait total à l’encontre d’un parent et si l’intérêt de l’enfant l’exige, a la faculté d’écarter la règle normale de dévolution de l’autorité parentale à l’autre, notamment pour éviter la promiscuité avec le parent déchu et les dangers qui en résulteraient. L’article 380 du Code civil précise, dans son alinéa 2, que la juridiction peut adopter une des mesures prévues à l’alinéa 1 lorsqu’il n’y a pas de parent pouvant prendre en charge l’enfant. Le tribunal peut donc désigner un tiers auquel l’enfant est confié provisoirement, à charge pour ce dernier de requérir l’ouverture d’une tutelle ou confier l’enfant au service départemental de l’aide sociale à l’enfance. Cette faculté est laissée au pouvoir souverain d’appréciation du tribunal. Dans ce cas, le parent qui ne fait l’objet d’aucune mesure de retrait conserve en théorie l’exercice de l’autorité parentale car la tutelle ouverte sur le fondement de l’article 391 du Code civil n’a pas d’effet sur cet exercice158. Toutefois le parent non déchu est soumis au contrôle du conseil de famille et la frontière entre ce qui relève du tuteur et de son pouvoir parental est imprécise. L’enchevêtrement des compétences qui résulte de ce cumul incongru – autorité parentale et tutelle – ne peut être qu’une source de conflits159.

• En présence d’un retrait partiel de l’autorité parentale, prononcé à l’égard d’un seul parent

156Le parent qui a fait l’objet du retrait continue à partager avec l’autre les prérogatives qui lui ont été conservées par le jugement, vraisemblablement les prérogatives exceptionnelles – c’est-à-dire droit de consentir au mariage, à l’adoption et droit de demander l’émancipation – et les attributs de l’autorité parentale dont il n’a pas été privé à condition que l’on puisse les déterminer.

157Le parent non visé par le retrait demeure le seul titulaire des attributs de l’autorité parentale confisqués par la décision et continue à partager les autres. On peut néanmoins se demander si la présomption de l’article 372-2 du Code civil demeure applicable. En effet, les tiers considèrent souvent que le parent déchu n’a plus aucun droit et qu’ils n’ont pas à se préoccuper de son accord. Le parent non déchu évince facilement l’autre, d’autant plus que la délimitation des droits de chacun est complexe.

158En revanche, l’administration légale demeure exercée conjointement par les deux parents, ce qui n’est pas nécessairement judicieux quand le parent a été condamné à verser des dommages intérêts à l’enfant victime. La désignation d’un administrateur ad hoc160 porte atteinte au pouvoir de représentation du parent partiellement déchu et à celui du parent non concerné par le retrait car les pouvoirs qui lui sont confiés sont corrélativement retirés aux père et mère. L’actuelle rédaction de l’article 379-1 du Code civil ne permet pas vraiment à une juridiction de faire le choix d’un retrait partiel à l’égard d’un seul parent car il est impossible de gérer dans le détail l’enchevêtrement compliqué des droits d’autorité parentale conservés, supprimés ou partagés qui en résulte.

Retrait total ou partiel à l’égard des deux parents : l’enfant confié à un tiers

159Fréquemment à la suite d’une décision de retrait, dans la mesure où il est souvent difficile de laisser aux parents la protection de leur enfant, celui-ci est confié à un tiers. Cette solution peut être retenue si la mesure de retrait total ou partiel s’applique aux deux parents ou si l’intérêt de l’enfant commande de ne pas le laisser aux mains du parent devenu seul titulaire de l’autorité parentale.

160Dans ce cas le tribunal – tribunal de grande instance ou juridiction répressive – peut décider que l’enfant sera soit provisoirement confié à un tiers, à charge pour lui de requérir l’organisation d’une tutelle, soit confié au service départemental de l’aide sociale à l’enfance161. Ce choix n’est pas neutre et emporte des conséquences lourdes pour l’enfant. Dans le premier cas, il relève de la tutelle civile ; dans le second, il devient pupille de l’Etat.

161L’enfant peut être confié à un tiers, à charge pour ce dernier de requérir l’organisation de la tutelle. Aucun délai ne lui est imparti pour le faire. Cependant il est toujours possible au juge des tutelles d’en ouvrir une d’office162. Placé sous le régime de la tutelle, l’enfant est traité comme un orphelin. La tutelle est un régime global de protection du mineur tant dans sa personne que de ses biens163. Si les membres de sa famille, oncles, grands parents (…) ne peuvent pas l’assumer, la tutelle est vacante et le juge la défère à la collectivité publique compétente en matière d’aide sociale à l’enfance – soit le département – mais l’enfant n’est pas pupille de l’Etat et n’est donc pas adoptable.

162Le tribunal, en prononçant le retrait, peut également confier l’enfant au service départemental de l’aide sociale à l’enfance, il convient alors de faire une distinction. Si un seul parent a fait l’objet du retrait total ou partiel, ou si les deux parents ont fait l’objet d’un retrait partiel, la garde de l’enfant est simplement confiée au service de l’aide sociale à l’enfance. Celui-ci doit respecter les droits conservés par les père et mère. Cette mesure, comme la tutelle d’État, n’a pas d’incidence sur le statut familial du mineur qui demeure intact. Si les deux parents font l’objet d’un retrait total de leur autorité, l’enfant est admis en qualité de pupille de l’État, en application de l’article L.224-4, 5^o du Code de l’action sociale et des familles. L’arrêté d’admission provisoire pris par le président du Conseil départemental dès son arrivée dans le service le rend adoptable.

3) La déclaration judiciaire de délaissement

163L’article 350 du Code civil qui organisait la déclaration judiciaire d’abandon a été abrogé par la loi du 14 mars 2016. Il est remplacé par l’article 381-1 du même code qui crée la déclaration judiciaire de délaissement. Le déplacement de cette nouvelle formule au sein du Code civil souligne que le délaissement, comme la délégation ou le retrait, permet de remédier à une autorité parentale défaillante. Sa particularité demeure ainsi dans l’ombre : le délaissement rend l’enfant plus facilement adoptable. Seul, désormais, l’article 347 du Code civil en rend compte. L’article 381-1 sanctionne la situation familiale de l’enfant mais n’annonce plus un avenir adoptif programmé.

a) Le délaissement de l’enfant

164A la différence de l’ancien article 350, le délaissement ignore le caractère volontaire ou non du comportement reproché aux parents. L’article 381-1 ne repose que sur un critère factuel : le fait de délaisser son enfant. La notion nouvelle de délaissement est au coeur de la loi du 14 mars 2016 consacrée à la protection de l’enfant. Elle est animée par un principe nouveau – celui de passer outre le lien parents/enfant – pour assurer le plus rapidement possible sa protection. L’objectif de travailler avec les parents est abandonné au profit d’une autre exigence : celle de donner le plus rapidement possible au mineur un cadre sécurisant et stable.

165Ainsi, la notion de délaissement fédère les nouvelles dispositions de la loi du 14 mars 2016 : la mise en place d’une commission départementale pluridisciplinaire et pluri-institutionnelle chargée d’examiner très régulièrement la situation de chaque enfant confié à l’ASE164, l’élaboration et la tenue à jour du projet pour l’enfant construit en cohérence avec les objectifs fixés dans la décision administrative ou judiciaire165 ; le contrôle de la durée d’un placement en assistance éducative par l’ASE qui peut proposer d’autres mesures166, enfin la possibilité donnée à l’ASE de confier l’enfant à un tiers pour un accueil durable et bénévole167.

166Avec le délaissement, les faits seuls s’imposent. Le caractère volontaire ou involontaire du comportement reproché aux parents est indifférent. L’article 381-1 ne retient que la situation objective de l’enfant : “un enfant est considéré comme délaissé lorsque ses parents n’ont pas entretenu avec lui les relations nécessaires à son éducation ou à son développement pendant l’année qui précède l’introduction de la requête, sans que ces derniers en aient été empêchés par quelque cause que ce soit”168. Ainsi, la preuve d’une situation objective de délaissement d’une durée de un an minimum permet non seulement d’écarter les parents mais aussi de rendre l’enfant adoptable. La preuve du délaissement incombe au demandeur. Le principal utilisateur de cette procédure est le service de l’aide sociale à l’enfance (ASE) qui a déjà souvent en charge le mineur. Si antérieurement, les parents pouvaient neutraliser la demande de déclaration d’abandon en établissant le caractère involontaire du comportement qui leur était reproché169, ce n’est plus le cas avec le délaissement, notion exclusivement objective. Seul l’intérêt de l’enfant, que l’article 381-2 du code civil ignore cependant, pourrait faire échec à la déclaration de délaissement.

167Le critère procède d’une idée simple qui en elle-même n’est ni fausse ni inutile : l’enfant, pour se développer a besoin de stabilité, d’un cadre qui le soutient et répond à tous ses besoins. Le législateur était invité à ne considérer que les besoins de l’enfant et à prêter une grande attention à la théorie de l’attachement, présentée comme une référence incontournable dans le champ de la protection de l’enfance. Mais les situations humaines ne sont pas si simples. Le délaissement ignore la complexité et la profondeur des liens familiaux. Les liens parentaux ne sont pas les seuls liens que l’enfant peut nouer. Mais de tous les liens, le lien qui nous lie à nos parents est le plus fort, le plus symbolique parce qu’il est le seul qui sert de support à notre histoire individuelle. Il est donc possible que les tribunaux fassent preuve d’une lecture plus nuancée de la situation de l’enfant en prenant également en compte son intérêt, comme ils le faisaient sous l’empire de la déclaration judiciaire d’abandon170.

168Antérieurement, la déclaration judiciaire d’abandon pouvait être classée dans les sanctions de l’autorité parentale parce qu’elle ne prenait en compte qu’un comportement parental volontaire. La déclaration de délaissement qui la remplace, est plus dure pour les parents. Cependant, elle n’est pas une sanction. Elle est d’ailleurs présentée comme étant une modalité “de protection de l’enfant”. Elle fait ainsi double emploi avec délégation forcée de l’autorité parentale. En effet, l’article 377 alinéa 2 du Code civil prévoit qu’“en cas de désintérêt manifeste ou si les parents sont dans l’impossibilité d’exercer tout ou partie de l’autorité parentale, le particulier, l’établissement ou le service départemental de l’aide sociale à l’enfance qui a recueilli l’enfant ou un membre de la famille peut également saisir le juge aux affaires familiales aux fins de se faire déléguer totalement ou partiellement l’exercice de l’autorité parentale”. Les situations de fait sont identiques : la délégation, confiée au juge aux affaires familiales regarde le comportement parental alors que le délaissement, confié au Tribunal de grande instance prend en compte la situation qui en résulte pour l’enfant. La hiérarchie des sanctions d’une autorité parentale mal exercée est devenue illogique. Cependant, il ne faut pas perdre de vue que la déclaration de délaissement rend l’enfant adoptable même si elle ne rompt pas le lien de filiation.

b) L’adoptabilité de l’enfant délaissé

169Par sa finalité, la déclaration judiciaire de délaissement parental demeure la soeur jumelle de l’ancienne déclaration judiciaire d’abandon. Il s’agit toujours de rendre l’enfant adoptable alors que ses parents ne consentent pas à son adoption et qu’il n’a pas la qualité de pupille de l’Etat. La loi du 14 mars 2016 n’impose plus que les pupilles de l’Etat fassent l’objet d’un projet d’adoption dans les meilleurs délais. Désormais ils doivent faire l’objet, toujours dans les meilleurs délais, d’un projet de vie ou d’un projet d’adoption171.

170Néanmoins, en amont de l’adoption, il faut assurer la prise en charge du mineur délaissé. “S’il déclare l’enfant délaissé, le tribunal de grande instance délègue les droits d’autorité parentale sur l’enfant à la personne, à l’établissement ou au service de l’Aide sociale à l’enfance qui a recueilli l’enfant ou à qui ce dernier a été confié”.

171Or, la loi du 14 mars 2016 propose une solution absolument nouvelle : l’aide sociale à l’enfance peut transférer à un tiers la charge des mineurs qui lui sont confiés. L’article L. 221-2-1 du code de l’action sociale et des familles prévoit que “lorsqu’un enfant est pris en charge par le service de l’aide sociale à l’enfance sur un autre fondement que l’assistance éducative, le président du conseil départemental peut décider, si tel est l’intérêt de l’enfant et après évaluation de la situation, de le confier à un tiers, dans le cadre d’un accueil durable et bénévole. Sans préjudice de la responsabilité du président du conseil départemental, le service de l’aide sociale à l’enfance informe, accompagne et contrôle le tiers à qui il confie l’enfant. Un référent désigné par le service est chargé de ce suivi et de la mise en œuvre du projet pour l’enfant prévu à l’article L. 223-1-1”.

172Ce dispositif doit être détaillé pour être mieux appréhendé car il est sans précédant. En effet, jusqu’à présent le service de l’ASE ne pouvait placer les mineurs qui lui étaient confiés que dans des structures collectives gérées par le milieu associatif agrées par le département ou auprès d’assistants familiaux. L’assistante familiale qui forme avec sa propre famille une famille d’accueil172 exerce une activité professionnelle soumise à un agrément. En outre, une équipe composée de travailleurs sociaux et de psychologues accompagne l’assistant familial, suit le développement de l’enfant sur le plan psychologique et éducatif et mène un travail avec les parents de l’enfant. Ainsi les assistantes familiales mettent au service des enfants qui leur sont confiés des qualités professionnelles reconnues et contrôlées.

173La loi du 14 mars 2016 propose de substituer à ces professionnels des tiers “bénévoles”, pour lesquels la loi n’exige ni agrément professionnel ni compétences particulières alors qu’il s’agit d’assurer une mission très délicate : l’accueil d’enfants en souffrance en raison de leur situation familiale. La seule précision légale sur ces “tiers” est qu’ils assureront une prise en charge bénévole d’une part - c’est à dire gratuite - ce qui est très intéressant pour le département. D’autre part cette prise en charge sera durable alors que toutes les mesures d’aide sociale sont par nature révisables !

174Pourquoi, enfin, des inconnus assureraient-ils de manière bénévole et durable l’accueil de ces enfants qui ont souvent un passé déjà lourd ? La loi du 14 mars 2016 le dit clairement : il s’agit de faire de l’adoption un mode de protection de l’enfant.

175Or l’adoption est une institution. Elle inscrit l’enfant dans une histoire, une famille et dans un rapport générationnel, lui donne une identité propre et une histoire singulière. La protection ne relève que de mesures administratives ou judiciaires et peut être assurée par d’autres personnes que les parents comme en témoigne la tutelle ou, justement, l’accueil par une assistante familiale. Pourquoi, par exemple, l’enfant protégé devrait-il porter le nom de celui qui l’accueille ? On mesure avec cette question la différence qui existe entre la filiation et la prise en charge. La protection n’a rien d’institutionnelle et elle ne peut pas donner statut.

176Faire de l’adoption un mode de protection de l’enfance s’explique par le soucis de compenser le manque d’enfants adoptables tandis que s’accroît le nombre des personnes ayant obtenu un agrément pour adopter et la volonté des départements de réduire les coûts de la protection de l’enfance.

177Dans un premier temps, le jeune enfant qui n’est pas encore totalement délaissé peut être confié par le service de l’ASE à une personne qui accepte de l’accueillir pour un accueil bénévole et durable. Il reste à déterminer selon quels critères cette personne sera choisie et par qui : ces questions sont en effet cruciales mais la loi du 14 mars 2016 ne les abordent pas du tout. Il est peu probable, dans ce contexte, que le tiers bénévole favorise les contacts de l’enfant avec ses parents. Même sans les empêcher, il ne va rien faire pour les encourager. Pendant ce temps, au contraire, le service de l’ASE qui demeure officiellement la personne à qui l’enfant a été confié, accompagne ce tiers et l’aide à créer un lien avec l’enfant. Petit à petit l’enfant ne voit plus ses parents : il est déclaré délaissé et devient ainsi adoptable. Or l’article L.225-2 du code de l’action sociale et des familles permet aux personnes à qui le service de l’aide sociale à l’enfance a confié un enfant adoptable pour en assurer la garde de l’adopter sans être titulaires d’un agrément pour adopter. Cette disposition s’adressait aux assistantes familiales et aux familles d’accueil. Elle bénéficie désormais aux tiers bénévoles, non professionnels.

178Dans ce contexte, les droits reconnus par la loi à la personne physique ou morale à laquelle l’enfant est confié pour un accueil bénévole, retient particulièrement l’attention. “Lorsque l’enfant pris en charge par le service de l’aide sociale à l’enfance est confié à une personne physique ou morale, une liste des actes usuels de l’autorité parentale que cette personne ne peut pas accomplir au nom de ce service sans lui en référer préalablement est annexée au projet pour l’enfant. Le projet pour l’enfant définit les conditions dans lesquelles les titulaires de l’autorité parentale sont informés de l’exercice des actes usuels de l’autorité parentale”173. De manière implicite, l’article L.223-1-2 impose en réalité deux règles :

• la première est que le service de l’ASE se voit reconnaître le droit d’accomplir tous les actes usuels de l’autorité parentale sur les enfants qui lui sont confiés ;
• la seconde est qu’il peut décider que la personne ou le service auquel il confie l’enfant exercera tout ou partie de son pouvoir décisionnel en son nom et déterminer les actes usuels qui ne pourront pas être accomplis sans lui en référer préalablement.

179Cette disposition réalise un véritable hold up de l’autorité parentale par l’ASE. En effet lorsque l’enfant est confié à un tiers de confiance par le juge aux affaires familiales ou le juge des enfants, l’article 373-4 précise clairement que “l’autorité parentale continue d’être exercée par les père et mère ; toutefois la personne à qui l’enfant a été confié accomplit tous les actes relatifs à sa surveillance et à son éducation”. Les actes relatifs à la surveillance et à l’éducation ne doivent pas être assimilés à des actes usuels. Ils impliquent uniquement une prise en charge matérielle de l’enfant qui n’est assortie d’aucun pouvoir de décision sur sa personne.

180La réforme opérée par la loi du 14 mars 2016 procède ainsi d’une déformation de la notion d’actes usuels de l’autorité parentale. Elle en fait une catégorie autonome de droits confisqués aux parents du seul fait que leur enfant est pris en charge par l’ASE, sans aucun contrôle judiciaire préalable.

181Le service peut ensuite déléguer ces droits, de manière totalement arbitraire, plus ou moins complétement, au tiers auquel il confie l’enfant. Ainsi, le tiers de l’article L. 221-2-1 du code de l’action sociale et des familles peut dès que l’enfant lui est confié se comporter comme un parent. Puis, le temps passant, les parents délaissent l’enfant. La déclaration judiciaire de délaissement permet alors de mettre en position juridique de parent, celui qui en remplit déjà, en fait, la fonction.

4) Les sanctions fondées sur la défaillance de l’administrateur légal

182L’administration légale fait l’objet d’un contrôle judiciaire spécifique dont le contexte a profondément évolué au cours des dernières années.

183En premier lieu, la loi de simplification du droit de 2009174 a transféré la fonction de juge des tutelles des mineurs du juge d’instance au juge aux affaires familiales. C’est désormais à lui qu’il incombe de connaître de l’émancipation, de l’administration légale et de la tutelle des mineurs et enfin de la tutelle des pupilles de la nation – art. L213-3-1 COJ.

184En second lieu, l’ordonnance de modernisation et de simplification du droit de la famille175 a fait disparaître du Code civil toute référence à la mission de surveillance générale des administrations légales de son ressort, mission jusqu’alors confiée au juge des tutelles et au procureur de la République176. Toutefois, le juge des tutelles conserve certaines prérogatives relativement à l’administration légale même si elles ne peuvent plus être rattachées à une mission générale de surveillance… Ainsi peut-il toujours être saisi de difficultés liées à l’exercice de l’administration légale ; il peut convoquer un administrateur légal, lui demander toute information relative à l’administration légale et prononcer contre lui des injonctions177. Il peut en outre établir un contrôle judiciaire préalable pour certains actes déterminés178 ou bien rétablir l’obligation, supprimée par la réforme, par l’administrateur légal de dresser un inventaire des biens du mineur179 ou de rendre compte de sa gestion de greffier en chef du tribunal de grande instance. L’ambition de la dernière réforme est cependant claire : limiter l’intervention du juge et par voie de conséquence sa responsabilité en cas de dysfonctionnement de l’administration légale.

185Le pouvoir de sanction du juge des tutelles s’exprime par ailleurs dans les décisions qu’il peut prendre lorsqu’il constate des irrégularités ou si apparaît un conflit d’intérêts entre le ou les représentants légaux et le mineur représenté.

a) La sanction des irrégularités ou des dysfonctionnements de l’administration légale : l’ouverture d’une tutelle.

186A côté des hypothèses d’ouverture de plein droit de la tutelle, évoquées à l’article 390 du Code civil180, le juge des tutelles des mineurs peut décider l’ouverture d’une tutelle alors que l’enfant est pris en charge par ses parents, qui exercent l’autorité parentale et l’administration légale181. Inversement, le juge peut choisir de maintenir la tutelle ouverte en application de l’article 390 du Code civil alors que le mineur, “reconnu par l’un de ses deux parents après l’ouverture de la tutelle”, bénéficie désormais d’un parent exerçant l’autorité parentale lequel devrait donc pouvoir exercer l’administration légale182. Un pouvoir d’appréciation est alors reconnu au juge : il prend cette décision lorsqu’il estime que la tutelle est un régime plus adapté au regard de la situation concrète de l’enfant. Dans les deux cas, le juge des tutelles effectue un choix entre deux modalités de prise en charge de l’enfant, le couple “autorité parentale/tutelle” étant alors préféré à celui associant “autorité parentale/administration légale” qui est érigé en principe par la loi.

187 Une décision fondée sur des dysfonctionnements de l’administration légale. Ce n’est que lorsque sont établies – ou du moins suspectées – des irrégularités ou des insuffisances dans la mise en œuvre de la représentation juridique du mineur, et en particulier dans la gestion de ses biens, que le juge des tutelles peut décider de faire ce choix. La tutelle, si elle est organisée, confère davantage de garanties grâce à son organisation hiérarchique et l’intervention de plusieurs organes : le tuteur est soumis au contrôle du conseil de famille, organe collectif, qui doit être sollicité pour les actes graves ; s’y ajoute la présence d’un subrogé tuteur chargé de vérifier les actes du tuteur et de le suppléer en cas de conflit d’intérêts. Le juge intervenant en qualité de juge des tutelles des mineurs est tenu de justifier sa décision par des motifs tenant à l’administration légale et ces motifs doivent être “graves”. Cette exigence jusqu’au 1^er janvier 2016 n’était posée que dans les hypothèses où le juge décidait de convertir une adminstration légale pure et simple en tutelle. En revanche, lorsqu’il s’agissait d’une administration légale sous contrôle judiciaire, le juge n’avait pas à caractériser de motifs graves. La réforme opérée par l’ordonnance du 15 octobre 2015 a généralisé cette exigence. Mais la nouvelle rédaction du texte suscite difficulté en donnant l’impression que la possibilité de convertir en tutelle une adminsitration légale est désormais exclue lorsque les deux parents sont administrateurs légaux.

188 Une tutelle substituée à l’administration légale et combinée avec l’autorité parentale. L’organisation d’une tutelle sur le fondement de ce texte conduit à faire disparaître l’administration légale : la tutelle lui est alternative ; elle remplace l’administration légale mais l’autorité parentale demeure. Le pouvoir d’organiser une tutelle reconnu au juge dans ces hypothèses l’est au titre de sa mission de juge des tutelles des mineurs et non de celle de juge de l’autorité parentale. Ce n’est pas une défaillance dans la protection “de la personne” de l’enfant qui est en cause mais la gestion de ses biens et sa représentation juridique. Bien sûr, le Juge aux affaires familiales pourrait décider par ailleurs de confier l’enfant à un tiers ou bien de déléguer l’exercice de l’autorité parentale mais il ne s’agirait pas d’une conséquence de la décision prise sur le fondement de l’article 391 du Code civil. Le fonctionnement du couple particulier “autorité parentale / tutelle” n’est pas pour autant facile à concevoir. En effet, la tutelle n’a pas pour seul objet d’assurer la gestion des biens du mineur et les organes de la tutelle se voient reconnaître des missions identiques à celles dévolues aux titulaires de l’autorité parentale183 s’agissant de la personne de l’enfant, ce qui peut faire douter de la possibilité de faire coexister une tutelle et l’autorité parentale. C’était pourtant autrefois fréquent : avant la réforme de l’administration légale et de la tutelle de 1964184, un parent ne pouvait pas exercer seul la fonction parentale et dès qu’un des parents décédait, la tutelle était ouverte et coexistait avec la puissance paternelle demeurée entre les mains du survivant. Certains considèrent que pour résoudre cette difficulté, la tutelle ouverte sur le fondement de l’article 391 du Code civil est une tutelle “limitée aux biens du mineur” – donc de portée moindre qu’une tutelle de droit commun. Cette solution ne repose cependant sur aucun fondement textuel et n’est pas clairement validée par la jurisprudence, rare en cette matière. Par ailleurs, si elle était retenue, elle présenterait l’inconvénient majeur de ne pas garantir la représentation juridique complète du mineur : l’administration légale ayant disparu, la représentation juridique du mineur ne serait plus assurée que par les organes de la tutelle dont les pouvoirs seraient circonscrits, dans cette conception, à la gestion des biens et donc aux droits patrimoniaux du mineur. Le mineur serait donc dépourvu de représentant légal pour l’exercice de ses droits extrapatrimoniaux comme par exemple l’exercice d’une action en justice relative à sa filiation ou à ses droits de la personnalité. En l’état des textes, rien ne permet de justifier que la tutelle ainsi ouverte soit différente de celle ouverte sur le fondement de l’article 390 du Code civil ; elle doit dès lors être conçue comme une tutelle “complète”, de droit commun. Sa coexistence avec l’autorité parentale demeurée entre les mains du parent de l’enfant impose de concilier ces pouvoirs avec ceux reconnus aux organes de la tutelle et en particulier avec l’organisation hiérarchique de la tutelle.

189La tutelle ainsi ouverte – ou maintenue en application de l’article 392 du Code civil – étant une tutelle de droit commun, elle ne devrait dès lors pouvoir prendre fin qu’à la majorité. Cette solution, cohérente avec l’idée que la tutelle des mineurs a un terme fixe, l’accès à la majorité de l’enfant, paraît aujourd’hui mise à mal par une précision apportée en 2007185 à l’article 393 du Code civil : ce texte envisage en effet désormais la possibilité de mettre fin à la tutelle par un jugement de mainlevée passé en force de chose jugée – ce qui n’était jusqu’à présent prévu que pour la tutelle des majeurs.

190Alors que l’ouverture de la tutelle, par l’organisation qu’elle implique, était pensée jusqu’à récemment comme une solution définitive, la désignation d’un administrateur ad hoc était une solution ponctuelle à un conflit d’intérêts.

b) Remédier à un conflit d’intérêts : la désignation d’un administrateur ad hoc

191Institution créée en 1910, l’administrateur ad hoc a survécu aux nombreuses réformes intervenues en droit de la famille mais a aussi subi de profondes évolutions au point d’être parfois utilisé à des fins toutes autres que celles pour lesquelles il avait été originellement imaginé. Parmi les différentes hypothèses où le recours à cet organe particulier est désormais possible, deux grandes catégories se dessinent, l’administrateur ad hoc désigné en application du Code civil et celui nommé sur d’autres fondements.

192 L’administrateur ad hoc désigné sur le fondement du Code civil. Le Code civil offre la possibilité au juge des tutelles des mineurs et à tout juge saisi de l’instance de désigner un administrateur ad hoc186. Les conditions posées par ces deux textes sont identiques.

193Quel que soit le juge saisi, il peut procéder à cette désignation à la demande de l’administrateur légal, du ministère public, du mineur lui-même ou d’office.

194Une opposition d’intérêts entre le ou les administrateurs légaux et le mineur doit par ailleurs être impérativement caractérisée. Elle est aujourd’hui interprétée largement – qu’il s’agisse de caractériser la notion d’intérêts ou celle d’opposition – alors que, s’agissant de déroger au principe de la fonction parentale, seule une interprétation restrictive paraît admissible. Enfin, même s’il paraît logique d’exiger que l’opposition d’intérêts soit caractérisée à l’égard des deux administrateurs légaux, lorsque les deux parents exercent cette fonction, ce n’était généralement pas le cas en pratique : ainsi, lorsqu’un père est cohéritier avec son fils mineur, un administrateur ad hoc est-il généralement désigné alors que la mère, administratrice légale, présente, n’est pas nécessairement en conflits d’intérêts avec l’enfant. Sur ce point, l’ordonnance du 15 octobre 2015 apporte deux précisions ; en premier lieu, elle exige désormais que l’opposition d’intérêts soit caractérisée à l’égard des deux administrateurs légaux et permet, dans un deuxième temps, de contourner cette exigence en prévoyant que “[l]orsque les intérêts d’un des deux administrateurs légaux sont en opposition avec ceux du mineur, le juge des tutelles peut autoriser l’autre administrateur légal à représenter l’enfant pour un ou plusieurs actes déterminés”187. La réintroduction de cette possibilité, supprimée en 2002188, devrait aider à convaincre les juges de l’inutilité de désigner un intervenant extérieur à la famille pour remédier à ces situations de conflits d’intérêts.

195L’administrateur ad hoc se voit confier une mission de représentation ponctuelle délimitée par le juge destinée à assurer la représentation impartiale du mineur. Sa mission est donc nécessairement circonscrite à l’acte pour lequel se manifeste l’opposition d’intérêts ; elle est également limitée au temps nécessaire à l’accomplissement de cet acte. Les autres actes juridiques devant être accomplis au nom et pour le compte du mineur le seront par ses administrateurs légaux qui recouvreront l’intégralité de leurs prérogatives dès que l’administrateur ad hoc aura accompli sa mission.

196Par ailleurs, l’article 1210-1 du Code de procédure civile prévoit que, dans les cas où l’administrateur ad hoc est nommé en application des articles du Code civil, priorité est donnée aux membres de la famille et aux proches du mineur. Ce n’est qu’au cas où cela est impossible qu’il doit être fait appel à un professionnel figurant sur une liste établie dans le ressort de chaque cour d’appel189 ce qui conforte l’idée d’une réelle rupture entre l’administrateur ad hoc désigné sur le fondement du Code civil et les autres.

197 Les administrateurs ad hoc désignés sur un autre fondement. L’administrateur ad hoc est en effet soumis à des régimes dérogatoires lorsqu’il est désigné dans le cadre d’une procédure pénale – art. 706-50 CPP – ou bien pour répondre aux besoins de mineurs étrangers isolés – art. L221-5 et L741-3 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (CESEDA). Dans le premier cas, c’est le Procureur de la République ou le juge d’instruction, “saisi de faits commis volontairement à l’encontre d’un mineur”, qui est habilité à désigner un administrateur ad hoc. La condition posée n’est pas une opposition d’intérêts mais le fait que “la protection des intérêts [du mineur] n’est pas complètement assurée par ses représentants légaux ou par l’un d’entre eux” ce qui est plus large. Enfin, la mission de l’administrateur ad hoc ainsi désigné dépasse celle qu’il est possible de lui confier sur le fondement du Code civil : assurer “la protection des intérêts du mineur” et exercer “s’il y a lieu, au nom de celui-ci les droits reconnus à la partie civile” ce qui excède le cadre délimité par l’opposition d’intérêts.

198Enfin, l’administrateur ad hoc peut être désigné dans le contexte très différent de la protection des mineurs étrangers isolés. Dans ce cas, sa désignation n’a pas pour objet de remédier à une opposition d’intérêts ou à une défaillance parentale mais à l’absence pure et simple des parents de l’enfant : le CESEDA impose à l’administrateur ad hoc de remèdier à l’isolement de ces mineurs. Ainsi alors que dans ces hypothèses, l’ouverture d’une tutelle, ou une délégation de l’autorité parentale, s’impose en principe, l’administrateur ad hoc offre une réponse à moindre frais et pour donner l’apparence de répondre à tous les besoins de ces mineurs, le législateur a élargi ses prérogatives originelles en lui confiant la mission “d’assister” le mineur – et non plus seulement de le représenter sur la scène juridique.

5) La prise en charge économique de l’enfant confié par le juge à un tiers

199Lorsque l’enfant est confié à un tiers par décision judiciaire alors que ses parents sont vivants, sa prise en charge économique continue, en principe, à peser prioritairement sur ces derniers. Qu’il y ait une mesure d’assistance éducative, une délégation ou un retrait de l’autorité parentale n’a, théoriquement, pas d’incidence sur leur obligation parentale d’entretien. Le tiers, à qui l’enfant est confié, ne devient pas débiteur d’une obligation d’entretien à son égard, même s’il le prend en charge matériellement au quotidien. Les parents doivent, en principe, lui verser la pension alimentaire dont l’enfant est créancier190 ou rembourser les sommes avancées.

200De même, si l’enfant est pris en charge par le service de l’aide sociale à l’enfance, une contribution aux frais d’entretien peut être demandée à ses père et mère (ou aux autres débiteurs alimentaires de l’enfant) pour assurer sa prise en charge économique191.

201En outre, au décès d’un ancien pupille de l’État, ses père et mère sont en principe tenus de rembourser les frais d’entretien de l’enfant au département qui les a supportés, dans la limite toutefois de l’actif net successoral recueilli192. Cette solution n’est écartée que si les parents ont obtenu la remise de l’enfant pendant sa minorité ou si le président du conseil départemental leur accorde une exonération, qui peut être totale ou partielle.

202Cependant, le principe selon lequel les parents continuent à assumer la prise en charge économique de l’enfant confié par le juge à un tiers connaît des exceptions. Ils peuvent en effet en être parfois déchargés par le juge.

203Ainsi, si l’enfant a fait l’objet d’une mesure d’assistance éducative, le juge peut décharger les parents (ou les autres ascendants) de tout ou partie des frais d’entretien de l’enfant193.

204Plus généralement, le département du siège de la juridiction qui a prononcé une mesure d’assistance éducative, une délégation ou un retrait d’autorité parentale peut prendre en charge les dépenses d’entretien du mineur confié par l’autorité judiciaire à un tiers194.

205En outre, le juge aux affaires familiales peut dispenser les parents indigents du remboursement de tout ou partie des frais d’entretien au moment de la restitution de l’enfant après délégation de l’exercice de l’autorité parentale.

C – L’exercice de la fonction parentale en l’absence de parents

206En l’absence de parent, ou plus précisément en l’absence de parent exerçant l’autorité parentale, le Code civil confie l’enfant à un tiers – soit une personne sans lien de filiation avec l’enfant mais pouvant être choisie dans sa parenté. L’intervention du tiers est organisée en principe dans le cadre de la tutelle (1). Ces dernières années, des solutions alternatives ont été créées afin de permettre aux juges de ne pas avoir à organiser une tutelle, solution certes protectrice mais jugée lourde et contraignante (2).

1) La fonction parentale dans le cadre d’une tutelle (solution de principe) :

207 Un régime alternatif à la fonction parentale. En dehors des cas particuliers où la tutelle peut être combinée avec l’autorité parentale sur décision du juge, l’organisation d’une tutelle est la conséquence de l’impossibilité de mettre en œuvre l’autorité parentale. L’article 390 du Code civil précise que “La tutelle s’ouvre lorsque le père et la mère sont tous deux décédés ou se trouvent privés de l’exercice de l’autorité parentale. Elle s’ouvre, aussi, à l’égard d’un enfant dont la filiation n’est pas légalement établie”. Ainsi que tend à le montrer l’emploi de l’indicatif, la tutelle est ici ouverte “de plein droit”, dès que le juge a connaissance d’une situation correspondant aux hypothèses évoquées par le texte. Il ne dispose en principe d’aucun pouvoir d’appréciation. Cette analyse fut longtemps incontestable dans la mesure où le Code civil ne prévoyait aucune autre solution en l’absence de parents exerçant l’autorité parentale et surtout dans la mesure où le juge des tutelles était juge d’instance et n’avait pas d’autre pouvoir relativement au mineur que de le placer sous tutelle. Aujourd’hui, elle paraît moins évidente : le juge des tutelles des mineurs étant par ailleurs juge aux affaires familiales, il peut choisir de recourir à un autre régime de protection que la tutelle pour assurer la prise en charge du mineur comme la délégation de l’autorité parentale.

208Les organes de la tutelle se voient reconnaître les mêmes pouvoirs que ceux reconnus aux parents titulaires de l’autorité parentale qu’ils viennent remplacer. Le conseil de famille et le tuteur ont tous deux des prérogatives tant en ce qui concerne la protection de la personne de l’enfant qu’en ce qui concerne ses biens. En revanche, à l’inverse de la fonction parentale, dans le cadre de laquelle les parents détiennent des prérogatives égales et exercent ces pouvoirs de manière conjointe, dans la tutelle, l’organisation des pouvoirs est hiérarchique : ainsi le conseil de famille, organe au sommet de la hiérarchie tutélaire, règle les conditions générales de l’entretien et de l’éducation du mineur tandis que le tuteur, organe d’exécution, prend soin de la personne du mineur et le représente dans tous les actes de la vie civile195. Concrètement, le conseil de famille qui est un organe collégial fixe les grandes orientations à donner à la vie de l’enfant, “en ayant égard à la volonté que les père et mère avaient pu exprimer” puis autorise ponctuellement les actes pour lesquels le tuteur a besoin d’une autorisation – généralement les actes que l’on qualifie d’actes de disposition. Le tuteur, chez lequel le mineur est domicilié, assure le suivi de la vie quotidienne de l’enfant et sollicite l’autorisation du conseil quand elle s’avère nécessaire.

209Autre organe de la tutelle, le subrogé-tuteur surveille l’exercice de la mission tutélaire et représente le mineur lorsque les intérêts de celui-ci sont en opposition avec ceux du tuteur ; il est en outre informé et consulté avant tout acte important accompli par le tuteur. Il surveille ce dernier et doit informer sans délai le juge des fautes qu’il pourrait commettre dans l’exercice de la mission tutélaire sous peine d’engager sa responsabilité à l’égard du tuteur196.

210La tutelle est une institution originairement familiale. Traditionnellement, elle permettait à la famille élargie de jouer un rôle auprès de l’enfant orphelin. Aujourd’hui, l’éclatement des familles et plus généralement l’évolution des structures sociales rendent le fonctionnement familial au sens strict de la tutelle difficile. La loi n^o 2007-308 du 5 mars 2007 portant réforme de la protection des majeurs a ainsi retouché le fonctionnement de la tutelle des mineurs afin d’en adapter les principes aux évolutions sociales. Ceci est particulièrement sensible s’agissant de l’attribution des fonctions tutélaires. Même si l’article 394 du Code civil rappelle que “La tutelle (…) est un devoir des familles et de la collectivité publique”, la place de la famille au sens strict dans les organes tutélaires a diminué. Le conseil de famille, qui demeure un organe obligatoire de la tutelle des mineurs, est désormais composé d’au moins quatre membres (contre six autrefois) y compris le tuteur et le subrogé tuteur ; peuvent être membres du conseil de famille “les parents et alliés des père et mère” mais également “toute personne, résidant en France ou à l’étranger, qui manifeste un intérêt” pour l’enfant197. Les membres du conseil de famille ne sont plus choisis en fonction de leur lien juridique avec l’enfant mais en fonction de l’intérêt qu’ils lui portent, de leur aptitude, des relations qu’ils entretenaient avec les parents de l’enfant, des liens affectifs qu’ils ont avec lui ainsi que de la disponibilité qu’ils présentent. A cela s’ajoute un vœu pieu selon lequel le juge doit éviter dans la mesure du possible de laisser l’une des deux branches, maternelle ou paternelle, sans représentation, consigne qui rappelle le caractère originairement familial de la tutelle.

211Le tuteur, quant à lui, peut avoir été choisi par les parents de l’enfant : ce droit de choisir le tuteur n’appartient qu’au dernier vivant des père et mère à condition qu’il ait conservé au jour de son décès l’exercice de l’autorité parentale. Il peut alors s’agir de toute personne choisie par les parents sans qu’un lien quelconque de parenté soit exigé. Cette désignation s’impose en principe sauf si elle se révèle contraire à l’intérêt de l’enfant ou encore si le tuteur désigné refuse d’assumer cette responsabilité. A défaut de tuteur “testamentaire”, la tutelle est dative – la tutelle légale qui donnait autrefois priorité aux grands-parents de l’enfant n’existe plus. Le conseil de famille a alors toute liberté pour choisir le ou les tuteurs de l’enfant. En revanche, si le tuteur est parent ou allié du mineur dans une branche, le subrogé tuteur, choisi parmi les membres du conseil de famille, doit dans la mesure du possible appartenir à l’autre branche de la famille du mineur.

212Malgré les assouplissements apportés au fonctionnement des institutions tutélaires, il est encore fréquent que la tutelle soit vacante, c’est-à-dire que nul dans l’entourage du mineur n’est en mesure d’en assumer la charge. C’est notamment évidemment le cas lorsque la tutelle est ouverte du fait de l’absence de lien de filiation établi pour le mineur. En ce cas, en principe, le juge des tutelles doit déférer la tutelle à la collectivité publique compétente en matière d’aide sociale à l’enfance, soit le département. La tutelle n’est alors plus une tutelle de droit commun mais une tutelle départementale, sans conseil de famille ni subroge tuteur, le président du conseil départemental exerçant la fonction de tuteur198.

213Les assouplissements prévus au fonctionnement de la tutelle des mineurs n’ont pas convaincu le législateur de lui conserver le monopole de la prise en charge de l’enfant privé de parents aptes à exercer l’autorité parentale. D’autres solutions lui ont été préférées et sont aujourd’hui concurrentes de la tutelle.

2) La délégation ou l’administrateur ad hoc (solutions exceptionnelles)

214L’article 377 du Code civil envisage le recours à la délégation de l’autorité parentale “si les parents sont dans l’impossibilité d’exercer tout ou partie de l’exercice de leur autorité parentale”. Cette condition rejoint celle posée à l’article 390 du Code civil – la tutelle s’ouvre “lorsque le père et la mère (…) se trouvent privés de l’exercice de l’autorité parentale” dans la mesure où “est privé de l’exercice de l’autorité parentale le père ou la mère qui est hors d’état de manifester sa volonté en raison de son incapacité, de son absence ou de toute autre cause”199. Les deux hypothèses se recoupent et le choix est donc offert au juge aux affaires familiales, alerté de la situation d’un enfant dont les parents sont dans l’impossibilité d’exercer l’autorité parentale, entre l’ouverture d’une tutelle et la délégation. Celle-ci ne pourra cependant être mise en œuvre qu’à condition que le juge ait été saisi à cet effet par le particulier, l’établissement ou le service départemental de l’aide sociale à l’enfance qui a recueilli l’enfant ou bien encore par un membre de la famille du mineur – sans que celui-ci ait recueilli l’enfant - et le juge aura alors un pouvoir d’appréciation quant à la pertinence de cette délégation. A l’inverse, la tutelle est en principe ouverte de plein droit dès lors que le juge a connaissance de la situation.

215La tutelle est également clairement concurrencée par l’extension progressive du domaine d’intervention de l’administrateur ad hoc. En effet, en dehors des hypothèses prévues par le Code civil ou le Code de procédure pénale, le Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile prévoit la désignation d’un administrateur ad hoc dans des situations où, loin de pallier un conflit d’intérêt plus ou moins avéré entre l’enfant et ses représentants légaux, il est chargé de remédier à l’absence de parents auprès du mineur ; sa désignation automatique et sans délai par le Procureur de la République s’impose lorsqu’un mineur étranger non accompagné de ses parents se voit refuser l’entrée sur le territoire et est placé en zone d’attente200 ou bien “Lorsque la demande d’asile est formée par un mineur sans représentant légal sur le territoire français”201. Dans ces deux hypothèses certes exceptionnelles, l’administrateur ad hoc supplée l’absence de parents : lui sont ainsi reconnus des pouvoirs de représentation du mineur isolé, conformément à sa mission traditionnelle, mais également une mission dite d’“assistance” censée remédier à l’absence de parents auprès de l’enfant, qu’il soit détenu dans un local administratif pour l’empêcher de pénétrer sur le territoire ou bien déjà sur ce territoire mais non accompagné de ses représentants légaux. Dans les deux hypothèses visées, le recours à l’administrateur ad hoc permet de contourner l’ouverture d’une tutelle, peu compatible avec le refus d’entrée sur le territoire qui lui est opposé dans le cas du maintien en zone d’attente et trop longue à mettre en œuvre lorsque le mineur forme une demande d’asile. En principe, le mineur entré seul sur le territoire, qu’il ait ou non dû franchir le seuil de la zone d’attente, est pris en charge par l’aide sociale à l’enfance ainsi que le prévoit l’article L. 112-3 Code de l’action sociale et des familles mais cette prise en charge est nécessairement lacunaire ; l’aide sociale ne détient pas en principe de pouvoir de représentation du mineur et n’intervient qu’en complément des parents. Cette prise en charge doit donc être temporaire et s’analyser en une solution d’urgence devant être relayée par l’ouverture d’une tutelle – ceci explique que l’article L. 741-3 CESEDA précise in fine que “La mission de l’administrateur ad hoc prend fin dès le prononcé d’une mesure de tutelle”.

3) La prise en charge économique de l’enfant en l’absence de parent

216Les conséquences de l’absence de parent susceptible de prendre en charge économiquement l’enfant sont identiques quelle que soit sa cause. Ce sont alors d’autres débiteurs alimentaires de l’enfant qui peuvent subvenir à ses besoins, mais à défaut, c’est la collectivité publique qui assume cette charge.

a) La prise en charge économique de l’enfant par un autre débiteur alimentaire

217La prise en charge économique d’un enfant peut peser sur d’autres ascendants que ses père et mère en raison de l’existence d’une obligation alimentaire légale en ligne directe202. Cette obligation est néanmoins subsidiaire par rapport à l’obligation parentale d’entretien et suppose donc que les parents ne puissent pas, en tout ou partie, subvenir aux besoins de l’enfant. Elle est, en outre, moins étendue que celle des père et mère : il s’agit d’une obligation alimentaire au sens strict et non d’une obligation d’entretien. Ce n’est donc pas la totalité de la charge économique qui est supportée par les autres ascendants, mais simplement celle qui consiste à subvenir aux besoins vitaux de l’enfant. Cette prise en charge peut être spontanée ou contrainte et s’exécuter en nature ou en valeur. Elle ne s’impose qu’aux ascendants de l’enfant, en premier lieu à ses grands-parents.

218En revanche, il n’existe pas d’obligation alimentaire légale en ligne collatérale. Par conséquent, les frères et sœurs, les neveux et nièces, les oncles et tantes, les cousins et cousines ne sont pas obligés de subvenir aux besoins de l’enfant. Néanmoins, ils peuvent assumer cette charge en vertu d’une obligation naturelle, qui peut se transformer en obligation civile s’ils s’engagent spontanément et unilatéralement à exécuter ce devoir moral203. Ce débiteur alimentaire volontaire ne pourra alors plus agir en répétition de l’indu et pourra être contraint de respecter son engagement de subvenir aux besoins de l’enfant.

219Si l’enfant est placé sous tutelle testamentaire ou dative, les conditions générales de son entretien sont en principe réglées par le conseil de famille ou, à défaut, par le juge, en ayant égard le cas échéant à la volonté de ses père et mère204. Les sommes annuellement nécessaires à l’entretien de l’enfant sont déterminées sur proposition du tuteur, en fonction éventuellement de l’importance des biens du mineur205. Les ressources de l’enfant, gérées par son tuteur206, sont prioritairement affectées à son entretien.

220Mais, en l’absence de parent et d’autres débiteurs alimentaires, c’est la collectivité publique qui va prendre en charge économiquement l’enfant.

b) La prise en charge économique de l’enfant par la collectivité publique

221La collectivité publique supporte la charge matérielle de l’enfant lorsque la tutelle, restée vacante, est confiée au service de l’aide sociale à l’enfance ou lorsque l’enfant est placé sous le régime de pupille de l’État. Les dépenses d’entretien de l’enfant sont alors prises en charge par le département du siège de la juridiction qui a prononcé la tutelle207. Néanmoins, il n’y contribue à titre définitif que si le patrimoine de l’enfant ne permet pas de subvenir à ses besoins.

222En revanche, l’enfant qui dispose de fonds ou de revenus peut y participer208 et, si c’est un pupille de l’État, les revenus de ses biens et capitaux sont perçus au profit du département jusqu’à sa majorité, à titre d’indemnité d’entretien, dans la limite toutefois des prestations allouées à l’enfant209.

223En outre, la collectivité publique peut récupérer les sommes engagées au décès de l’enfant. En effet, ses héritiers, autres que ses frères et sœurs élevés par le service départemental d’aide sociale à l’enfance, doivent rembourser les frais d’entretien du pupille, déduction faite des revenus perçus par le département210. La prise en charge économique de l’enfant peut donc peser a posteriori sur ses héritiers.