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Être parents - Ser padres

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Maryline Bruggeman
, 
Judith Solé Resina

Partie II. Qu'est-ce que la fonction parentale ? / Parte 2. ¿Qué es la función parental?

Derecho español

Mª del Carmen Gete-Alonso y Calera, Judith Solé Resina et María Ysàs Solanes

Texte intégral

I – CONTENIDO DE LA FILIACIÓN: LA POTESTAD DE LOS PADRES

1El contenido del status de filiación es el mismo ya se trate de la filiación por naturaleza, tanto la matrimonial como la no matrimonial, ya de la adoptiva (art. 108 2. CC; 235-2 CCCat, Ley 72 CDFN) dado el principio de igualdad (arts. 14 y 39 CE), aunque el carácter de la filiación adoptiva implica ciertas excepciones que matizan alguno de los efectos en relación con la misma.

2En todo caso, la determinación de la filiación (por naturaleza o a través de la intervención de las técnicas de reproducción asistida) y la constitución de la adopción comportan:

  1. Que se establezca la relación de parentesco (relación de filiación) entre padre/madre e hijo, según corresponda, con uno o ambos progenitores. Parentesco en el que padre/madre son ascendientes y el hijo, descendiente. A esta relación de parentesco se vincula la obligación legal de alimentos recíproca entre los padres y los hijos, a partir de la mayoría de edad de éstos. (arts 142 a 146 CC; arts. 237-1 a 237-14 CCCat).

  2. Que se atribuya la potestad parental en favor de los progenitores, sobre los hijos menores no emancipados o los mayores de edad incapacitados en el caso de potestad prorrogada o rehabilitada. Lo que comporta la asunción de las responsabilidades que la ley asigna a aquéllos y los apellidos del padre o de la madre o ambos, así como los derechos sucesorios (legítima, sucesión intestada).

A – Concepto

3La patria potestad no es un derecho subjetivo, sino un conjunto de derechos y obligaciones que la ley atribuye a los padres respecto de sus hijos menores no emancipados, o en su caso, mayores de edad incapacitados, para el cumplimiento de sus funciones y garantizar la protección integral de éstos y procurar el libre desarrollo de su personalidad (arts. 10. 1 y 39.2 CE). La potestad de los padres se configura por las normas con unos caracteres determinados que contribuyen a distinguirla, claramente:

41º.- La potestad se define como función (art. 236-2 CCCat), es decir el poder (derechos y deberes) que los padres tienen sobre el menor de edad constituye una obligación, un deber jurídico. El poder de los padres no es un derecho subjetivo porque el interés que se tiene en cuenta es el de la persona sometida, ya que la función implica deber y responsabilidad más que derecho. Los padres son los responsables de la crianza y formación del menor y están obligados a asegurar, dentro de sus posibilidades, las condiciones de vida necesarias para su desarrollo integral.

5En consecuencia, los padres no pueden renunciar, ni excusarse de ejercitar la potestad y la dejación de sus funciones puede derivar en sanción. Sin embargo, cabe que los padres se distribuyan entre ellos el ejercicio y cuando la ley lo permite, que se deleguen, temporalmente, alguna de sus facultades.

62º.- La potestad, en su conjunto se rige por el principio del beneficio del menor que se inserta en el del interés general de la familia en la que está (art. 236-2 CCCat). El interés del menor implica que en el ejercicio de la función se ha de tener en consideración lo que objetivamente sea mejor para él, que se le deba informar de las decisiones que se hayan de tomar y oírle a partir de los 12 años y antes si tiene suficiente conocimiento (art. 211-6.1 y 2 CCCat). Como es sabido, la capacidad del menor no es plena pero las limitaciones se han de interpretar restrictivamente pues se le reconoce el grado de autonomía que le corresponde conforme a su desarrollo y entendimiento (art. 211-3.3 CCCat).

73º.- Es una función personalísima (art. 236-2 CCCat). El ejercicio es exclusivo y corresponde únicamente a quienes tengan la titularidad de la potestad no cabe, salvo los casos que legalmente están previstos, delegar la potestad en otras personas. La delegaciones afectan a concretas facultades (parte del contenido) y son provisionales.

84º.- Completud: el contenido de la potestad (las facultades de actuación, deberes y responsabilidad) incluye tanto el personal como el patrimonial y la representación del menor.

95º.- Control judicial. La potestad está sometida a la vigilancia y control de la autoridad judicial. El juez, de oficio y en cualquier procedimiento puede adoptar todas las medidas que considere oportunas, tanto personales como patrimoniales para proteger al menor y puede exigir que los padres presten garantía, limitar sus facultades e incluso nombrar un defensor judicial (art. 236-3 CCCat). En todo caso, además, los hijos, los padres que no tengan el ejercicio de la potestad, los parientes del hijo hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad y el Ministerio Fiscal pueden solicitar del juez que adopte dichas medidas (arts. 158 CC, 236-3 CCCat).

B – Titularidad

10El padre y la madre son titulares de la potestad sobre sus hijos menores de edad no emancipados y, en el caso de la potestad prorrogada (arts. 171 CC, 236-33 CCCat) y rehabilitada (art. 236-34 CCCat) sobre sus hijos mayores de edad que hayan sido declarados incapacitados judicialmente (arts. 154 CC, 236-1 CCCat).

11La atribución de la potestad a los padres se funda en la relación jurídica de la filiación, ya por naturaleza (sea matrimonial o extramatrimonial), ya por adopción (arts. 108 CC, 235-2.2 CCCat). Para que jurídicamente exista potestad es necesario que la filiación esté determinada legalmente, a favor del padre / madre; la determinación, sin embargo, no implica la potestad en los casos en que quede excluida de entrada (arts. 111CC, 235-14 CCCat). Asimismo, la adopción ha de estar constituida judicialmente. La titularidad dual no implica que el ejercicio y la actividad deban realizarse de forma conjunta. En determinados supuestos es posible la actuación individual válida, y aquí, como se analiza en la Parte III de este estudio, a su vez, pueden darse dos casos de ejercicio individual de la patria potestad: uno es el de los padres que viven juntos, y, otro el de los padres que viven separados.

II – CONTENIDO DE LA POTESTAD

12El contenido de la potestad de los padres es un conjunto de deberes y facultades y se extiende a todas las esferas de la persona sometida a ella (menor); se refiere, así a la personal, a la patrimonial y la representación legal. El carácter completo de la función genérica de protección y la finalidad de desarrollo íntegro del menor determinan que afecte a todos los ámbitos de la vida de éste.

13En el contenido de la potestad, conforme a la doctrina unánime, a la vista de los ordenamientos jurídicos españoles, se distingue entre el contenido personal, el contenido patrimonial y la representación legal de los hijos que afecta a los dos ámbitos (personal y patrimonial) por su naturaleza jurídica.

14Es principio rector de la potestad de los padres, en todos los ordenamientos, que su ejercicio esté legitimado y fundado siempre en el beneficio de los hijos, pues se ha de llevar a cabo de acuerdo con la personalidad de la persona sujeta a la potestad y comprende deberes y facultades delimitados legalmente (arts. 154 CC, 236-17 CCCat).

15En la esfera personal los titulares de la potestad parental están obligados (responsabilidad parental) a cuidar de los hijos, prestarles alimentos, tenerlos en su compañía y proporcionarles una formación integral. `

A – El deber de cuidar a los hijos y tenerlos en su compañía

16Los titulares de la potestad parental tienen la obligación de cuidar de los hijos (también se emplea, por las normas, la expresión “velar” que es sinónima).

17Esta obligación comporta que el padre y la madre deben proporcionar a los hijos toda clase de cuidados y atenciones, procurar por su bienestar físico y espiritual y que, como regla, deben actuar siempre en su beneficio. Los titulares de la potestad han de desplegar las actividades y conductas necesarias para garantizar y asegurar el libre e integral desarrollo del hijo. Esto se entiende en el sentido amplio, lo que se extiende al deber de proporcionar los cuidados físicos al hijo, mientras esté bajo la potestad; proveer sus necesidades intelectuales; procurar las atenciones afectivas, y vigilar por sus intereses.

18El cuidado de los hijos implica, también, su guarda, aunque ésta puede estar disociada y no corresponder a ambos padres, en los casos que los padres vivan separados. Conviene tener en cuenta que este deber de velar por los hijos siempre es exigible a los padres y subsiste pese a que no se ostente la potestad, es decir en los casos de privación o suspensión de la potestad, durante la minoría de edad.

19Los hijos y los progenitores, aunque aquéllos no estén en el ejercicio de la potestad, tienen derecho a relacionarse, personalmente entre sí. De esta regla general se exceptúan el supuesto en que el hijo haya sido adoptado y los casos de menores desamparados cuando la resolución judicial o administrativa establezca otra cosa. (art. 236-4. 1 CCCat). Este derecho a mantener relaciones personales, asimismo se predica respecto de los hermanos, los abuelos y otras personas próximas a los menores; a tal efecto los padres han de facilitar el cumplimiento de este derecho, sólo pueden impedir la relación cuando exista una causa justa (art. 236-4.2 CCCat).

20La pretensión para hacer efectivo este derecho de relación, cuando no sea pertinente un procedimiento matrimonial, se ha de encauzar a través de un procedimiento especial sobre la guarda de menores. En todo caso, la autoridad judicial puede adoptar las medidas necesarias a fin de garantizar la efectividad de las relaciones personales (art. 236-4 CCCat).

21En el supuesto del menor desamparado es la entidad pública competente la que determina cómo se realizan estas relaciones personales con el menor, y quien las suspende si conviene al interés de éste (art. 236-5.2 CCCat).

22Directamente relacionada con el deber de cuidar a los hijos está la obligación de los padres de tener a los hijos en su compañía. Ésta supone, en principio, que padres e hijos han de convivir en la misma vivienda, y presenta dos facetas: de una parte, la obligación y el derecho de los padres de tener a los hijos en su compañía, y otra, el deber/derecho de los hijos de estar con sus padres. La compañía y convivencia bajo un mismo techo, aunque ha de ser permanente, sin embargo no se trunca en las separaciones transitorias o provisionales por causas justificadas (art. 236-17 CCCat). En caso de separación de los padres la compañía habitual con uno de ellos se compensa, para quien no tiene la guarda, con el derecho de visita del otro. El deber de convivencia, en ningún caso puede excluir el derecho del hijo a relacionarse con el padre/madre u otros parientes, derecho que no se debe impedir, salvo que la ley o la autoridad judicial dispongan otra cosa (arts. 160CC, 236-4 CCCat).

23Educar y proporcionar a los hijos una formación integral es otra de las responsabilidades parentales que se incluyen en el ámbito personal. Los padres tienen el deber de educar a sus hijos para procurarles el pleno desarrollo de su personalidad. La función educativa no se realiza solamente de forma personal sino que se delega, en parte, en el centro educativo que eligen los padres. Ha de entenderse que esta función educativa no comporta solo la atención personal sino que comprende, además, el deber de los padres de proporcionar los medios económicos para que los hijos alcancen la formación correspondiente, ya que generalmente en esta función intervienen terceras personas (los centros educativos). De ahí que una de las partidas de la obligación alimenticia de los padres sea, precisamente, la de hacerse cargo de los gastos correspondientes a la educación y formación de los hijos.

B – La obligación de alimentos

24Los titulares de la potestad parental tienen la obligación (deber jurídico) de alimentar a los hijos en sentido amplio, mientras estén bajo su potestad. Esta obligación concierne a los dos progenitores por igual (padre – madre) y depende de que la filiación se haya determinado o que la adopción esté constituida. Mientras el hijo es menor de edad siempre los padres, aunque se les prive de la potestad o se suspenda ésta o en los casos de delegación de la misma, continúan obligados a hacerse cargo de la misma.

25La obligación de alimentos durante la minoría de edad del hijo es distinta de la obligación legal de alimentos entre parientes regulada en los artículos 142 a 153 del Código civil y en los arts. 237-1 a 237-14 del Código civil de Cataluña, tanto por lo que se refiere a su existencia como a su contenido.

26Los alimentos que los padres deben durante la minoría de edad de los hijos tienen carácter unilateral y no están limitados por los requisitos de los alimentos entre parientes. Esto implica que son alimentos en sentido amplio, lo que se traduce en la obligación de asumir todos los gastos necesarios que deben realizarse para lograr la finalidad del desarrollo completo del menor: es decir, para asegurar no sólo la subsistencia sino, además, su desarrollo, físico y espiritual digno como persona, en condiciones de igualdad y libertad (cfr. art. 10 CE), lo que implica su formación.

27El contenido de los alimentos, así pues, comprende los elemen tos vitales para procurar tal finalidad: las partidas relativas a la manutención, la vivienda, el vestido, la formación (educación) cuando el hijo es menor de edad y la asistencia médica. A estas partidas se agregan los gastos funerarios cuando no están cubiertos de otra manera (cfr, art. 237-1 CCCat).

28Naturalmente, para determinar la cuantía en la que deben prestarlos, se ha de estar a la economía familiar, en el caso de que los padres vivan juntos, o a lo que alcancen los ingresos de cada uno de ellos. Siempre se han de computar las posibilidades económicas (ingresos, sueldos, rentas del patrimonio) de cada familia/progenitor porque no puede exigírseles más de lo que tienen, con independencia de las ayudas públicas o prestaciones sociales a las que tengan derecho. Esto explica que, en contrapartida, la ley prevea que mientras los hijos convivan con los padres tienen el deber de contribuir equitativamente, según sus posibilidades (cuando tengan un patrimonio propio), al levantamiento de las cargas de la familia (arts. 155.2 CC, 236-22 CCCat).

29Esta obligación de alimentos está vinculada a la minoría de edad de los hijos. De ahí que cuando éstos alcanzan la mayoría de edad (a los 18 años) esta obligación se extingue, en consecuencia a la autonomía personal que comporta la mayoría de edad. A partir de ese momento, si los hijos no cuentan con ingresos o patrimonio para hacer frente a su mantenimiento han de acudir a la obligación legal de alimentos entre parientes (art. 142 CC y 237-1 y ss CCCat) y reclamar a las personas obligadas, según la ley.

30La obligación legal de alimentos, frente a la que deriva de la potestad, es recíproca entre padres e hijos (los hijos pueden exigirla a los padres y a la inversa) y no siempre tiene el amplio contenido de aquélla. A las partidas señaladas antes, que se incluyen en la misma, se ha de precisar que (arts. 142 CC y 237-1 CCCat) que se adicionan los gastos ocasionados por la continuación de la formación durante la mayoría de edad pero únicamente en el caso de que la causa por la que no se haya concluido la formación no sea imputable a la persona que reclama alimentos y siempre que mantenga un rendimiento regular. También, alcanza a los gastos de embarazo y parto cuando no estén cubiertos de otro modo (por las prestaciones de la seguridad social). En consecuencia, por lo tanto, en la mayoría de los casos, si los hijos desean realizar estudios universitarios, a menos que cuenten con patrimonio o ingresos, deberán acudir a esta obligación alimenticia.

31Esta obligación, a diferencia de la que existe durante la minoría de edad, se amolda, en todo caso, a las necesidades concretas del hijo, a su aplicación y al patrimonio de las personas obligadas (padre – madre). Se requiere probar el estado de necesidad y que existe aplicación de parte del hijo (porque el descuido o desidia puede dar lugar a la extinción de la obligación). Además, la reclamación se ha de hacer individualmente a cada uno de los obligados (arts. 143 a 146 CC; 237-4 a 237-9 CCCat), de manera que, cuando el patrimonio de cada uno de los padres no sea suficiente, pueden estar obligados a prestar alimentos otros parientes (los ascendientes: los abuelos). Se extingue la obligación, entre otras causas (arts. 152 CC, 237-8 CCCat) cuando cesan las circunstancias (el estado de necesidad).

C – Administración de los bienes de los hijos

32Los hijos son titulares de los bienes que integran su patrimonio y les pertenecen aquellos y todos los rendimientos y frutos que produzcan, también los ingresos que obtengan de la actividad que desarrollen (salarios) y todos los bienes y derechos que se deriven de ellos (art. 236-21.2 CCCat). El contenido patrimonial de la potestad comprende las facultades que se otorgan a los padres en lo que afecta a la administración de los bienes de los hijos (arts. 154 2º CC, 236-21.1 CCCat).

33Los padres tienen el deber de administrar los bienes de los hijos con diligencia (la de un buen administrador; con la misma diligencia que los suyos propios, cumpliendo las obligaciones generales de todo administrador y las especiales establecida por la Ley Hipotecaria, art. 164 CC).

34La situación del menor emancipado difiere de la de minoría de edad, ya que aquél rige su persona, bienes y derechos como si fuera mayor, aunque perduran ciertos límites: actos para cuya realización necesita de la asistencia (complemento de capacidad) de los padres o del curador. Los límites, que afectan al ámbito patrimonial (ciertos contratos y negocios) con todo repercuten en la capacidad de obrar, no en el patrimonio, de manera que, en puridad no existe un régimen del patrimonio del menor emancipado distinto del régimen del patrimonio de la persona mayor de edad.

1) Identificación de los patrimonios del menor

35La diferenciación más corriente distingue entre el patrimonio general ordinario del menor y los patrimonios especiales, término que comprende todos los conjuntos de bienes y situaciones jurídicas con reglas especiales cuya nota común, frente al patrimonio ordinario, es que están excluidos de la administración de la potestad paterna o tutelar.

36El patrimonio general del menor es el patrimonio personal y participa de los caracteres comunes del patrimonio y de los específicos, la situación jurídica de minoría de edad no limita ni restringe la titularidad sino el ejercicio de su contenido (capacidad de obrar).

37Junto a éste se distinguen masas patrimoniales separadas en la que se incluyen todos los conjuntos de bienes sustraídos a la administración de los titulares de las potestades. Se trata de patrimonios separados a los que se dota de una administración y gestión independiente y no se confunden con el personal del menor, aunque están abocados a integrarse en el patrimonio personal una vez cesada la situación de minoría de edad o la causa de la especialidad (arts. 164 CC y 236-25 CCCat):

  • Los bienes recibidos por donación, herencia o legado cuando el causante o donante lo haya previsto de forma expresa.

  • Los bienes adquiridos por título sucesorio en la sucesión en que el padre o la madre hayan sido excluidos por desheredación justa o indignidad.

  • Los bienes que adquiera el hijo mayor de 16 años con su actividad o trabajo.

  • El conjunto de bienes que administra un defensor judicial cuando lo acuerda el juez en el caso de administración negligente de los titulares de la potestad.

  • El nombramiento posterior de un administrador patrimonial.

  • La administración por defensor judicial cuando existe contraposición de intereses entre los titulares de las potestades y el menor.

38La característica común de estos conjuntos de bienes es subjetiva: la legitimación para gestionar no corresponde a los representantes legales

39Se ha de distinguir de estos supuestos dos casos en los que no existe una situación, técnicamente de separación. Se trata de:

  • La administración judicial de los bienes mientras no exista resolución que resuelva acerca de la constitución de una tutela. No es un caso de patrimonio sometido a una administración especial ya que la administración es de todo el patrimonio del menor.

  • La continuación por el menor en el ejercicio del comercio que hubieren ejercido los padres o causantes (art. 5 Ccom). Tampoco esta situación origina una patrimonio especial ya que la regla del Código de Comercio (art. 5) es de capacidad: los menores titulares de una empresa ejercen mediante los representantes legales.

40Los titulares de la potestad necesitan de la autorización judicial para la realización de los actos que se enuncian en el art. 166 CC y 236-27 CCCat. Autorización que puede sustituirse por el consentimiento expreso, que debe constar en escritura pública, del hijo de 16 años.

2) El patrimonio personal del menor

41La regla general es que titularidad y administración del patrimonio personal van unidas cuando se trata de una persona mayor de edad o menor emancipada a la que no se ha incapacitado judicialmente. La disociación, en lo que respecta a este patrimonio, sólo puede tener lugar por voluntad de su titular, en virtud de un acto mediante el que se encomienda a otra persona la gestión y no es posible que esa administración abarque, por completo, todo el patrimonio sino conjuntos más o menos extensos de bienes y situaciones jurídicas.

42En materia de administración de los bienes de los menores sometidos a patria potestad o a tutela se emplea el término “administración” en sentido amplio como dirección económica de un patrimonio y comprende tanto el acto de administración ordinaria como al acto de administración extraordinaria o de disposición.

43La administración del patrimonio del menor se delimita como contenido imprescindible de la potestad de los padres (arts. 236-21,236-23 a 236-27 CCCat y 154 2 º, 164 CC) y la tutela (tutor – administrador patrimonial) (arts. 222-40 CCCat; 270 CC).

44Es una administración legal, que es una función, e inescindible. El título de atribución de la función y las facultades de administración sobre el patrimonio del menor deriva directa y exclusivamente de la ley, no interviene la voluntad privada. Es una administración legal, como legal es la función representativa que aun unida a ella, se diferencia. El carácter legal comporta la fijación de quienes son los administradores del patrimonio en la que no existe posibilidad de elección: además de ser numerus clausus, existe una rigurosa tipificación legal de los cargos. La excepción se produce vía intervención de la autoridad judicial que puede determinar la administración judicial de los bienes o tomar medidas en este ámbito, pero siempre es temporal (las medidas son provisionales).

45Los titulares de las potestades no pueden eludir el deber / officium de administrar el patrimonio del menor sin incurrir en dejación de la función (responsabilidad) que desemboque en privación o remoción del cargo; únicamente es posible, en la tutela, la excusa, lo que implica no llegar a ser nombrado como tutor. De ahí se deriva que la administración, en sí misma, tenga el carácter de función lo que explica su vis atractiva y el contenido (facultades de gestión) que corresponde a los titulares de las potestades.

46La administración no se puede separar, en lo que afecta al patrimonio personal, de la potestad, sólo respecto de la tutela se permite diferenciar entre el ámbito personal (“guarda de la persona”) y el patrimonial (“cuidado de los bienes”). En ésta, ya de entrada o bien a posteriori es posible nombrar el tutor y el administrador – tutor patrimonial. No obstante, la institución no se disocia, de manera que todas las decisiones que conciernan a ambos contenidos (personal y patrimonial) se han de tomar conjuntamente. Aunque en las decisiones que solo afecten a una esfera las personas que ocupen el cargo (tutor – administrador patrimonial) actúen individualmente.

47¿Quid en lo que respecta a la potestad de los padres? La función de administrar los bienes de los hijos se atribuye conjuntamente con el contenido patrimonial y personal a la vez, no se prevé de manera expresa la disgregación persona – patrimonio de forma tan nítida como en la tutela. Con todo, de las reglas que fijan su ejercicio se revela que es posible separar la función personal de la patrimonial, y diferenciar entre la separación definitiva y la separación provisional.

48No parece que, al menos de momento, sea posible excluir por completo y de manera definitiva a uno de los padres, fuera de los casos de privación de la potestad o de la declaración de incapacitación o de prodigalidad, de cualquier intervención en la administración de los bienes de los hijos. Muestra de ello es que, en el caso de ejercicio individual de la potestad por uno de los progenitores, salvo que la autoridad judicial haya acordado otra cosa, el padre o la madre que ejerce la potestad ha de contar con el consentimiento expreso o tácito del progenitor que no ejerce para aquellos actos de disposición del patrimonio que excedan de lo que sea necesario para atender a las necesidades básicas.

49En cambio, como se verá en la Parte III, sí es posible una distribución temporal de las funciones que admite la ley, que no implica la exclusión del otro, lo que puede tener lugar ya por decisión judicial; ya en los casos en que se permite a los padres.

50La administración y las facultades se delimitan por la ley, por ello es posible concebir que la totalidad del patrimonio se gestione por persona distinta del titular, porque el fundamento de la administración ajena es la minoría de edad.

51El padre y / o la madre han de administrar los bienes de los hijos y el tutor y, en su caso el administrador patrimonial son quienes administran el patrimonio del pupilo. A ello se añade la calificación de la diligencia que deben aplicar en el ejercicio de la función (buen administrador en la normativa catalana; diligencia quam suis o la misma que pondría en sus propios bienes para los padres, diligencia del buen padre de familia en la tutela, respectivamente, en el CC). Este mandato de administrar se concibe de manera general y amplia, conforme a la finalidad de total protección perseguida y, al menos en inicio sólo aparece limitado para los actos específicos para los que se exige que la potestad recabe la autorización judicial o, en la normativa catalana, la del Consejo de la tutela (cuando está constituido).

52El poder / deber atribuido a los administradores legales, en verdad, es más amplio que la simple o mera administración, abarca la totalidad de los actos que hayan de efectuarse sobre los bienes del menor, cumpliendo con los requisitos legales. Es, en verdad el poder de gestión. Es la legitimación para dirigir y organizar todos los asuntos relativos al patrimonio del menor. Esta autorización para la dirección acarrea que la decisión e iniciativa en torno a los asuntos patrimoniales del menor la toman los titulares de las potestades libremente, sin más límite que el del interés del menor, que comporta desde las autorizaciones judiciales, o de otros órganos, a la participación del propio menor.

53El poder de gestión comprende las facultades de administración donde se incluyen actos de administración ordinaria, extraordinaria y actos de disposición (en sentido jurídico) y la representación legal. En cuanto al contenido objetivo (qué bienes y situaciones jurídicas) la administración es universal, alcanza a todo lo que no esté sometido a una administración especial, y tiene carácter absorbente: aglutina todo.

54Sin embargo, no siempre, en el desempeño de las funciones de gestión actúan los titulares de las potestades en representación del menor, de ahí que la representación legal y la administración, también legal, del patrimonio del menor, se distingan. La gestión alcanza ciertos actos, en tanto que la representación legal se otorga a los administradores legales (padres y a los tutores) como medio técnico que permite la puesta en práctica de las facultades que les corresponden en el ámbito patrimonial y atañe a los actos jurídicos que, con ocasión de la gestión sea necesario actuar en sustitución del menor. La representación de los titulares de las potestades se excluye, precisamente, en los bienes que están sustraídos de la administración.

55La administración ordinaria corresponde al administrador legal lo que comporta para el titular de la potestad: El deber de guarda de los bienes del menor, El deber de informar del desarrollo de la administración La obligación de realizar los actos de gestión El deber de representar al menor en los actos patrimoniales La administración ordinaria del patrimonio se califica como conservativa, que es la que comporta la realización de aquellos actos jurídicos que no comprometen los bienes administrados de manera permanente y abarca los necesarios para mantener los bienes, de donde el carácter excepcional de los actos dispositivos que implican pérdidas definitivas y la moderación de los actos arriesgados económicamente. La regla es que los administradores legales han de:

  1. Conservar y mantener los bienes que se integran en el patrimonio, deben procurar por su identidad.

  2. Obtener de los bienes los rendimientos normales u ordinarios que correspondan de acuerdo con la naturaleza y estado que tuvieren en el momento en que ingresaron en el patrimonio del menor.

  3. Defender los bienes: la defensa es una específica conservación del patrimonio, donde encuentran cabida todos los actos relativos al ejercicio de acciones frente a terceros, ya en la vía judicial, ya en la administrativa: obligada intervención de los titulares de las potestades en los casos en que falta capacidad procesal para ser parte (art. 2 LEC).

56La administración extraordinaria se refiere a aquellos actos de cuya realización puede derivar un compromiso o salida definitiva de algún elemento del patrimonio del menor, vinculación o pérdida patrimonial que se estima necesario someter a un control a fin de calibrar la conveniencia o no de su puesta en práctica. El control de la administración – gestión del titular de la potestad implica: la autorización judicial (arts. 222-44,236-27 CCCat, 166,271 CC) o la de algún otro órgano o persona. Y, en el caso del hijo de familia, el consentimiento del propio menor que sea mayor de 16 años, manifestado formalmente.

57¿Qué actos se comprenden en esta caracterización? La pertenencia a este grupo de actos es tasada, viene determinada legalmente, de manera separada para la potestad de los padres y para los tutores. Lo más llamativo de los listados legales es la ausencia, al menos a primera vista, de criterio que justifique, en la actualidad, la distinción que se hace entre los actos de los padres – administradores legales y los tutores. Un clásico fundamento que explicaría la diferenciación se halla en el origen (fuente) de la potestad de la que deriva la administración, pues la de los padres está engarzada a la relación de filiación y la tutela (incluida la familiar) no. Del análisis comparativo de la normativa se aprecia que no siempre se dispensa la misma protección, en el ámbito patrimonial, al menor, pues quien está sometido a la potestad parental está menos protegido que el sujeto a tutela.

58En general estos actos quedan afectados por un régimen jurídico especial que comporta la puesta en práctica de un procedimiento de jurisdicción voluntaria para la obtención de la autorización judicial, cuando sea ésta la que proceda. Es el procedimiento que se regula en los arts. 61 a 66 de la Ley 15/2015, de 2 de julio de Jurisdicción Voluntaria.

59El consentimiento del menor (hijo) mayor de 16 años, manifestado formalmente (escritura pública o documento) que sustituye a la autorización judicial, se justifica por la condición de titular de éste que no queda al margen de la administración de los padres. Sin necesidad de que exista emancipación (ni la formal, ni la de hecho, vida independiente), a partir de los 16 años, se le permite intervenir en la toma de decisiones respecto de su patrimonio.

D – Deberes de los hijos

60Se ha de partir del principio de que ambos, se deben respeto mutuo (art. 236-17. 1 CCCat).

61Los hijos deben obedecer a sus padres salvo que intenten imponerles conductas indignas o delictivas (arts. 155.1 CC, 236-17.3 CCCat). Aunque, como regla, si tuvieren suficiente juicio los hijos deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten (arts. 154 CC, 211-6 CCCat).

62Los padres pueden corregir de manera proporcionada y razonable a los hijos, respetando su dignidad y sin imponerles sanciones humillantes o que atenten a sus derechos. Con esta finalidad podrán solicitar la asistencia e intervención de los poderes públicos (arts. 154 in fine CC, 236-17.4 CCCat).

63Los hijos deben contribuir equitativamente, según sus posibilidades, al levantamiento de las cargas familiares mientras convivan con ella (arts. 155.2,165,2 CC y 236-22 CCCat). Con este fin se entregarán a los padres los frutos de los bienes que ellos no administren con excepción de los frutos de los bienes:

  • Adquiridos por el hijo a título gratuito cuando el disponente hubiere excluido a los padres de la administración,

  • Adquiridos por el hijo por sucesión en la que el padre, la madre o ambos hubieran sido justamente desheredados o declarados indignos.

  • Donados o dejados a los hijos especialmente para su educación o carrera.

64A pesar de la excepción, si los padres carecieren de medios podrán pedir al Juez que les entregue la parte de los frutos que en equidad proceda (arts. 165 CC, 236-22 CCCat).

E – Representación de los hijos

65Los padres titulares de la potestad sobre los hijos no emancipados son sus representantes legales, como regla general (arts. 162 CC, 236-18 CCCat). Representación que alcanza a los actos patrimoniales y también a los personales en los que la ley admite la intervención sustitutoria de los padres.

66Este poder de representación nace de la ley y suple la falta de capacidad de obrar de los menores. Se exceptúan de ésta representación (arts. 164 CC, 236-18 CCCat):

  • Los actos relativos a los derechos de la personalidad y los relativos a bienes o servicios propios de la edad, de acuerdo con los usos sociales, con las leyes y con sus condiciones de madurez. Y, en el caso de la potestad prorrogada o rehabilitada los que pueda hacer por sí conforme a su capacidad natural.

  • Los actos en que exista conflicto de intereses entre los padres y el hijo.

  • Los actos relativos a bienes excluidos de la administración de los padres.

67Para celebrar contratos que obliguen al hijo a realizar prestaciones personales se requiere el previo consentimiento de éste si tuviese suficiente juicio (arts. 162 CC, 211-6.3 y 236-19 CCCat), sin perjuicio de que el Juez de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal dicte las disposiciones oportunas a fin de apartar el menor de un peligro o de evitarle perjuicios (art. 158 CC, 236-3 CCCat).

68En los asuntos en que exista interés contrapuesto entre padres e hijos no emancipados, la representación recae en aquel de los padres con el que no exista el conflicto y si es con ambos se ha de nombrar un defensor judicial (arts. 163 CC y 236-20 CCCat). No se trata de sustituir el ejercicio de la patria potestad, o de la curatela en su caso, sino de suspender en determinados supuestos este ejercicio y confiarla a la actuación del defensor.

69En expediente de jurisdicción voluntaria, de oficio o a petición del Ministerio Fiscal, del propio menor o de cualquier persona capaz de comparecer en juicio, se nombrará defensor a quien estime más idóneo para el cargo (art. 300 CC). El defensor judicial tendrá las atribuciones que se le hayan concedido, debiendo rendir cuentas de su gestión una vez concluida (art. 302 CC), y le serán aplicables las causas de inhabilidad, excusas y remoción de los tutores y curadores (art. 301 CC).

Auteurs

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2017

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