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Être parents - Ser padres

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Maryline Bruggeman
, 
Judith Solé Resina

Partie I. Qui est parent ? / Parte 1. ¿Quiénes son los padres?

Derecho español

Mª del Carmen Gete-Alonso y Calera et María Ysàs Solanes

Texte intégral

I – PRECISIONES GENERALES

1Antes de dar respuesta a la pregunta ¿quienes son padres? conviene aclarar a qué nos referimos, porque existen diferencias entre lo que podemos calificar como la maternidad-paternidad genética y biológica, la social y la jurídica. Jurídica o legalmente, que es la que nos interesa, para fijar la paternidad y la maternidad se toman como presupuestos necesarios la realidad genética y biológica y la percepción social.

2Jurídicamente, la preocupación del legislador a la hora de regular la relación de filiación no se centra tanto en definir qué sea, cómo en establecer los mecanismos a través de los que se la identifica legalmente y una vez fijada, determinar su contenido (derechos y deberes).

3En este apartado primero tratamos de la determinación de la filiación, en el segundo del contenido de la relación. El estudio lo hemos hecho tomando como base la normativa española sobre la filiación. Se ha de tener en cuenta que en España existe una pluralidad de ordenamientos civiles que regulan la filiación.

4La filiación, como relación, se regula en el Código civil español en los arts. 108 a 141 y 172 a 180 (CC); en la Ley 68 a Ley 74 de la Compilación de Derecho Foral de Navarra (CDFN); arts, 235-1 a 235-50 del Código civil de Cataluña (CCCat); arts. 56 a 62 del Código del Derecho Foral de Aragón (CDFA). También, ha de tenerse en consideración La Ley 14/2006 de 26 de mayo, sobre Técnicas de reproducción humana asistida (LTRA). El procedimiento judicial se regula en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC) (arts. 764 a 768). Asimismo se ha de tener en cuenta que las normas que regulan el Registro Civil en las que existen importantes previsiones sobre la relación de filiación, así la Ley de 8 de junio de 1957, del Registro Civil (LRC 1957) y su Reglamento (Decreto de 14 de noviembre de 1958) (RRC 1958) con las modificaciones que se han introducido durante los años 2014 y 2015 estarán vigentes hasta el 30 de junio de 2017, fecha en la que entrará en vigor la Ley 20/2011, de 21 de julio de Registro Civil.

5La potestad de los padres se contiene en el Código civil español en los arts. 154 a 171, Leyes 63 a 67 de la Compilación de Derecho Foral de Navarra; arts 236-1 a 236-36 del Código civil de Cataluña; arts. 63 a 77 del Código del Derecho Foral de Aragón.

6Para saber qué ordenamiento civil se ha de aplicar en cada caso concreto se ha de señalar que es la vecindad civil, (análoga a la nacionalidad pero que se predica de la pertenencia a un territorio español con derecho civil propio, y que todo español ha de tener), la que lo determina (arts. 14 y 15 CC español). En este sentido, si se tiene la vecindad civil catalana se aplica el Código Civil de Cataluña, si la navarra la Compilación de derecho foral Navarra…, etc, y para aquellas Comunidades que no tengan derecho civil propio o que, teniéndolo no hayan regulado la filiación y la potestad, se aplica el Código Civil español. Además, se ha de tener en cuenta que cuando la filiación o la potestad están completamente reguladas en una norma propia (catalana, aragonesa, navarra) en ningún caso se puede aplicar el Código civil español y se ha de atender al derecho propio para, en su caso, solucionar las lagunas que pudieran existir.

7En este trabajo se trata conjuntamente, con indicación de la norma que corresponda, todos los ordenamientos en aquello que son comunes, las especificidades, en su caso, se diferencian.

A – Principios

8En todos los ordenamientos civiles españoles son principios rectores de la filiación (arts. 14 y 39 CE):

91º El de veracidad o libre investigación de la paternidad / maternidad. Proclamado en el art. 39.2 CE: “La ley posibilitará la investigación de la paternidad”; y desarrollado por el art. 767. 2 LEC: “en los juicios sobre filiación será admisible la investigación de la maternidad y la paternidad mediante toda clase de pruebas, incluidas las biológicas”.

10Inicialmente, la relación jurídica de filiación toma como punto de partida el dato biológico – la generación – y genético – la coincidencia entre los titulares de las células que intervienen en la concepción y los que serán sujetos de la relación pero se admite la filiación obtenida a través de las técnicas de reproducción asistida y la adopción.

11 El principio de igualdad o equiparación entre todo tipo de filiación. Al que obligan los arts. 14 y 39 CE y que se pone de relieve, particularmente, con relación a los efectos de la filiación (art. 108 CC; art. 235-2 CCCat; art. 56 CDFA).

123º El principio favor filii, que si bien se enuncia en sede de protección de menores debe proyectarse en la filiación. Implica la primacía del interés del menor sobre cualquier otro interés legítimo (art. 2 LOPJM; 211-6 CCCat).

B – Clases de filiación

13Antes de señalar cuáles son las clases de filiación es necesario tener en cuenta que tal clasificación no implica, en ningún caso discriminación (arts. 14 y 39 CE); la filiación, sea cual fuere, tiene siempre el mismo contenido (arts. 108,2 CC y 235-3 CCCat, Ley 68 CDFN, art. 56 CDFA), lo que no impide que, dados los parti culares caracteres de cada filiación, algunos se maticen. Se distinguen dos clases de filiación. La filiación puede tener lugar por naturaleza o por adopción (arts. 108 1. CC; 235-1 CCCat, Ley 68 CDFN, art. 56 CDFA).

141- La filiación por naturaleza (art. 108.1 CC, art. 235-1 CCCat, Ley 68): es la que se corresponde a la relación biológica de generación; en ella se diversifica entre la filiación matrimonial y la filiación no matrimonial atendiendo a si entre los progenitores existe o no matrimonio. Jurídicamente sólo la filiación matrimonial es indivisible, en el sentido de que su determinación y fijación siempre ha de hacerse en relación con el padre y la madre ya que la cualidad de matrimonial implica a ambos progenitores / cónyuges.

15La filiación generada a partir de las técnicas de reproducción asisti da ya sea en vida de los padres ya sea post mortem, no es una tercera categoría de filiación sino que se reconduce a la filiación por naturaleza (arts 235-8 y 235-13 CCCat) y se califica como matrimonial o no matrimonial según que los padres estén o no casados entre sí en el momento en que interviene la técnica de reproducción. En este caso se ha optado por no exigir el principio de correspondencia y por otorgar primacía al principio del consentimiento, la voluntad de asumir la relación de filiación (cf. arts. 235-8 y 235-13 CCCat).

16La filiación por naturaleza está fundada en la existencia de la relación biológica (y correspondencia genética, en principio) entre los progenitores y los hijos, derivada de la fecundación (natural o asistida) de la madre y en la gestación durante un periodo de tiempo. El principio de veracidad explica que se tome como punto de partida los datos de las ciencias médicas y biológicas a fin de determinar cuándo se entiende que existe concepción y cual es el tiempo de gestación. El Código de Cataluña (en el Código Civil español está implícito), recogiendo una tradición jurídica común, dispone que el período legal de concepción comprende los primeros 120 días del periodo de gestación que se presume que es de 300 días (art. 235-4 CCCat). Es una presunción iuris tantum; en el caso en que pruebas concluyen tes demuestren que la gestación ha durado más de 300 días, el período legal de concepción se refiere a los primeros 120 días del tiempo real de gestación.

172.- La filiación adoptiva: se constituye judicialmente entre quienes cumplen los requisitos que establece la ley (art. 176 1. CC, art. 235-39 CCCat, Ley 73 CDFN). De ahí que sea una filiación legal, en el sentido de que no se fundamenta en relación previa biológica de generación directa; aunque esto no implica la exclusión de todas las relaciones biológicas entre quien adopta y quien es adoptado sino sólo las estrictas de generación directa y algunas otras que prevé la ley (abuelos y parientes hasta el tercer grado de consanguinidad, arts. 175 CC; 235-31 CCCat).

18La relación de filiación se constituye, jurídicamente, cuando se produce el hecho al que la norma jurídica atribuye tal efecto. Pero se ha de distinguir: la filiación por naturaleza se establece jurídicamente cuando queda determinada a través de alguno de los medios dispuestos mientras que la filiación por adopción no se determina sino que se constituye cuando, cumplidos los requisitos y finiquitados los trámites previstos en las normas, queda establecida. La adopción siempre se constituye judicialmente (arts. 176 CC y 235-39 CCCat).

II – DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN

19Para que la relación de filiación por naturaleza tenga la consideración de jurídica se ha de proceder a su determinación, para lo cual se ha de acudir a los medios previstos legalmente. Indica el art. 112 CC que la filiación produce sus efectos desde que tiene lugar, de modo que cualquiera que sea el medio empleado una vez se aplica tienen carácter declarativo. La determinación legal tiene efectos retroactivos, con la única salvedad de aquellos incompatibles y los que la ley excluya. Siempre conservan su validez los actos otorgados, en nombre del hijo menor o incapaz, por su representante legal, antes de que la filiación se hubiera determinado.

20La determinación se denomina judicial si deriva de una resolución judicial y es extrajudicial en los demás casos. Una y otra deviene la verdad oficial, de manera que cualquier pretensión de determinar una filiación diferente, para el mismo caso, es ineficaz en tanto resulte acreditada otra contradictoria (arts. 764.2 LEC, 235-19 CCCat).

21Distintos del modo judicial o extrajudicial a través de los que se determina la filiación son los medios concretos que se han de emplear para fijarla. En éstos, atendiendo la diversidad de situaciones y relaciones entre los progenitores, todas las normas distinguen entre los que actúan cuando aquéllos están casados entre sí, la filiación matrimonial, y cuando no es así.

22Pese a que no existe una norma que directamente lo exprese de esta manera en el Código Civil español (tampoco en la Compilación de Derecho Foral de Navarra, aunque sí en el Código civil de Cataluña), de lo que está implícito y se deduce de la regulación, conforme al fundamento explicado, se sigue la siguiente regla, admitida unánimemente por la doctrina y la jurisprudencia: la concepción, que se produce por la unión de células masculinas y femeninas, se presume que se produce en los 120 primeros días del período de gestación cuya duración se estima de 300 días (arts. 116 y 117 CC, Ley 68 CDFN; art. 235-4 CCCat).

23En la filiación por naturaleza se ha de distinguir entre la determinación de la maternidad y la de la paternidad. A su vez, en ésta, se tiene en cuenta si los padres están o no casados entre sí, y si la determinación es judicial o extrajudicial.

A – Determinación legal de la maternidad

24Cuando la madre no ha ocultado el nacimiento, la maternidad tiene un mayor grado de certeza que la paternidad, principio que se recogía en el célebre pasaje de Paulo (Digesto 2,4,5): mater semper certa est etiam si vulgo conceperi. Conforme al mismo, el concepto jurídico de maternidad se vincula a un dato: el parto (subsiguiente al embarazo y gestación) de la mujer (arts. 10. 2 LTRA, 30 CC), lo que se aplica ya sea la filiación matrimonial ya no matrimonial, ya se haya obtenido con la intervención de técnicas de reproducción asistida, ya la concepción haya sido natural. La maternidad, dicho de otra forma, resulta del nacimiento, lo que exige la comprobación del hecho natural del parto de la madre a la que se quiere imputar la maternidad y de la identidad del nacido (que es el que ha parido esa mujer) (arts. 139 CC, 235-3 CCCat, Ley 70 CDFN).

25La fijación de la maternidad en el dato del nacimiento significa que no se toma en cuenta, a estos efectos, la procedencia de las células (óvulos – esperma) que facilitaron la concepción, lo relevante es la gestación y el parto. De ahí que, en los casos de maternidad subrogada, jurídicamente madre es quien da a luz (art. 10. 2. LTRA) luego la gestante, y no la que aportó los óvulos.

1) Determinación de la maternidad matrimonial

26La maternidad matrimonial queda establecida mediante la declaración en la inscripción de nacimiento del hijo, hecha dentro de plazo para practicar la inscripción de nacimiento, junto con la del matrimonio (art. 115 1º CC). El artículo 44 LRC 20/2011 (que ya está en vigor) señala que en la inscripción de nacimiento constará la filiación materna; a tal fin el personal sanitario que asista al nacimiento ha de comprobar la identidad de la madre al efecto de incluirlo en el parte facultativo. En defecto del parte facultativo, deberá aportarse la documentación en los términos que se determinen reglamentariamente. En toda inscripción ha de constar necesariamente la filiación materna aunque el acceso a la misma será restringido en los casos en que la madre lo solicite por motivos fundados, siempre que renuncie a ejercer los derechos derivados de dicha relación.

27El carácter matrimonial de la misma se deduce de la existencia del matrimonio de la madre. También constará como filiación matrimonial cuando la madre estuviere casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer y esta última manifestara que consiente en que se determine a su favor la filiación respecto al hijo nacido de su cónyuge (art. 44.5 Ley 20/2011).

28En los casos en que se constate que la madre tiene vínculo matrimonial con persona distinta de quien aparece cómo marido, se practicará la inscripción de nacimiento sólo con la filiación materna y se procederá a la apertura de un expediente registral (art. 44.4, b) Ley 20/2011).

2) Determinación de la maternidad no matrimonial

29La maternidad no matrimonial se establece cuando se hace constar la filiación materna en la inscripción de nacimiento hecha dentro de plazo, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Registro Civil (arts. 120 5º CC y 235-9.1 d CCCat). Pero también, (piénsese en los casos de abandono del recién nacido) se determina a través de los medios previstos para la paternidad no matrimonial: el reconocimiento, el expediente registral y la sentencia judicial (penal o civil) (arts. 120 CC, 235-9.1 CCCat).

B – Determinación legal de la paternidad matrimonial

30La paternidad matrimonial se determina legalmente (arts. 115 CC, 235-3 CCCat, Ley 68 CDFN): Por la inscripción del nacimiento junto con el matrimonio de los padres; Por sentencia firme.

31En la vía extrajudicial, en principio, se exige que el matrimonio de los padres exista con anterioridad al nacimiento del hijo y las pruebas de la maternidad y de la paternidad.

32La dificultad de la prueba directa de la autoría de la paternidad de una persona deriva en que se acuda a las presunciones que tienen en cuenta el dato de estar casado el marido / padre con la madre y el momento de nacimiento del hijo durante el matrimonio (pater it est quem nuptias demonstrant  – Paulo. D. 2.4.5). Presunción de paternidad, de mayor o menor intensidad atendido el momento posible de la concepción o el del nacimiento del hijo en relación a la fecha matrimonio y también a la cesación de la convivencia matrimonial. Esta presunción y sus matizaciones se regulan en los artículos 116 a 118 CC, 235-5 a 235-6 CCCat y Ley 68 CDFN. A ella ha de añadirse el supuesto del nacimiento producido antes de la celebración del matrimonio (arts. 119 CC, 235-7 CCCat, Ley 68 CDFN) y la determinación en el supuesto de las técnicas de reproducción asistida (apartado 2.5.)

1) La presunción de paternidad

33La presunción de paternidad marital se fundamenta en el principio de normalidad (arts. 116 CC, 235-5.1 CCCat, Ley 68 CFDN): se consideran hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y antes de los trescientos días siguientes a su disolución o a la separación legal o de hecho. Toma como base los derechos y deberes derivados del matrimonio: la convivencia matrimonial, que se presume, mientras el matrimonio aún continúa (arts. 69 CC, 231-2 y 231-2 CCCat), que determina la existencia de cohabitación, y la duración de la gestación, 300 días, de los que se entiende que la concepción se ha producido en los 120 primeros días. Cuando el hijo nace en el término máximo de los 300 días de la separación, declaración de nulidad o sentencia de divorcio del matrimonio, es porque es fruto de la relación sexual habida entre marido y mujer; de donde la paternidad debe atribuirse a aquél. Es una presunción iuris tantum que se puede destruir cuando se demuestra que el hijo no es del marido de la madre. La presunción actúa en el proceso y fuera de éste es el título de determinación de la filiación.

34Los hijos nacidos transcurridos 300 días de la separación legal o de hecho de los cónyuges o de la declaración de nulidad del matrimonio o de la sentencia de divorcio de los padres no pueden tener, por aplicación de la regla contenida en el primer apartado del art. 235-5 CCCat (presunción de paternidad marital) la condición de matrimoniales; cesa la presunción no porque no concurre uno de los hechos en los que se funda (ha cesado la presunción de convivencia).

35Sin embargo aún se puede determinar la paternidad del marido de la madre en las siguientes situaciones (art 235-5.2 CCCat, Ley 68. 3 3) CDFN):

  1. En el caso de separación judicial o de hecho de los padres si se prueba que los hijos, han nacido a consecuencia de las relaciones sexuales entre los cónyuges. La separación, no produce la disolución del vínculo matrimonial, de ahí que sea suficiente probar la existencia de relaciones sexuales;

  2. En el caso de nulidad o divorcio sólo puede determinarse la paternidad matrimonial si se prueba que las relaciones sexuales han tenido lugar antes de la disolución del matrimonio (art. 235-5.2 CCCat). Declarada la nulidad del matrimonio los hijos habidos después del término no pueden ser matrimoniales de los padres, únicamente es posible tal calificación cuando se demuestre que aquellos han mantenido relaciones sexuales antes de la sentencia de nulidad del matrimonio. Los hijos habidos con posterioridad a los 300 días de la sentencia de divorcio entre personas que han sido cónyuges no son matrimoniales sino extramatrimoniales, el único caso posible en el que podría atribuirse el hijo al (ex) marido de la madre sería aquel en el que se probara que, con anterioridad a la sentencia de divorcio los todavía cónyuges mantuvieron relaciones sexuales aptas para la procreación.

36Respecto a la inscripción en el Registro Civil el art. 44.4 Ley 20/2011 dispone que “No constará la filiación paterna en los casos en que se constate que la madre tiene vínculo matrimonial con persona distinta de la que figura en la declaración o sea de aplicación la presunción prevista en el artículo 116 del Código civil (o las correspondientes de la legislación civil autonómica). En estos casos, se practicará la inscripción de nacimiento de forma inmediata y se procederá a la apertura de un expediente registral”.

a) Hijo nacido dentro de los 180 días siguientes a la celebración el matrimonio

37Cuando el hijo nace dentro de los ciento ochenta días siguientes a la celebración del matrimonio, la presunción de paternidad marital es más débil puesto que la concepción ha sido antenupcial y entre personas no cónyuges no existen los deberes derivados del matrimonio. Aunque opere la presunción, el marido puede dejar sin efecto la determinación declarando que desconoce la paternidad (art. 117 CC, art. 235-6.1. CCCat, Ley 68. 3. 2) CDFN). Para que el desconocimiento sea eficaz se requiere que exista matrimonio antes del nacimiento, que el nacimiento haya tenido lugar dentro de los 180 días siguientes a la celebración del matrimonio y que declare que desconoce la paternidad. Esta declaración:

  1. Debe ser expresa;

  2. Manifestar que deja sin efecto la determinación de la presunción de paternidad (establecida en el art. 116 CC, 235-5 CCCat); pero el marido no tiene ni que argumentar, probar o manifestar que no es o no pudo ser el padre del nacido,

  3. Es formal: ha de ser auténtica. La declaración auténtica es la que se contiene en el documento público que debe aportarse para practicar la inscripción en el Registro Civil o la que se manifiesta ante el encargado del Registro Civil cuando se formula así y

  4. Debe formalizarse dentro del término de los seis meses siguientes al conocimiento del parto. Transcurrido el plazo ya no es posible el desconocimiento de la paternidad pero no queda vedada la acción de impugnación de la paternidad matrimonial.

38La declaración de desconocimiento no es eficaz, y por lo tanto la paternidad resulta determinada en favor del marido de la madre cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes (art. 117 CC; art. 235-6.2 CCCat, Ley 68.3 2) CDFN):

  1. El marido hubiere reconocido la paternidad expresa o tácitamente. No se trata del reconocimiento formal sino de cualquier manifestación expresa o tácita de la que se derive la admisión de la paternidad;

  2. Cuando el esposo ha conocido el embarazo de la madre antes de contraer matrimonio, salvo que la declaración de desconocimiento se haya hecho con el consentimiento de la mujer, antes del matrimonio o después del mismo, dentro de los seis meses siguientes al nacimiento del hijo.

  3. En el caso de que la madre demuestre que mantuvo relaciones sexuales con el marido durante el período de concepción.

39El desconocimiento de la paternidad es una facultad que se ejercita en la vía extrajudicial y permite dejar sin efecto la determinación de la presunción, sin necesidad de acudir a juicio ni eliminar las acciones de impugnación que continúan subsistentes. Es exclusiva y personalísima del marido, a su fallecimiento no están legitimados sus hijos, descendientes y herederos.

b) Hijo nacido trascurridos 300 días de la disolución o declaración de nulidad del matrimonio

40No opera tal presunción de paternidad para el hijo nacido después de los 300 días siguientes a la disolución del matrimonio o a su declaración de nulidad, pues no existe vínculo matrimonial. En consecuencia, la condición de matrimonial cesa porque no concurre uno de los hechos en los que se funda (cesa la presunción de convivencia).

41Los hijos habidos con posterioridad a los 300 días de la sentencia de divorcio entre personas que han sido cónyuges no son matrimoniales sino extramatrimoniales, el único caso posible en el que podría atribuirse el hijo al (ex) marido de la madre sería aquel en el que se probara que, con anterioridad a la sentencia de divorcio los todavía cónyuges mantuvieron relaciones sexuales aptas para la procreación. La misma regla se aplica a la nulidad del matrimonio, pese a que ésta no es un caso de disolución.

42No obstante, lo indicado sólo se aplica en el ordenamiento civil catalán. En las autonomías en la que se haya de aplicar el Código civil y en Navarra, si ambos padres consienten, expresamente, se puede inscribir en el Registro Civil como matrimonial la filiación de los hijos nacidos después de transcurridos 300 días desde el divorcio o la declaración de nulidad del matrimonio (arts. 118 CC y Ley 68.3 3/CDFN).

2) Hijos nacidos antes del matrimonio del padre y de la madre

43Los hijos nacidos antes del matrimonio del padre y de la madre tienen, desde la fecha de éste, la condición de matrimoniales siempre que la filiación quede determinada legalmente (arts. 119 CC, 235-7.1. CCCat, Ley 68.5 CDFN). Se trata de una filiación no matrimonial que alcanza la condición matrimonial con posterioridad y por la celebración del matrimonio (de ahí la denominación filiación por subsiguiente matrimonio de los padres). Se requiere (arts. 119 CC, 235-7.1 CCCat, Ley 68.5 CDFN):

441º. La celebración del matrimonio de los padres después del nacimiento.

45¿Es posible la calificación como matrimonial de la filiación del hijo ya fallecido cuando se contrae el matrimonio? Así lo admite el párrafo 2 del art. 119 CC y el art. 235-12.4 CCCat (reconocimiento del hijo fallecido), en cuyo caso, el carácter matrimonial aprovecha a los descendientes del hijo ya muerto; y

462º. Que la filiación quede determinada legalmente a través de los medios previstos para la filiación no matrimonial (arts 120 y ss CC; 235-9 y ss CCCat, Ley 69 CDFN). En consecuencia, la impugnación de esta filiación se rige por las reglas de la filiación no matrimonial. La determinación de la filiación debe efectuarse a pater y a mater y es indiferente el momento, anterior o posterior al matrimonio.

47La condición de matrimonial del hijo se produce desde la fecha de la celebración del matrimonio de modo automático e ipso iure, no es necesaria ninguna declaración ni petición, la eficacia no alcanza al período anterior a la celebración del matrimonio en el que la filiación, si ya se determinó, es extramatrimonial. El matrimonio posterior de los padres se hace constar mediante nota marginal de referencia en la inscripción de nacimiento del hijo (art. 155 RRC 1958).

3) Conflicto de presunciones

48Cuando en el espacio temporal considerado por la presunción de paternidad matrimonial (300 días siguientes a la disolución o nulidad del matrimonio, arts 116 CC, 235-5.1 CCCat, Ley 68.3. 3) CDFN) la madre contrae un posterior matrimonio y se produce el nacimiento de un hijo en los 180 días siguientes a aquél, se plantea un conflicto a la hora de determinar la paternidad (a favor del anterior marido o del actual).

49Se produce conflicto entre la presunción que opera a favor del anterior marido y la que es a favor del nuevo marido. En inicio, opera la presunción de paternidad en favor del actual marido (así lo indica, expresamente, para el derecho navarro la Ley 68.3. 1) CDFN). Ahora bien, atendido el momento del nacimiento (180 días siguientes al matrimonio posterior), el actual marido de la madre, dado que es una concepción antenupcial puede actuar la facultad de desconocer la paternidad que se le imputa. Es decir, dejar sin efecto la determinación establecida declarando que desconoce la paternidad. En esta situación, de las distintas soluciones se opta por considerar que el actual esposo de la madre es el padre pero, frente a la posibilidad de que no sea así, le permite que ejercite la acción de desconocimiento regulada en el artículo 117 CC y en la Ley 68.3. 2) CDFN, solución que responde a un criterio realista (ya que existen más probabilidades de que el padre sea él que el anterior marido). En el caso en que el actual marido de la madre desconozca su paternidad se ha de entender que, si concurren los requisitos de la presunción respecto al anterior marido, se imputará a éste la paternidad, sin perjuicio de las acciones judiciales de impugnación que éste pueda ejercitar.

50En el Código civil de Cataluña, existe una regla específica para este supuesto de conflicto de presunciones, regla que se decanta por la solución que parece más adecuada a la realidad. El art. 235-5.3 CCCat indica que si dentro de los trescientos días siguientes a la disolución o a la declaración de nulidad del matrimonio tiene lugar un nuevo matrimonio de la madre, se presume que los hijos nacidos después de la celebración del matrimonio son hijos del segundo marido. Es una presunción iuris tantum, es decir que cabe que el actual marido de la madre pruebe que no se trata de su hijo, para lo cual habrá de acudir al ejercicio de la acción de filiación correspondiente (la de impugnación de la paternidad matrimonial).

C – Determinación de la filiación no matrimonial

51Los medios de determinación de la filiación no matrimonial se pueden diferenciar entre los extrajudiciales y los judiciales (art. 120 CC, 235-10 y 235-13 CCCat y la Ley 69 CDFN).

52Son medios de determinación extrajudicial: el reconocimiento formal y la resolución dictada en expediente registral. También, la presunción de paternidad no matrimonial que sólo opera para el derecho catalán (aunque pueden obtenerse efectos similares de lo que está previsto en el art. 767. 3 LEC).

53Judicialmente la filiación queda determinada a través de sentencia firme derivada de un procedimiento civil (consecuencia del ejercicio de la acción de filiación); en el proceso penal el art. 193 del CPen dispone: “En las sentencias condenatorias por delitos contra la libertad sexual, además del pronunciamiento correspondiente a la responsabilidad civil, se harán en su caso, los que procedan en orden a la filiación y fijación de alimentos”.

54El reconocimiento formal, por el padre o la madre se estudia seguidamente.

55Respecto a la resolución recaída en expediente tramitado con arreglo a la legislación del Registro Civil (arts. 44.7 Ley 20/2011), cabe decir lo siguiente: Acerca de la paternidad y la maternidad conviene conocer que este expediente, aprobado por el juez de primera instancia, siempre que no exista oposición del Ministerio Fiscal o de persona interesada, puede incoarse cuando se dé alguna de estas circunstancias:

  1. Que exista un escrito indubitado del padre o de la madre en que expresamente reconozca la filiación;

  2. Cuando el hijo posea el estado de filiación del padre o de la madre justificado por actos directos del padre o de su familia y

  3. Respecto de la madre, siempre que se pruebe cumplidamente el hecho del parto y la identidad del hijo.

1) La presunción de paternidad no matrimonial

56Una de las innovaciones de la legislación catalana es la regulación de la presunción de paternidad extramatrimonial en el art. 235-10 CCCat. Se presume la paternidad no matrimonial:

  1. Del hombre con el que la madre ha convivido durante el período legal de concepción: es decir, al menos durante los 120 primeros días del período de gestación que es de 300 días (art. 235-4 CCCat); no se exige la constitución ni que exista situación de pareja estable.

  2. Del hombre con el que la madre ha mantenido relaciones sexuales dentro del período legal de concepción. Que han de probarse. Para ello se pueden acreditar a través de los medios de prueba admitidos en derecho. La naturaleza íntima del hecho comporta que, salvo que se admita por el hombre, normalmente se actúe a través de medios indirectos.

  3. Del hombre que ha reconocido la paternidad tácitamente o de forma distinta a la indicada en el artículo 235-9 CCCat. Es el reconocimiento aformal (realizado en un documento escrito autógrafo, carta o escrito mecanografiado, declaración grabada en un soporte audio o audiovisual, en un documento público que no sea eficaz o válido, también el verbal, etc). También el reconocimiento tácito: los hechos en los que la admisión de la paternidad se sigue, necesariamente, de la conducta del progenitor. La posesión de estado de hijo, es una de las manifestaciones de este reconocimiento tácito.

57La presunción iuris tantum puede ser destruida mediante toda clase de pruebas en el juicio de filiación correspondiente. Los hechos en los que se funda la presunción deben quedar probados para que se pueda aplicar y producir la determinación de la paternidad no matrimonial. Los medios de prueba que se pueden emplear son los generales u ordinarios (arts. 299 y ss. LEC). Dado, en la mayor parte de situaciones (al menos por lo que se refiere a los hechos de las letras a y b del art. 235-10.1 CCCat), la dificultad de la prueba directa de los hechos en los que se basa la presunción, su demostración en la mayor parte de las ocasiones resulta de la valoración del conjunto de la prueba practicada en el proceso, en donde acostumbra a tener importancia la de presunciones.

58En la normativa vigente la presunción de paternidad no matrimonial actúa, fundamentalmente, en el ámbito de los procesos de filiación invirtiendo la carga de la prueba. Alegada, por la madre o el hijo, la convivencia o las relaciones sexuales durante el período de concepción, deberá ser el presunto padre quien destruya la presunción: ha de probar que aquella no existió o que no hubo relación sexual.

2) El reconocimiento

59El reconocimiento es la declaración del padre o la madre, mediante la que se revela el hecho de la relación biológica utilizando una determinada forma y cumpliendo con los requisitos que establece la ley, que produce el efecto del establecimiento de la relación (jurídica) de filiación. Las formas de reconocimiento son tasadas: el testamento, el documento público y la declaración efectuada ante el encargado del Registro Civil (art. 120. 1º CC, 235-9.1 a CCCat, Ley 69 CDFN).

60El reconocimiento es un acto personalísimo, unilateral, es esencialmente formal, irrevocable (art. 741 CC, 422-8 CCCat, 431.4 CDFA, Ley 209 CDFN) confidencial. En el reconocimiento hecho separadamente, no se podrá manifestar la identidad del otro progenitor a no ser que esté ya determinada legalmente (arts. 122 CC, 235-9.2 CCCat, Ley 69 CDFN).

61En cuanto al testamento: únicamente son válidas las formas testamentarias que sean documentos públicos. Para reconocer en testamento es necesario, además de tener capacidad para reconocer, la capacidad para otorgar testamento. El reconocimiento en testamento surte efecto a partir de la muerte del testador (art. 188 RRC 1958).

62En derecho catalán cualquier forma testamentaria, notarial o no es apta para contener un reconocimiento, deben incluirse, pues, todos los que se recogen en los artículos 421-7 a 421-19 CCCat. Es posible un reconocimiento contenido en codicilo (421-20 CCCat) al que expresamente se refiere el 235-9.1 CCCat. No cabe, en cambio, el reconocimiento en memoria testamentaria. La actual previsión legal implica que sólo es posible la Escritura Pública como forma de reconocimiento y que, en consecuencia, no puede ser de aplicación el artículo 186.1. RRC en lo que se refiere a los demás documentos públicos que no son escrituras.

63El documento público es el autorizado por un notario o empleado público competente, con las solemnidades requeridas por la ley (art. 1216 CC). El artículo 186.1. RRC 1958 considera que son documentos públicos aptos para el reconocimiento la escritura pública, el acta civil de celebración del matrimonio de los padres, el expediente de inscripción del matrimonio fuera de plazo, las capitulaciones matrimoniales y el acto de conciliación.

a) Capacidad para reconocer

64Tienen capacidad para reconocer las personas que puedan contraer matrimonio y que no están judicialmente incapacitadas (arts. 121 CC, 235-11.1 CCCat), de la remisión a la capacidad para contraer matrimonio se sigue que el requisito es la mayoría de edad (art. 46 1 º CC). Sin embargo, si se ha obtenido la emancipación (a partir de los 16 años) el menor de edad puede reconocer por sí mismo. En el derecho navarro, basta con ser puber (mayor de 14 años, Ley 50 CDFN) para reconocer (Ley 69 CDFN). En cuanto a la incapacitación las limitaciones que afectan sólo al ámbito patrimonial (prodigalidad – curatela) no implican incapacidad para reconocer.

65En derecho catalán tienen capacidad para reconocer la paternidad los mayo res de catorce años y para la maternidad la madre desde que se acredite el hecho del parto, sea cual sea su edad. En ambos casos, sin embargo, la norma agrega que es necesario que tengan capacidad natural (art. 235-11.1 CCCat).

66En todos los ordenamientos civiles para que sea válido el reconocimiento hecho por menores no emancipados o personas incapacitadas, es necesaria la aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal (art. 121 CC, 235-11 CCCat, Ley 69 CDFN). La aprobación judicial del reconocimiento es requisito de validez del mismo y se precisa para provocar la vinculación del acto para su autor. El Juez valora la regularidad del acto jurídico, si concurren los requisitos y la aptitud de generación y la posibilidad y verosimilitud de la relación biológica que se declara.

b) Eficacia del reconocimiento

67En el reconocimiento de personas menores de edad e incapacitadas y de mayores de edad, se exigen requisitos adicionales. Aunque el reconocimiento sea válido no despliega la eficacia prevista legalmente. Para la eficacia del reconocimiento se exige:

  1. En el reconocimiento de un hijo mayor de edad o emancipado (arts. 123 CC, 235-12.1 CCCat, Ley 69 CDFN) es necesario contar con su consentimiento expreso o tácito. Cuando el hijo mayor de edad no otorga el consentimiento no se puede determinar la filiación por esta vía de modo que si los padres quieren determinarla, habrán de acudir a la vía judicial (la acción de reclamación).

  2. En el reconocimiento, del hijo menor de edad o incapacitado, con posterioridad a la inscripción, podrá hacerse con arreglo a las formas establecidas en el Código Civil en cualquier tiempo. Si se realizare mediante declaración del padre ante el Encargado del Registro Civil, se requerirá el consentimiento expreso de la madre y del representante legal del hijo si fuera menor de edad o de este si fuera mayor. Si tuviera la capacidad modificada judicialmente se precisará, según la sentencia, el consentimiento de su representante legal, el asentimiento de su curador o el consentimiento del hijo. Para que sea posible la inscripción deberán concurrir, además, los requisitos para la validez o eficacia del reconocimiento exigidos por la Ley civil. (art. 44.7 LRC). No será necesario el consentimiento o la aprobación si el reconocimiento se hubiere efectuado en testamento o dentro del plazo establecido para practicar la inscripción de nacimiento. La inscripción de la paternidad, en estos casos, podrá suspenderse a petición de la madre durante el año siguiente al nacimiento. Si el padre solicita la confirmación de la inscripción es necesaria la aprobación judicial con audiencia del ministerio fiscal (arts. 124 CC, 235-12.3 CCCat y 188 RRC). Solo puede inscribirse el reconocimiento de un menor de edad o incapacitado sin el consentimiento ni la aprobación judicial cuando se haga en testamento y se acredite la defunción del autor del mismo (art. 188 RRC). En caso de que se deniegue los padres pueden ejercitar la acción de reclamación. En el derecho navarro el reconocimiento de un menor de edad o incapacitado no está sujeto a requisito supletorio alguno, no obstante el representante legal o el mismo hijo, al llegar a la mayoría de edad o recuperar la capacidad pueden impugnarlo (Ley 69 CDFN).

  3. En el reconocimiento del hijo fallecido han de consentir sus descendientes por si o por sus representantes legales;

  4. Cuando los progenitores del menor o incapaz fueren consanguíneos en línea recta, legalmente determinada la filiación respecto de uno, sólo podrá quedar determinada respecto del otro previa autorización judicial otorgada con audiencia del Ministerio Fiscal cuando convenga al menor o incapaz. Cuando el hijo alcance la plena capacidad puede, mediante declaración auténtica, invalidar la última determinación si no la hubiere consentido (art. 125 CC, esta regla no juega en el caso del derecho catalán).

68Sin embargo, la ausencia de estos requisitos de eficacia no desemboca en que el propio acto jurídico in totum sea irrelevante. En efecto, éste no será apto para, por si mismo, producir la determinación de la filiación pero se puede tener en cuenta, en lo que tiene de asunción de una situación.

c) Reconocimiento de complacencia. Caracterización y efectos

69El reconocimiento es una declaración de ciencia mediante la que la persona manifiesta algo que ya existe y conoce: que una persona determinada a la que identifica, es hijo suyo. Quien reconoce no ha probar la relación de generación entre él y la persona de la que manifiesta ser el progenitor, tampoco, sea cual sea la forma, a la hora de practicar la inscripción del reconocimiento en el Registro civil se exige prueba de la realidad de la filiación. De modo que, pese a que el principio en el que se fundamenta la relación de filiación es el de veracidad, el reconocimiento de una persona por parte de alguien que no es el progenitor es perfectamente válido y eficaz, siempre que se cumplan los requisitos de forma y de validez y eficacia vistos.

70Recibe el nombre de reconocimiento de complacencia aquél en el que su autor con conocimiento y consciente de que la persona a la que reconoce no es su hijo, emite la declaración formal de admisión de la relación de filiación. El reconocimiento puede provenir tanto de la madre como del padre; en la práctica, dado como se determina la maternidad, el mayor número de casos se concretan en la paternidad.

71En el sistema jurídico español, sobre todo en el período anterior a la Constitución era un medio, en cierto modo un remedio, a través del que se podía dar respuesta a algunas situaciones injustas para menores que, de otro modo, no llegaban a tener determinada la paternidad. Después de las modificaciones introducidas a partir de 1981 tanto de la filiación como de la adopción, el reconocimiento de complacencia debiera haber desaparecido dado que en la normativa actual no existen impedimentos para la constatación de la realidad biológica de la filiación y, por lo que se refiere a la adopción, se ha facilitado. No obstante, no han cesado de otorgarse reconocimientos de complacencia y, curiosamente, existe un número importante de pleitos sobre ellos. Las normas de todos los ordenamientos civiles españoles, continúan, de alguna manera, facilitando estos reconocimientos que, en general, no se perciben como irregulares. Pese a ello, en un sistema regido por los principios de veracidad y de favor filii, deberían introducirse matizaciones, para evitar consecuencias que aparentemente son legítimas pero, a la vez, son indeseadas en lo que perjudican al interés del menor.

72El reconocimiento de complacencia como acto jurídico comporta la creación del título del que resulta la determinación de la filiación, su característica, frente al reconocimiento ordinario, se refiere al objeto sobre el que recae la declaración (la relación de filiación) que no es real pues la sola voluntad privada no puede crear algo que no existe. El reconocimiento de complacencia es mera apariencia y como tal nulo de pleno derecho, por falta de objeto (no hay qué reconocer) y, en principio cualquier persona podría ejercitar la acción de nulidad.

73En esta línea, aunque no de manera generalizada, en los casos en que era patente, pues no se requiere prueba de la realidad de la relación, la Dirección General de los Registros y del Notariado no ha admitido la inscripción del reconocimiento de complacencia en el Registro Civil (así, Resoluciones DGRN de 8.9.1992; 6.11.1993; 11.11.2002; 2.1.2004). En todas ellas, con todo, a diferencia de lo que sucede en las sentencias de los tribunales, no se cuestiona tanto la realidad de la filiación como la nulidad de título por falta de objeto. También, en algunas ocasiones, la jurisprudencia del Tribunal Supremo aboga por la nulidad de este reconocimiento, aunque, en verdad, el debate suscitado se ha centrado en la acción a ejercitar, si corresponde la de impugnación del reconocimiento (del título de determinación) o la que se ha de actuar es la de impugnación de la filiación (matrimonial o no matrimonial).

74La principal problemática técnica de esta manera de reconocer gira acerca de la posibilidad de impugnar el reconocimiento y, en el caso de admitirla, determinar la acción y los efectos de la eliminación de la relación de filiación. El reconocimiento de complacencia es un reconocimiento que debería considerarse nulo de pleno derecho, por ausencia del objeto, caracterización que no ha recibido, en nuestros ordenamientos civiles, plasmación legal.

75Otra calificación más concreta es la que considera nulo por implicar un fraude a la ley el reconocimiento de complacencia. En efecto, en éste se aprecia que concurren los requisitos del fraude (ex, art. 6.4 CC): quien reconoce se ampara en el silencio de la norma acerca de que quien declara es el progenitor de la persona a la que se reconoce, y persigue un resultado contrario al ordenamiento jurídico, es decir la determinación de la filiación evitando la aplicación de las reglas de la adopción ya nacional ya internacional que es a la que debería acudir quien reconoce o las de reproducción asistida (la maternidad por sustitución). No es necesaria la intención de defraudar (aunque puede concurrir en la mayor parte de los casos). La consecuencia de la estimación de fraude es, como indica el precepto (art. 6.4 CC) que “no impedirá la aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir”.

76En los ordenamientos civiles españoles no se considera de manera particular la impugnación del reconocimiento de complacencia; pero la situación no es uniforme, de donde conviene distinguir:

  1. En el Código civil español no existe mención alguna a la acción de nulidad ni al fraude, con relación al reconocimiento. Se consideran en él la acción de impugnación de la filiación (arts. 136,140 CC) y la de impugnación del reconocimiento por la concurrencia de los vicios de error, violencia o intimidación (art. 141 CC). En el caso de la impugnación del reconocimiento no se discute la filiación sino la regularidad del título de determinación.

  2. En la Compilación del Derecho Foral de Navarra, prácticamente de modo paralelo al Código civil español, sólo se prevén las acciones de impugnación de la filiación y de impugnación del reconocimiento por vicio del consentimiento (Ley 70 CDFN). La impugnación del reconocimiento no discute la filiación sino la regularidad del título de determinación.

  3. En Código Civil de Cataluña se recogen las acciones de impugnación de la filiación (arts. 235-23 a 235-26 y 235-28,235-29 CCCat) y la de impugnación del reconocimiento de la paternidad (art. 235-27 CCCat) donde junto a la impugnación por error, violencia, intimidación y dolo se regula el reconocimiento en fraude a la ley. En el caso de la impugnación del reconocimiento no se discute la filiación sino la regularidad del título de determinación.

77El art. 235-27.3 CCCat indica que el reconocimiento de la paternidad hecho en fraude a la ley es nulo y como tal la acción es imprescriptible, lo que implica que no tiene plazo y puede ser ejercitada por el ministerio fiscal y por cualquier persona que tenga un interés directo y legítimo. En el ejercicio de esta acción se han de probar que, en el caso concreto concurren los requisitos (ex art. 6.4 CC) del fraude a la ley. El efecto derivado del ejercicio de la acción de impugnación comporta junto a la declaración de nulidad del reconocimiento de complacencia por fraude a la ley, la aplicación de la norma que se haya tratado de evitar. Si esa norma era la de la adopción, ya nacional ya internacional, quizá la situación derive en el mantenimiento de la relación de filiación pero reconducida a la filiación por adopción, en cuyo caso los intereses del hijo quedan protegidos; si, por el contrario, no es posible el establecimiento de la adopción, se elimina por completo la relación de filiación.

78La cuestión práctica y técnica aun no resuelta en los ordenamientos en los que no se prevé la nulidad del reconocimiento (el Código civil español y el Fuero Nuevo de Navarra) es decidir entre la acción de impugnación del reconocimiento por vicios y la de impugnación de la filiación, cual es la que se puede ejercitar en el supuesto del reconocimiento de complacencia. La tesis que ha prevalecido es que la vía adecuada para impugnar la determinación de una filiación que proviene de un reconocimiento de complacencia es la acción general de impugnación de la filiación no matrimonial por falta de veracidad.

d) La determinación judicial

79La determinación de la filiación, matrimonial o no matrimonial, es judicial en todos los casos en los que es consecuencia de una resolución dictada en un procedimiento.

1) Conceptos generales

80La determinación judicial de la filiación se produce mediante sentencia firme derivada de un proceso civil o penal.

81En el proceso civil la determinación es consecuencia del ejercicio de la acción de filiación por parte de la persona que ostenta legitimación activa. El objeto de las acciones civiles de filiación (arts. 131 a 141 CC, 235-15 a 235-29 CCCat, Leyes 70 y 71 CDFN), es obtener, judicialmente, un pronunciamiento acerca de la relación de filiación bien su declaración caso en que no esté determinada extrajudicialmente (determinación positiva) bien la negación de la constancia oficial (determinación negativa). En general, las acciones de filiación son de dos tipos:

  1. De reclamación (arts. 131 a 134 CC; 235-20 y 235-21 CCCat, Ley 71 CDFN): se persigue la declaración de que existe una determinada relación de filiación y

  2. De impugnación (arts. 136 a 141 CC; 235-23 a 235-29 CCCat y Ley 70 CDFN): tiene por objeto la eliminación de la constancia oficial de una concreta filiación. En éstas se distinguen:

    1. Las acciones de impugnación en sentido estricto, fundadas en la falta de correspondencia entre la filiación que oficialmente consta y la verdad biológica y

    2. Las de impugnación del reconocimiento, basadas en un defecto o anomalía en el título que ha determinado la filiación.

82El de filiación es un proceso especial (arts. 748 a 755 y 764 a 768 LEC) en el que siempre es parte el ministerio fiscal (art. 749 LEC). Las reglas procesales previstas en la LEC se aplican en lo que se refiere al tipo de procedimiento y a su desarrollo, no obstante, en el derecho catalán tienen preferencia las previsiones del Código Civil de Cataluña y lo mismo sucede en el derecho navarro respecto de las previsiones de la Compilación del Derecho Foral de Navarra y los principios recogidos que excluyen la aplicación de los homólogos de la LEC.

83En general, las acciones de filiación son personales: únicamente pueden actuarse por quienes están legitimados en la ley para ello; pero cabe su ejercicio por los representantes legales de los legitimados. Son indisponibles, irrenunciables y no pueden ser objeto de allanamiento, transacción ni arbitraje; y son imprescriptibles, si bien están sometidas a plazo de caducidad.

84En el proceso penal: el art. 193 del Código Penal vigente, dispone: “En las sentencias condenatorias por delitos contra la libertad sexual, además del pronunciamiento correspondiente a la responsabilidad civil, se harán en su caso, los que procedan en orden a la filiación y fijación de alimentos”.

2) Determinación en proceso penal

85En la regulación penal actual el pronunciamiento de la sentencia acerca de la determinación de la filiación se independiza de la indemnización civil. No es posible reservar para el proceso civil la acción de determinación de la filiación y tampoco puede, la persona ofendida, renunciar a ella.

86El pronunciamiento de la fijación penal de la relación filiación no depende de la solicitud de la persona que esté legitimada para reclamar la filiación según la norma civil, de modo que la legitimación, en estos casos de delito es más amplia. La determinación de la filiación vía judicial no se deja a la iniciativa de la persona legitimada, como sucede en las acciones propias de los procesos civiles de filiación, porque se protege un interés (el del hijo) que extravasa el particular o privado. Aquí, la acción la ejercita, desde luego, el ministerio fiscal (art. 3. 7 Ley 50/1981, de 30 de diciembre, del Estatuto orgánico del Ministerio Fiscal). De ahí, también que, puesto que no se está ante una acción de reclamación o de impugnación, tampoco puedan operar los plazos de caducidad que se prevén para aquellas.

87En los casos en que la determinación de la filiación se derive de una sentencia penal, se ha de tener en cuenta que la eficacia de aquélla no comporta la atribución de todos los efectos sino que la eficacia es limitada (arts. 111. 1 1º CC; 235-14. 1. a) CCCat; Ley 72.2 CDFN) (Vid, infra, apartado 4.2.1.).

88La determinación de la filiación es contenido accesorio de la sentencia que tiene lugar cuando se trata de una condena (art. 114 LECr). La absolución penal, la extinción de la acción penal o la imposibilidad de la condena penal (por fallecimiento, rebeldía o indulto) con todo, no es obstáculo al ejercicio de la acción civil de reclamación de la filiación (arts, 115 y 116 LECr). El tribunal civil no está vinculado por lo que resulte de la sentencia penal, salvo que en ésta se hubiere declarado que no existió el hecho del que hubiere podido nacer la acción civil.

89Aunque el actual artículo 193 CPen no hace una enumeración de los delitos que comprende, la doctrina penal entiende que abarca al delito de agresión sexual (arts. 178, 179 y 180 CPen) y de abuso sexual (arts. 181, 182, 183 CPen) en los que el sujeto activo sea el hombre y el pasivo mujer. Además, presupuesto de la declaración de filiación es que haya existido una relación sexual apta para originar la concepción de la mujer y además se ha de probar que ésta es consecuencia de la relación sexual, pues la determinación se fundamenta en el principio de veracidad.

90El art. 190 RRC 1958 determina, en orden a la constancia registral, que “Es inscribible la sentencia penal firme que, en su fallo, determine una filiación”. La RDGRN de 25 de septiembre de 1996, dice, refiriéndose a este medio de determinación, que “(...) la filiación quedará legalmente determinada por sentencia firme, que siendo penal será la que determine la filiación con ocasión de una condena por delitos de agresiones, acoso o abusos sexuales (...) no es menos cierto que en estos casos la filiación se determina forzosamente”. De su parte, según se dispone pueden rectificarse, en cualquier momento los asientos que sean contradictorios con los hechos que una sentencia penal declare probados (art. 114.2 CC), en donde basta con el expediente registral previsto la legislación del Registro Civil (cfr. art. 293 RRC).

91De todo lo analizado se sigue que la previsión contenida en el art. 193 CPen, preferentemente afecta a la determinación de la paternidad, no a la maternidad ya que, en estos delitos, es la madre la víctima, No obstante es posible cuestionarse si la maternidad puede llegar, también, a determinarse a través de la vía de la sentencia penal. Aunque no se prevea de manera directa, lo cierto es que la mujer puede ser autora de delitos de suposición de parto, alteración de la maternidad (art. 220 CPen) o del estado o condición del menor (art. 221 CPen) que afectan directamente a la relación de filiación. Sin embargo, en ellos, no existe una previsión semejante a la del artículo 193 CPen. De donde parece que cuando existan aquéllos, la sentencia penal no tiene porque contener pronunciamiento alguno sobre la relación jurídica de filiación.

92¿Qué ocurre, entonces, cuando, probados el hecho del parto y la identidad de la madre y el hijo, quede constatada que una maternidad se ocultó o alteró (destruida, por lo tanto)? En lo que se refiere a la inexistencia de una determinada maternidad que se sigue del proceso penal, se ha de entender que de la sentencia penal puede resultar la determinación negativa de la maternidad, y a esta situación es de aplicación lo que se dispone en las normas registrales ya que entra dentro de sus previsiones. En concreto, en el art. 50 LRC 1957 (“No podrá extenderse asiento alguno contradictorio con el estado de filiación que prueba el Registro mientras no se disponga otra cosa por sentencia firme dictada en juicio declarativo con audiencia del ministerio fiscal) y en el art. 190 RRC 1958 (“Es inscribible la sentencia penal firme que, en su fallo, determine la filiación”).

93Cuestión distinta es la de si la sentencia penal puede contener una declaración positiva de la maternidad (determinación de la misma). Ante la ausencia de previsión legal, se habrá de acudir, necesariamente al procedimiento civil correspondiente, de reclamación de la maternidad sólo o con acumulación de la acción de impugnación de la filiación contradictoria (cuya falta de veracidad ha quedado constada en el proceso penal), para lograr la determinación real.

94Finalmente, en el delito de suposición de parto, si bien procede la declaración, en la sentencia penal, de la no existencia de cierta maternidad, es claro que ésta no puede contener un pronunciamiento condenatorio de quien, presuntamente, se diga que puede ser la madre auténtica. Lo que procede es acudir a la acción civil de reclamación de la maternidad, si es conocida la identidad de la presunta madre (con independencia de la acción penal, contra ella por comisión del delito de alteración de la maternidad. art. 220 CPen). De no admitirse este razonamiento, la vía posible cuando constara registralmente una maternidad distinta podría ser, la rectificación de la inscripción a través del expediente registral previsto en el art. 293 y ss RRC 1958 (art. 50 LRC 1957).

3) Reglas comunes de las acciones de filiación

95Para todas las acciones rigen una serie de disposiciones comunes:

961. - El principio de libre investigación de la paternidad y la maternidad (arts. 39. 2 y 10 CE). En los juicios sobre filiación será admisible la investigación de la paternidad y la maternidad mediante toda clase de pruebas (art. 767. 2 LEC).

972. - Medios de prueba: en los procesos de filiación se admiten toda clase de pruebas, incluidas las biológicas (arts. 767 2. LEC, 235-15.2 CCCat, Ley 70.1 CDFN). En general, todos los medios de prueba admisibles en derecho (los de los arts 299 y ss LEC), no sólo las pruebas directas sino también las indirectas y entre ellos ninguno tiene preeminencia sobre los demás (art. 767 3. LEC), si bien, en estos procesos tiene una especial relevancia, por su alto grado de fiabilidad (prácticamente al 100% cuando es la del ADN), la prueba biológica. Entre los medios indirectos, indica el art. 767. 3 LEC algunos, como son el reconocimiento expreso o tácito, la posesión de estado, la convivencia con la madre en la época de la concepción, supuestos que constituyen presunciones y cuya concurrencia debe demostrarse.

98La negativa injustificada a someterse a la prueba biológica no impide que el tribunal pueda declarar la filiación siempre que existan otros indicios de la paternidad o maternidad y la prueba de ésta no se haya obtenido por otros medios (art. 767 4. LEC).

99La libertad probatoria está limitada en el supuesto de la fecundación asistida: cuando la fecundación es heteróloga por sí no puede actuar como prueba en la que fundamentar el ejercicio de la acción de impugnación de la filiación; no procede si la causa alegada es la fecundación asistida a la que el marido o el compañero de la madre ha prestado su consentimiento en la forma legalmente prevista (arts. 8 LTRA; 235-15.2 y 235-28.2 CCCat).

100Cuando se trata de una acción ejercitada bajo el régimen de filiación del Código Civil o en el derecho navarro (no así la fundada en el derecho catalán, art. 235-15.1 CCCat) se exige que a la demanda se acompañe un principio de prueba de los hechos en que se funde (art. 767 1. LEC y Ley 70.1 CDFN), sin cuya concurrencia no se admitirá.

1013.- Ejercicio de la acción: cuando corresponde a un menor de edad o a una persona incapacitada podrán ser ejercitadas por su representante legal o por el Ministerio Fiscal, indistintamente (art. 765. 1 LEC y Ley 70.4 CDFN). Asimismo, en todos los procesos, a la muerte del actor, sus herederos podrán continuar las acciones ya entabladas (art. 765. 2 LEC, Ley 70.5 CDFN).

1024.- Efectos de la cosa juzgada material de la determinación de la filiación (arts. 764 2. LEC; 235-19.2 CCCat; Ley 70.2 CDFN): Los tribunales rechazarán la admisión a trámite de cualquier demanda de impugnación de la filiación declarada por sentencia firme, o la determinación de una filiación contradictoria con otra establecida por sentencia firme.

1035.- Principio de incompatibilidad entre filiaciones contradictorias (arts. 113,131 CC; 235-19.1 CCCat, Ley 70.2 CDFN y art. 50 LRC): no puede determinare una filiación mientras conste oficialmente otra, de modo que para la eficacia de la contradictoria que se pretenda es necesario impugnar, mediante el ejercicio de una acción de filiación, aquélla. Se obliga a ejercitar una acción de reclamación a la que se acumula la pretensión de impugnación, como medio necesario para evitar su ineficacia (arts. 134 CC; 235-22 CCCat). Sólo cuando se haya logrado la desaparición completa de la determinación que consta oficialmente, lo que sólo se puede hacer a través de la vía judicial, se habrá removido el obstáculo. La contradicción entre las determinaciones sólo afecta a la filiación por naturaleza y no tiene lugar entre una filiación adoptiva y la filiación por naturaleza porque aquella no se determina (se constituye ex novo).

1046.- Participación en el proceso: En los procesos de filiación debe asegurarse que las personas entre las que se produce la relación de gene ración participan en el mismo y pueden intervenir no solo en defensa de sus intereses, sino también, al tratarse de una situación fundada en las relaciones personales, para manifestar el conocimiento de los hechos acerca de los que se discute, pues el resultado del proceso afectará a su situación. La participación en el mismo o es en calidad de legitimado activo (quien ejercita la acción) o pasivo (a quien se demanda). Todo aquel que no actúe en el proceso como legitimado activo debe ser demandado; en caso en que haya fallecido la acción puede dirigirse contra los herederos de los legitimados (arts. 766 LEC y 235-16. 1 y 2 CCCat, Ley 70. 5 CDFN).

105La autoridad judicial puede nombrar un defensor judicial al hijo en los casos en que haya de intervenir en el proceso a través de su representante legal cuando lo justifique su interés (art. 235-16.3 CCCat).

1067.- Medidas cautelares en el proceso de filiación. Con la finalidad de proteger al hijo mientras dura el proceso de reclamación o impugnación de la filiación la autoridad judicial puede adoptar, ya de oficio ya a instancia de parte, medidas de protección relativas a la persona (guarda, educación, domicilio, etc.) y a los bienes (administración, garantías, etc.) del hijo menor o incapacitado. En el caso de reclamación pueden acordarse alimentos provisionales a favor del hijo y con cargo al progenitor demandado (arts. 768 LEC, 235-17 CCCat, Ley 70.3 CDFN).

1078.- La exceptio plurium concubentium (sólo está regulada en el derecho catalán, como consecuencia de que en él se recoge la presunción de paternidad no matrimonial): Se trata de la excepción que alega el demandado, al que se reclama la paternidad, en la contestación a la demanda, con el objeto de evitar la declaración de paternidad, para introducir un elemento de duda acerca de la relación que se discute y en la que se indica que la mujer/madre mantuvo relaciones sexuales con más de una persona, además de con aquel frente al que se ejercita la acción (demandado), en el período de concepción (art. 235-10.1 a CCCat). Los efectos de alegar la excepción deben considerarse en un doble momento: en el proceso y en la determinación de la filiación:

  1. En el proceso de filiación, la excepción no provoca la paralización de la acción contra el demandado; al contrario, si se invoca la excepción se puede llamar, a petición de la parte legitimada para ejercitar la acción, a aquellos para que intervengan en el proceso en calidad de demandados (todos de los que se dice mantuvieron relaciones sexuales con la madre) y así se produce una extensión de la pre sunción de paternidad en favor de ellos. Esto supone, en el caso de la filiación matrimonial, que la invocación de la excepción va a provocar que coexistan la presunción de paternidad matrimonial y la de paternidad no matrimonial (art. 235-18. 1 y 2 CCCat).

  2. En la declaración de paternidad: la exceptio, no es suficiente para destruir la presunción de la paternidad (art. 235-18.1 CCCat) del demandado, sea la matrimonial ya la no matrimonial. Indica el art. 235-18. 3 CCCat que se declarará la paternidad de quien verosímilmente, resulte más probable. En el proceso en el que el demandado alegó la excepción puede resultar de las demás pruebas, entre las que no se cuenta la presunción, su paternidad o la no paternidad. Es suficiente que de aquellas se siga el más alto grado de probabilidad para que pueda declararse la paternidad. Cuando se niega, si se produjo identificación del concubente, podrá continuarse el proceso correspondiente para lograr la declaración de paternidad de éste; si se afirma la del demandado, quedará cerrada la posibilidad de continuar el que se planteó frente a aquél al haber sido, la paternidad, determinada mediante sentencia en cabeza de otro. Cuando la probabilidad de paternidad entre los posibles padres es similar, en la duda, se hace primar al principio de veracidad, y no procede la declaración de paternidad.

4) Las acciones de reclamación

108La finalidad de la acción de reclamación, es obtener la determinación, vía judicial, de una filiación que no constaba. Se distingue según que lo que se reclame sea la filiación matrimonial (arts. 131 y 132 CC, 235-20 CCCat y Ley 71 CDFN) o la no matrimonial (arts. 133 CC, 235-21 CCCat y Ley 71 CDFN). Además, entre las acciones de reclamación se incluyen los supuestos en los que, a resultas del principio de incompatibilidad entre filiaciones contradictorias (art. 235-19.1 CCCat. y art. 50 LRC) resulta obligado acumular la acción de impugnación a la de reclamación (arts. 134 CC; 235-22 CCCat, Ley 70.2 CDFN).

a) Reclamación de la filiación matrimonial

109La acción de reclamación de la filiación matrimonial tiene por objeto la determinación de la paternidad, de la maternidad, separadamente, lo que tiene lugar sólo respecto de la paternidad cuando la maternidad ya está fijada (ya que para que la paternidad sea matrimonial necesariamente debe referirse a la maternidad), como la determinación de ambas cuando no consten y, asimismo, se puede pretender la declaración de la condición de matrimonial de la filiación.

110En esta acción se ha de probar que hubo, en el período de concepción legal (art. 235-4 CCCat) relaciones sexuales entre los progenitores que aún estaban casados y, por lo tanto, la vigencia de las presunciones de paternidad marital (arts. 116 CC; 235-5 CCCat, Ley 68.2 1) CDFN); o que, a pesar del desconocimiento de la paternidad (arts. 117 CC; 235-6 CCCat; Ley 68.2.2) CDFN) aquél no debe operar siéndole atribuible al marido de la madre.

1111.- El Código Civil español y el derecho navarro distinguen dos situaciones que toman como referencia si existe o no previamente posesión de estado:

  1. Si existe posesión de estado, cualquier persona con interés legítimo y directo (Ley 71 a) CDFN) tiene acción para que se declare la filiación, excepto en el supuesto en el que la filiación que se reclame contradiga otra legalmente determinada (art. 131 CC). En éste último caso, en el que es necesario que se impugne, se ha de estar legitimado para ejercitar la acción de impugnación. La acción es imprescriptible, puede ejercitarse durante la vida de los legitimados.

  2. Si no existe posesión de estado, la acción, que es imprescriptible, sólo la pueden ejercitar el padre, la madre o el hijo (art. 132. 1 CC; Ley 71 a) CDFN). Cuando se produce el fallecimiento del hijo y aún no han transcurrido cuatro años desde que alcanzó la plena capacidad o durante el año siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se haya de fundar la demanda, están legitimados para ejercitar la acción sus herederos por el tiempo que faltare para completar dichos plazos (art. 132 2. CC).

1122.- En el Código civil de Cataluña se diferencian tres situaciones en orden a quien puede ejercitar la acción:

  1. a/La legitimación propia para ejercitar la acción de reclamación de la filiación matrimonial (art. 235-20.1 CCCat) se configura de manera amplia pero, a la vez, se limita a cada uno de los que pueden acreditar que participan en la relación. Están legitimados propiamente el padre, la madre y el hijo quienes pueden actuar por sí o, en su nombre, sus representantes legales. La acción es vitalicia, con las excepciones que se contienen en los apartados siguientes.

  2. b/Continuación de la acción (art. 235-20.1 CCCat): la acción interpuesta por los hijos puede ser ejercitada o continuada por sus hijos o descendientes o por sus herederos.

  3. c/Ejercicio de la acción por los descendientes o herederos del hijo (art. 235-20.1 CCCat). Se trata de una legitimación propia de los descendientes o herederos del hijo. Sólo la pueden ejercitar dentro del término que falte para completar el plazo de dos años contados desde el descubrimiento de las pruebas en la que se fundamente la reclamación.

  4. d/Acción que correspondía al hijo El apartado 3 del art. 235-20 CCCat dispone que si cuando el hijo muere no han transcurrido cuatro años desde la mayoría de edad o la recuperación de la capacidad, sus descendientes o herederos pueden ejercitar o continuar la acción de reclamación en el tiempo que falte para completar este término (el de los 4 años) si es superior al de dos años.

b) Reclamación de la filiación no matrimonial

113La acción tiene por objeto la determinación de la paternidad y de la maternidad, conjunta o separadamente. Se ha de probar que han existido relaciones sexuales entre los progenitores, o, en su caso, cuando se trate de la paternidad, que operan alguna de las presunciones de paternidad no matrimonial (art. 235-10 CCCat).

1141. -Se diferencia en el Código Civil español en atención a la posesión de estado:

  1. Si existe posesión de estado, cualquier persona con interés legítimo tiene acción para que se declare la filiación, excepto en el supuesto en el que la filiación que se reclame contradiga otra legalmente determinada (art. 131 CC). En éste último caso, en el que es necesario que se impugne, se ha de estar legitimado para ejercitar la acción de impugnación. La acción vitalicia.

  2. Si no existe posesión de estado la puede ejercitar el hijo durante toda su vida. Si éste fallece antes de transcurrir cuatro años desde la plena capacidad o durante el año siguiente al descubrimiento de las pruebas en que funde la demanda, su acción corresponde a sus herederos por el tiempo que faltare para completar dichos plazos. Igualmente podrán ejercitar la reclamación los progenitores en el plazo de un año contado desde que hubieran tenido conocimiento de los hechos en que hayan de basar su reclamación (arts. 133 CC).

1152.- En el Código civil de Cataluña:

  1. La legitimación propia, se concede únicamente al hijo o a sus re presentantes legales (art. 235-21. 1 CCCat) y dura toda su vida, es una acción vitalicia. Con carácter excepcional añade el art. 235-21. 1 CCCat que en los casos previstos en el art. 235-20. 2 y 3 (reclamación matrimonial) pueden ejercitar o continuar la acción de reclamación no matrimonial sus hijos o descendientes y sus herederos dentro del tiempo que falte para completar los plazos determinados.

  2. La reclamación por el padre/madre, siguiendo el principio de antes que reclamar se ha de reconocer se configura de manera restringida (art. 235-21. 2 CCCat). Los padres sólo pueden ejercitar la acción, durante toda su vida, en nombre e interés propio si su reconocimiento no ha sido eficaz por falta del consentimiento de los hijos o de la aprobación judicial (art. 235-12 CCCat).

116El resultado de la acción de reclamación, en estos casos, comporta exclusivamente la declaración judicial de la existencia de la filiación (paternidad/maternidad) y la determinación de la filiación. Sin embargo, no necesariamente se darán los efectos plenos de la filiación (art. 235-14 CCCat), salvo que quede probado, justificadamente, la razón por la que el reconocimiento de la filiación se intentó tardíamente: siendo ya mayor de edad el hijo (o el descendiente de éste cuando aquél hubiera fallecido) o en un tiempo posterior al establecido para la inscripción de nacimiento, para el hijo menor de edad o incapacitado (o el descendiente de éste cuando aquél hubiera fallecido). Si se prueba la causa justificativa, se producirá la eficacia plena de la relación de filiación.

1173. - En el derecho navarro se prevé (Ley 71 b) CDFN) que los hijos no matrimoniales sólo podrán ejercitar la acción conducente a la declaración de paternidad o maternidad en los casos siguientes:

  1. Cuando la madre y el padre presuntos hubiesen convivido notoriamente durante el tiempo de la concepción.

  2. Cuando haya posesión de estado de hijo respecto del demandado.

  3. Cuando exista declaración del presunto progenitor.

  4. Cuando haya pruebas biológicas de la relación paterno-filial.

  5. Respecto a la maternidad, cuando haya pruebas del parto.

118La acción puede ser ejercitada por los descendientes del hijo no matrimonial que hubiese fallecido durante su menor edad o en estado de incapacitación.

c) Reclamación con pretensión de impugnación

119Cuando una filiación ya está determinada no es posible pretender la fijación de otra que entre en contradicción con ella (art. 113. 2 CC, 235-19.1 CCCat, Ley 70.2 CDFN), de ahí que cuando se ejercita la acción de reclamación, sea obligado actuar la impugnación de la contradictoria que consta para que, de prosperar, se elimine la que figuraba y sea sustituida por lo que resulte de la sentencia. La acumulación sólo tiene un límite: si la filiación contradictoria se determinó por sentencia, el efecto de cosa juzgada, veda el ejercicio de las acciones de filiación.

120Aquí se está en presencia de una acumulación especial de pretensiones, en la que la pretensión de impugnación es necesariamente accesoria a la de reclamación, como medio necesario e imprescindible para actuar la reclamación, que es la principal. De ahí que la acción preferente, en esta acumulación, sea la de reclamación. Lo que explica que el régimen jurídico sea el de la acción de reclamación y no el de a la acción de impugnación.

121Determina el art. 134 CC que el ejercicio de la acción de reclamación conforme a los artículos anteriores, por el hijo o el progenitor, permitirá en todo caso la impugnación de la filiación contradictoria. De donde se sigue que el progenitor biológico puede impugnar la paternidad matrimonial cuando reclame su paternidad no matrimonial, lo que le estaría vedado si únicamente pretendiera la impugnación (cfr. art. 136 CC y 235-23 a 235-26 CCCat, Ley 70 CDFN) para lo que carece de legitimación activa.

122Del ejercicio de esta acción acumulada se deriva que:

  1. Si la pretensión de impugnación prospera queda expedita la vía para entrar en la reclamación pretendida; la filiación que constaba oficialmente decae y se sustituye por lo que resulte de aquélla. Si se declara la existencia de la filiación, queda determinada judicialmente.

  2. Cuando la pretensión de impugnación no prospera queda vedada la acción de reclamación.

  3. En el supuesto en el que la reclamación no prospere no procede la impugnación, excepto en el caso de que el demandante tenga legitimación propia para impugnar y la acción no haya caducado (art. 235-22 CCCat). Se trata de evitar, con esta previsión, un ejercicio de la acción infundado.

E – Determinación de la filiación y reproducción asistida

1) Marco legal: aspectos más relevantes de la ley española

123La regulación de esta materia está la Ley 14/2006 de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida que derogó la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, una de las primeras leyes en esta materia de los países de nuestro entorno cultural y geográfico. La reproducción asistida comprende varios supuestos: la inseminación artificial (IA), la fecundación in vitro (FIV), e inyección intracitroplásmica de espermatozoides con gametos propios o de donante y con transferencia de preembriones (TE) y la Transferencia Intratubárica de Gametos (TIG) (Anexo A LTRA). Otro dato que se tiene en consideración es el origen de las células que permiten la fecundación, pueden ser utilizadas células sexuales (esperma – óvulos) que pertenezcan a los miembros de la pareja (técnica homóloga) o que no sean, total o parcialmente, de ellos por provenir de donación de un tercero (técnica heteróloga). (Para Cataluña: vid arts. 235-8 y 235-13 CCCat).

124Son características destacables de la Ley 14/2006:

125En cuanto al contrato de donación (art. 5):

126La donación de gametos y preembriones para las finalidades autorizadas es un contrato gratuito, formal y confidencial concertado entre el donante y el centro autorizado. La donación sólo será revocable cuando el donante precisase para sí los gametos donados, siempre que en la fecha de la revocación aquéllos estén disponibles. A la revocación procederá la devolución por el donante de los gastos de todo tipo originados al centro receptor. Nunca tendrá carácter lucrativo o comercial. La compensación económica resarcitoria que se puede fijar sólo podrá compensar estrictamente las molestias físicas y los gastos de desplazamiento y laborales que se puedan derivar de la donación y no podrá suponer incentivo económico para ésta. La donación se formaliza por escrito entre los donantes y el centro autorizado. Antes de la formalización, los donantes habrán de ser informados de los fines y consecuencias del acto.

127En cuanto a los donantes (at 5):

128La donación es anónima y deberá garantizarse la confidencialidad de los datos de identidad general de los donantes por los bancos de gametos, así como, en su caso, por los registros de donantes y de actividad de los centros que se constituyan.

129Los hijos nacidos tienen derecho por sí o por sus representantes legales a obtener información general de los donantes que no incluya su identidad. Igual derecho corresponde a las receptoras de los gametos y de los preembriones. Sólo excepcionalmente en circunstancias extraordinarias que comporten un peligro cierto para la vida o la salud del hijo o cuando proceda con arreglo a las Leyes procesales penales, podrá revelarse la identidad de los donantes, siempre que dicha revelación sea indispensable para evitar el peligro o para conseguir el fin legal propuesto. Dicha revelación tendrá carácter restringido y no implicará en ningún caso publicidad de la identidad de los donantes.

130Los donantes deberán tener más de 18 años, buen estado de salud psicofísica y plena capacidad de obrar. Su estado psicofísico deberá cumplir las exigencias de un protocolo obligatorio de estudio de los donantes que incluirá sus características fenotípicas y psicológicas, así como las condiciones clínicas y determinaciones analíticas necesarias para demostrar, según el estado de los conocimientos de la ciencia y de la técnica existentes en el momento de su realización, que los donantes no padecen enfermedades genéticas, hereditarias o infecciosas transmisibles a la descendencia.

131El número máximo autorizado de hijos nacidos en España que hubieran sido generados con gametos de un mismo donante no debe ser superior a seis. A los efectos del mantenimiento efectivo de ese límite, los donantes han de declarar en cada donación si han realizado otras previas, así como las condiciones de éstas, e indicar el momento y el centro en el que hubieran realizado dichas donaciones. A partir de la entrada en funcionamiento del Registro nacional de donantes que ordena la propia ley la comprobación de dichos datos podrá hacerse mediante consulta al registro correspondiente.

132Con relación a los usuarios de la técnicas (art. 6):

133Cualquier mujer mayor de 18 años y con plena capacidad de obrar podrá ser receptora o usuaria de las técnicas de reproducción asistida, siempre que haya prestado su consentimiento escrito a su utilización de manera libre, consciente y expresa. La mujer podrá ser usuaria o receptora con independencia de su estado civil y orientación sexual. Si estuviera casada, se precisa además el consentimiento de su marido, a menos que estuvieran separados legalmente o de hecho y así consta de manera fehaciente. El consentimiento del cónyuge, prestado antes de la utilización de las técnicas, deberá reunir idénticos requisitos de expresión libre, consciente y formal.

134En la aplicación de las técnicas de reproducción asistida, la elección del donante de semen sólo la puede hacer el equipo médico que aplica la técnica, que deberá preservar las condiciones de anonimato de la donación. En ningún caso podrá seleccionarse el donante a petición de la receptora. En todo caso, el equipo médico correspondiente ha de procurar por la mayor similitud fenotípica e inmunológica posible de las muestras disponibles con la mujer receptora.

135En cuanto a la filiación de los hijos nacidos mediante técnicas de reproducción asistida (art. 7).

136La filiación de los nacidos con las técnicas de reproducción asistida se determina por las leyes civiles, a salvo de las especificaciones establecidas en la LTRA para su determinación. En ningún caso la inscripción en el Registro Civil reflejará datos de los que puedan inferirse el carácter de la generación (art. 7. 2 LTRA). La revelación de la identidad del donante en los supuestos legalmente previstos, no implica en ningún caso determinación legal de la filiación (art. 8.3 LTRA).

2) Reglas de determinación de la filiación

137La determinación de la filiación, en lo que se refiere a la paternidad toma como criterio el principio del consentimiento (art. 8 LTRA). Debe diferenciarse entre la maternidad y la paternidad y el supuesto de maternidad de mujer casada con otra mujer.

a) La maternidad

138De la prohibición de la maternidad por sustitución, se sigue una regla general: la determinación de la maternidad resulta del parto, con independencia de las células utilizadas (art. 10 LTRA). En todo caso, la madre para acceder a estas técnicas debe ser mayor de edad, gozar de plena capacidad de obrar y ha de prestar consentimiento libre, informado y por escrito que autorice la práctica de la técnica (art. 6 LTRA).

139El art. 7.3 LTRA establece: “Cuando la mujer estuviere casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer, ésta última podrá manifestar ante el Encargado del registro Civil del domicilio conyugal, que consiente en que cuando nazca el hijo de su cónyuge, se determine a su favor la filiación respecto del nacido”. De esta forma el nacido tendrá dos madres.

140Es de notar que respecto a las parejas heterosexuales el hombre debe dar el consentimiento para la inseminación a los efectos de que quede determinada la filiación, mientras que en el caso de parejas formadas por dos mujeres, parece que la cónyuge de la embarazada puede reconocer al hijo, incluso antes de su nacimiento, pero no se le pide ninguna autorización en general. En el derecho catalán, en cambio, la reciente reforma sí tiene en consideración el consentimiento de la mujer al efecto de la práctica de la técnica y la determinación de la filiación.

b) La paternidad

141El caso corriente es el de fecundación en vida del marido o del hombre.

142La determinación de la filiación si se han empleado células propias (homóloga) no es distinta del supuesto ordinario, y se considera hijo matrimonial de ambos cónyuges. Nada se prevé respecto de la pareja no casada, en el régimen del Código civil español de manera que la determinación de esta filiación ha de tener lugar a través de los medios de la filiación no matrimonial previstos en el art. 120 CC (a contrario del Código civil catalán en el que se aplican los mismos criterios a la pareja no matrimonial y a la matrimonial, art. 235-8 y 235-13 CCCat).

143Cuando la técnica es heteróloga, señala el art. 6.3. LTRA que “Si estuviere casada/la mujer/se precisará, además el consentimiento del marido (...) a menos que estuvieren separados por sentencia firme de divorcio o separación, o de hecho o por mutuo acuerdo que conste fehacientemente”. En este caso la filiación se determina en cabeza del marido y ni el marido ni la mujer podrán impugnar la filiación matrimonial del hijo nacido por consecuencia de tal fecundación (art. 8.1 LTRA).

144El varón no casado ha de prestar antes de la utilización de las técnicas, el consentimiento. A los efectos de la determinación de la filiación, se considera como escrito indubitado exigido para la incoación del expediente registral ex art. 49 LRC, el documento extendido ante el centro o establecimiento en el que se contenga dicho consentimiento (art. 8. 2 LTRA). Queda a salvo la acción de reclamación judicial de la paternidad cuando el hombre que dio su consentimiento se niega a reconocer la paternidad. En todo caso, el consentimiento del varón, ha de ser, anterior a la utilización de las técnicas, libre, consciente y formal (art. 6. 3 LTRA).

145El consentimiento para determinar la paternidad que se exige en la ley civil (arts. 235-8 y 235-13 CCCat) tiene las siguientes características: a) Es expreso, puede ser el consentimiento, in genere, que se requiere para la realización de la técnica (art. 6 LTRA), que se contiene en el documento oficial sanitario o un documento público. Pero específicamente ha de expresar la manifestación de la voluntad de asumir la paternidad/maternidad, como propia, del ser que nazca; b) Es un acto personalísimo del cónyuge no puede ser sustituida su voluntad, ni cabe la representación legal; e) Es formal, se exige que se conste en el documento del centro autorizado o en documento público; d) Debe ser previo a la práctica de la técnica, y e) Aunque no se dice nada cabe entender que una vez emitido, deviene irrevocable.

146Producido el nacimiento cuando la filiación es matrimonial la atribución de la paternidad tiene lugar a través de la presunción de paternidad matrimonial (arts. 116 CC, 235-5.1 CCCat, Ley 68 CDFN). En la filiación no matrimonial la inscripción de la paternidad no matrimonial se llevará a cabo a través del reconocimiento, cuando conste en documento público, o del expediente registral (art. 235-9 CCCat); pero se ha de admitir que la sola presentación del documento público en el que se contiene el consentimiento debería ser suficiente para que se practicara la inscripción de tal paternidad.

147La fecundación asistida post mortem comporta la determinación de la paternidad, y de una filiación en favor del hijo concebido y nacido después de la muerte del padre siempre que se cumplan los requisitos legales (arts. 9 LTRA y 235-8 y 235-13 CCCat):

  1. Debe tratarse de una técnica de reproducción asistida homóloga. Ha de utilizarse material reproductor del hombre fallecido. No se admite la técnica heteróloga. Nada se dice acerca de si también, los óvulos de la mujer han de ser de ella de modo que se ha de admitir la fecundación asistida post mortem cuando los óvulos no pertenezcan a la mujer sino que provengan de donación, tesis que se coordina con el concepto de maternidad adoptado (art. 9.1. LTRA).

  2. Ha de consentir, el hombre, en escritura pública o testamento, a que se practique la técnica después de su muerte (“en los 12 meses siguientes” dice la norma). Es el mismo consentimiento de la fecundación asistida en vida con la particularidad de que en este caso es más concreto. El consentimiento podrá ser revocado en cualquier momento anterior a la realización de las técnicas (art. 9.4 LTRA).

148La determinación de la filiación, en estos casos, tiene lugar con la presentación del documento en el que consta la voluntad del varón fallecido, adjuntando el parte del Centro médico en el que se manifieste que la fecundación se ha llevado a cabo con células de aquél. Cuando la filiación sea no matrimonial, el consentimiento sirve como título para iniciar el expediente.

3) Los supuestos de maternidad subrogada

149La maternidad por sustitución o subrogada se prohíbe en el art. 10 LTRA en los siguientes términos: “Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales”.

150Sin embargo, aunque el convenio de gestación por sustitución es nulo de pleno derecho en España, es una práctica permitida en otros países y no es posible impedir que se utilice y después se desplacen a España los menores nacidos por medio de esta técnica. En el caso de la pareja homosexual de hombres no existe previsión legal análoga a la de la pareja de mujeres, por lo que para llegar al mismo resultado habría que determinar la filiación a favor de uno de ellos, si lo fuera, como padre genético, tras reclamar la paternidad de conformidad con el art. 10.3 de la Ley 14/2006 o reconocer y el otro debería acudir a la adopción. Se ha planteado la existencia, por este motivo, de una discriminación por razón de sexo en orden a la constitución de la familia (art. 14 CE). A ello se agrega el problema, a los efectos de la inscripción en el Registro Civil, de la prohibición de la maternidad por subrogación.

151La inscripción del nacido en el extranjero en el Registro Civil español debe realizarse mediante la presentación de una certificación registral extranjera en la que conste el nacimiento y la filiación del nacido, que no ha de reunir los requisitos exigibles a la certificación española sino solamente quedar sujeta al control de legalidad (art. 81 RRC). Un intento de resolución de esta cuestión tuvo lugar en la Instrucción de 5 de octubre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución en la que, con fundamento en el interés superior del menor, se establecen una serie de criterios para permitir la inscripción de los niños extranjeros nacidos. En síntesis, las directrices que se dan velan porque la resolución extranjera, que debe ser judicial, cumpla con los requisitos del exequátur. En ningún caso se admite la simple certificación registral extranjera o la simple declaración médica. También, se procura por garantizar que no se ha vulnerado el interés del menor. Con todo, como la prohibición aún sigue, los Tribunales son reacios a admitir que, sin acudir a la adopción sea posible la inscripción de la paternidad de los dos hombres.

152Más allá del problema que suscita la inscripción del nacimiento en estos casos y con relación a la cuestión de fondo relativa a la admisión o prohibición de la maternidad subrogada, algunos autores señalan ya la necesidad de que una directiva europea regule la materia con la finalidad de evitar un mercado libre con zonas francas como el que existe en la actualidad que permite a los interesados que simplemente se desplacen al país cuya legislación les conviene más para conseguir sus objetivos.

4) La titularidad de los preembriones

153El art. 11.4 LTRA dispone que “Los diferentes destinos posibles que podrán darse a los preembriones crioconservados, así como, en los casos que proceda, al semen, ovocitos y tejido ovárico crioconservados, son: a) su utilización por la propia mujer o su cónyuge; b) la donación con fines reproductivos; c) la donación con fines de investigación; y d) El cese de su conservación sin otra utilización. En el caso de los preembriones y los ovocitos crioconservados, esta última opción sólo será aplicable una vez finalizado el plazo máximo de conservación establecido en esta Ley sin que haya optado por alguno de los destinos mencionados en los apartados anteriores”.

154Así, un destino posible de los preembriones crioconservados es la utilización por la propia mujer o su cónyuge.

155La utilización de los preembriones para cualquiera de los fines citados requiere el consentimiento informado correspondiente debidamente acreditado, que deberá prestarse por la mujer o, en el caso de la mujer casada con un hombre, también por el marido, con anterioridad a la generación de los preembriones (art. 11.5 LTRA). Y aunque la norma no lo prevé expresamente del mismo modo será exigible el consentimiento del conviviente con el que forma una pareja estable. Dicho consentimiento ha de exigirse en los supuestos en que el preembrión haya sido fecundado in vitro con semen del marido o pareja. Más discutible es si debe consentir el marido o conviviente que no haya aportado el semen, porque es de un donante o, en su caso, la mujer casada o conviviente con la mujer que se somete a las técnicas de reproducción, pues si bien su consentimiento se equipara en la fecundación homóloga y heteróloga a los efectos de determinar la filiación del nacido, no parece que puedan identificarse las situaciones en esta cuestión, ya que no se entiende cómo quien no ha aportado material genético puede decidir sobre el destino del preembrión.

156El consentimiento para dar a los preembriones o gametos crioconservados cualquiera de los destinos citados se puede modificar en cualquier momento anterior a su aplicación. En el caso de los preembriones, cada dos años, como mínimo, se solicita de la mujer o de la pareja progenitora la renovación o modificación del consentimiento firmado previamente. Si durante dos renovaciones consecutivas fuera imposible obtener de la mujer o de la pareja progenitora la firma del consentimiento correspondiente, y se pudieran demostrar de manera fehaciente las actuaciones llevadas a cabo con el fin de obtener dicha renovación sin obtener la respuesta requerida, los preembriones quedarán a disposición de los centros en los que se encuentren crioconservados, que podrán destinarlos conforme a su criterio a cualquiera de los fines citados, manteniendo las exigencias de confidencialidad y anonimato establecidas y la gratuidad y ausencia de lucro (art. 11.6 LTRHA).

157Por supuesto si la mujer no desea la implantación del preembrión, no puede llevarse a cabo, con independencia de lo que desee su pareja. Pero la doctrina discute si puede proceder la transferencia al útero de la mujer del preembrión fecundado “in vitro” con el semen del marido o conviviente cuando éste cambia de opinión. Y aquí cabe o bien considerar que no puede impedirla o bien entender que sí puede revocar consentimiento a la fecundación.

158Es de señalar que la mayoría de las leyes europeas sobre reproducción asistida han adoptado la regla según la cual la disposición de los preembriones requiere el consentimiento constante y conjunto de la pareja. Y en este sentido se pronuncia la Sentencia de la Gran Sala del TEDH que en el caso Evans v. The U. K. (II) confirma la imposibilidad de utilizar los preembriones sin el consentimiento de la ex pareja.

III – LA ADOPCIÓN

159La adopción es una clase de filiación, la filiación adoptiva (arts 108 CC, 235-1 CCCat) cuya característica radica en que se prescinde del dato biológico y genético y en que se constituye judicialmente, a través del expediente correspondiente y cumpliendo los requisitos que establece la ley. La normativa de la adopción responde a dos principios básicos:

  • El de interés prevalente del menor (arts. 176 CC, 235-39 y 235-44.2 b CCCat), y

  • La integración familiar del adoptado: la creación de un status familiae (arts. 108,178 CC; 235-47 CCCat).

160Lo primero se traduce en los requisitos exigidos para su constitución que, siempre es judicial, en los que destaca la relevancia otorgada a la situación previa entre el adoptante y el adoptando, y en la intervención de la Administración en el proceso y expediente para garantizar la protección del menor; el status familiar del adoptado se sigue de su reconocimiento como filiación y de los efectos.

A – Sujetos de la adopción: Requisitos

161Aunque los sujetos de la adopción sean el adoptante o adoptantes y el adoptado, en el procedimiento de constitución en determinados casos pueden intervenir concretas instituciones de la Administración y el Ministerio Fiscal

1) Quienes pueden adoptar

162La capacidad para adoptar resulta de lo que determina el art. 175 CC y la disposición adicional 3 ª de la Ley 21/1987 (también del art. 235-30 CCCat, Ley 74 CDFN).

163Para adoptar se requiere, en general: tener capacidad de obrar plena y no estar incapacitado. Lo que excluye a todas las personas que hayan sido declaradas, judicialmente, incapacitadas ya total ya parcialmente (art. 760 LEC). En principio parece posible admitir que el declarado pródigo pueda adoptar ya que, en la actualidad, la prodigalidad no es causa de incapacidad sino sólo un límite a la capacidad de obrar que alcanza, únicamente, a la esfera patrimonial.

164A pesar de que se tenga plena capacidad la adopción no se puede constituir cuando concurra una prohibición para adoptar mientras permanezca la situación que se configura como hecho impeditivo de la misma.

165La prohibición es absoluta respecto a todo posible adoptante que haya sido privado de la potestad o removido de un cargo tutelar mientras estén en esta situación (art. 235-31.1 CCCat). La prohibición es relativa y temporal en la pretendida adopción del tutor respecto al pupilo mientras no haya sido aprobada la cuenta final de la tutela (arts 175.2, 3 º CC, 235-32.1 c) CCCat, Ley 74 CDFN). Se trata de garantizar la máxima protección del menor. Aprobada la cuenta final de manera definitiva, cesa la prohibición. Dado su carácter restrictivo sólo se aplica con relación al cargo de tutor. Sin embargo, aquellos cargos que exijan la rendición de cuentas, si bien no puede entenderse que les alcance la prohibición, la pretensión de adopción mientras no se hayan aprobado las cuentas finales sin duda ha de valorarse en el momento de la constitución de la adopción.

a) Requisitos específicos para los adoptantes

166Además de la plena capacidad de obrar que es una exigencia genérica para el adoptante específicamente se requiere:

  1. Tener una edad determinada: que el adoptante sea mayor de 25 años, lo que supone una capacidad especial. En la adopción conjunta, sin embargo, es suficiente que uno de los adoptantes haya cumplido 25 años (art. 175. 1 CC, art. 235-30.2 CCCat, Ley 74 CDFN). No se exige una edad determinada cuando se adopta el hijo del cónyuge o de la pareja o a los parientes huérfanos (art. 235-30.1 b CCCat, Ley 74 CDFN).

  2. Que exista una diferencia de edad entre adoptante y adoptado: el adoptante ha de tener 14 años más que el adoptado (art. 235-30.1 CCCat). En el régimen del Código civil (art. 175 CC) el adoptante ha de tener 16 años más que el adoptado y no puede ser superior a 45 años salvo en los casos en que se adopte al hijo de la pareja.

167En Navarra (Decreto foral 90/1986, de 25 de marzo, sobre el régimen de las adopciones, acogimiento familiar y atención a menores) se requiere, si bien se interpreta que es al efecto de la declaración de idoneidad y no como requisito de capacidad (art. 12 c) “Tener una edad máxima de 40 años las mujeres y de 45 años los hombres, salvo que las especiales circunstancias que concurran en el menor permitan excepcionalmente una edad mayor en los adoptantes”.

168No pueden adoptar aquellos que no puedan ser tutores según la ley.

2) Quienes pueden ser adoptados

1691.- En el Código civil español (que rige, también en Navarra, Ley 74 CDFN): es regla general que únicamente podrán ser adoptados los menores no emancipados (art. 175. 2 y 3 CC).

170Dado que la adopción constituye la filiación (adoptiva) y establece la relación de parentesco entre adoptante y adoptado, no todos los menores de edad pueden ser adoptados; no es bueno que la adopción produzca una superposición de relaciones de parentesco entre personas ya parientes. Así sucede que no pueden ser adoptados (arts. 175. 3 CC):

  1. Los propios descendientes;

  2. Los parientes en segundo grado de la línea colateral, por consanguinidad y por afinidad, en este caso mientras dura el matrimonio que da origen a la misma.

171La prohibición para adoptar, en estos supuestos es perpetua.

172Tampoco puede adoptar el tutor a su pupilo mientras no haya sido aprobada definitivamente la cuenta general justificada de la tutela (arts. 175. 3,3 º CC). Se trata de garantizar la máxima protección del menor. Aprobada la cuenta final de manera definitiva cesa la prohibición.

173Por excepción, es posible la adopción de un mayor de edad o de un menor emancipado que sólo se permite cuando concurran determinadas condiciones (arts. 175.2 CC):

  1. Convivencia o situación de acogimiento no ininterrumpidos con el adoptante desde antes de haber cumplido catorce años y

  2. Que dicha convivencia haya tenido lugar inmediatamente antes de la emancipación.

1742.- En el Código civil de Cataluña los requisitos para ser adoptado se recogen en los arts. 235-31.2, 235-32 y 235-33 CCCat de los que se sigue una regla general y las excepciones para su puestos particulares.

175Es regla general que sólo se puede adoptar a los menores de edad no emancipados que se hallen en alguna de las situaciones que enuncia la norma (art. 235-32 CCCat). Pero no todos los menores de edad pueden ser adoptados y en consecuencia no pueden ser adoptados (art. 235-31.2 CCCat):

  1. Los propios descendientes;

  2. Los hermanos;

  3. Los parientes en segundo grado de la línea colateral, por consanguinidad y por afinidad, en este caso mientras dura el matrimonio que da origen a la misma.

176Sólo se puede adoptar a un menor de edad desamparado y que se encuentra en situación de acogimiento preadoptivo (art. 235-32.1 CCCat). También se puede adoptar al menor que que esté en alguna de estas situaciones:

1771. Que sea hijo del cónyuge o de la persona con quien el adoptante convive en pareja estable cuando concurre además una de las circunstancias siguientes (art. 235.32.1 a CCCat):

  1. La filiación del otro progenitor no está determinada legalmente.

  2. El otro progenitor ha fallecido. La pervivencia, de otra parte, del parentesco originario (art. 235-47.2 CCCat), a pesar de la adopción, garantiza el mantenimiento de los vínculos jurídicos con los abuelos del progenitor fallecido.

  3. El otro progenitor está privado de la potestad parental o ha incurrido en una causa de privación.

  4. Finalmente, se añade que procede la adopción cuando el otro pro genitor ha prestado su asentimiento.

1782. Que sea huérfano y pariente del adoptante en cuarto grado de con sanguinidad o afinidad (art. 235-32.1 b CCCat).

1793. Que esté bajo la tutela de quien quiere adoptar una vez aprobada la cuenta final de la tutela (art. 235-32.1 c CCCat).

1804. Excepcionalmente, se permite la adopción de los menores desamparados que están en situación de acogimiento simple de quien quiere adoptar cuando no sea previsible que ese menor, debido al cambio de circunstancias, pueda retornar a su familia, o cuando concurre alguna de las circunstancias que determinarían el acogimiento preadoptivo u otras cualesquiera que hagan imposible el retorno a la familia originaria (art. 235-32.2 CCCat).

181Es una situación que se puede calificar como de acogimiento simple cualificado. Debe tenerse en cuenta que no todo desamparo del menor puede dar lugar a la constitución del acogimiento preadoptivo (arts. 235-34 CCCat).

182La regla especial se predica con relación a la adopción del menor emancipado y del mayor de edad, que sólo se permite cuando concurran determinadas condiciones. Para adoptar a un menor emancipado o mayor de edad se requiere (art. 235-33 CCCat):

  1. Convivencia ininterrumpida con el adoptante desde antes de haber cumplido catorce años.

  2. O, haber estado en situación de acogimiento preadoptivo al menos durante los seis meses inmediatamente anteriores a la emancipación o mayoría de edad.

183En ambos casos, se añade que debe continuar la convivencia de manera ininterrumpida con el adoptante. Debe entenderse, en el momento en que se produce la adopción.

184La principal dificultad que suscita la regulación de la adopción de los mayores de edad y emancipados radica en su falta de acomodo, por la inflexibilidad de la norma, a los supuestos en los que se pretende adoptar al hijo del consorte o conviviente pues si ya son mayores de edad difícilmente podrán acreditar la convivencia con anterioridad a los catorce años y la adopción es imposible; también plantea problemas en la adopción de varios hermanos a la vez, cuando la convivencia respecto de algunos no ha existido antes de los catorce años.

3) Adopción conjunta y adopción sucesiva

185La adopción efectuada simultáneamente por más de una persona, adopción conjunta, de un mismo adoptando sólo se admite en el caso de que los adoptantes sean cónyuges o pareja que convivan maritalmente con carácter estable (art. 175. 4 CC y disposición adicional 3ª Ley 21/1987,235-30. 2 CCCat).

186La adopción conjunta no debe confundirse con la adopción que hace el cónyuge o pareja del hijo del otro, que es una adopción individual; en esta situación el otro progenitor del adoptado continúa la relación de filiación que tuviera.

187En cuanto a la adopción sucesiva hay que decir lo siguiente:

188En general una persona sólo puede ser adoptada una vez, las posibles vicisitudes posteriores con relación a los padres se resuelven aplicando las reglas que correspondan (de la relación de filiación, de la potestad parental, de la tutela... etc). No obstante, dado el carácter legal de esta relación de parentesco, esto autoriza a que, en ocasiones, puedan preverse excepciones. Existen reglas particulares en determinados casos en los que una persona adoptada puede volver a ser adoptada por otra u otras distintas (art. 175. 4 CC, 235-32. CCCat):

189En caso de muerte del adoptante (adopción individual) o de los adoptantes (adopción conjunta), cabe una nueva adopción por persona distinta. Sin embargo, se ha de distinguir, ya que la nueva adopción solo es posible si la muerte ocurre durante el proceso de adopción que no se ha culminado y en el que no se ha prestado aún el consentimiento (art. 235-32.4 CCCat); porque si los que adoptan y fallecen habían prestado su consentimiento a la adopción ante el juez en forma legal, y no lo han revocado no procede una adopción distinta en los casos previstos en el art. 176 2. CC, sino que se concluye el proceso de la primera. Los efectos de la resolución judicial se retrotraerán a la fecha de prestación del consentimiento (art. 176. 3 CC).

190Si la muerte del adoptante sucede cuando ya se ha finalizado el proceso de adopción y ésta ya se ha constituido, entonces no es posible una nueva adopción porque se aplican las reglas pertinentes según la mayoría o minoría de edad del hijo adoptivo y su capacidad (instituciones tutelares); el fallecimiento no altera la relación de filiación adoptiva.

4) La adopción por parejas homosexuales y la adopción en parejas homosexuales

191Como cuestión previa, antes de entrar en el análisis del tema que nos ha de ocupar, es conveniente recordar la diferencia existente entre lo que puede denominarse “la adopción por parejas homosexuales” y a lo que habrá que referirse como “la adopción en parejas homosexuales”, que es la misma que hay entre la adopción conjunta por parte de dos homosexuales casados entre sí o en convivencia estable y la adopción individual de alguno de ellos respecto los hijos naturales o adoptivos de su pareja.

192La adopción conjunta tiene lugar por dos personas (adoptantes) respecto de un mismo adoptado, y puede ser simultánea o sucesiva. La adopción simultánea se constituye en un mismo procedimiento respecto ambos adoptantes; mientras que la sucesiva es el resultado de dos procedimientos de adopción distintos y sucesivos (art. 175.4 CC) -aunque este supuesto puede tratarse como dos adopciones individuales, el resultado final es el que acontece tras una adopción conjunta-. Con todo, en ambos casos puede hablarse de “adopción por parejas homosexuales”.

193El Código Civil, sólo admite la adopción conjunta en el caso que los adoptantes sean cónyuges (homosexuales o heterosexuales) o pareja heterosexual que conviva maritalmente con carácter estable (art. 175.5 CC). Mientras que esta posibilidad se abre también, como veremos más adelante, a las parejas de hecho homosexuales en las comunidades autónomas de Navarra, País Vasco, Cataluña, Aragón y Cantabria.

194La adopción conjunta no debe confundirse con la adopción que hace el cónyuge o conviviente del hijo – natural – de su pareja, que es una adopción individual, en la que subsisten los vínculos jurídicos con la familia del progenitor (arts. 178.2 CC. 235-47 CCCat).

195La adopción individual nunca ha quedado limitada en el Código Civil a los adoptantes heterosexuales, o lo que es lo mismo, la ley nunca ha prohibido adoptar a los homosexuales. Sin embargo, con anterioridad a la Ley 13/2005, no era posible adoptar de forma individual al hijo de la pareja de hecho homosexual. Ahora cabe destacar que la nueva redacción del art. 175.4 CC abre por completo esta vía: “El matrimonio celebrado después de la adopción permite al cónyuge la adopción de los hijos de su consorte”, sin distinción alguna respecto al sexo de los cónyuges. Solución acorde con la de permitir a la pareja homosexual la adopción conjunta que produce iguales resultados.

196En este caso de la adopción individual de uno de los cónyuges del hijo biológico del otro se da lo que se puede llamar la adopción en parejas homosexuales.

197La Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio, regula el matrimonio entre personas del mismo sexo, con plenitud e igualdad de derechos y obligaciones que el celebrado entre personas de distinto sexo. Posibilita así, entre otras cosas, y en lo que respecta a la esfera de la adopción, que también en estos matrimonios ambos cónyuges adopten conjunta o sucesivamente a una misma persona, así como que un cónyuge adopte de forma individual al hijo de su pareja. El resultado es que el adoptado queda ligado por el vínculo de la filiación –adoptiva en ambos casos, o natural respecto un progenitor y adoptiva respecto su pareja- con dos personas del mismo sexo; y, siendo así, el adoptado no tiene un padre y una madre, sino que tiene dos padres o dos madres.

198La Ley 13/2005 fue objeto del recurso de inconstitucionalidad no 6864-2005. En él, la posibilidad de adoptar por parte de parejas casadas homosexuales, fue impugnada por anticonstitucional.

199La Sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de noviembre de 2012 ha resuelto el recurso de inconstitucionalidad y afirma que: “el mandato de protección a la familia en general (art. 39.1 CE) y de los hijos en particular (art. 39.2 CE), contenido como principio rector de la política social y económica en el art. 39 CE, no queda incumplido por la opción que realiza en este caso el legislador, puesto que tal mandato orienta, precisamente, la opción legislativa adoptada. El ordenamiento jurídico, que no reconoce un derecho fundamental a adoptar, prevé mecanismos suficientes en las disposiciones que regulan la adopción nacional (arts. 175 y ss. CC y disposiciones autonómicas equivalentes, y Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor) e internacional (Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción Internacional), como para garantizar la preservación del interés superior del menor en el proceso de adopción (…) La eventual lesión del art. 39.2 CE vendría dada si la legislación no garantizase que, en el procedimiento de adopción, el objetivo fundamental fuese la preservación del interés del menor, circunstancia que no concurre en este caso (…).”

200La adopción conjunta en uniones homosexuales de hecho no se prevé en el Código Civil debe entenderse incluida en la referencia, sin especificar a la pareja unida por análoga relación de afectividad a la conyugal tanto para la adopción conjunta como para la del hijo de la pareja (art. 175.5. CC).

201Respecto a los ordenamientos jurídicos autonómicos se ha de señalar que las leyes de Navarra, País Vasco, Aragón, Cataluña y Cantabria permiten la adopción conjunta y la del hijo de la pareja del mismo sexo. La Ley Foral de Navarra 6/2000, de 3 de julio, para la igualdad jurídica de las parejas estables fue la primera de Europa en reconocer el derecho a la adopción conjunta a los homosexuales.

202La Ley Foral Navarra 6/2000, de 3 de julio, para la igualdad jurídica de las parejas estables, en su artículo 8. dispone: “1. Los miembros de la pareja estable podrán adoptar de forma conjunta con iguales derechos y deberes que las parejas unidas por matrimonio. 2. Se adecuarán las disposiciones normativas forales sobre adopciones y acogimiento para contemplar el modelo de familia formado por parejas estables”.

203La Ley 2/2003, de 7 de mayo, reguladora de las parejas de hecho, del País Vasco art. 8) establece: “1. Los miembros de parejas formadas por dos personas del mismo sexo podrán adoptar de forma conjunta, con iguales derechos y deberes que las parejas formadas por dos personas de distinto sexo y las parejas unidas por matrimonio. 2. La hija o hijo adoptivo de una de las partes de la pareja tendrá derecho a ser adoptado por la otra parte”.

204Al igual que ocurre con el art. 8 de la Ley Navarra se ha de interpretar que el art. 8 de la Ley del País Vasco, aún sin hacer una referencia expresa, posibilita también la adopción de los hijos de la pareja.

205Ley de Aragón 2/2004, de 3 de mayo, de modificación de la Ley 6/1999, de 26 de marzo, relativa a parejas estables no casadas (art. 10), indica que “Las parejas no casadas podrán adoptar conjuntamente”.

206La Ley 1/2005, de 16 de mayo, de Parejas de Hecho de la Comunidad Autónoma de Cantabria (art. 11.1) prevé que “1. La pareja de hecho podrá acoger y adoptar con iguales derechos y deberes que las parejas unidas por matrimonio de acuerdo con la legislación aplicable.”

207En derecho catalán se reconoce el derecho de las parejas casadas o en unión estable homosexuales a la adopción conjunta (art. 235-30 CCCat) y se permite la adopción del hijo del conviviente en los mismos términos y con idénticos efectos que las heterosexuales (art. 235-32a) CCCat).

B – Constitución de la adopción

208La adopción se constituye mediante resolución judicial motivada, siguiendo las reglas de procedimiento previstas en los Códigos correspondientes (arts. 176 y 177 CC, arts. 235-39 a 235-46 CCCat) y las de la LEC (art. 781 LEC, y arts. 33 a 42 Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción voluntaria.

209Es un procedimiento de jurisdicción voluntaria y en él interviene, a parte del adoptante y adoptado y la entidad pública, el Ministerio Fiscal (art. 3.7 EOMF). Juez competente es el del domicilio de la entidad administrativa que la propone y, en su defecto, el del adoptante (art. 63. 16 LEC). El criterio que preside la decisión de constitución de la adopción es el interés del adoptando (arts. 176. 1 CC y 235-39 CCCat).

210Las normas civiles regulan los aspectos sustantivos de la constitución: la propuesta y los consentimientos, asentimientos y audiencias. Respecto de la fase administrativa, previa a la judicial, además, se ha de tener en cuenta la normativa de cada Comunidad Autónoma, de carácter administrativo, en la que se establece y regula el requisito de idoneidad que debe concurrir en la mayor parte de las adopciones..

211El expediente y el procedimiento se pueden iniciar, según el caso, bien a propuesta de la entidad administrativa, bien de los adoptantes.

212Requisito adicional de los adoptantes es el de que tengan la declaración favorable de su idoneidad para el ejercicio de la potestad parental. La determinación y valoración de la idoneidad es una exigencia que deriva de las determinaciones que se contienen en el Convenio de la Haya (relativo a la protección del menor y a la cooperación en materia de adopción internacional de 29 de mayo de 1993) y se efectúa a través de un procedimiento administrativo previo.

213Para la emisión del certificado de idoneidad se tienen en cuenta, por los servicios sociales encargados de su emisión y conforme a la normativa propia (la mayoría de Comunidades Autónomas españolas contienen previsiones acerca de este extremo) las condiciones de los adoptantes: personales, sociales, familiares, económicas y su aptitud educadora.

1) Adopción a propuesta del organismo competente

214Para iniciar el expediente es necesaria la propuesta previa de la entidad pública a favor del adoptante o adoptantes que ésta haya declarado idóneos para el ejercicio de la patria potestad. La declaración de idoneidad debe ser previa a la propuesta (arts. 176. 2 CC, 235-38 CCCat). En la propuesta se han de expresar (art. 1829 LEC):

  1. a/Las condiciones personales, familiares y sociales y medios de vida del adoptante o adoptantes seleccionados y sus relaciones con el adoptando, con detalle de las razones que justifican la exclusión de otros interesados.

  2. b/En su caso, el último domicilio conocido del cónyuge del adoptante, cuando haya de prestar su consentimiento y el de los padres o guardadores del adoptando.

  3. c/Si uno y otros han formulado su consentimiento ante la entidad pública o en documento público. El asentimiento puede ser revocado y debe notificarse a la entidad antes de la presentación de la propuesta al juzgado.

2) Adopción a propuesta del o de los adoptantes

215No es necesaria la propuesta previa de ninguna entidad pública en los supuestos en que puede iniciar el procedimiento el adoptante, mediante solicitud, dirigida al Juez (art. 1829. 2 LEC). Son los siguientes casos (arts. 176 2. CC, 235-32. 1 a, b, c y 235-33 CCCat):

  1. En la adopción de parientes del adoptante que sean huérfanos y en cuarto grado de consanguinidad o afinidad.

  2. Cuando se adopta al hijo del otro miembro de la pareja o a la persona que está bajo la tutela del adoptante.

  3. Cuando se adopta a un mayor de edad o a un menor emancipado.

216La solicitud debe contener una acreditación de las condiciones personales, familiares y sociales y medios de vida del adoptante, y el ultimo domicilio, si es conocido, del padre y de la madre, de los tutores o guardadores del adoptando y deben aportarse pruebas que demuestren las circunstancias del art. 176. 2 CC (art. 1829 LEC).

3) Consentimientos, asentimientos y audiencias en la adopción

217En todo expediente de adopción es obligada la presencia del o los adoptantes y el adoptado y de las personas que resultan afectadas por la misma. Se distingue entre: Consentimiento. El consentimiento es imprescindible, deben prestarlo, siempre, en presencia del Juez quien adopta y el adoptando mayor de 12 años (arts. 177.1 CC y 235-40 CCCat, Ley 73.1 CDFN). Sin éste la adopción no puede realizarse, y no cabe sustitución por el de otra persona.

218Asentimiento. El asentimiento es requisito de efectividad para la constitución de la adopción, lo que se traduce en que debe procurarse que se dé y en la exigencia de citar a las personas a quienes corresponda darlo. Sólo cabe prescindir de él cuando los llamados a prestarlo están imposibilitados, lo que se aprecia motivadamente en la resolución judicial que constituye la adopción. Se ha de formalizar antes de la propuesta, bien ante la entidad correspondiente, bien en documento público y caduca si cuando se presenta la solicitud han transcurrido más de 6 meses desde que se prestó (debe renovarse) y es revocable (se exige que se notifique a la entidad antes de la presentación de la propuesta).

219También puede prestarse por comparencia judicial en cuyo caso es irrevocable. Es único para cada expediente. La capacidad para prestarlo es la de entender y querer. Han de ser citados para asentir (arts. 177. 2 CC, 235-41 CCCat):

    1. El cónyuge del adoptante o la persona que convive con él en pareja estable (que no adopten). Solamente se puede prescindir de él cuando existe separación judicial o separación de hecho (art. 235-41. 1 a) CCCat)

    2. Los progenitores del adoptado (art. 235-41.1 b) CCCat), este asentimiento: a/No puede referirse a un adoptante determinado, salvo el caso, excepcional, de concurrencia de una causa razonable que lo justifique (art. 235-4.3 CCCat, art. 177.2. ult, párr. CC que en general lo prohíbe en las adopciones que exijan propuesta previa) y b/En cuanto a la madre, no puede prestarlo si no han transcurrido seis semanas desde el parto (arts. 177.2 CC; 235-41.2 CCCat.).

220Los padres del adoptando no pueden prestar asentimiento a la adop ción (en su caso, si procede, serán oídos) (arts. 177,2 CC; 235-41.1 b) CCCat):

  • Si están incursos en una causa de privación de la potestad o han sido privados de la misma.

  • Cuando el menor ha estado en acogimiento preadoptivo y la resolución que lo ha acordado es firme.

221Sin embargo, los padres que pretendan que se reconozca la necesidad de su asentimiento para la adopción pueden comparecer ante el tribunal que esté conociendo del correspondiente expediente y manifestarlo así. En este caso, el tribunal, suspenderá el expediente y señalará plazo prudencial, no inferior a 20 días ni superior a 40, para que los padres presenten la demanda correspondiente (art. 781 LEC).

222Cuando concurre una causa de privación de la potestad en uno o ambos progenitores, se ha de apreciar en el mismo procedimiento de adopción mediante resolución motivada. La autoridad judicial, en este caso ha de suspender la tramitación del expediente e informar a las personas en las que concurre la causa de privación, de los efectos que se pueden derivar de su admisión. A la vez el juez señalará un plazo, que no puede ser inferior a veinte días, para que puedan comparecer y alegar lo que crean conveniente en defensa de su derecho, en un juicio verbal (art. 235-42 CCCat).

223Audiencias. Determinadas personas deben ser oídas para contribuir a un mejor conocimiento de lo que resulta más beneficioso para el adoptado. La audiencia, siempre, es judicial; deben ser oídos (arts. 177.3 CC, 235-43 CCCat):

  1. Los padres que no hayan sido privados de la potestad, cuando su asentimiento no sea necesario para la adopción;

  2. El cónyuge separado de hecho o judicialmente;

  3. El tutor y, en su caso, el guardador o guardadores;

  4. El adoptando menor de 12 años, si tuviere suficiente juicio;

  5. La entidad pública, a fin de apreciar la idoneidad del adoptante;

  6. Los hijos del adoptando, si tienen suficiente conocimiento y es posible;

  7. Los hijos de la persona o personas adoptantes si conviven y tienen suficiente conocimiento.

4) La inscripción de la adopción en el registro Civil

224La adopción constará registralmente mediante una inscripción marginal en el asiento de nacimiento (art. 46. LRC 1957), lo que supone que coexisten las menciones registrales de la filiación anterior y la constituida mediante la adopción. Por aplicación de las reglas acerca de tal filiación, sólo con especial autorización y a las personas mencionadas expresamente (arts. 21 y 22 RRC 1958) se puede poner en conocimiento la situación de adopción (de la inscripción literal de nacimiento).

225Pues bien, los problemas que se habían venido generando en este punto ha venido a resolverlos la Instrucción de DGRN 15 de febrero de 1999 sobre constancia registral de la adopción. A efectos de claridad y con la finalidad “de evitar la publicidad irregular de las adopciones”, ha acordado:

226Regla Primera: “una vez extendidas en el Registro competente la inscripción principal de nacimiento y la marginal de adopción, si el matrimonio adoptante lo solicita durante la minoría de edad del adoptado, podrá extenderse en el folio que entonces corresponda, una nueva inscripción de nacimiento en la que constarán solamente, además de los datos de nacimiento y del nacido, las circunstancias personales de los padres adoptivos y la oportuna referencia al matrimonio de éstos».

227En caso de adopción internacional, el adoptante o adoptantes de común acuerdo podrán solicitar que en la nueva inscripción conste su domicilio en España como lugar de nacimiento del adoptado (art. 20,1 1° LRC 1957). Esto se acompaña de la previsión de que la anterior inscripción “será cancelada formalmente” (regla segunda) y

228De que la publicidad de la misma “quedará limitada a los adoptantes, al adoptado mayor de edad y a los terceros que obtengan la autorización especial” del art. 21 RRC (regla cuarta).

229La Ley 20/2011 del Registro Civil prevé que (art. 44.6) “En los casos de filiación adoptiva, se hará constar la resolución judicial que constituya la adopción, quedando sometida al régimen de publicidad restringida previsto en la presente Ley.

C – Extinción de la adopción

230Dado que la adopción crea parentesco y establece la relación de filiación (adoptiva), una vez que está constituida, que como se ha visto siempre tiene lugar judicialmente, no es posible extinguir el vínculo. La adopción es una situación irrevocable (arts. 180. 1. CC, 235-51.1 CCCat).

231La irrevocabilidad significa que no afecta a la filiación adoptiva ningún hecho, ni siquiera que, a posteriori, se produzca la determinación de la filiación que por naturaleza corresponda al adoptado. Si así ocurre, esta determinación solo tiene eficacia para el periodo anterior a la adopción.

232Excepcionalmente, cuando los padres por naturaleza de la persona adoptada no hayan intervenido debido a una causa no imputable a los mismos pueden ejercitar una acción para declarar extinguida la adopción en el plazo de los dos años siguientes a la adopción (arts. 180.2. CC, 235-51.2 CCCat).

233El juez la acuerda si no perjudica gravemente al menor.

234También tiene lugar la extinción de la adopción cuando concurren las causas que la ley establece para la revisión de las sentencias firmes.

235Extinguida la relación de adopción se restablece la filiación por naturaleza, bien en favor de los dos padres bien, únicamente, del progenitor que hubiera ejercitado la acción. Sin embargo, la extinción no es causa de pérdida de la nacionalidad ni de la vecindad ni se extiende a los efectos patrimoniales anteriormente producidos (art. 180 3. CC).

236Diferente de este supuesto es la exclusión del ejercicio de las funciones del adoptante que puede decretar el juez, a petición del Ministerio Fiscal, del adoptado o de su representante legal cuando hubiere incurrido en causa de privación de la potestad. Supuesto en el que se le excluye de dichas funciones y de los derechos que le correspondan respecto del adoptado o sus descendientes o en sus herencias (art. 179. 1 CC). Cuando el adoptado sea mayor de edad la exclusión solo puede ser solicitada por el mismo durante los dos años siguientes. Las restricciones dejan de producir efecto por determinación del hijo una vez alcanzada la plena capacidad (art. 179. 2 y 3 CC).

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2017

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