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Être parents - Ser padres

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Maryline Bruggeman
, 
Judith Solé Resina

Partie I. Qui est parent ? / Parte 1. ¿Quiénes son los padres?

Droit français

Solange Mirabail, Claire Neirinck et Sophie Paricard

Texte intégral

1La désignation des parents en droit français se fonde sur la procréation (I) ce qui justifie une différence entre la désignation de la mère et celle du père. L’arrivée de la technique médicale d’assistance à la procréation consiste à procréer contrairement à ce qu’exige la nature, sans relation sexuelle, et en ayant recours aux gamètes d’autrui. Il en résulte que si ces techniques ne modifient pas directement les règles de filiation fondées sur la procréation, elles sont susceptibles de les bouleverser (II).

2La filiation adoptive obéit en revanche à une autre logique : à la différence de la filiation fondée sur la procréation, elle ne repose pas sur la présomption d’une qualité de géniteur mais sur une fiction : sont désignées comme parents des personnes dont on sait qu’elles ne peuvent l’être (III). Enfin, l’adoption de l’enfant du conjoint, comme la filiation de l’enfant issu d’une PMA hétérologue, associe en une filiation hybride la technique de la filiation par procréation et celle de la filiation adoptive (IV).

I – LA DÉSIGNATION DES PARENTS FONDÉE SUR LA PROCRÉATION

par Solange MIRABAIL

3Avant d’étudier les règles relatives à l’établissement de la filiation, il convient d’abord d’observer que certains enfants ne pourront pas voir établie leur filiation dans son entier, c’est-à-dire dans sa branche paternelle et dans sa branche maternelle. En effet, selon l’article 310-2 du Code civil, “S’il existe entre les père et mère de l’enfant un des empêchements à mariage prévus par les articles 161 et 162 pour cause de parenté, la filiation étant déjà établie à l’égard de l’un, il est interdit d’établir la filiation à l’égard de l’autre par quelque moyen que ce soit”. L’enfant, fruit d’un inceste qualifié d’absolu, c’est-à-dire issu de relations entre ascendant et descendant ou entre frère et sœur, ne peut donc pas établir son second lien de filiation. C’est le principe de l’interdiction de l’inceste qui justifie cette restriction posée par la loi au droit pour l’enfant d’établir son double lien de filiation.

  • 1 Art. 320 C. civ.

4Il convient ensuite d’indiquer dès à présent qu’un lien de filiation légalement établi fait obstacle à l’établissement d’un lien contraire tant qu’il n’a pas été annulé par une décision de justice définitive1. La filiation établie en premier lieu empêche donc l’établissement légal d’un lien contraire tant qu’elle n’a pas été contestée et annulée dans les conditions visées aux articles 321 et 332 et suivants du Code civil.

5Au-delà de ces deux observations préalables, il faut noter qu’une distinction s’impose s’agissant de la désignation des parents car celle-ci peut résulter de l’établissement de la filiation de manière non contentieuse ou au contraire contentieuse.

A – L’établissement non contentieux de la filiation

6Cet établissement peut avoir lieu par l’effet de la loi, par la reconnaissance ou par la possession d’état.

1) L’établissement de la filiation par l’effet de la loi

7La filiation maternelle résulte dans cette hypothèse de la désignation de la mère dans l’acte de naissance, ce qui entraîne l’établissement du lien paternel par le jeu de la présomption de paternité lorsque celle-ci est applicable.

a) La désignation de la mère dans l’acte de naissance

  • 2 Ord. no 2005-759 portant réforme de la filiation, JORF 5 juillet 2005.
  • 3 Art. 311-25 C. civ.

8Depuis l’ordonnance du 4 juillet 20052 qui a réformé le droit de la filiation, l’indication du nom de la mère dans l’acte de naissance de l’enfant suffit, dans tous les cas, à établir la filiation maternelle3. Cette règle, qui auparavant ne s’appliquait qu’à la femme mariée, a aujourd’hui une portée générale.

  • 4 Art. 326 C. civ.

9La désignation de la mère dans l’acte d’état civil est néanmoins facultative puisque cette dernière dispose du droit d’accoucher anonymement4 ou, sans accoucher “sous X”, a le droit de refuser la mention de son nom dans l’acte de naissance de l’enfant. Afin de permettre à la mère de revenir sur sa décision dans le délai légal et d’obtenir la restitution de l’enfant, elle peut, en vertu de l’article 316 du Code civil, établir la filiation au moyen d’un acte de reconnaissance.

b) La présomption de paternité

10La présomption de paternité du mari s’applique normalement dans toutes les hypothèses où l’on peut rattacher au mariage soit la conception, soit la naissance de l’enfant. Cette présomption, qui au fil des réformes a perdu de sa force, conserve toujours un certain intérêt du point de vue de l’établissement du lien de filiation. En effet, à partir du moment où l’enfant a été conçu ou est né pendant le mariage de ses parents, sa filiation se trouve en principe, dès l’enregistrement de sa naissance, légalement établie à l’égard des deux époux par le simple effet conjugué de son acte de naissance désignant la mère et de la présomption pater is est. Cependant, dans certains cas, alors que l’on se situe normalement dans le domaine de la présomption de paternité, celle-ci est écartée en raison de circonstances particulières.

Principe

11La présomption de paternité est posée par l’article 312 du Code civil qui dispose : “L’enfant conçu ou né pendant le mariage a pour père le mari”.

  • 5 Art. 311 C. civ.

12Pour déterminer les enfants qui bénéficient de cette présomption, il convient d’utiliser les présomptions légales relatives à la durée de la grossesse et à la date de la conception. La loi présume, en effet, que l’enfant a été conçu pendant la période qui s’étend du trois centième au cent quatre-vingtième jour, inclusivement, avant la date de la naissance et présume également que la conception a eu lieu à un moment quelconque de cette période, suivant ce qui est demandé dans l’intérêt de l’enfant5.

Exceptions

13Il s’agit d’hypothèses dans lesquelles, bien que la conception ou la naissance de l’enfant se situe pendant le mariage, la présomption de paternité est écartée. L’enfant n’a, par conséquent, dès l’origine, aucun lien de filiation avec le mari. Il en est ainsi dans deux cas, celui de l’enfant déclaré à l’état civil sans indication du nom du mari et celui de l’enfant conçu pendant une période de séparation légale.

141- Déclaration de l’enfant à l’état civil sans indication du nom du mari

15Selon l’article 313 du Code civil, “La présomption de paternité est écartée lorsque l’acte de naissance de l’enfant ne désigne pas le mari en qualité de père”. Dans l’acte de naissance de l’enfant la mère seule est désignée, soit sous son nom de jeune fille, soit sous son nom de femme mariée mais le mari n’est pas mentionné directement comme étant le père ou encore on a désigné pour père un autre homme que le mari. Cette absence d’indication du nom du mari “présume” la non-paternité de ce dernier, ce qui justifie le choix du législateur d’écarter l’application de la présomption de paternité.

16Néanmoins, dans cette hypothèse, la loi a institué deux possibilités de rétablissement de la présomption de paternité, l’une jouant de plein droit, l’autre supposant d’agir en justice.

  • 6 Sur cette notion, cf. : infra, Partie I, I, 3)
  • 7 Art. 314 C. civ.

17La présomption de paternité se trouve, en effet, rétablie de plein droit si l’enfant a la possession d’état6 à l’égard du mari et s’il n’a pas une filiation paternelle déjà établie à l’égard d’un tiers7. En outre, indépendamment de ce rétablissement de plein droit, il existe une voie judiciaire pour rétablir les effets de la présomption de paternité. Aux termes de l’article 329 du Code civil, “chacun des époux peut demander, durant la minorité de l’enfant, que ses effets soient rétablis en prouvant que le mari est le père. L’action est ouverte à l’enfant dans les dix années qui suivent sa majorité”.

  • 8 Art. 315 C. civ.

18Si dans ces hypothèses la paternité est établie au moyen de la présomption de paternité, le mari peut également choisir d’établir sa paternité par un autre moyen, la reconnaissance8.

19 2- Conception de l’enfant pendant une période de séparation légale

  • 9 Art. 313 C. civ.

20Dans cette hypothèse l’enfant a été conçu pendant une période de séparation légale, c’est-à-dire à une époque où les époux étaient dispensés par une décision de justice du devoir de vie commune. C’est ainsi que la présomption de paternité est écartée, en cas de demande en divorce ou en séparation de corps, lorsque l’enfant est né plus de trois cents jours après la date soit de l’homologation de la convention réglant l’ensemble des conséquences du divorce ou des mesures provisoires prises en application de l’article 250-2, soit de l’ordonnance de non-conciliation, et moins de cent quatre-vingts jours depuis le rejet définitif de la demande ou la réconciliation9. Dans de telles circonstances il est, en effet, peu probable que le mari soit le père de l’enfant ; il est par conséquent logique d’exclure le jeu de la présomption de paternité.

  • 10 Art. 314 C. civ.

21Il n’en demeure pas moins que, dans ce cas, le législateur a prévu les mêmes possibilités de rétablissement de la présomption de paternité que dans l’hypothèse précédemment examinée. Elle peut donc être rétablie de plein droit si l’enfant a la possession d’état à l’égard du mari et s’il n’a pas une filiation paternelle déjà établie à l’égard d’un tiers10. Elle peut également l’être au moyen de l’action en justice visée à l’article 329 du Code civil. En outre, comme précédemment, la paternité du mari peut aussi être établie autrement puisque ce dernier a le droit de reconnaître l’enfant.

  • 11 Art. 316 C. civ.

22Lorsque la filiation n’est pas établie par les modes précités, c’est-à-dire par la désignation de la mère dans l’acte de naissance ou par la présomption de paternité, elle peut l’être par une reconnaissance de paternité ou de maternité faite avant ou après la naissance11.

2) L’établissement de la filiation par la reconnaissance

23La reconnaissance est un acte qui, pour être valable, doit respecter certaines conditions. Elle présente en outre certaines caractéristiques.

a) Conditions relatives à l’acte de reconnaissance

24Une reconnaissance doit obligatoirement être faite par acte authentique. Cette exigence ressort de l’article 316 du Code civil qui précise qu’elle est faite dans l’acte de naissance, par acte reçu par l’officier de l’état civil ou par tout autre acte authentique.

25Lorsqu’elle prend la forme d’une déclaration devant l’officier de l’état civil, elle peut avoir été constatée dans l’acte de naissance ou par acte séparé antérieurement ou postérieurement à la naissance.

26Un acte de reconnaissance peut également revêtir la forme notariée. Il peut s’agir d’un acte notarié dressé à cette fin ou d’une reconnaissance faite à l’occasion d’un acte ayant un autre objet principal comme, par exemple, un testament, une donation.

27Une reconnaissance peut enfin être faite dans le cadre d’une procédure judiciaire. Elle prend alors la forme d’un aveu contenu dans des conclusions écrites signées ou résultant d’une déclaration devant le juge.

28L’acte de reconnaissance doit comporter certaines énonciations prévues à l’article 62 du Code civil : identité complète de son auteur ainsi que celle de l’enfant.

29La reconnaissance ne peut émaner que du parent de l’enfant. S’il est mineur, en raison du caractère personnel de l’acte, il n’a aucune autorisation à solliciter. Notre droit admet non seulement de reconnaître un enfant avant sa naissance mais également de reconnaître un enfant après sa mort, c’est-à-dire à titre posthume. Quand elle est prénatale, la reconnaissance doit, pour être valable, être faite lorsque l’enfant est déjà conçu mais encore faut-il qu’il naisse ensuite vivant et viable.

b) Caractères de la reconnaissance

30La reconnaissance présente un caractère individuel car elle ne prouve la parenté qu’envers son auteur. En revanche elle a un effet erga omnes, c’est-à-dire qu’elle est opposable à tous.

31Elle est déclarative et non constitutive puisqu’elle ne crée pas de lien de filiation mais constate un lien qui existait déjà mais qui n’était pas établi. En raison de son effet déclaratif, l’enfant est réputé rattaché à l’auteur de la reconnaissance depuis sa naissance et même depuis sa conception.

  • 12 L’irrévocabilité de l’acte de reconnaissance fait l’objet de controverses lorsque cette dernière e (...)
  • 13 Art. 321 C. civ : “Sauf lorsqu’elles sont enfermées par la loi dans un autre délai, les actions re (...)
  • 14 Art. 333 C. civ.
  • 15 V. en ce sens, Cass. civ. 1ère, 16 juin 1992 : Bull. civ. I, no 183 ; Cass. civ. 1ère, 4 juill. 19 (...)
  • 16 Cass. civ. 1ère 28 mars 2000 : D. 2000, p. 731, note T. Garé ; D. 2001, p. 976, obs. F. Granet ; D (...)

32Elle est en principe irrévocable12. On ne peut la remettre en question qu’en contestant sa validité et son exactitude. Elle peut donc être mise à néant par l’exercice soit d’une action en nullité, soit d’une action en contestation de filiation. L’action en nullité est soumise au droit commun des nullités. La contestation d’une reconnaissance est, quant à elle, soumise, depuis l’ordonnance du 4 juillet 2005 précitée, au droit commun des actions en contestation de filiation. Le régime de ces actions est conditionné par l’existence ou l’absence de possession d’état conforme au titre. C’est ainsi qu’à défaut de possession d’état conforme au titre, l’action en contestation peut être engagée par toute personne qui y a intérêt dans le délai de dix ans13. Dans le cas contraire, c’est-à-dire lorsque la possession d’état est conforme au titre, seuls peuvent agir l’enfant, l’un de ses père et mère ou celui qui se prétend le parent véritable. Le délai de prescription de l’action est alors de cinq ans à compter du jour où la possession d’état a cessé ou du décès du parent dont le lien de filiation est contesté14. L’article 333 du Code civil précise, en outre, que “Nul, à l’exception du ministère public, ne peut contester la filiation lorsque la possession d’état conforme au titre a duré au moins cinq ans depuis la naissance ou la reconnaissance, si elle a été faite ultérieurement”. Fondé sur la plus ou moins grande vraisemblance de la filiation, ce régime mérite approbation. Le demandeur à l’action doit, pour aboutir, démontrer par tous moyens le caractère mensonger de la reconnaissance. La simple dénégation de l’auteur de la reconnaissance est, en revanche, insuffisante pour prouver l’inexactitude de la filiation15. En pratique, cette preuve est le plus souvent rapportée par une expertise biologique et ce d’autant plus que la Cour de cassation a consacré un véritable droit à l’expertise. Elle a, en effet, institué un tel droit par deux arrêts fort remarqués, l’un rendu le 28 mars 2000 et l’autre le 30 mai de la même année, dans lesquels elle affirme que l’expertise biologique est de droit en matière de filiation sauf s’il existe un motif légitime de ne pas y procéder16.

3) L’établissement de la filiation par la possession d’état

33La possession d’état est une présomption relative à la filiation permettant l’établissement de cette dernière à partir d’une réalité sociologique. Elle suppose, pour être constituée, la réunion de certaines conditions. Lorsque ces conditions sont remplies, elle doit être constatée dans un acte de notoriété pour servir en tant que mode d’établissement d’un lien de filiation. Il convient dans un premier temps, de se pencher sur la notion de possession d’état et dans un second, sur la preuve de l’existence de la possession d’état.

a) La notion de possession d’état

34C’est une présomption légale relative à la filiation déduite de la situation apparente. Prenant pour point de départ un ensemble de faits connus que sont les éléments constitutifs de la possession d’état, on en déduit un fait inconnu, la filiation. La possession d’état est l’apparence de cet état. C’est le fait pour une personne de jouir apparemment de l’état qu’elle prétend avoir.

35Selon l’article 311-1 du Code civil, “La possession d’état s’établit par une réunion suffisante de faits qui révèlent le lien de filiation et de parenté entre une personne et la famille à laquelle elle est dite appartenir”. Elle suppose en principe la réunion de trois éléments : le tractatus, la fama et le nomen. L’article précité reprend ces trois éléments traditionnellement dégagés comme caractéristiques de la possession d’état et les définit.

36Le tractatus est le fait que la personne soit traitée par celui ou ceux dont on la dit issue comme leur enfant et qu’elle-même les traite comme son ou ses parents et que ceux-ci aient, en cette qualité, pourvu à son éducation, à son entretien ou à son installation.

37La fama, c’est-à-dire la renommée, la notoriété. C’est donc le fait que la personne soit considérée comme étant l’enfant de ceux dont on la dit issue au regard de la société et par la famille.

38Le nomen, c’est-à-dire que l’enfant porte le nom de celui ou de ceux dont on le dit issu.

  • 17 V. not. Cass. civ. 1ère, 5 juill. 1988 : Bull. civ. I, no 217 ; D. 1989, p. 398, concl. Charbonnie (...)

39Les trois éléments sus-énoncés ne sont pas les seuls indices de la possession d’état que l’on puisse invoquer mais ce sont les principaux faits. Inversement, la possession d’état peut être constituée alors que ces trois éléments ne sont pas réunis. Le juge peut, en effet, en retenir certains, en exclure d’autres17.

  • 18 Art. 311-2 C. civ.

40Pour que la possession d’état soit constituée, la loi exige un faisceau d’indices la révélant mais ceci n’est guère suffisant. La possession d’état doit, en outre, présenter certains caractères. Elle doit être continue, paisible, publique et non équivoque18. Le juge dispose d’un pouvoir souverain quant à l’appréciation de ces caractères.

  • 19 V. Cass. civ. 1ère, 3 mars 1992 : D. 1993, p. 133, note J. Massip ; Cass. civ. 1ère, 2 juin 1993 : (...)
  • 20 V. not. Paris, 5 févr. 1976 : D. 1976, p. 573, note G. Paire ; JCP 1976, II, 18487, note J-C. Gros (...)
  • 21 TGI Nanterre, 8 juin 1988 : Juris-Data no 1988-600185 ; D. 1988, somm. p. 400, obs. D. Huet-Weille (...)
  • 22 Art. 317 C. civ.

41La continuité signifie que des faits isolés sont insuffisants pour constituer la possession d’état. En revanche, la continuité n’implique pas nécessairement une communauté de vie ou des relations constantes. Les juges apprécient si les faits présumant le lien de filiation peuvent être relevés habituellement19. Il faut, en principe, que la possession d’état ait duré un certain temps mais l’écoulement du temps nécessaire est susceptible de varier selon les circonstances. La jurisprudence s’est parfois montrée peu exigeante s’agissant de ce délai. Elle a, par exemple, admis comme établie la possession d’état d’un nouveau-né qui n’avait duré que le temps durant lequel la mère était à la clinique d’accouchement20. Elle s’est notamment montrée peu exigeante dans des hypothèses où le père prétendu était décédé avant la naissance de l’enfant. C’est ainsi que le tribunal de Nanterre, dans une décision du 8 juin 1988, s’est fondé sur l’existence d’une possession d’état prénatale pour déclarer la filiation de jumeaux conçus par fécondation in vitro avec le sperme de Didier Pironi, alors qu’il était encore vivant, mais nés après son décès21. A cette époque, il n’existait dans le Code civil aucune disposition relative à la notion de possession d’état prénatale. Aujourd’hui, il en va différemment. En effet, depuis l’ordonnance du 4 juillet 2005 portant réforme de la filiation, il prévoit, au cas de décès du parent prétendu avant la déclaration de naissance de l’enfant, la délivrance d’un acte de notoriété faisant foi de la possession d’état jusqu’à preuve du contraire22. La possession d’état prénatale peut résulter d’éléments tels que la participation du parent prétendu au choix du prénom de l’enfant, de l’accompagnement, en tant que père, de la future mère pendant le suivi médical de la grossesse, de l’annonce faite à la famille et aux tiers de la naissance attendue, de l’achat de meubles ou de vêtements pour l’enfant etc. Même si le concept de possession d’état prénatale n’est pas à l’abri de la critique car ses contours sont difficiles à délimiter, on ne peut nier son utilité au cas de décès du père prétendu lorsque la paternité ne peut être établie par le jeu de la présomption de paternité et quand le père n’a pas fait une reconnaissance prénatale.

42L’exigence légale de la continuité ne résout pas la question de savoir si la possession d’état doit avoir existé dès la naissance de l’enfant pour permettre l’établissement d’un lien de filiation et si elle doit perdurer au moment où on l’invoque. Force est de constater que la jurisprudence ne fait pas preuve de sévérité en ce domaine, à condition que les faits qui l’établissent soient suffisamment significatifs et caractérisés.

  • 23 V. not. Paris, 5 févr. 1976 : D. 1976, p. 573, note G. Paire ; Paris, 15 mars 1977 : D. 1978, p. 2 (...)

43Indépendamment de son caractère continu, la possession d’état doit être exempte de vices, c’est-à-dire paisible et non équivoque. C’est pour éviter des fraudes que cette exigence est posée. La jurisprudence a eu notamment l’occasion de sanctionner le comportement d’une mère et de son nouveau partenaire destiné à priver d’effet une possession d’état antérieure régulière23. L’article 311-2 du Code civil exige, en outre, qu’elle soit publique. Ce caractère découle de la fama c’est-à-dire, rappelons-le, de la croyance par la société et l’autorité publique en l’existence d’un lien de filiation entre l’enfant et le ou les parents prétendus.

b) Preuve de la possession d’état

  • 24 Art. 317 C. civ.
  • 25 Art. 317 C. civ.

44La loi a prévu un mode extrajudiciaire de preuve de ce fait que constitue la possession d’état. Il s’agit de l’acte de notoriété. Cet acte est établi sur la foi des déclarations de trois témoins et, si le juge l’estime nécessaire, de tout autre document produit attestant l’existence de la possession d’état24 jusqu’à preuve du contraire. L’acte de notoriété peut être demandé au juge du tribunal d’instance par chacun des parents ou par l’enfant dans un délai de cinq ans à compter de la cessation de la possession d’état alléguée ou à compter du décès du parent prétendu, y compris lorsque celui-ci est décédé avant la déclaration de naissance25.

45L’existence d’une possession d’état d’enfant met ce dernier dans la même situation que celui qui aurait son lien de filiation établi par l’effet de la loi ou par la reconnaissance.

  • 26 Art. 335 C. civ.
  • 27 La doctrine est néanmoins divisée sur ce point. La Cour de cassation, quant à elle, ne s’est pas p (...)

46La possession d’état produit un effet probatoire et également un effet déclaratif de filiation. L’existence de la possession d’état présume donc celle de la filiation. Il s’agit d’une présomption simple puisque la filiation peut être contestée par toute personne qui y a intérêt dans un délai de dix ans à compter de la délivrance de l’acte de notoriété26. La possession d’état étant une présomption de filiation, il semble logique dans le cadre de cette contestation d’admettre non seulement de rapporter la preuve de l’inexistence de la possession d’état ou des caractères de cette dernière exigés par la loi mais aussi de démontrer la non-conformité de la filiation ainsi établie à la vérité biologique27.

  • 28 Art. 317 C. civ.
  • 29 Circ. no CIV/13/06, no NOR : JUS CO 620 513 C, de presentation de l’ordonnance no 2005-759 du 4 ju (...)

47La constatation de la possession d’état par un acte de notoriété a, comme la reconnaissance, un effet déclaratif, c’est-à-dire qu’elle ne fait que constater un lien de filiation existant depuis la naissance voire la conception de l’enfant. Cette filiation doit être mentionnée en marge de l’acte de naissance de l’enfant afin de la rendre publique28. Lors de la délivrance de l’acte de notoriété, le juge doit se montrer extrêmement vigilant et notamment vérifier que l’enfant n’a pas déjà une filiation établie à l’égard d’une autre personne. La circulaire du 30 juin 200629 insiste d’ailleurs sur cette vigilance et impose au juge de “refuser de dresser l’acte de notoriété tant que cette filiation n’a pas été valablement contestée et d’en informer le demandeur”. Cette précaution est importante car, passé le délai de dix ans, le lien de filiation établi par l’acte de notoriété ne peut plus être remis en cause.

48Lorsque la filiation maternelle ou paternelle n’est pas établie selon les modes précités, c’est-à-dire selon des procédés non contentieux, elle peut être établie par jugement.

B – L’établissement contentieux de la filiation

49Il convient de distinguer l’établissement en justice d’un lien de filiation fondé sur la vérité biologique et celui qui s’opère par la constatation judiciaire de la possession d’état.

1) L’établissement judiciaire d’un lien de filiation fondé sur la vérité biologique

50La filiation se dédoublant en deux branches, seront successivement envisagés l’établissement contentieux de la maternité puis celui de la paternité.

a) L’établissement judiciaire de la maternité

  • 30 Art. 325 C. civ.
  • 31 Art. 352 C. civ.

51L’action en recherche de maternité n’est admise que si la filiation maternelle n’est pas déjà établie par un titre ou une possession d’état30. Elle n’est pas davantage admise si l’enfant a fait l’objet d’une adoption plénière ou d’un placement en vue d’une adoption31. Rappelons que l’enfant issu d’un inceste absolu, c’est-à-dire de relations entre ascendant et descendant ou entre frère et sœur, ne peut établir qu’un seul lien de filiation et que, par voie de conséquence, s’il est doté d’une filiation paternelle, il ne peut pas agir en recherche de maternité. De même, en application du principe chronologique, cette action n’est pas recevable si une filiation maternelle est déjà établie. Il faudra, dans ce cas, d’abord contester cette filiation avant d’établir en justice une filiation contredisant la première.

  • 32 L. no 93-22 du 8 janvier 1993 relative à l’état civil, la famille, les droits de l’enfant et au ju (...)
  • 33 Art. 325 C. civ. (rédaction L. no 93-22 du 8 janvier 1993).
  • 34 L. no 2009-61 du 16 janvier 2009 modifiant l’ordonnance no 2005-759 du 4 juillet 2005 portant réfo (...)
  • 35 Riom, 16 déc. 1997 : D. 1998, Somm. p. 301, obs. D. Bourgault-Coudevylle ; D. 1999, Somm. p. 198, (...)
  • 36 Art. 62-1 C. civ. introduit dans le Code civil par la loi no 2002-93 du 22 janvier 2002 relative à (...)
  • 37 V. affaire “Benjamin” : TGI Nancy, 16 mai 2003 : D. 2003, p. 2910, note E. Poisson-Drocourt ; ibid (...)

52La loi du 8 janvier 199332 avait institué une fin de non-recevoir à l’action en recherche de maternité. Cette action n’était, en effet, pas recevable si lors de l’accouchement la mère avait demandé que le secret de son admission et de son identité soit préservé33. Ce dispositif avait été fortement critiqué parce qu’il conférait à la mère le pouvoir arbitraire de priver l’enfant du droit d’établir sa filiation maternelle. On ne peut donc qu’approuver la suppression opérée par la loi du 16 janvier 200934 de la fin de non-recevoir à l’action en recherche de maternité. Il avait été également critiqué en raison de son effet pervers au regard de l’établissement de la paternité. Cette conséquence non voulue par la loi est apparue dans une décision rendue par la cour de Riom le 16 décembre 199735. Dans cette affaire, on a abouti à l’impossibilité pour le père d’un enfant né sous X d’établir sa paternité, ce dernier ne pouvant valablement reconnaître l’enfant faute de pouvoir valablement l’identifier. Les juges ont ici estimé que la reconnaissance prénatale de l’enfant né ultérieurement d’un accouchement “sous X” est sans effet direct puisqu’elle concerne l’enfant d’une femme qui, selon la loi, n’a jamais accouché. Ayant pris conscience de l’effet pervers de sa réglementation, le législateur a essayé d’y remédier en introduisant dans le Code civil un article 62-1 aux termes duquel “Si la transcription de la reconnaissance paternelle s’avère impossible, du fait du secret de son identité opposé par la mère, le père peut en informer le procureur de la République. Celui-ci procède à la recherche des date et lieu d’établissement de l’acte de naissance de l’enfant36. Ici encore, on ne peut que se féliciter de cette initiative législative même si elle ne résout pas toute difficulté s’agissant de l’établissement de la paternité37.

  • 38 L’action était, en effet, soumise à l’existence de présomptions ou indices graves rendant vraisemb (...)
  • 39 Cass. civ. 1ère, 28 mars 2000 et Cass. civ. 1ère, 30 mai 2000, arrêts précités.

53Lorsque l’action est recevable, il est nécessaire pour aboutir de rapporter la preuve de la maternité. Il faut prouver que l’enfant est bien celui dont la mère prétendue a accouché, ce qui suppose de rapporter la preuve de l’accouchement et de l’identité de l’enfant avec celui dont cette dernière a accouché. Cette preuve était autrefois soumise à l’exigence d’un adminicule préalable38. Elle est, depuis la réforme de la filiation opérée par l’ordonnance du 4 juillet 2005, libre. En pratique, on recourt le plus souvent à l’expertise biologique qui, de surcroît, ne peut être, selon la Cour de cassation, refusée que s’il existe un motif légitime de ne pas y procéder39.

  • 40 Art. 325 C. civ.
  • 41 Art. 328 C. civ.
  • 42 Art. 322 C. civ.
  • 43 Art. 328 C. civ.

54L’action en recherche de maternité est réservée à l’enfant40. S’il est mineur, il est représenté par son père, qui a seul qualité pour agir. Si celui-ci est dans l’impossibilité d’agir ou s’il est décédé ou si aucun lien de filiation n’est établi, l’action est intentée par le tuteur41. Si l’enfant est décédé, ses héritiers peuvent l’exercer avant l’expiration du délai qui était imparti à l’enfant pour agir ; ils peuvent également poursuivre l’action déjà engagée à moins qu’il n’y ait eu désistement d’instance ou péremption d’instance42. L’action est exercée contre le parent prétendu ou contre ses héritiers. En l’absence d’héritiers ou si ces derniers ont tous renoncé, elle est dirigée contre l’Etat43.

55Le délai pour agir est de dix ans à compter de la naissance de l’enfant et est suspendu à l’égard de l’enfant pendant toute sa minorité, ce qui lui permet d’intenter l’action jusqu’à vingt huit ans.

56Si elle aboutit, le jugement prononçant la filiation a un effet déclaratif. Ses effets vont donc remonter au jour de la naissance, voire de la conception de l’enfant s’il y va de son intérêt. La décision rendue est, en outre, conformément à toutes celles qui sont rendues en ce domaine, opposable à tous.

57Force est néanmoins de constater que les actions en recherche de maternité sont très rares. Beaucoup plus nombreuses sont celles intentées en vue de l’établissement du lien paternel de filiation.

b) L’établissement judiciaire de la paternité

58Il convient ici d’envisager deux actions : l’action en recherche de paternité d’une part et l’action en rétablissement de la présomption de paternité d’autre part.

L’action en recherche de paternité

59Cette action a subi une évolution intéressante. Extrêmement fermée sous l’empire de la loi du 3 janvier 1972, elle est devenue progressivement plus ouverte afin de s’adapter à l’évolution de la société et aux nouveaux modes de preuve offerts par la science en ce domaine. Les progrès accomplis en matière de biologie et de génétique se sont, en effet, répercutés sur l’ensemble du droit de la filiation et notamment sur la réglementation de cette action.

60Sous l’empire de la loi précitée du 3 janvier 1972, l’action en recherche de paternité n’était recevable que si l’on se situait dans l’un des cinq cas d’ouverture prévus à l’époque par l’article 340 du Code civil. Il s’agissait de l’enlèvement ou du viol de la mère à l’époque de la conception de l’enfant ; de la séduction dolosive c’est-à-dire accomplie à l’aide de manœuvres dolosives, abus d’autorité, promesse de mariage ou fiançailles ; du cas où il existait des lettres ou quelque autre écrit émanant du père prétendu, propres à établir la paternité d’une manière non équivoque ; du concubinage avec la mère pendant la période légale de la conception ; de la participation du père prétendu à l’entretien et à l’éducation de l’enfant à condition que ce soit en qualité de père. Pour agir, il fallait non seulement se situer dans l’un de ces cas d’ouverture mais également ne pas se heurter à l’une des fins de non-recevoir instituées par la loi. L’ancien article 340-1 du Code civil en visait trois : l’inconduite notoire de la mère ou le commerce de celle-ci avec un autre individu pendant la période légale de la conception, à moins qu’il ne résulte de l’examen des sangs ou de toute autre méthode médicale certaine que cet individu ne peut être le père de l’enfant ; l’impossibilité physique pour le père prétendu d’être le père de l’enfant soit par suite d’éloignement, soit par l’effet de quelque accident ; la preuve de la non-paternité par l’examen des sangs ou tout autre méthode médicale certaine.

  • 44 La loi du 3 janvier 1972 relative à la filiation avait d’ailleurs pris acte de l’état de la scienc (...)

61Ce dispositif correspondait aux idées gouvernant la société au moment où il avait été mis en place et notamment au principe du respect de la paix des familles qui, bien qu’ébranlé par la consécration par la loi du 3 janvier 1972 du droit de reconnaître les enfants adultérins, n’avait pas perdu toute sa force. Il était, en outre, parfaitement adapté aux possibilités offertes par la science s’agissant de la preuve d’un lien de filiation. En effet, si à l’époque les expertises biologiques étaient fiables pour prouver l’inexistence d’un lien de filiation, elles ne l’étaient guère en ce qui concernait la preuve positive de la filiation44.

  • 45 Cass. civ. 1ère, 12 mai 2004 : D. 2005, p. 1766, note S. Mirabail.

62Or, les progrès accomplis en matière de biologie et de génétique ont été tels que cette réglementation est devenue inadéquate. Il est apparu anachronique, à partir du moment où les expertises biologiques ont permis de rapporter de manière fiable la preuve de la paternité, de subordonner l’exercice de l’action en recherche de paternité à l’existence de cas d’ouverture et, par là même, de subordonner le recours à une telle expertise à cette condition de recevabilité. La loi du 8 janvier 1993 a donc supprimé les fins de non-recevoir et les cas d’ouverture. Elle n’a pas adopté le principe de la liberté de la preuve mais a remplacé les cas d’ouverture par l’exigence d’un adminicule préalable, ce qui a sensiblement accru les chances d’aboutir dans le cadre de cette action. L’article 340 du Code civil disposait ainsi : “La preuve ne peut être rapportée que s’il existe des présomptions ou indices graves”. Il en résultait traditionnellement que le recours à l’expertise biologique n’était possible qu’une fois rapportée la preuve de cet adminicule préalable, c’est-à-dire des présomptions ou indices graves exigés par l’article 340. Dans un arrêt du 12 mai 2004, la Cour de cassation s’était prononcée différemment et avait consacré une nouvelle lecture de l’article 340 du Code civil45. Ainsi, en ayant autorisé le recours à l’expertise biologique alors qu’il n’y avait pas, selon les juges du fond, de présomptions ou d’indices graves rendant vraisemblable la paternité, la Cour avait admis que les résultats de l’expertise pouvaient être retenus au titre de ces présomptions ou indices, ce qui revenait à ne plus conférer à ces derniers le rôle d’adminicule préalable qui leur était traditionnellement assigné et à reconnaître implicitement la liberté de preuve en ce domaine. Cette lecture de l’article 340 du Code civil était contraire au vœu du législateur de 1993. Elle suscitait, en outre, des réserves quant à la cohérence du raisonnement sur lequel elle reposait. On recourrait ici à un mode de preuve permettant de conclure à un taux de probabilité de paternité pouvant dépasser 99 % pour prouver l’existence des présomptions ou indices graves, c’est-à-dire d’éléments révélateurs d’une simple possibilité de paternité. Cette inversion des données laissait un peu perplexe.

  • 46 Art. 310-3 C. civ.
  • 47 Art. 16-11 C. civ.

63L’ordonnance du 4 juillet 2005 a remédié à cette incohérence en optant pour le principe de la liberté de la preuve dans le cadre des actions relatives à la filiation46. En pratique, on recourt le plus souvent à l’expertise biologique qui, rappelons-le, est, selon la Cour de cassation, de droit sauf motif légitime de ne pas y procéder. Le législateur a néanmoins posé une limite au recours à une telle expertise au cas de décès de la personne sur laquelle elle doit être pratiquée puisqu’il a prévu que “sauf accord exprès de la personne manifesté de son vivant, aucune identification par empreintes génétiques ne peut être réalisée après sa mort47.

  • 48 Art. 328 C. civ.

64Le régime de l’action en recherche de paternité est le même que celui de l’action en recherche de maternité. L’action est réservée à l’enfant. Néanmoins, en vertu de l’article 322 du Code civil, elle peut être, au cas de décès de ce dernier, exercée par ses héritiers avant l’expiration du délai qui était imparti à l’enfant pour agir. De même, les héritiers peuvent poursuivre l’action engagée à moins qu’il n’y ait eu désistement ou péremption d’instance. Pendant la minorité de l’enfant, le parent même mineur à l’égard duquel la filiation est établie a seul qualité pour exercer l’action en recherche de paternité. Si aucun lien de filiation n’est établi ou si ce parent est décédé ou est dans l’impossibilité de manifester sa volonté, l’action est intentée par le tuteur conformément aux dispositions de l’article 408 du Code civil. Elle est exercée contre le père prétendu ou ses héritiers. A défaut d’héritiers ou si ceux-ci ont renoncé à la succession, elle est dirigée contre l’Etat. Les héritiers renonçants sont alors appelés à la procédure pour y faire valoir leurs droits48.

65Le délai pour exercer l’action est de dix ans. Il court à compter de la naissance de l’enfant mais est suspendu au profit de l’enfant mineur.

66Au cas de succès, le jugement reconnaissant l’existence du lien de filiation a un effet déclaratif et est opposable à tous. Les juges statuent sur toutes les conséquences découlant de l’établissement de la filiation notamment sur l’exercice de l’autorité parentale, la dévolution du nom etc.

L’action en rétablissement de la présomption de paternité

67Cette action ayant été incidemment abordée dans les développements consacrés à la présomption de paternité, il convient ici simplement de rappeler qu’elle permet de rétablir le jeu de la présomption de paternité lorsque cette dernière a été écartée en application de l’article 313 du Code civil, c’est-à-dire quand l’acte de l’état civil de l’enfant ne désigne pas le mari en qualité de père ou lorsque l’enfant a été conçu pendant une période de séparation légale. Elle est ouverte à chacun des époux pendant la minorité de l’enfant et à ce dernier durant les dix années qui suivent sa majorité. Le demandeur doit, pour obtenir le rétablissement de la présomption de paternité, prouver par tous moyens que le mari est le père de l’enfant. Ici encore, c’est le recours à l’expertise biologique qui le plus souvent permet de rapporter la preuve de la paternité. L’utilité de cette action est plus réduite que par le passé, l’ordonnance du 4 juillet 2005 ayant institué dans ces hypothèses la faculté de reconnaître l’enfant.

2) L’établissement judiciaire d’un lien de filiation fondé sur la possession d’état

  • 49 Cass. civ. 1ère, 11 juillet 1988: Bull. civ. I, no 238.

68Il s’agit de l’action en constatation de possession d’état qui a été d’abord admise par la jurisprudence49 puis consacrée par l’ordonnance du 4 juillet 2005.

69L’objet de cette action est de constater l’existence de la possession d’état. Comme on l’a déjà observé dans des développements précédents, la preuve de la possession d’état peut également se faire de manière extrajudiciaire, par acte de notoriété délivré par le juge du tribunal d’instance. L’action en constatation de possession d’état présente notamment une utilité dans des hypothèses où l’acte de notoriété aurait été refusé par le juge ou encore lorsque le délai pour demander l’acte de notoriété serait dépassé, ce dernier ne pouvant être délivré que dans un délai de cinq ans alors que l’action en constatation de possession d’état est soumise au délai de droit commun de dix ans. Le point de départ de ces délais est, en revanche, identique ; ils courent tous deux à compter de la cessation de la possession d’état ou du décès du parent prétendu. A l’égard de l’enfant le délai pour agir en constatation de possession d’état est suspendu pendant sa minorité.

70L’action en constatation de possession d’état peut être intentée par toute personne qui a intérêt et se démarque en cela de la délivrance de l’acte de notoriété qui ne peut être sollicitée que par les père et mère ou par l’enfant.

71Le demandeur doit démontrer que la possession d’état est constituée et que les conditions requises pour son efficacité sont bien réunies, c’est-à-dire qu’elle est continue, paisible, publique et non équivoque. La preuve de ces éléments est libre.

  • 50 L’action en constatation de possession d’état est classée dans la section II du chapitre relatif a (...)
  • 51 Cass. civ. 1ère, 16 juin 2011: Bull. civ. I, no 116; D. 2011, p. 1757 obs. Siffrein-Blanc; Dr. fam (...)

72S’est posée la question de savoir si, notamment en cas de doute sur la vérité de la filiation, le juge avait la possibilité d’ordonner une expertise biologique. Si l’action a seulement pour objet de constater l’existence de la possession d’état, il paraît logique de refuser le recours à une telle mesure. Si, au contraire, elle tend à constater l’existence de cette possession d’état aux fins d’établissement de la filiation50, la question du recours à l’expertise biologique est moins évidente et fait l’objet de controverses doctrinales. La Cour de cassation s’est clairement prononcée sur ce point dans un arrêt du 16 juin 201151. Elle a, en effet, considéré qu’il résultait des articles 311-1, 311-2, 334-8 du Code civil, dans leur rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 4 juillet 2005, qu’en matière de constatation de possession d’état, il ne peut y avoir lieu à prescription d’une expertise biologique.

73Si le tribunal fait droit à la demande, il peut, comme dans toutes les actions relatives à la filiation, statuer sur l’exercice de l’autorité parentale, la contribution à l’entretien et l’éducation de l’enfant et sur l’attribution du nom de famille à celui-ci. Le jugement a un effet déclaratif. Ainsi la filiation est censée l’être depuis la naissance de l’enfant, voire sa conception s’il y va de son intérêt. La décision rendue est opposable à tous. Elle est néanmoins susceptible de tierce opposition. Le tiers opposant peut, par exemple, démontrer que les éléments constitutifs de la possession d’état n’étaient pas réunis ou que les conditions requises par l’article 311-2 du Code civil n’étaient pas remplies. Est, en revanche, incertaine la réponse à la question de savoir si le jugement peut être attaqué pour non-conformité à la vérité biologique et par là même s’il est possible de demander au juge la prescription d’une expertise biologique.

II – La désignation des parents fondée sur l’assistance médicale à la procréation

par Sophie PARICARD

74Après qu’une pratique s’est développée en France au sein des CECOS (Centre de conservation du sperme) uniquement en faveur des couples stériles de sexe différent, sous l’impulsion notamment du professeur Georges David, les lois bioéthiques du 29 juillet 1994 sont venues encadrer l’accès aux techniques d’assistance médicale à la procréation dans la même logique. Consacrant pour la première fois la notion de couple en droit français en considérant l’homme et la femme indépendamment du statut choisi par eux, ces lois organisèrent l’accès à l’assistance médicale à la procréation pour tous les couples de sexe différent, mariés, pacsés ou même simplement concubins. Ces lois ont ensuite été révisées par les lois du 6 août 2004 et 7 juillet 2011 sans que les dispositions relatives à l’assistance médicale à la procréation (AMP) ne subissent de changements significatifs.

  • 52 Ass. plén. 31 mai 1991, RT 1992, 489, obs. Michelle Gobert.

75Selon l’article L. 2141 du Code de la santé publique, “l’assistance médicale à la procréation s’entend des pratiques cliniques et biologiques permettant la conception in vitro, la conservation des gamètes, des tissus germinaux et des embryons, le transfert d’embryons et l’insémination artificielle”. La gestation pour autrui ne fait pas partie des procédés autorisés. Elle est vigoureusement interdite par l’article 16-7 du Code civil : “toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d’autrui est nulle”. C’est une interdiction très forte en droit français. Elle a été consacrée dès 1991 par la Cour de cassation en sa formation la plus solennelle dans un arrêt resté célèbre52.

A – Les conditions légales de l’assistance médicale à la procréation

  • 53 J. Carbonnier, Droit civil, Introduction, Les personnes, La famille, l’enfant, le couple, Puf, col (...)

76L’AMP en France n’est pas admise pour satisfaire un seul désir d’enfant. Carbonnier le formule ainsi : “il y a dans la loi une préférence de principe pour la procréation naturelle : l’opération n’est pas admise pour des raisons de simple convenance53. L’AMP est assimilée à un traitement palliatif de la stérilité. Elle ne s’adresse en conséquence qu’à un couple composé d’un homme et d’une femme et sa finalité est avant tout médicale. Le consentement de chacun des membres du couple y joue bien évidemment un rôle essentiel puisqu’il permet de les instituer parents de l’enfant qui en est issu.

1) Les bénéficiaires de l’AMP

77L’assistance médicale à la procréation est destinée à satisfaire la demande parentale d’un couple de sexe différent peu importe leur statut matrimonial qui est sans incidence sur leur fécondité. En revanche, l’article L. 2141-3 du code de la santé publique prévoit qu’un embryon ne peut être conçu avec des gamètes ne provenant pas d’un au moins des deux membres du couple. La loi prohibe ainsi le double don de sperme et d’ovocytes. En somme, pour les couples doublement infertiles, l’accès à l’assistance médicale à la procréation passe obligatoirement par la procédure d’accueil d’embryons.

78Mais la procédure d’accueil d’embryon se rattache plus quant à l’établissement de la filiation de l’adoption que de la procréation dans la mesure où les demandeurs doivent faire l’objet d’un agrément.

a) Un couple

79L’AMP ne peut répondre qu’à la demande parentale d’un couple. Elle est en conséquence fermée à toute personne célibataire.

b) Un couple composé d’un homme et d’une femme

80En précisant que le couple est composé d’un homme et d’une femme, la loi interdit l’accès de l’AMP aux couples de même sexe. L’adoption du mariage pour les personnes de même sexe par la loi du 17 mai 2013 n’a pas ouvert l’AMP aux couples de même sexe, fût-il marié.

81Réservée au couple, l’AMP est également interdite aux femmes célibataires. L’ouverture aux personnes célibataires n’est pas envisagée et ne fait guère débat aujourd’hui.

c) Un couple stable

82La loi exige que l’homme et la femme soient mariés ou en mesure d’apporter la preuve d’une vie commune (PACS ; certificat de concubinage). Cette exigence de stabilité du couple vaut pour tout le processus de PMA. Selon l’article L. 2141-2 al. 2 du Code de la santé publique : “font obstacle à l’insémination ou au transfert des embryons (…) le dépôt d’une requête en divorce ou en séparation de corps ou la cessation de la communauté de vie”.

d) Un couple en âge de procréer

83Le législateur entend écarter les demandes de couples dont l’un des membres ou les deux seraient trop âgés. Cette exigence a été relayée dans les conditions de prise en charge par la Sécurité sociale à l’égard des femmes seulement (l’AMP est prise en charge dans la limite de quatre tentatives de fécondation in vitro et six tentatives d’insémination artificielle). La Sécurité sociale ne prend pas en charge les femmes de plus de 43 ans.

e) Un couple dont les membres sont vivants

84Selon l’article L. 2141-2 alinéa 2 du code de la santé publique, “font obstacle à l’insémination ou au transfert des embryons le décès d’un des membres du couple …”. La loi française interdit en conséquence l’AMP post mortem.

85Il a été envisagé de lever l’interdiction du transfert d’embryon post mortem lors de la dernière révision des lois bioéthiques survenue en 2011, contrairement à celle de l’insémination post mortem. Les enjeux sont en effet différents puisqu’il s’agit là, non pas d’utiliser les paillettes de sperme d’une personne décédée, mais d’autoriser le transfert d’un embryon déjà conçu.

  • 54 CCNE, Avis no 113, 10 février 2011.

86Le Comité consultatif national d’éthique s’était en effet prononcé, le 10 février 2011, en faveur d’un assouplissement de la législation afin d’autoriser, sous conditions, le transfert in utero d’un embryon après le décès de l’homme54. Le Conseil d’Etat s’y était cependant opposé dans son rapport relatif à la révision de la loi bioéthique.

2) Les finalités de l’AMP

87Comme le précise l’art. L. 2141-2 al. 1er, l’AMP a une finalité exclusivement médicale : “l’assistance médicale à la procréation a pour objet de remédier à l’infertilité d’un couple ou d’éviter la transmission à l’enfant ou à un membre du couple d’une maladie d’une particulière gravité. Le caractère pathologique de l’infertilité doit être médicalement diagnostiqué”.

88Les termes médicaux sont redondants afin de bien affirmer la finalité médicale de l’AMP qui est triple : pallier la stérilité d’un couple, éviter la transmission à l’enfant d’une maladie d’une particulière gravité, éviter la transmission à un membre du couple une maladie d’une particulière gravité.

a) Pallier la stérilité d’un couple

89Il s’agit seulement de relayer la nature lorsque celle-ci s’avère défaillante. D’ailleurs le caractère pathologique de l’infertilité du couple doit faire l’objet d’un diagnostic médical.

90Si le motif premier de la demande est bien sûr un désir, le désir d’enfant, le motif spécifique du recours à la procréation médicalement assistée se trouve dans un motif de santé, le motif par excellence extérieur à la volonté du sujet de droit. Le recours à la PMA n’apparaît pas ainsi être une alternative, un choix, mais une nécessité. Le but de cette disposition est d’éconduire parmi les couples, qui ne peuvent procréer, ceux dont l’infécondité n’est pas pathologique mais sociale et notamment les couples homosexuels et les célibataires.

91Afin de mieux servir cette finalité, la loi française organise à titre préventif l’autoconservation des gamètes. L’article L. 2141-11 du code de la santé publique prévoit que “toute personne dont la prise en charge médicale est susceptible d’altérer la fertilité, ou dont la fertilité risque d’être prématurément altérée, peut bénéficier du recueil et de la conservation de ses gamètes ou de ses tissus germinaux, en vue de la réalisation ultérieure, à son bénéfice, d’une assistance médicale à la procréation, ou en vue de la préservation et de la restauration de sa fertilité. Ce recueil et cette conservation sont subordonnés au consentement de l’intéressé et, le cas échéant, de celui de l’un des titulaires de l’autorité parentale, ou du tuteur, lorsque l’intéressé, mineur ou majeur, fait l’objet d’une mesure de tutelle”.

92Cette règle vise en majorité les patients atteints de cancer dont le traitement altère bien souvent la fertilité. En ce sens, la règle n’est pas réservée aux personnes majeures et capables. Elle est applicable également aux mineurs ou aux majeurs protégés. S’agissant du mineur, le consentement de l’un des titulaires de l’autorité parentale suffit (ou consentement du tuteur pour le mineur ou majeur sous tutelle).

b) Eviter la transmission d’une maladie à l’enfant à naître

  • 55 Art. L. 2141-2 CSP.

93La loi pose que l’assistance médicale à la procréation a pour objet d’éviter la transmission à l’enfant d’une maladie d’une particulière gravité55. Cette disposition permet à un couple dit “à risque” de recourir à un tiers donneur pour éviter de transmettre une maladie à l’enfant.

c) Éviter la transmission d’une maladie à l’un des membres du couple

  • 56 Art. L. 2141-2 CSP.

94La loi prévoit désormais que l’assistance médicale à la procréation a aussi pour objet d’éviter la transmission à un membre du couple d’une maladie d’une particulière gravité56. L’objectif est, entre autres, de répondre au désir d’enfant des couples dits “sérodifférents”, confrontés au SIDA.

3) Le consentement à l’AMP

95Le consentement représente une pièce essentielle de l’AMP en ce qu’il institue les membres du couple bénéficiaire de l’AMP père et mère de l’enfant. Il doit en ce sens présenter plusieurs conditions garantissant son existence et son sérieux.

96Lorsque l’AMP est réalisée avec un don de gamètes, des exigences supplémentaires sont posées par la loi.

a) Les conditions communes au consentement à l’AMP

97Il doit être éclairé, le médecin étant débiteur d’une obligation d’information exhaustive sur l’ensemble des risques encourus et des effets secondaires.

98Il doit être réfléchi, un délai de réflexion d’un mois étant prévu à l’issue de la première réunion médiale.

99Il doit être formalisé puisqu’il est prévu qu’il soit donné par écrit.

100Le consentement à l’AMP doit être continu : sa révocation par écrit par l’un des membres du couple met fin au processus. Il est également privé d’effet en cas de décès.

b) Les règles spécifiques du consentement en cas de don de gamètes

101Lorsque l’AMP est opérée à l’aide d’un don de gamètes (don de sperme ou don d’ovules), les exigences relatives au consentement sont renforcées en raison de l’absence de vérité biologique du lien de filiation établi à l’égard de l’enfant à naître et l’un de ses parents. Le consentement du couple doit ainsi être exprimé devant le juge ou le notaire après que chacun des membres du couple ait été préalablement informé des conséquences sur la filiation.

102Ce consentement doit de plus être exprimé dans des conditions garantissant le secret. Ce secret participe à la négation de l’AMP qui est d’autant plus aisée que l’homme et la femme entretiennent des relations sexuelles ensemble.

B – La filiation de l’enfant issu d’une AMP

103L’article 311-20 est peu explicite sur l’établissement de la filiation à la suite d’une AMP. Sa place au sein du code civil est néanmoins révélatrice : il figure dans le titre VII du livre premier du code qui est réservé à la filiation par procréation. L’AMP est en effet transparente. L’établissement de la filiation se fait comme si le couple ayant consenti à l’AMP avait naturellement procréé ensemble. Cependant, en cas de don de gamètes, cette fiction nécessite des règles spécifiques.

1) La filiation de l’enfant issu d’une AMP sans don de gamètes

104Lorsque l’enfant est biologiquement issu des gamètes du couple, les règles de désignation des parents fondées sur la procréation s’appliquent. L’AMP s’est en quelque sorte seulement substituée à la relation sexuelle entre les membres.

2) La filiation de l’enfant issu d’une AMP avec don de gamètes

105Puisque le droit français rejette le double don de gamètes, l’enfant ne peut être issu que d’une AMP avec don d’ovocyte ou d’une AMP avec don de sperme. L’établissement de la filiation de cet enfant est gouverné par deux grands principes.

a) L’absence de filiation entre le donneur et l’enfant

106La règle est posée à l’article 311-19 du Code civil : “en cas de procréation médicalement assistée avec tiers donneur, aucun lien de filiation ne peut être établi entre l’auteur du don et l’enfant issu de la procréation médicalement assistée”. Celui qui a donné ses gamètes ne peut donc pas être reconnu comme le parent de l’enfant, et notamment le donneur de sperme. En effet, c’est l’accouchement qui désigne la mère et la donneuse d’ovocyte ne représente rien en droit français. Le don d’ovocyte est donc juridiquement neutre. Seul le donneur de sperme en ce qu’il est le géniteur de l’enfant pourrait voir sa paternité établie avec l’enfant. La règle ne présente donc en réalité d’intérêt que pour lui.

107Afin de protéger le donneur au-delà même de l’établissement d’un lien de filiation, l’alinéa 2 de ce texte précise qu’“aucune action en responsabilité ne peut être exercée à l’encontre du donneur”.

108Cette absence de lien entre le donneur et l’enfant est également protégée par le principe de l’anonymat du don consacré à l’article 16-8 du Code civil aux termes duquel “aucune information permettant à la fois d’identifier celui qui a fait don d’un élément ou d’un produit de son corps et celui qui l’a reçu ne peut être divulguée. Le donneur ne peut connaître l’identité du receveur, ni le receveur celle du donneur”.

b) L’établissement du lien de filiation à l’égard du couple demandeur

109L’enfant a juridiquement pour père et mère l’homme et la femme formant le couple demandeur de l’AMP. Le lien de filiation ainsi établi est inattaquable. L’article 311-20 alinéa 2 dispose que le consentement donné à l’AMP interdit toute action en contestation de filiation à moins qu’il ne soit soutenu que l’enfant n’est pas issu de l’AMP.

110En cas de don d’ovocyte, cette règle ne présente que peu d’utilité dans la mesure où le principe est que c’est la femme qui accouche qui est la mère. Le don d’ovocyte ne peut donc pas être pris en considération pour refuser l’établissement de la maternité ou la contester.

111En cas de don de sperme, la règle présente en revanche une utilité certaine puisque l’homme qui a consenti à l’AMP n’est pas le géniteur de l’enfant. Sa paternité pourrait donc être aisément contestée. De même aucune action ne permettrait d’établir sa filiation avec l’enfant.

112Dans ces conditions, pour marquer la valeur de l’engagement pris par le père, l’article 311-20 al. 4 dispose que “celui qui, après avoir consenti à l’assistance médicale à la procréation ne reconnaît pas l’enfant qui en est issu, engage sa responsabilité envers la mère et l’enfant”. Bien plus, “sa paternité est judiciairement déclarée” (al. 5).

113L’enfant né d’une AMP avec don de sperme bénéficie ainsi d’une filiation complète, crédible, avec un père, désigné comme tous les pères à partir d’un engendrement vraisemblable parce qu’il entretient avec la mère des relations sexuelle. C’est dans cette logique que l’AMP avec don de gamètes peut être cachée à l’enfant avec d’autant moins de scrupule que celui-ci n’a pas la possibilité d’accéder à ses origines.

c) L’interdiction de l’accès à ses origines

114Le principe d’anonymat du don est un principe général inscrit à l’article 16-8 du Code civil. Il interdit aux enfants issus d’un tel don d’avoir accès à leurs origines.

115Cette règle a suscité de vives critiques et le Gouvernement avait prévu de la modifier à l’occasion de la révision de la loi de 2011. Le texte envisageait que les enfants nés à la suite d’un don de gamètes pourraient s’ils en exprimaient le souhait après leur majorité accéder à certaines données non identifiantes : l’âge du donneur, son état de santé, ses caractéristiques physiques, sa situation familiale et sa catégorie socio-professionnelle, sa nationalité et les motivations de son don. De plus le projet prévoyait un accès à l’identité du donneur, à la condition que celui-ci, informé de la demande, y consente1. Cependant, craignant un tarissement du don de gamètes, et invoquant la nécessité de préserver la paix des familles, les deux chambres du Parlement ont rejeté cette ouverture dès la première lecture du texte.

III – Les filiations ayant recours à la fiction

par Claire NEIRINCK

A – La filiation exclusivement fictive : l’adoption

116On appelle fiction le procédé par lequel le législateur ignore le réel et le contredit. Cette manipulation du réel réalise une sorte de mensonge légal, assumé comme tel, parce qu’il représente le seul moyen d’atteindre le but recherché. Elle consiste à “faire comme si”. La fiction de l’adoption permet de traiter l’adoptant comme s’il était le parent de l’adopté, bien que l’on sache qu’il n’y a entre eux aucun rapport de parenté.

117Depuis la loi du 11 juillet 1966, le droit français connaît deux formes d’adoption. L’adoption plénière concerne les mineurs de moins de quinze ans. Elle se traduit par une filiation exclusive et irrévocable, qui fait disparaître la famille d’origine. En principe, elle permet de donner une famille à un enfant qui n’en a pas ou qui n’en a plus. L’adoption simple s’adresse à des majeurs comme à des mineurs. Révocable pour motifs graves, elle s’ajoute à la filiation de la naissance. L’adopté simple est ainsi rattaché à deux familles. Pour cette raison, l’adoption simple est moins recherchée que l’adoption plénière. Elle est néanmoins fréquente dans le cadre de l’adoption internationale, de nombreux pays ne connaissant qu’une unique adoption, moins extrême dans ses conséquences que notre adoption plénière. Si l’adoption prononcée à l’étranger est révocable ou si elle ne fait pas disparaître la filiation d’origine, elle est assimilée en France à une adoption simple.

  • 57 Art. 361 C. civ.
  • 58 Art. 370-5 C. civ.

118En dépit de ces différences, l’adoption simple d’un mineur est soumise aux conditions et à la procédure de l’adoption plénière57. Les adoptions plénières et simples de mineurs ne diffèrent que par leurs conséquences. Elles peuvent ainsi être étudiées ensemble. Ce constat justifie qu’une adoption simple prononcée à l’étranger peut être convertie en adoption plénière si les consentements requis ont été donnés expressément en connaissance de cause58.

119Les conditions de l’adoption simple d’un majeur sont particulièrement simples car limitées à l’expression de deux volontés. Celle de l’adoptant, exprimée dans sa requête en adoption, et celle de l’adopté, donnée devant un notaire. Le tribunal de grande instance doit vérifier que l’adoption demandée est justifiée par un rapport affectif réciproque de nature filiale.

1) Les conditions communes à l’adoption plénière et simple d’un mineur

a) Les conditions relatives aux adoptants

Le ou les adoptants
  • 59 Art. 343 et 343-1 C. civ.
  • 60 Art. 370-3 C. civ.

120Deux époux mariés depuis plus de deux ans ou âgés de plus de 28 ans ou une personne seule âgée de plus de 28 ans59 peuvent présenter une requête en adoption. L’adoption est soumise à la loi nationale de l’adoptant60. En conséquence, si les époux sont de nationalités différentes, il faut tenir compte de la loi qui régit les effets de leur union, soit la loi de leur domicile commun. Toutefois l’adoption ne peut pas être prononcée quand la loi nationale de l’un et de l’autre époux la prohibe. Par exemple, l’adoption par un couple composé d’un marocain et d’une algérienne résidant en France est refusée. Au contraire, peuvent adopter deux époux marocain pour l’un, espagnol pour l’autre, résidant en France. L’adoption conjointe réservée aux époux est refusée aux concubins ou aux partenaires, de même sexe ou de sexes différents.

L’autorisation préalable : l’agrément
  • 61 CEDH, 26 fév. 2002, Frétté c/France, aff. 36515/97.

121Dans les deux formes d’adoption, le ou les adoptants doivent préalablement obtenir un agrément administratif, délivré par le président du conseil général de leur lieu de résidence. L’agrément est l’aboutissement d’une procédure administrative menée par les services du conseil général du département du domicile des candidats. Celle-ci permet de vérifier que les conditions d’accueil familiales, éducatives et psychologiques qu’ils peuvent offrir correspondent aux besoins d’un enfant. L’agrément qui les autorise à poursuivre leurs démarches adoptives est accordé par un arrêté signé du président du conseil général, après avis d’une commission départementale d’agrément, valable-sur tout le territoire national en cas de déménagement - pendant cinq ans. Il devient toutefois caduc quand le projet adoptif est mené à bien avant ce terme. Pendant longtemps, l’agrément a été refusé aux candidats individuels homosexuels. Cette position était initialement approuvée par la CEDH. Elle admettait que ce refus constituait, certes, une discrimination en raison de l’orientation sexuelle (art 14) dans l’accès à la vie privée et familiale (art. 8), mais que le non respect des droits protégés était justifié par la recherche de l’intérêt de l’enfant et relevait de la marge d’appréciation laissée aux Etats61.

  • 62 CEDH, 22 janv. 2008, EB c/France, aff. 43546/02.

122En 2008, la CEDH a opéré un revirement de sa jurisprudence. L’agrément avait été refusé à une femme vivant en couple homosexuel, au motif qu’elle n’offrait pas à l’enfant de référant paternel. La Cour européenne des droits de l’homme a condamné la France pour non respect des articles 8 et 14 de la Convention EDH. Le droit français qui admet l’adoption par une personne seule n’exige pas un référent paternel. La CEDH a considéré que cette exigence supplémentaire n’avait pas d’autre objet que d’écarter les candidats homosexuels62. Depuis cet arrêt, l’agrément est délivré sans restriction aux candidats homosexuels qui poursuivent une adoption individuelle.

L’adoption par des époux de même sexe

123Avec la loi du 17 mai 2013, les époux de même sexe peuvent, comme les couples hétérosexuels, adopter ensemble un enfant mineur sans famille. Ils sont donc désormais concernés par la pénurie d’enfants adoptables dans l’adoption interne et internationale. Celle-ci est mathématiquement accrue, dès lors que le nombre décroissant des adoptés doit satisfaire une demande accrue d’adoptants plus nombreux. A cette difficulté commune à tous les adoptants, s’ajoute le fait que certains pays étrangers – dont la Russie – ont annoncé qu’ils refuseront désormais de confier en France des enfants en adoption afin qu’ils ne soient pas adoptés par des couples de personnes de même sexe.

124L’ouverture de l’adoption plénière aux couples de personnes de même sexe a imposé un vocabulaire de la parenté adoptive épicène. Le législateur a commencé par remplacer “père et mère” par “parents”. Ainsi de manière symbolique il a modifié l’article 371-1 du code civil : l’autorité parentale n’appartient plus “aux père et mère” mais “aux parents”. Toutefois, les père et mère sont des parents particuliers : ils sont les seuls à l’être au premier degré. Le recours systématique à “parent” rendait certaines dispositions complètement inintelligibles, en particulier dans le droit des successions. En conséquence, le législateur a eu recours à un article-balai, l’article 6-1 du code civil précisant que “le mariage et la filiation adoptive emportent les mêmes effets, droits et obligations reconnus par les lois (...) que les époux ou les parents soient de sexe différent ou de même sexe”. Néanmoins, la question de la différenciation entre les deux parents de même sexe n’est pas tranchée. L’enfant rattaché à un père et une mère dispose d’un terme spécifique pour désigner chacun de ses parents en le distinguant de l’autre. Au contraire, l’enfant qui a deux mères ou deux pères adoptifs n’a aucune possibilité sémantique pour les distinguer l’un de l’autre. On ne peut pas, en effet, distinguer entre deux semblables au sein d’une paire.

b) Les conditions relatives à l’adopté

L’adoptabilité
  • 63 Art. 347 C. civ.

125En premier lieu, l’enfant doit être adoptable. Trois procédures lui permettent d’acquérir cette qualité63 :

  • soit le consentement donné à son adoption par ses parents devant un notaire, qui peut être rétractée dans un délai de deux mois ;
  • soit un arrêté d’admission à titre définitif de pupille de l’Etat pris par le président du conseil général, susceptible d’un recours civil devant le tribunal de grande instance, organisé par l’article L. 224-8 du code de l’action sociale et des familles ;
  • soit, enfin une déclaration judiciaire de délaissement prononcée par le tribunal de grande instance, dont il peut être interjeté appel. Cette déclaration constate l’abandon de fait de l’enfant par ses parents64.
  • 65 Art. L. 224-4 CASF.

126Deviennent pupilles de l’Etat les enfants sans filiation – nés sous X ou dont la filiation n’a pas été établie à la naissance – ; ceux dont la filiation est établie et pour lesquels les parents ont consenti à leur adoption en les confiant au service de l’aide sociale à l’enfance ; ceux qui sont orphelins de père et de mère pour lesquels la tutelle civile n’est pas organisée ; ceux dont les parents ont fait l’objet d’un retrait total de l’autorité parentale et qui sont confiés au service de l’aide sociale à l’enfance ; enfin, ceux qui sont déclarés judiciairement délaissés par le tribunal de grande instance si l’autorité parentale est déléguée au service de l’aide sociale à l’enfance65.

127Ainsi l’adoptabilité est-elle toujours justifiée par la situation familiale de l’enfant dans sa famille d’origine. Elle est prononcée par une décision soumise à contrôle. En outre, pour respecter l’écart générationnel, l’adopté doit avoir quinze ans minimum de moins que l’adoptant. S’il a plus de treize ans, il doit consentir personnellement à son adoption.

La loi personnelle de l’adopté
  • 66 Art. 370-3 C. civ.

128Lorsque l’adopté est un enfant étranger, il faut tenir compte de sa loi personnelle uniquement en ce qui concerne le consentement donné à son adoption Le consentement à l’adoption doit être donné par le représentant légal de l’enfant. Il doit être, quelle que soit la loi applicable, libre, obtenu sans contrepartie, après la naissance de l’enfant et éclairé sur les conséquences de l’adoption, en particulier s’il est donné en vue d’une adoption plénière, sur le caractère complet et irrévocable de la rupture du lien de filiation préeexistant66.

  • 67 Cass. civ. 1ère, 25 fév. 2009, pourvoi no 08-11033 ; Cass. civ. 1ère, 15 déc. 2010, pourvoi no 09- (...)

129Cependant, si la loi personnelle de l’enfant interdit l’adoption, celle-ci ne peut pas être prononcée, sauf si l’enfant est né et réside habituellement en France. Ainsi, les enfants placés en kafala, institution de droit musulman, ne peuvent pas être adoptés67.

Le préalable à l’adoption spécifique à l’adoption plénière : le placement et l’accueil du futur adopté
  • 68 Art. 351 et 352 C. civ.
  • 69 Art. 345 C. civ.

130Aux exigences qui sont communes aux deux formes d’adoption, il convient d’ajouter lorsqu’il s’agit d’une adoption plénière le placement en vue de l’adoption68 et l’accueil de l’adopté au foyer des futurs adoptants pendant six mois au moins avant la présentation de la requête69. Ces deux conditions spécifiques sont justifiées par le caractère irrévocable de l’adoption plénière et la disparition de la famille d’origine qui en résulte.

131Le placement en vue de l’adoption correspond à la date à laquelle l’enfant est confié aux futurs adoptants. Jusqu’à cette date, la famille d’origine peut faire valoir ses droits. Ensuite, ceux-ci sont figés jusqu’au jugement prononçant l’adoption. Le placement protège les futurs adoptants, simples gardiens de fait tant que le jugement d’adoption n’est pas devenu définitif.

132L’accueil au foyer du ou des adoptants permet de vérifier au cours des six mois qu’il implique au minimum que le lien de filiation irrévocable qui est demandé sera bien supporté par tous les intéressés, que la “greffe” familiale prend.

c) La procédure

133La procédure des deux formes d’adoption est identique : les articles 1166 à 1176 du code de procédure civile leur sont communs. Il s’agit d’une procédure gracieuse qui relève de la compétence matérielle du tribunal de grande instance, fixée par les articles 353 du code civil et 1166 du code de procédure civile.

La requête en adoption

134La personne qui se propose d’adopter, ou les deux époux conjointement saisissent le tribunal de grande instance par une requête en adoption qui précise la forme d’adoption demandée. La représentation étant obligatoire, la requête est formée par un avocat qui la remet au secrétariat-greffe de la juridiction. La requête déposée personnellement par l’adoptant est irrecevable. Toutefois, l’article 1168 du code de procédure civile organise une procédure dérogatoire : “si la personne dont l’adoption est demandée a été recueillie au foyer des requérants avant l’âge de quinze ans, le requérant peut former lui-même la demande par simple requête adressée au procureur de la République, qui doit la transmettre au tribunal”. Le requérant est alors dispensé du ministère d’avocat. Le procureur doit transmettre la requête. Il ne peut en apprécier ni la recevabilité ni l’opportunité.

Les parties à la procédure
  • 70 Art. 798 CPC
  • 71 Cass. civ. 1ère, 31 janvier 1990 : D. 1991, II, 105, note F. Boulanger ; Douai, 6 mars 1995 : Juri (...)

135Procédure gracieuse, l’instance en adoption simple ne fait intervenir que le requérant individuel ou les époux requérants et le ministère public. L’intervention du Ministère public en qualité de partie jointe est obligatoire, comme dans toute action relative à la filiation70. Appelé simplement à donner un avis, ses réquisitions défavorables à la demande ne changent pas la nature de la procédure qui demeure gracieuse71.

  • 72 Art. 348-6 C. civ.
  • 73 Cass. civ. 1ère, 5 janv. 1999 : Juris-Data no 000008 ; Dr. fam. 1999, comm. 38, par P. Murat.

136Les parents par le sang, en principe, sont absents, ayant en amont donné leur consentement à l’adoption. Il en va différemment lorsqu’ils refusent de donner leur consentement et que le requérant, estimant que ce refus est abusif, demande au tribunal de passer outre72. Il existe alors un litige qui entraîne une modification de la nature de la procédure. Celle-ci devient contentieuse73.

  • 74 Art. 345, al. 3 et 361 C. civ.
  • 75 Art. 458 C. civ. ; Cass. civ. 1ère, 8 octobre 2008, pourvoi no 07-16094, Dr. fam. 2008, comm. 173 (...)

137Le mineur de plus de treize ans doit consentir personnellement à son adoption, qu’elle soir simple ou plénière, donné devant un notaire. Ce consentement peut être rétracté à tout moment jusqu’au prononcé de l’adoption74. Le consentement donné à sa propre adoption est un acte strictement personnel qui ne peut jamais donner lieu à assistance ou représentation75.

Le contrôle judiciaire de l’adoption
  • 76 Art. 353 al. 1 C. civ.

138Le tribunal de grande instance joue un double rôle : il est chargé de contrôler la légalité de la requête et son opportunité car l’adoption n’est justifiée que si elle est conforme à l’intérêt de l’adopté76. Il doit vérifier notamment que tous les consentements requis ont été régulièrement donnés. Il doit vérifier, en présence de descendant, que l’adoption demandée n’est pas de nature à compromettre la vie familiale.

  • 77 Cass. civ. 1ère, 16 octobre 2001 : Juris-Data no 011281 ; Dr. fam. 2002, comm. 41, par P. Murat.

139Le tribunal vérifie également que l’adoption n’est pas détournée de son but qui est de créer un rapport de filiation et non de servir des considérations successorales ou fiscales par exemple77.

  • 78 Art. 1171 CPC

140Même si les conditions légales sont remplies, le tribunal de grande instance n’est jamais obligé de prononcer une adoption. Il doit apprécier son opportunité au regard du seul intérêt de l’adopté. En application de l’article 1173 du code de procédure civile, il peut ainsi – mais uniquement avec l’accord de l’adoptant – prononcer l’adoption simple qu’il juge plus opportune que l’adoption plénière demandée, par exemple en présence de grand parent ou d’une fratrie. Le contrôle en opportunité, question de fait, relève du pouvoir souverain d’appréciation du tribunal de grande instance qui dispose de différents moyens d’information : enquête sociale, communication des pièces du dossier de l’enfant auprès de l’ASE78, audition des futurs adoptants ou de leurs descendants par le sang pour vérifier que l’adoption ne compromet pas la vie familiale.

Jugement d’adoption et voie de recours

141Le jugement d’adoption est rendu en audience publique. S’il prononce l’adoption, il n’est pas motivé. Au contraire, le refus de l’adoption doit être motivé. Le jugement d’adoption peut être frappé d’appel, dans les 15 jours de sa notification. Peuvent faire appel les parties en première instance, toutes les personnes auxquelles il a été notifié ainsi que le Ministère public. L’appel est formé comme en matière contentieuse : le ministère d’avocat est obligatoire. Il est instruit et jugé selon les règles applicables en première instance.

  • 79 Art. 1178-1 CPC.

142L’arrêt rendu en appel peut faire l’objet d’un pourvoi en cassation qui peut être formé par toutes les parties en cause et par le ministère public. Néanmoins, il ne peut porter que sur la légalité de l’adoption et non sur son opportunité qui relève de l’appréciation souveraine des juges du fond. Les délais du pourvoi en cassation, soit deux mois, est suspensif et le pourvoi exercé dans ce délai l’est également, ce qui est exceptionnel79.

  • 80 Art. 353-2 C. civ. ; Cass. civ. 1ère, 6 fév. 2008, pourvoi no 06-20054 et Cass. civ. 1ère, 4 mai 2 (...)

143Enfin, le jugement d’adoption peut faire l’objet d’une tierce opposition, voie de recours extraordinaire qui permet à toute personne à qui le jugement n’a pas été notifié de s’y opposer. Néanmoins, pour que ce recours soit recevable, le tiers opposant doit justifier d’un intérêt à agir. Le bien fondé de l’action fait l’objet d’une restriction importante en matière d’adoption puisqu’elle n’est admissible qu’en cas de dol ou de fraude imputable aux adoptants80. La loi du 17 mai 2013a apporté la précision suivante : constitue un dol la dissimulation au tribunal du maintien du lien entre l’adopté et un tiers, décidé par le juge aux affaires familiales sur le fondement de l’article 371-4, c’est-à-dire l’existence d’un droit de visite accordé par exemple à la concubine de la mère à la suite de la rupture du couple.

2) Les conséquences de l’adoption plénière

144Soumises aux mêmes conditions et à la même procédure, les jugements d’adoption simple et d’adoption plénière devraient produire les mêmes effets. Or les seules exigences qui les séparent – le placement en vue de l’adoption et l’accueil au foyer des adoptants pendant six mois au moins – ne sont justifiées que par la spécificité radicale de l’adoption plénière c’est à dire la disparition définitive de la famille d’origine qui remplace la famille de naissance. Ces conséquences sont étroitement liées à la publicité du jugement d’adoption.

a) La publicité de l’adoption plénière

L’annulation de l’acte de naissance et l’établissement d’une nouvelle filiation

145Dans les quinze jours de la date à laquelle elle est passé en force de chose jugée, la décision prononçant l’adoption plénière est transcrite sur les registres de l’état civil du lieu de naissance de l’adopté, à la requête du procureur de la République. Si l’adopté est né à l’étranger, la décision est transcrite sur les registres du service central d’état civil du ministère des affaires étrangères... La transcription tient lieu d’acte de naissance de l’adopté... Elle ne contient aucune indication relative à la filiation réelle de l’enfant” (code civil, art. 354).

146En conséquence, l’acte de naissance originaire, conservé par un officier de l’état civil français, est, à l’initiative du procureur de la République, revêtu de la mention “adoption”, ce qui équivaut à une annulation. Ainsi il ne peut plus ni être consulté ni donner lieu à copies ou extraits. Il n’est pas matériellement détruit mais il l’est juridiquement. Échappent à ce traitement extrême, les actes de naissance originaires des adoptés en la forme plénière nés à l’étranger. Néanmoins, ils sont rendus inutiles par la transcription du jugement d’adoption sur le registre de l’état civil du Ministère des Affaires Étrangères à Nantes. Cette publicité permet de cacher le caractère fictif de la filiation plénière en lui donnant l’apparence de la naissance. Les adoptants sont présentés, dans les documents d’état civil de l’adopté, comme ses parents biologiques ; l’adopté y semble né d’eux. En principe la fiction est une contre vérité assumée comme telle ; elle ne se cache pas. La publicité de l’adoption plénière est donc tout à fait particulière. Elle réalise la seule exception au principe d’immutabilité de l’état civil, en vertu duquel tous les actes de l’état civil sont conservés et les modifications ultérieures du statut qu’ils énoncent sont portées en marge. La publicité de l’adoption plénière ne respecte pas ce principe, créant ce que l’on appelle “la quête des origines”, soit la volonté des adoptés de comprendre leur abandon initial et de combler cette partie de leur vie à jamais effacée entre leur naissance et la date du jugement d’adoption.

Les conséquences de la désexualisation de la filiation adoptive
  • 81 Circ. 29 mai 2013 de présentation de la loi ouvrant le mariage aux couples de personnes de même se (...)
  • 82 Circ. précitée, p. 19.

147A la suite de la loi du 17 mai 2013, la circulaire du 29 mai 201381 est intervenue pour prendre en compte le fait qu’un enfant adopté dans la forme plénière pouvait avoir deux parents de même sexe. En conséquence il faut désormais procéder à une distinction entre la transcription du jugement d’adoption plénière sous forme de rubrique d’acte de naissance et sous forme littéraire. La rubrique, fiche préétablie, ne change pas mais elle contient désormais la double référence “père/mère” pour chaque parent : il appartient à l’officier de l’état civil de rayer la référence inutile82. Lorsque l’acte de naissance de l’adopté est présenté sous forme littéraire, il est précisé non plus que l’enfant est “né de” comme antérieurement mais qu’il est “fils ou fille de”. Désormais, l’adoption plénière est présentée en étant détachée de la naissance. Elle énonce seulement la création d’un rapport de filiation, comme l’adoption simple. Cette évolution n’est pas anodine : elle est de nature à rendre inutile l’annulation de l’acte de naissance initial, amorçant une assimilation des deux formes d’adoption.

b) La filiation de l’adopté dans la forme plénière

  • 83 Cass. civ. 1ère, 7 juin 2012, pourvois no 11-30261 et 11-30262.

148L’adoption plénière est assimilée à la naissance et elle prend son apparence. Elle produit les mêmes effets, extrapatrimoniaux et patrimoniaux. L’adopté est traité comme l’enfant par le sang. Ainsi s’explique que, conjointe, elle est réservée aux époux. Or les adoptions plénières pratiquées à l’étranger par des couples de même sexe contredisent cette assimilation quand ils présentent l’enfant comme né de deux pères ou de deux mères, ce que la naissance ne permet pas. En conséquence la Cour de cassation a refusé l’exequatur de deux jugements d’adoption plénière anglais et québécois prononcés au profit de deux couples d’hommes83. Dans ces arrêts, elle a affirmé qu’“est contraire à un principe essentiel du droit français de la filiation, la reconnaissance en France d’une décision étrangère dont la transcription sur les registres de l’état civil français, valant naissance, emporte inscription d’un enfant né de deux parents de même sexe”.

149Enfin, parce qu’elle élimine la famille d’origine et présente les adoptants comme les seuls parents de l’adopté, l’adoption plénière est irrévocable. Sa révocation priverait l’adopté de filiation, d’identité et de nationalité.

3) Les conséquences de l’adoption simple

a) La publicité de l’adoption simple

  • 84 Art. 362 C. civ.

150La publicité de l’adoption simple est différente. Elle ne touche pas à l’acte de naissance de l’adopté. Elle est simplement mentionnée sur son acte de naissance à côté de la filiation d’origine. “Dans les quinze jours de la date à laquelle elle est passée en force de chose jugée, la décision prononçant l’adoption simple est mentionnée ou transcrite sur les registres de l’état civil à la requête du procureur de la République84. Cette publicité rend la fiction visible, en associant la filiation adoptive à celle par le sang. Elle rend sa révocation possible, subordonnée toutefois à des motifs graves.

b) La filiation de l’adopté dans la forme simple

  • 85 Art. 365 C. civ.

151Les adoptants deviennent les parents de l’adopté simple et recueillent les droits et obligations liés à ce statut85. Ils exercent l’autorité parentale et sont tenus de l’obligation d’entretien. En conséquence, les copies et les extraits des documents d’état civil qui sont destinés aux tiers ne mentionnent qu’eux.

  • 86 Art. 364 C. civ.
  • 87 Art. 367 al. 2 C. civ.

152Les parents d’origine qui ont consenti à l’adoption conservent un rôle subsidiaire. Ils perdent l’exercice de l’autorité parentale. Ils ne sont tenus de fournir des aliments à l’adopté que s’il ne peut pas les obtenir de l’adoptant. Néanmoins, le fait que l’adopté reste dans sa famille d’origine et y conserve tous ses droits, notamment ses droits héréditaires86, rend sa filiation hybride et complexe. A la différence de l’adoption plénière, l’adoption simple est sans incidence sur la nationalité et sa portée familiale est limitée. Si l’adopté devient l’enfant de l’adoptant, ce lien de parenté ne s’étend pas à la famille de ce dernier. Cette limite explique l’absence de réserve héréditaire87, d’obligation alimentaire et d’empêchements à mariage entre l’adopté et les ascendants et collatéraux de l’adoptant. La fiction apparente interdit d’assimiler entièrement cette filiation avec celle de la naissance.

IV – LA FILIATION QUI ASSOCIE PROCRÉATION ET FICTION

par Claire NEIRINCK

153Cette filiation composite chevauche la frontière qui sépare la filiation par procréation de la filiation par fiction. En effet, un des parents l’est par procréation et l’autre par fiction. L’adoption de l’enfant du conjoint en est la forme la plus ancienne. Plus récemment, ce mécanisme a été appliqué à l’enfant né d’un don de gamètes.

A – L’adoption de l’enfant du conjoint

154Normalement, l’enfant du conjoint n’est pas adoptable puisqu’il reste dans sa famille de naissance. Cependant la loi l’autorise et même la favorise. L’agrément à l’adoption est inutile ; l’article 348-5 du code civil selon lequel le consentement à l’adoption des enfants de moins de deux ans n’est valable que si l’enfant a été effectivement remis au service de l’aide sociale à l’enfance ou à un organisme autorité pour l’adoption ne s’applique pas. Enfin, l’écart générationnel est réduit à dix ans. Les effets de cette adoption particulière dépendent de la forme pratiquée, plénière ou simple.

1) L’adoption plénière de l’enfant du conjoint

a) Les cas d’ouverture

  • 88 Art. 345-1 C. civ.

155La possibilité d’adopter dans la forme plénière l’enfant du conjoint est très limitée. En effet si par faveur légale le lien de filiation avec le parent conjoint de l’adoptant est maintenu, l’autre branche de la parenté de l’adopté disparaît. En conséquence, l’adoption plénière du conjoint n’est admise que dans trois hypothèses88 :

  • lorsque l’enfant n’a de filiation établie qu’à l’égard de ce conjoint. L’adoption plénière est justifiée car elle donne à l’enfant le parent qui lui manque
  • lorsque l’autre parent que le conjoint s’est vu retirer totalement l’autorité parentale. Le retrait total, autrefois appelé déchéance, est la sanction civile la plus grave de l’autorité parentale. L’adoption réalisée par le conjoint remplace ainsi le parent d’origine nocif ou malfaisant, déjà écarté.
  • lorsque que l’autre parent que le conjoint est décédé et n’a pas laissé d’ascendant au premier degré ou lorsque ceux-ci se sont manifestement désintéressés de l’enfant. Cette dernière hypothèse témoigne de la faveur dont jouit cette adoption. Si l’enfant a perdu un de ses parents, le législateur réduit la branche familiale du défunt aux seuls grands parents, ignorant les autres ascendants, une éventuelle fratrie ou des collatéraux. En outre, il accepte d’éliminer les grands parents qui n’ont manifesté aucun intérêt à l’enfant.

156Il résulte de l’article 345-1 une quasi-impossibilité d’adopter dans la forme plénière l’enfant mineur du conjoint hétérosexuel car, dans la majorité des cas, il jouit d’une filiation complète.

  • 89 TGI Lille 14 octobre 2013: Juris-Data no 2013-027517.

157Au contraire, l’adoption plénière de l’enfant du conjoint est particulièrement favorable aux couples de femmes. En 2013, le tribunal de grande instance de Lille a ainsi prononcé au profit de l’épouse de la mère la première adoption plénière au sein d’un couple de personnes de même sexe89. Le jugement précise que les deux femmes concernées, après avoir souscrit un PACS en 2001, avaient décidé que la plus jeune d’entre elles entamerait en Belgique des démarches de procréation médicalement assistée avec donneur anonyme “dans le but d’obtenir une grossesse et un enfant”. Délibérément, ces deux femmes ont, à deux reprises, fraudé la loi française qui réserve aux couples médicalement infertiles l’accès à l’assistance médicale à la procréation. Elles ont ainsi “obtenu” deux enfants volontairement privés de père – sans autre difficulté que celle de se rendre en Belgique – ce qui a permis à l’épouse de la mère de les adopter. Comme en témoigne la date du jugement, la procédure peut être très rapide dans cette hypothèse.

b) L’adoption plénière successive

158L’adoption plénière de l’enfant du conjoint a été complétée par la loi du 17 mai 2013 par la création d’une adoption plénière successive. L’article 345-1, 1 ° bis du code civil prévoit en effet que l’adoption plénière de l’enfant du conjoint est permise “lorsque l’enfant a fait l’objet d’une adoption plénière par ce seul conjoint et n’a de filiation établie qu’à son égard”.

  • 90 Art. 346 C. civ.

159Jusqu’à présent une adoption successive n’était admises qu’en en raison du décès de l’adoptant, ce qui explique sa rareté. Son objectif est d’éviter que l’adopté de moins de quinze ans ne se retrouve sans famille90. Il s’agit avec cette nouvelle forme d’adoption successive d’additionner deux adoptions plénières, celle réalisée initialement par une personne célibataire et celle demandée ultérieurement par son époux. Dans cette hypothèse, l’enfant change trois fois d’état civil, son acte de naissance et le premier jugement d’adoption étant annulés à la suite de la publicité du jugement prononçant la deuxième adoption plénière. Celle-ci, enfin, n’interdit pas, en cas de décès des adoptants, l’adoption successive de l’article 346.

c) Les effets de l’adoption plénière

160Lorsqu’elle est possible, l’adoption de l’enfant du conjoint a pour effet de joindre et de confondre en un seul les deux liens de filiation, celui biologique de la naissance et celui fictif de l’adoption. Selon l’article 356 du code civil, elle produit les effets d’une adoption par deux époux, les plaçant à égalité de droit. La différence des filiations disparaît puisque l’acte de naissance est annulé à la suite de l’adoption plénière.

2) L’adoption simple de l’enfant du conjoint

a) Mise en œuvre

  • 91 Cass. civ. 1ère, 6 mars 2013, pourvoi no 12-17183 et 20 mars 2013, pourvoi no 2013-004819, Dr fam. (...)

161Exceptionnellement organisée par l’article 365 du code civil, l’adoption simple de l’enfant mineur du conjoint n’est pas davantage pratiquée que l’adoption plénière. En effet, la question se pose essentiellement dans le cadre des recompositions familiales, alors que l’enfant a déjà un père et une mère. Son adoption par le conjoint de l’un d’eux est subordonnée à leurs consentements. Le parent conjoint de l’adoptant consent facilement à une adoption qui n’affecte pas ses droits parentaux ; l’autre parent au contraire refuse de consentir, l’adoption lui faisant perdre les siens. L’adoption simple de l’enfant majeur du conjoint est en conséquence la seule formule qui est fréquemment pratiquée, parce les parents de naissance n’ont plus à y consentir91.

  • 92 Cass. civ. 1ère, 20 février 2007, pourvoi no 06-15647 ; Cass. civ. 1ère, 19 déc. 2007, pourvoi no (...)
  • 93 Cons. constit., décision no 2010-39 QPC, 6 oct. 2010.
  • 94 CEDH, sect. 5, 15 mars 2012, Gas et Dubois c/France, aff. no 25951/07 : Juris Data no 2012-006488.

162L’adoption simple de l’enfant mineur du conjoint a été essentiellement demandée au sein des couples de femmes liées par un PACS, l’une étant devenue mère grâce à une AMP pratiquée à l’étranger, l’autre souhaitant pratiquer l’adoption de l’enfant de sa partenaire. La Cour de cassation a refusé d’assimiler les partenaires à des conjoints, terme réservé aux époux92. Cette interprétation de l’article 365 du code civil a fait l’objet d’une QPC. Le Conseil constitutionnel a considéré que le droit de mener une vie familiale normale “n’implique pas que la relation entre un enfant et la personne qui vit en couple avec son père ou sa mère ouvre droit à l’établissement d’un lien de filiation adoptive93. Cette interprétation jurisprudentielle de l’article 365, jugée discriminatoire, a été soumise à la CEDH par mesdames Gas et Dubois. Dans son arrêt du 15 mars 2012, la Cour a admis que la spécificité du mariage justifiait que cette forme particulière d’adoption lui soit réservée. Comparant la situation des couples non mariés hétérosexuels et homosexuels, elle a constaté l’absence de discrimination car, contrairement aux affirmations des requérantes, les couples de concubins hétérosexuels ne se marient pas pour pratiquer l’adoption de l’enfant mineur du conjoint, également impossible car subordonnée à l’accord de l’autre parent94.

163Avec la loi du 17 mai 2013, l’adoption simple de l’enfant du conjoint est désormais ouverte aux couples de femmes. Elle permet ainsi à l’adoptante d’exercer l’autorité parentale avec son épouse, mère de l’enfant. La loi du 17 mai 2013 met ainsi fin à un contentieux particulièrement abondant.

b) L’adoption simple successive

164L’article 360 du code civil autorise dans son alinéa 2 l’adoption simple de l’enfant ayant fait l’objet d’une adoption plénière pour motifs graves. Cette faculté, qui devait permettre de surmonter les difficultés d’une adoption plénière qui ne fonctionne pas bien, est essentiellement utilisée à la suite d’une adoption plénière en couple, par le nouveau conjoint d’un adoptant qui remplace le conjoint séparé qui ne joue plus, à la suite de la rupture, son rôle parental.

165L’alinéa 3 a été ajouté par la loi du 17 mai 2013. Il autorise l’adoption simple par le conjoint d’un enfant précédemment adopté par une personne seule, quelque soit la forme de la première adoption. “L’enfant précédemment adopté par une personne seule, en la forme simple ou plénière, peut l’être une seconde fois, par le conjoint de cette dernière, en la forme simple”. Cette seconde adoption, contrairement à ce qui est prévu à l’alinéa 2, n’est pas subordonnée à la preuve de motifs graves.

c) Les effets de l’adoption simple

166L’adoptant simple devient le parent de l’adopté et se voit conférer le droit d’autorité parentale, concurremment avec son conjoint. Toutefois il n’en a pas l’exercice qui est conservé par le parent d’origine. Cependant ce dernier peut, avec l’adoptant, faire une déclaration adressée au greffier en chef du tribunal de grande instance indiquant qu’ils choisissent d’exercer en commun l’autorité parentale. Cette déclaration, suffisante, ne fait l’objet d’aucun contrôle.

B – La filiation de l’enfant né d’un don de gamètes

  • 95 L. no 94-654 relative au don et à l'utilisation des éléments et produits du corps humain, à l'assi (...)
  • 96 L. no 2004-800 du 6 août 2004 relative à la bioéthique, JORF 7 août 2004.
  • 97 L. no 2011-814 du 7 juillet 2011 relative à la bioéthique, JORF 8 juillet 2001.

167Les lois dites de bioéthiques du 29 juillet 199495, révisées par les lois du 6 août 200496 et du 7 juillet 201197 ont autorisé l’assistance médicale à la procréation avec tiers donneur (AMP). L’établissement du lien de filiation qui en résulte est traité dans le code civil selon le droit commun alors que la conception de l’enfant associe un parent géniteur à un autre qui ne l’est pas.

1) Le couple hétérosexuel et l’enfant né d’un don de gamètes

a) Rappel des conditions légales de l’AMP

168L’assistance médicale à la procréation (AMP) ne peut répondre qu’à la demande parentale d’un couple dont l’infertilité a été médicalement diagnostiquée. Assimilée à un traitement palliatif d’une stérilité pathologique, elle est réservée aux couples composés d’un homme et d’une femme, peu importe leur statut matrimonial qui est sans incidence sur leur fécondité. La loi exige uniquement qu’un membre du couple soit fécond. “Un embryon ne peut être conçu in vitro qu’avec des gamètes provenant d’un au moins des membres du couple” (code de la santé publique, art. L. 2141-3). Il en résulte qu’un membre du couple est nécessairement le géniteur de l’enfant. En outre les deux membres du couple bénéficiaire doivent accepter le don de gamètes, dans des conditions qui garantissent le secret, devant un juge ou un notaire qui les informe de ses conséquences sur la filiation.

b) La filiation de l’enfant né d’un don anonyme

169L’article 311-20 du code civil est peu explicite sur l’établissement de la filiation à la suite d’une AMP. Son alinéa 4 précise simplement que “celui qui, après avoir consenti à l’assistance médicale à la procréation, ne reconnaît pas l’enfant qui en est issu engage sa responsabilité envers la mère et envers l’enfant”. L’article 311-20 figure dans le titre VII du livre I du code civil qui est réservé à la filiation par procréation. Il résulte de la place de l’article 311-20 et de la référence à la reconnaissance paternelle qu’il contient, que cette filiation est soumise au droit commun.

  • 98 Art. 311-19 C. civ.

170En conséquence, l’accouchement, complété par l’acceptation de la maternité, désigne la mère. Le législateur privilégie l’accouchement, fait visible, et refuse de prendre en compte le don d’ovocytes dans l’établissement de la maternité. Celle qui a fournit ses ovocytes n’est rien, ce qui est logique car “aucun lien de filiation ne peut être établi entre l’auteur du don et l’enfant issu de la procréation98. La présomption de paternité ou la reconnaissance permet de désigner le père, par l’effet de la loi ou par reconnaissance.

171Le recours aux présomptions ne choque pas parce que les apparences sont favorables à la désignation du bénéficiaire de gamètes en qualité de père, bien que ce soit sur la preuve de son infertilité qu’il en a bénéficié. Il est donc certain que ce père n’est pas le géniteur. On pourrait avec certitude le démontrer... sauf que le diagnostic de cette infertilité est couvert par le secret médical et protégé au titre de la vie privée. Le jeu des présomptions est ainsi logique : les pères, désignés par des présomptions ne sont pas nécessairement les géniteurs mais ils sont toujours les hommes qui entretiennent avec la mère des relations sexuelles potentiellement procréatrices. Le recours logique à la présomption permet d’occulter la fiction, véritable fondement de cette paternité.

172A la différence de l’adoption de l’enfant du conjoint qui associe également un lien de filiation fictif et un lien biologique, la filiation partiellement fictive qui fait suite à une AMP avec tiers donneur est dispensée d’emprunter la forme d’un jugement d’adoption parce qu’elle peut sans difficulté se couler dans le moule des présomptions. La volonté partagée du couple parental, certes donnée sous une forme solennelle, suffit à désigner comme parent celui qui n’a joué aucun rôle dans la conception de l’enfant parce qu’il voulait le jouer et pourrait le jouer. L’enfant né d’une AMP bénéficie ainsi d’une filiation complète, crédible, avec un père désigné comme tous les pères à partir d’un engendrement vraisemblable.

2) Le couple d’épouses et l’enfant né d’un don de gamètes

173Lorsqu’une femme homosexuelle bénéficie d’un don de sperme, elle est incontestablement la mère. Mais si elle est mariée, son épouse ne peut pas être désignée comme deuxième mère par présomption. A la différence de l’infertilité, le sexe des épouses fait partie de leur état l’état civil. Cette information juridique est en outre visible. Ainsi le recours aux présomptions est non seulement illogique mais également écarté en droit français. L’article 6-1 du code civil exclut en effet la filiation par procréation du périmètre de la loi. Seule l’adoption, filiation fictive, est envisageable. Or c’est exactement ce que la loi du 17 mai 2013 a accordé. Une réforme de l’AMP ne donnerait aucun droit supplémentaire à l’épouse de la mère. La filiation de l’enfant né d’une AMP est obligatoirement composite : une mère de naissance et une mère adoptive qui remplace l’effacement volontaire de son géniteur.

Notes

1 Art. 320 C. civ.

2 Ord. no 2005-759 portant réforme de la filiation, JORF 5 juillet 2005.

3 Art. 311-25 C. civ.

4 Art. 326 C. civ.

5 Art. 311 C. civ.

6 Sur cette notion, cf. : infra, Partie I, I, 3)

7 Art. 314 C. civ.

8 Art. 315 C. civ.

9 Art. 313 C. civ.

10 Art. 314 C. civ.

11 Art. 316 C. civ.

12 L’irrévocabilité de l’acte de reconnaissance fait l’objet de controverses lorsque cette dernière est contenue dans un testament, acte révocable par nature. Certains auteurs estiment que la révocation du testament anéantit la reconnaissance. D’autres, en revanche, soutiennent que la reconnaissance étant l’aveu d’un fait, la filiation, est irrévocable et que, par voie de conséquence, la révocation du testament ne peut avoir aucune emprise sur elle.

13 Art. 321 C. civ : “Sauf lorsqu’elles sont enfermées par la loi dans un autre délai, les actions relatives à la filiation se prescrivent par dix ans à compter du jour où la personne a été privée de l’état qu’elle réclame, ou a commencé à jouir de l’état qui lui est contesté. A l’égard de l’enfant, ce délai est suspendu pendant sa minorité”.

14 Art. 333 C. civ.

15 V. en ce sens, Cass. civ. 1ère, 16 juin 1992 : Bull. civ. I, no 183 ; Cass. civ. 1ère, 4 juill. 1995 : Bull. civ. I, no 292 ; RTD civ. 1995, p. 872, obs. J. Hauser.

16 Cass. civ. 1ère 28 mars 2000 : D. 2000, p. 731, note T. Garé ; D. 2001, p. 976, obs. F. Granet ; D. 2001, p. 1427, obs. H. Gaumont-Prat ; D. 2001, p. 2868, obs. C. Desnoyer ; JCP. G. 2000, II, 10409, concl. C. Petit note M-C. Monsallier-Saint-Mleux ; RTD civ. 2000, p. 304, obs. J. Hauser ; Dr. fam. 2000, comm. 72, note P. Murat ; Cass. civ. 1ère, 30 mai 2000 : JCP. G. 2000, II, 10410, note T. Garé ; F. Granet, obs. préc. ; H. Gaumont-Prat, obs. préc.

17 V. not. Cass. civ. 1ère, 5 juill. 1988 : Bull. civ. I, no 217 ; D. 1989, p. 398, concl. Charbonnier.

18 Art. 311-2 C. civ.

19 V. Cass. civ. 1ère, 3 mars 1992 : D. 1993, p. 133, note J. Massip ; Cass. civ. 1ère, 2 juin 1993 : Bull. civ. I, no 194 ; Defrénois 1993, 1369, obs. J. Massip.

20 V. not. Paris, 5 févr. 1976 : D. 1976, p. 573, note G. Paire ; JCP 1976, II, 18487, note J-C. Groslière ; Douai, 12 Janv. 1977 : D. 1979, IR, p. 242, note D. Huet-Weiller.

21 TGI Nanterre, 8 juin 1988 : Juris-Data no 1988-600185 ; D. 1988, somm. p. 400, obs. D. Huet-Weiller.

22 Art. 317 C. civ.

23 V. not. Paris, 5 févr. 1976 : D. 1976, p. 573, note G. Paire ; Paris, 15 mars 1977 : D. 1978, p. 266, note J. Massip ; Cass. civ. 1ère, 30 juin 1992 : Bull. civ. 1, no 207 ; RTDciv. 1993, p. 108, obs. J. Hauser ; Cass. civ. 1ère, 15 juillet. 1993 : Bull. civ. I, no 256 ; D. 1994, somm. 115, obs. F. Granet ; JCP 1994, II, 22352, obs. X. Lagarde ; RTD civ. 1993, p. 806, obs. J. Hauser.

24 Art. 317 C. civ.

25 Art. 317 C. civ.

26 Art. 335 C. civ.

27 La doctrine est néanmoins divisée sur ce point. La Cour de cassation, quant à elle, ne s’est pas prononcée.

28 Art. 317 C. civ.

29 Circ. no CIV/13/06, no NOR : JUS CO 620 513 C, de presentation de l’ordonnance no 2005-759 du 4 juillet 2005 portant réforme de la filiation.

30 Art. 325 C. civ.

31 Art. 352 C. civ.

32 L. no 93-22 du 8 janvier 1993 relative à l’état civil, la famille, les droits de l’enfant et au juge aux affaires familiales, JORF 9 janvier 1993.

33 Art. 325 C. civ. (rédaction L. no 93-22 du 8 janvier 1993).

34 L. no 2009-61 du 16 janvier 2009 modifiant l’ordonnance no 2005-759 du 4 juillet 2005 portant réforme de la filiation et modifiant ou abrogeant diverses dispositions relatives à la filiation, JORF 18 janvier 2009.

35 Riom, 16 déc. 1997 : D. 1998, Somm. p. 301, obs. D. Bourgault-Coudevylle ; D. 1999, Somm. p. 198, obs. F. Granet ; JCP G. 1998, II, 10147 note T. Garé ; JCP G. 1999, I, 101, no 4, obs. J. Rubellin-Devichi ; Dr. fam. 1998, comm. 150, par P. Murat ; RTD civ. 1998, p. 891, obs. J. Hauser.

36 Art. 62-1 C. civ. introduit dans le Code civil par la loi no 2002-93 du 22 janvier 2002 relative à l’accès aux origines des personnes adoptées et pupilles de l’Etat (JORF 23 janvier 2002).

37 V. affaire “Benjamin” : TGI Nancy, 16 mai 2003 : D. 2003, p. 2910, note E. Poisson-Drocourt ; ibid,. Somm. p. 2120, obs. F. Granet-Lambrechts ; D. 2004, Somm. p. 465, obs. D. Bourgault-Coudevylle ; JCP G. 2004, II, 100036, note J. Massip ; Dr. fam. 2003, comm. 88, par P. Murat ; JCP G. 2003, I, 148, no 2 et s., obs. J. Rubellin-Devichi ; AJ fam. 2003, p. 310, obs. F. B. ; RJPF 2003-11/36, note T. Garé ; RTD civ. 2003, p. 488, obs. J. Hauser ; Nancy, 23 févr. 2004 (réformant TGI Nancy, 16 mai 2003) : D. 2004, p. 2249, note E. Poisson-Drocourt ; D. 2004. Somm. p. 1422, obs. F. Granet-Lambrecht ; JCP G. 2004, II, 10073, note M. Garnier ; JCP G. 2004, I, 167, no 10, obs. J. Rubellin-Devichi et Favier ; Dr. fam. 2004, comm. 48, par P. Murat ; RJPF 2004-4/33, note Le Boursicot ; RTD civ. 2004, p. 275, obs. J. Hauser ; Cass. civ. 1ère, 7 avr. 2006 (cassant Nancy, 23 févr. 2004) : Bull. civ. I, no 195 ; D. 2006, IR, p. 1065, obs. I. Gallmeister, D. 2006, p. 2293, note E. Poisson-Drocourt ; D. 2007, Pan., p. 1426, obs. F. Granet-Lambrechts ; JCP G. 2006, I, 199, no 1 s., obs. J. Rubellin-Devichi ; Defrénois 2006, p. 1127, obs. J. Massip ; Gaz. Pal. 2006, p. 3210, note Guittet ; RLDC 2006/28, no 2097, note Le Boursicot ; RDSS 2006, p. 575, note C. Neirinck ; RTD civ. 2006, p. 273, obs. P. Rémy-Corlay ; RTD civ. 2006, p. 292, obs. J. Hauser.
Pour l’épilogue de cette affaire : Reims, 12 déc. 2006 : Defrénois 2007, p. 795, obs. J. Massip ; RTD civ. 2007 p. 558, obs. J. Hauser (prononcé de l’adoption simple avec maintien des relations entre l’enfant et son père biologique).

38 L’action était, en effet, soumise à l’existence de présomptions ou indices graves rendant vraisemblable la maternité. V. anc. art. 341 C. civ.

39 Cass. civ. 1ère, 28 mars 2000 et Cass. civ. 1ère, 30 mai 2000, arrêts précités.

40 Art. 325 C. civ.

41 Art. 328 C. civ.

42 Art. 322 C. civ.

43 Art. 328 C. civ.

44 La loi du 3 janvier 1972 relative à la filiation avait d’ailleurs pris acte de l’état de la science en ce domaine puisqu’elle avait consacré le principe de liberté de la preuve pour les actions en contestation de filiation.

45 Cass. civ. 1ère, 12 mai 2004 : D. 2005, p. 1766, note S. Mirabail.

46 Art. 310-3 C. civ.

47 Art. 16-11 C. civ.

48 Art. 328 C. civ.

49 Cass. civ. 1ère, 11 juillet 1988: Bull. civ. I, no 238.

50 L’action en constatation de possession d’état est classée dans la section II du chapitre relatif aux actions relatives à la filiation, section intitulée des actions aux fins d’établissement de la filiation.

51 Cass. civ. 1ère, 16 juin 2011: Bull. civ. I, no 116; D. 2011, p. 1757 obs. Siffrein-Blanc; Dr. fam. 2011, comm. 150, note C. Neirinck; AJ fam. 2011, p. 373, obs. F. Chénedé; RTD civ. 2011, p. 524, obs. J. Hauser.

52 Ass. plén. 31 mai 1991, RT 1992, 489, obs. Michelle Gobert.

53 J. Carbonnier, Droit civil, Introduction, Les personnes, La famille, l’enfant, le couple, Puf, coll. Quadrige Manuels, 2004, § 466, p. 983.

54 CCNE, Avis no 113, 10 février 2011.

55 Art. L. 2141-2 CSP.

56 Art. L. 2141-2 CSP.

57 Art. 361 C. civ.

58 Art. 370-5 C. civ.

59 Art. 343 et 343-1 C. civ.

60 Art. 370-3 C. civ.

61 CEDH, 26 fév. 2002, Frétté c/France, aff. 36515/97.

62 CEDH, 22 janv. 2008, EB c/France, aff. 43546/02.

63 Art. 347 C. civ.

64 Cf. : infra, Partie III, II, B, 3.

65 Art. L. 224-4 CASF.

66 Art. 370-3 C. civ.

67 Cass. civ. 1ère, 25 fév. 2009, pourvoi no 08-11033 ; Cass. civ. 1ère, 15 déc. 2010, pourvoi no 09-10439 ; Cass. civ. 1ère, 4 décembre 2013, pourvoi no 12-161.

68 Art. 351 et 352 C. civ.

69 Art. 345 C. civ.

70 Art. 798 CPC

71 Cass. civ. 1ère, 31 janvier 1990 : D. 1991, II, 105, note F. Boulanger ; Douai, 6 mars 1995 : Juris-Data no 043265.

72 Art. 348-6 C. civ.

73 Cass. civ. 1ère, 5 janv. 1999 : Juris-Data no 000008 ; Dr. fam. 1999, comm. 38, par P. Murat.

74 Art. 345, al. 3 et 361 C. civ.

75 Art. 458 C. civ. ; Cass. civ. 1ère, 8 octobre 2008, pourvoi no 07-16094, Dr. fam. 2008, comm. 173 par P. Murat ; RDSS 2009, p. 176, note C. Neirinck.

76 Art. 353 al. 1 C. civ.

77 Cass. civ. 1ère, 16 octobre 2001 : Juris-Data no 011281 ; Dr. fam. 2002, comm. 41, par P. Murat.

78 Art. 1171 CPC

79 Art. 1178-1 CPC.

80 Art. 353-2 C. civ. ; Cass. civ. 1ère, 6 fév. 2008, pourvoi no 06-20054 et Cass. civ. 1ère, 4 mai 2011, pourvoi no 10-13996, Dr fam. 2011, comm 110, note C. Neirinck.

81 Circ. 29 mai 2013 de présentation de la loi ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe, NOR : JUSC1312445C.

82 Circ. précitée, p. 19.

83 Cass. civ. 1ère, 7 juin 2012, pourvois no 11-30261 et 11-30262.

84 Art. 362 C. civ.

85 Art. 365 C. civ.

86 Art. 364 C. civ.

87 Art. 367 al. 2 C. civ.

88 Art. 345-1 C. civ.

89 TGI Lille 14 octobre 2013: Juris-Data no 2013-027517.

90 Art. 346 C. civ.

91 Cass. civ. 1ère, 6 mars 2013, pourvoi no 12-17183 et 20 mars 2013, pourvoi no 2013-004819, Dr fam. 2013, comm. 67 par C. Neirinck.

92 Cass. civ. 1ère, 20 février 2007, pourvoi no 06-15647 ; Cass. civ. 1ère, 19 déc. 2007, pourvoi no 06-21369.

93 Cons. constit., décision no 2010-39 QPC, 6 oct. 2010.

94 CEDH, sect. 5, 15 mars 2012, Gas et Dubois c/France, aff. no 25951/07 : Juris Data no 2012-006488.

95 L. no 94-654 relative au don et à l'utilisation des éléments et produits du corps humain, à l'assistance médicale à la procréation et au diagnostic prénatal et L. no 94-653, relative au respect du corps humain JORF 30 juillet 1994.

96 L. no 2004-800 du 6 août 2004 relative à la bioéthique, JORF 7 août 2004.

97 L. no 2011-814 du 7 juillet 2011 relative à la bioéthique, JORF 8 juillet 2001.

98 Art. 311-19 C. civ.

Auteurs

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