L’environnement contractuel : le cas des smart contracts
p. 125-136
Texte intégral
11. L’évolution des techniques et du droit. Il y a presque vingt ans, le législateur national accueillit favorablement les évolutions de l’économie numérique, en consacrant le commerce électronique comme « l’activité économique par laquelle une personne propose ou assure à distance et par voie électronique la fourniture de biens ou de services »1. Le droit européen participe également activement au développement des droits du marché numérique et de ses techniques2. Or, si la notion de commerce électronique et contrat à distance est aujourd’hui intégrée dans le cadre législatif français et européen ‒ mais aussi dans les usages ‒ comme un mode légal d’expression des volontés, une nouvelle innovation disruptive vient bouleverser les pratiques contractuelles.
2À l’aube de l’industrie 4.0, combinant automatisation, internet des objets et intelligence artificielle3, et du Web 3.04, apparaît le contrat intelligent. Davantage connu sous la dénomination anglophone smart contract, il est en réalité une exécution d’un code informatique adossé à une blockchain5. En effet, l’idée de l’exécution automatique de contrats n’est pas nouvelle, à cet égard, les distributeurs de billets de banque permettent l’exécution d’un contrat de manière automatisée6. Le fondateur même de la notion de smart contract, Nick Szabo, l’ayant développée dans les années 19907, mais c’est l’avènement de la technologie de la blockchain qui permit sa démocratisation. En effet, la « chaîne de blocs » est une technique aux atouts considérables en termes de conservation8, de transmission9 et d’automatisation10, elle est le dénominateur commun aux smart contracts et aux non-fungible tokens (NFT). Évoluant sur la blockchain, les deux techniques sont amenées à se croiser, s’influencer, voire agir en symbiose : le « contrat intelligent » est l’outil de gestion privilégié des « jetons non-fongibles » au sein de la « chaine de blocs ».
32. Une technique d’exécution contractuelle. Connu depuis des années outre-Atlantique et de plus en plus usité en France11, le smart contract est une technique d’exécution contractuelle automatique soumise à des conditions algorithmiques12, un protocole d’exécution d’ordres informatiques préétablis. De surcroît, la création de NFTs est le fruit d’un smart contract, leur émission étant en réalité une configuration du code de ce dernier. Dès lors que les conditions préalablement fixées au sein du code informatique sont réunies, il procède automatiquement et instantanément à l’exécution des effets également prédéterminés. À cet égard, il apparaît que le smart contract n’est ni un contrat au sens du droit positif13 ni intelligent en tant que tel puisqu’il exécute mathématiquement des paramètres préétablis. Il est possible d’affirmer que le droit commun des contrats demeure applicable aux contrats intelligents, et ainsi déduire leur qualification14. Néanmoins, le contrat n’est pas à confondre avec sa technique d’exécution, et ainsi, le smart contract est un accessoire du contrat au sens juridique15. En effet, le contrat ne réside pas dans sa forme, mais dans ses manifestations : il est la rencontre de volontés concordantes à produire des effets de droit.
4Il est possible d’illustrer le propos notamment dans le cadre des contrats d’assurance : la société Axa, par exemple, propose le service Fizzy16, une assurance dite « paramétrique ». Ces contrats d’assurance peuvent être souscrits lors de l’achat d’un titre de transport, et, si un retard survient, il sera automatiquement constaté par le contrat intelligent et le remboursement est automatiquement exécuté. Ainsi, les contrats intelligents permettent un gain de temps, mais aussi une fiabilité certaine, puisque les conditions d’exécution sont garanties par la blockchain, mais ils ne sont pas le contrat qui est, en l’espèce, un contrat d’assurance.
5Les smart contracts permettent ainsi des transactions plus rapides et plus sûres.
6Appliqués aux NFTs, ils sont également un outil d’authentification performant. L’immuabilité de la blockchain, à laquelle sont adossés les deux technologies, permet au contrat intelligent de vérifier automatiquement les date et lieu de création d’un jeton et une certaine traçabilité de celui-ci17. Ainsi, les NFTs contrefaisants, qui ne correspondraient pas aux caractéristiques d’authentification préalablement prédéfinies peuvent être automatiquement écartés par des smart contracts.
73. Les raisons du recours smart contract. Les smart contracts adossés à une blockchain ont de multiples applications ; il est possible de citer, entre autres, les FinTech dans le domaine de la finance18, les LegalTech dans le secteur juridique19, les InsurTech dans le domaine des assurances20, ou encore les MedTech dans le secteur médical21. Leur utilisation en droit des sociétés22 ou dans le domaine artistique par des auteurs est également en expansion23. Or, s’il existe différentes pratiques, il s’agit en substance des mêmes technique et objet d’étude : une application d’innovations numériques à des secteurs déjà règlementés par le droit positif. Le contrat est l’essence de l’échange, il est le mécanisme juridique de référence dans l’organisation des relations humaines24. Toutefois, si le droit positif des contrats est construit autour de la confiance des co-contractants en l’État de droit, qui garantit le respect des volontés et la bonne foi25, ou du tiers de confiance, comme le notaire26. L’utilisation des nouveaux outils numériques opère un transfert de cette confiance vers la technologie numérique27. Ce transfert de confiance est représentatif d’une philosophie28, voire idéologie29, propre aux blockchains, qui peut s’avérer aussi pertinente que dangereuse.
8Ainsi, tandis que la loi était la limite encadrant les volontés, la technique devient garante de la volonté exacte, d’une volonté précise et immuable, voire mathématique. En effet, la volonté est une expression nécessairement humaine qui se distingue de la nécessité ou l’obligation. La volonté est empreinte de liberté, or dans le cadre d’une exécution contractuelle par ordinateur, celle-ci est scellée, gravée dans la blockchain, et dépourvue de liberté, clef de voûte du régime juridique des contrats. À cet égard, considérer les smart contracts comme des contrats n’est pas pertinent, mais ignorer leur influence sur les contrats relèverait de la déraison30, et ce d’autant plus dans le domaine des NFTs. L’avènement de ces technologies questionne quant au rôle du droit des contrats au sein de mondes virtuels où, au regard de leur familiarités et compatibilités techniques, il pourrait apparaître logique de voir émerger des techniques d’authentification et de transfert de propriété indépendantes du champ du droit positif.
94. Intérêts pratiques, dangers juridiques. La réforme opérée par l’ordonnance du 10 février 201631 avait pour but de moderniser le droit des contrats inchangé depuis le code Napoléon ; or si elle a pu brillamment consacrer les évolutions en la matière sur deux siècles32, on regrettera l’absence d’innovation législative anticipant les évolutions numériques pourtant déjà fleurissantes lors de son adoption. Le recours aux smart contracts dans le cadre de la gestion de droits de propriété intellectuelle interroge33, mais le formalisme exigé par le code notamment dans la gestion de ces droits interroge quant à la pertinence et la compatibilité de la technique avec les réglementations juridiques.
10C’est pourquoi il est indispensable tout d’abord d’affirmer que les smart contrats ne doivent pas être confondus avec le contrat pour lequel le droit positif reste adapté (I). Toutefois, la prise en considération et réglementation juridique de la technique est indispensable au regard des conséquences qu’elle peut avoir (II).
I. La réception du smart contract par le droit positif
115. Le traitement juridique des smart contracts. Le smart contrat n’est pas un contrat au sens du droit positif34 ; il est une technique permettant une exécution automatique. Les techniques de contractualisation classique, numérique ou le contrat intelligent, ont en effet pour but de créer et réguler des obligations entre les parties, de permettre au contrat de s’exprimer dans le réel35. Or, il est possible de trouver des concordances entre la technique des smart contracts et le droit des contrats, mais également des divergences (A). Elles s’expliquent par le fait que celui-ci soit un vecteur de la volonté contractuelle et ne signifient pas que les contrats intelligents doivent être considérés en tant que catégorie juridique (B).
A. Les compatibilités de la technique avec le régime
126. Une manifestation de volonté. « Le contrat est formé par la rencontre d’une offre et d’une acceptation par lesquelles les parties manifestent leur volonté de s’engager »36, ainsi au regard du droit positif, il est possible de qualifier le contrat dès lors qu’il y a une rencontre des volontés de contracter. La volonté fut érigée par la théorie classique comme le fondement du contrat37, et si des théories modernes ont pu remettre en cause sa place fondamentale, il apparaît « qu’il n’y a pas de contrat sans volonté de contracter et que, par conséquent, il est difficile de nier que le contrat repose sur un acte de la volonté »38. La définition retenue par le droit positif consacre la volonté comme une notion centrale39. Toutefois, il est possible de se demander à quel moment le smart contract est véritablement formé, voire s’il formalise véritablement un contrat au sens du droit positif40. En effet, plusieurs étapes sont nécessaires à sa création.
137. Une formation automatisée. Tout d’abord, le code informatique qui exécute automatiquement le contrat doit être écrit par intervention humaine41, le « tout smart contractuel n’existe pas »42. Cette étape peut en réalité s’apparenter à celle des négociations d’un contrat classique, seulement le langage diffère. La manifestation de la volonté des parties est expresse dès lors que les deux parties acceptent les conditions d’exécution du smart contract préalablement établi dans le code informatique, quand bien même il eut été créé par une des parties ou un tiers. La création en langage numérique par un développeur n’est en ce sens pas différente de la rédaction d’un contrat en langage juridique par un juriste. Toutefois, les parties doivent expressément accepter les conditions d’exécution du contrat intelligent43. Il apparaît alors qu’au sens juridique le contrat est formé au moment où les parties ont exprimé leur consentement aux conditions du contrat, et cette disposition semble convenir aux contrats classiques et intelligents.
148. Une exécution automatisée. L’intérêt du smart contract réside dans l’exécution automatique et certaine des obligations des parties.
15Dès lors, un premier point de discorde peut être soulevé quant au langage. En effet, si le langage juridique permet une certaine marge d’interprétation44, le langage informatique, mathématique, est empreint d’exactitude. Un premier argument, a priori en faveur des contrats intelligents, se dessine : le langage mathématique réussi où le langage juridique échoue en termes de précision. Cependant, les smart contracts n’offrent ainsi pas de marge d’interprétation subjective, le langage juridique permet justement aux parties, ou le cas échant au juge45, d’opérer une réinterprétation selon le cas d’espèce afin de seoir à leur volonté réelle, ou à des changements de situations extrinsèques opposables à l’exécution, tels que la force majeure ou l’imprévision. Il est également des clauses qui ne peuvent pas être apprivoisées par le contrat intelligent, comme la confidentialité ou la clause de droit applicable46. Or, ces considérations sont régulées par le droit des contrats. L’utilisation des contrats intelligents permet d’exprimer de manière inéluctable la volonté des parties au moment de la conclusion du contrat, mais elle ne permet pas de suivre l’évolution de son exécution, alors que le droit consacre la légalité de ces changements. Dès lors, la renégociation des termes apparaît difficile au sein des smart contracts et leur exécution reste soumise à des règles mathématiques prédéfinies qui peuvent être perçues comme une entrave au principe fondamental de liberté contractuelle.
16Les contrats intelligents ne le sont pas. Ils sont limités à l’automaticité et à la rigueur algorithmique qui ne peuvent suppléer, pour l’heure47, la réelle intelligence humaine du juriste, prévoyante des évolutions de l’esprit et de la volonté commune des parties. Alors que la première permet de saisir le contrat avec exactitude, mais seulement à l’instant infiniment réduit de la rencontre des volontés ; la seconde permet d’aborder le contrat avec moins d’exactitude, mais dans un ensemble précédant et suivant l’expression des volontés.
B. L’expression partielle du contrat au travers du contrat intelligent
179. Le smart contract une technique appropriable, indépendante du contrat. Le contrat intelligent est un mode d’expression, un instrument d’exécution du contrat, objet de la régulation juridique. Il comporte des avantages indéniables48, mais ne permet qu’une expression partielle de ce qu’est un contrat, le lien juridique entre les parties. Pour preuve de la distinction entre l’instrument et son objet, le contrat intelligent est un programme exécutable par ordinateur. Ainsi, il est possible de se questionner sur la possibilité de le protéger au travers d’un droit d’auteur. L’article L. 112-2, 13° du Code de la propriété intellectuelle mentionne expressément les logiciels comme protégeables, et le fait que ce dernier constitue un acte juridique ne semble pas s’opposer à la qualification d’œuvre49, dès lors qu’il est original. Cette qualification placerait alors le concepteur du programme d’exécution, dans une position de force, il serait propriétaire de l’outil qui permet le contrat, et éventuellement problématique s’il est une des parties au contrat.
1810. L’insaisissabilité des risques par le smart contract. Toutefois, les limites du contrat intelligent ne résident pas tant dans sa capacité à être un objet intellectuel appropriable, mais dans son incapacité à saisir l’intégralité des prérogatives du contrat régulées par le Code civil. D’une part, la prise en compte par le smart contract des vices du consentement50 apparaît comme très limitée. D’autre part, l’imprévision au sens de l’article 1195 du Code civil semble également difficile à mettre en œuvre51. Plus généralement, la prise en considération des obligations de faire, de ne pas faire, ou encore l’exécution successive est difficilement saisissable par le contrat intelligent, car elles impliquent souvent des actions intrinsèquement humaines que l’algorithme ne peut pas saisir. Le smart contrat ne peut suppléer le risque d’inexécution de ces obligations.
1911. Une technique pourtant utile à la pratique. Pour autant, le smart contract n’est pas un outil dépourvu d’avantages ; bien à l’inverse, ceux-ci sont relativement nombreux. Lorsque le contrat est appréhendé par la technique, son exécution est automatique52, fiable53, et instantanée. L’idée d’un contrat à exécution automatique n’est pas nouvelle, elle préexistait à la création de la blockchain, mais l’avènement des contrats intelligents permet avant tout de consolider un lien de confiance, entre deux ou plusieurs individus, a priori inexistant54. Or, si la sécurisation des échanges contractuels par la blockchain permet l’ouverture de nouvelles possibilités économiques, elle remet en cause le cadre normatif juridique. En effet, la confiance est une notion centrale en droit des contrats55. Il est alors légitime de se demander s’il est possible de les qualifier de contrats lorsque la confiance est artificielle et repose sur la technologie et non sur le co-contractant ou la loi.
2012. Un gain d’exactitude, un sacrifice de souplesse. En tout état de cause, le smart contrat est un outil à la formation et à l’exécution automatique du contrat. Il permet exactitude, certitude et rapidité, mais au sacrifice de la souplesse et l’accompagnement des volontés des parties. Il est important que le recours à cette technique demeure possible, mais selon un choix éclairé du cocontractant. À cet effet, il est indispensable de rechercher un droit prospectif qui permette la régulation des smart contracts, mais également la compliance des développeurs de tels outils au droit commun des contrats.
II. La recherche d’une régulation souple
2113. Un équilibre entre régulation et liberté. Les contrats intelligents sont des outils qui parfois échappent à la régulation juridique du droit des contrats. Ils ne permettent pas de saisir certaines obligations et surtout de prendre en compte certaines dispositions relevant du droit commun. C’est pourquoi il apparaît fondamental de rechercher un droit prospectif qui permette une régulation favorable au développement de nouveaux outils contractuels numériques (A). Toutefois, cette régulation doit être empreinte d’une certaine liberté afin de permettre le développement de l’innovation (B).
A. La nécessité d’un droit prospectif structurant
2214. Faire appliquer le droit positif. L’idée d’un droit prospectif s’applique autant au contrat intelligent que de manière plus large à l’articulation des technologies utilisant des données massives ou encore la blockchain56. Concernant le smart contract, il est une solution numérique qui offre davantage de possibilités que le contrat classique ou le contrat électronique. Il permet de paramétrer des solutions en fonction d’évènements extérieurs et de manière automatisée57. Toutefois, il est inadapté de parler de contrats au sens juridique ; il n’est prévu aucune forme de rétractation légale ‒ sauf à ce qu’elle soit prévue dans le code informatique du smart contract lui-même58 ‒ l’engagement des parties étant définitivement inscrit dans la blockchain. En ce sens, il est souhaitable que la norme juridique encadre la formation du contrat intelligent, afin d’éviter des vices du consentement, mais également dans certains cas empêcher son exécution. En effet, l’exécution peut être soumise à des aléas extérieurs au contrat : bien que certifiée par la blockchain, la réalisation de ces aléas exécutera automatiquement et définitivement le contrat, sans prendre en considération notamment des évènements de force majeure. Le smart contrat offre une certaine sécurité en rendant certes impossible l’inexécution du contrat59, mais au dépit de la souplesse qui est permise par les normes juridiques encadrant les contrats classiques ou électroniques. Cet argument peut notamment être avancé au regard du droit de la consommation60 qui vise à protéger le consommateur des abus du professionnel et qui prévoit un délai de rétractation légal en faveur de celui-ci, ou encore une obligation d’information renforcée pour le professionnel. Sans encadrement juridique le smart contrat ne saurait être une avancée technologique en ce qu’il mettrait en péril des protections accordées à certaines parties dans la conclusion de contrats, et ne peut être largement diffusé sans faire courir des risques à ces utilisateurs.
2315. Développer des codes informatiques respectueux du droit by design. La question d’un droit des contrats intelligents soulève également des prérogatives de compliance. Il n’existe pas en droit positif français de règles imposant la régulation ou l’utilisation des smart contracts, or quand bien même elles existeraient, la loi n’a qu’une portée territoriale et peut sembler impuissante face à l’internationalité du numérique61. La régulation des outils numériques ne pourra ainsi pas émaner exclusivement du législateur national, mais devra émaner d’une entité supranationale, comme l’Union européenne a minima, qui sera en mesure d’imposer une mise en conformité. En ce sens, il est indispensable que les entreprises puissent appliquer des mesures de compliance à une régulation protectrice des parties au contrat et de garante d’une certaine sécurité juridique. Néanmoins, il convient que ces mesures ne soient pas trop restrictives afin d’éviter une inhibition de l’innovation.
B. La nécessité de liberté dans un cadre de compliance
2416. Adapter le droit aux pratiques. Afin de favoriser l’avènement inéluctable des smart contracts, il est important d’adapter le droit aux pratiques contractuelles numériques.
25Il ne s’agit pas, en somme, de modifier per se les textes, mais seulement de considérer que leur application s’entend au-delà du monde du réel au sein de l’espace numérique virtuel. Un exemple illustratif peut être cité au sein du contrat de cession de droits d’auteur. L’article L. 131-2 du Code de la propriété intellectuelle exige, en son alinéa 2, un écrit sous peine de nullité. En ce sens, il est à se questionner quant à la capacité d’un code informatique virtuel à être qualifiée « d’écrit ». Précisément néanmoins, afin d’éviter une complexification du droit au regard des techniques numériques changeantes et évolutives, il apparaît pertinent de considérer de manière globale que les textes ont une équivalence dans le monde numérique, et que l’expression virtuelle vaut écrit, sans avoir à se questionner en espèce. Ainsi, l’adaptation du droit aux pratiques numériques afin de permettre leur régulation doit reposer sur le principe d’une équivalence d’application des textes.
2617. Conformer les pratiques. Une solution qui permet une certaine régulation des nouveaux outils contractuels sans pour autant inhiber leur développement, consisterait à faire en sorte que les dispositions protectrices des parties soient incluses dans les contrats intelligents ou développés par intelligence artificielle de manière automatique62. Cette disposition ne serait pas contraire au principe de liberté contractuelle, seulement elle permettrait d’insérer des dispositions d’ordre public au sein des smart contracts ou des programmes informatiques qui régissent la formation et l’exécution du contrat. Pour ce faire, il convient de consacrer un droit des contrats augmentés, ou des contrats assistés par les technologies numériques. Il n’est pas question de créer un droit sui generis, mais à l’image des contrats électroniques63, seulement de dire que les dispositions d’ordre public du Code civil relatives au droit des contrats doivent être pouvoir être appliquées aux contrats intelligents.
27Cette solution pose toutefois des difficultés techniques, puisqu’elle revient à réguler par le droit une technique contractuelle qui repose sur la technique numérique. En ce sens, il est important que le développeur informaticien, l’ingénieur soit associé au juriste dans le processus de création. Cela suppose l’avènement de nouveaux métiers64 jusque lors insoupçonnés comme celui d’ingénieur juridique ou développeur juridique. L’avènement de ces métiers marque également une évolution dans le rôle du juriste au sein du domaine numérique. En effet, le juriste ne devra plus seulement être capable de maîtriser le droit, mais également la technique qui le mettra en place dans le futur. L’avènement des techniques numériques comme la blockchain montre une nette évolution du rôle du droit65.
2818. Une solution contractuelle ? En somme, la solution visant à régir la technique qui exécute le droit ne sera réellement mise en place que lorsque les développeurs et utilisateurs de ces techniques auront une double compétence. Toutefois, afin d’impulser ces innovations, aux avantages multiples, il est indispensable qu’un encadrement normatif pousse le juriste à s’y intéresser de plus près66.
29Une solution, peut-être passagère, peut consister à encadrer la contractualisation au travers d’un smart contract par un contrat-cadre. En effet, la liberté contractuelle est en tant que telle et suffisamment libertaire afin de permettre une contractualisation au plus proche de la volonté des parties. Cette solution suppose néanmoins que les smart contracts s’inscrivent dans un ensemble contractuel « classique », soumis au régime légal de droit commun, duquel ils seraient dépendants.
Notes de bas de page
1Loi n° 2004-575 du 21 juin 2004, pour la confiance dans l’économie numérique, art. 14, JORF, 22 juin 2004, n° 0143 texte 2.
2Directive (UE) n° 2019/770, du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 2019 relative à certains aspects concernant les contrats de fourniture de contenus numériques et de services numériques, JOUE, 22 mai 2019, L 136/1 ; v. également sur l’établissement d’un marché numérique : Directive (UE) n° 2019/70 du Parlement européen et du Conseil du 17 avril 2019 sur les droits d’auteur et les droits voisins dans le marché unique numérique et modifiant les directives 96/9/CE et 2001/29/CE, JOUE, 17 avril 2019, L 130/92 ; Règlement (UE) 2022/868 du Parlement européen et du Conseil du 30 mai 2022 portant sur la gouvernance des données et modifiant le règlement (UE) n° 2018/1724 (Règlement sur la gouvernance des données), JOUE, 3 juin 2022, L 152/1 ; Règlement (UE) n° 2018/1807 du Parlement européen et du Conseil du 14 novembre 2018 établissant un cadre applicable au libre flux des données à caractère non personnel dans l’Union européenne, JOUE, 28 novembre 2018, L 303/59.
3M. Blanchet, « Industrie 4.0, Nouvelle donne industrielle, nouveau modèle économique », Outre-Terre, 2016, n° 46, p. 62 – 85, spéc. § 1.
4A. Murray, D. Kim, J. Combs, « The promise of a decentralized internet: What is Web3 and how can firms prepare? », Business Horizons, vol. 66, n° 2, 2023, p. 191-202.
5La plus utilisée étant Ethereum, mais les protocoles sont exécutables sur toute chaîne de blocs, v. en ce sens : S. Tikhomirov et al., « SmartCheck : static analysis of ethereum smart contracts », in : « Procedings of the 1st international Workshop on Emerging trends in Software Engineering for Blockchain – WETSEB’18 » (dossier), Association for Computing Machinery, 2018, p. 9-16 ; sur la notion de blockchain : Th. Douville, « Blockchain et protection des données à caractère personnel », AJ Contrat, 2019, p. 316 ; J. Gossa, « Les bockchains et smart contracts pour les juristes », Dalloz IP/IT, 2018, p. 393 ; M. Mekki, « Les mystères de la blockchain », Dalloz IP/IT, 2017, p. 2160.
6Sur la comparaison v. : G. Cattalano, « Smart contracts et droit des contrats », AJ Contrat, 2019, n° 7, p. 321.
7N. Szabo, « Formalizing and securing public networks », First Monday, 1997, vol. 2, n° 9.
8Permettant notamment de constituer des preuves immuables : D. Legeais, « Blockchain et droit des sociétés, Quelles perspectives ? Quelle incidence véritable de la technologie ? », RDS, 2022, n° 2, étude 2 ; X. Ricard, C. Chaunu, L. Jossier, « Le rôle du notaire dans l’encadrement du smart contract », JCP N, 2021, n° 36, p. 57 ; M. Mekki, « Les mystères de la blockchain », D. 2017, p. 2160.
9Permettant notamment l’échange de cryptomonnaies : M. Mekki, ibid.
10Fonction essentielle pour les smart contracts : M. Mekki, ibid ; du même auteur, « Le contrat, objet des smart contracts (partie 1) », Dalloz IP/IT, 2018, p. 409.
11J.-Ch. Roda, « Smart contacts, dumb contracts ? », Dalloz IP/IT, 2018, p. 397.
12D. Legeais, op. cit. ; M. Mekki, « Le contrat, objet des smart contracts (partie 1) » op. cit. ; C. Boismain, « Quelques réflexions sur les contrats intelligents (smarts contracts) », LPA, 2021, n° 42, p. 6.
13Position partagée en droit helvétique et belge : F. Gillioz, « Du contrat intelligent au contrat juridique intelligent », Dalloz IP/IT, 2019, n° 1, p. 16 ; E. Marique, « Les smart contracts en Belgique, : une destruction utopique du besoin de confiance », Dalloz IP/IT, 2019, n° 1, p. 22.
14V. en ce sens : É. Viguier et al. « Blockchain et smart contracts : enjeux technologiques, juridiques et business », Cah. dr. ent., 2017, entr. 2.
15C. Boismain, op. cit. ; L. Mounoussamy, « Le smart contract, acte ou hack juridique ? », LPA, 2020, n° 37, p. 12 ; G. Cattalano, op. cit.
16Site web de Axa, « Axa se lance sur la Blockchain avec fizzy », [en ligne] disponible sur : https://www.axa.com/fr/magazine/axa-se-lance-sur-la-blockchain-avec-fizzy (consulté le 26 novembre 2022).
17T. Palmisano et al., « Notarization and Anti-Plagiarism: A New Blockchain Approach », Applied Sciences, 2021, n° 12(1), p. 243 ; A. Masure et G. Helleu, « Singulariser le multiple. Les NFT artistiques entre spéculation et redistribution », Multitudes, 2021, vol. 85, n° 4, p. 210-219 : sur l’articulation entre authentification numérique et droit de la preuve v. : F. Sabrinni-Chatelard, E. Dewald, L. Joly, « La pérennité des preuves blockchain et ses implications dans le domaine de la propriété intellectuelle », in « Blockchain, open innovation et propriété intellectuelle » (dossier), Technologie et innovation, 2022, vol. 7. V. l’article de L. Ferreira dans cet ouvrage, « La création d’un NFT, une preuve imparfaitement parfaite de la titularité du droit d’auteur », p. 81-89.
18V. en ce sens : B. Nicolleti, The Future of FinTech, Integrating Finance and Technology in Financial Services, Springer, 2017.
19V. en ce sens : M. Corrales, M. Fenwick, H. Haapio, Legal Tech, Smart Contracts and Blockchain, Springer, 2019.
20A. Charpentier, « Big Data, GAFA et assurance », Annales des Mines – Réalités industrielles, 2020, n° 1, p. 53-57.
21V. en ce sens : C. Grenier, H. Hudebine, B. Pauget, « Innovation en santé : un renouvellement conceptuel et méthodologique pour transformer durablement le champ de la santé », Innovations, 2021, n° 65, p. 5-19.
22D. Legeais, op. cit ; B. Dondero, « La blockchain et le droit des sociétés », BJS, 2019, n° 5, p. 40.
23A. Favreau, « NFT et droit de la propriété intellectuelle », RDBF, 2022, n° 4, pt. 34 ; T. Girard-Gaymard, D. Ybert de Fontenelle, « Droit de suite et Non Fungible Tokens : comment la blockchain étend le droit à la rémunération de l’auteur », D. 2022, p. 669 ; M.-H. Fabiani, « NFT, métavers et “méta propriété intellectuelle” », Gaz. Pal., 2022, n° 8, p. 13.
24Ch. Larroumet, S. Bros, Les obligations, Le contrat, in : Traité de Droit civil, (dir.) Ch. Larroumet, tome 3, Economica, 9e éd., 2018, spéc. § 3 et s.
25B. de Bertier-Lestrade, « La bonne foi dans la réforme française des contrats », in : Le contrat dans tous ses états, (dir.) C. Le Gallou et A. Marmisse-d’Abbadie d’Arrast, PUT1, Actes de colloque de l’IFR, n° 41, 2019, p. 141-160.
26X. Ricard, C. Chaunu, L. Jossier, op. cit.
27B. Barraud, « Le droit en datas : comment l’intelligence artificielle redessine le monde juridique », RLDI, 2019, n° 164.
28S. Charentenay, « Blockchain et Droit : Code is deeply Law », Gaz. Pal., 2017, n° 39, p. 15.
29M. Mekki, « Le contrat, objet des smart contracts (partie 1) » op. cit.
30M. Mekki, ibid. ; G. Cattalano, op. cit. ; L. Mounoussamy, op. cit. ; L. Bensoussan, « Le smart contract : enjeux juridiques et pratiques », RDBF, 2019, n° 2, pt. 2.
31Ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, JORF, 11 février 2016, n° 0035 ; S. Lequette, Réforme du droit des contrats et intérêt commun, D. 2016, p. 1148 ; v. également : Th. Douville (dir.), La réforme du droit des contrats, Gualino, 2016 ; Loi n° 2018-287 du 20 avril 2018 ratifiant l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, JORF, 21 avril 2018, n° 0093 ; B. Mallet-Bricout, une ratification multidimensionnelle ‒ À propos de la loi de ratification n° 2018-287 du 20 avril 2018, RTD civ., 2018, p. 740 ; G. Chantepie, M. Latina, Le nouveau droit des obligations, 2e éd. Dalloz, 2018.
32S. Lequette, ibid. ; V. Valais, « La réforme du Code civil : quels enjeux pour nos contrats ? », Dalloz IP/IT, 2016, p. 229.
33A. Favreau, op. cit. ; T. Girard-Gaymard, D. Ybert de Fontenelle, op. cit. ; M.-H. Fabiani, op. cit.
34M. Mekki, « L’intelligence contractuelle et numérique au service de la responsabilité sociétale des entreprises », AJ Contrats d’affaires : concurrence, distribution, 2020, n° 3, p. 112 ; A.-C. Mansion, « L’émergence des smart-contracts : une future révolution juridique », in : « L’impact des nouvelles technologies sur le droit et ses acteurs » Colloque ADDCDA, Annales de l’Université Toulouse 1 Capitole, tome LIX, 2019, I, p. 382 ; Y. Cohen-Hadria, « Blockchain : révolution ou évolution ? », Dalloz IP/IT, 2016, p. 537.
35N. Szabo, op. cit. ; F. TerrÉ, Ph. Simler, Y. Lequette, F. ChÉnedÉ, Droit civil, Les obligations, Dalloz, 12e éd., 2019, § 17.
36Art. 1113 al. 1, C. civ.
37J. Ghestin, « La notion de contrat », D. 1990, chron. 147 ; v. également, A. Supiot, Homo Juridicus : Essai sur la fonction anthropologique du Droit, Éditons du Seuil, 2005, spéc. p. 131 et s.
38Ch. Larroumet, S. Bros, op. cit., spec. § 87.
39Art. 1101, C. civ.
40A.-C. Mansion, op. cit. : C. Zolynski, « Fintech ‒ Blockchain et smart contracts : premiers regards sur une technologie disruptive », RD banc. fin., 2017, n° 8.
41C. Barreau, « La régulation des smart contracts et les smart contracts des régulateurs », Annales des Mines ‒ Réalités industrielles, 2017, n° 3, p. 74-76.
42M. Mekki, « Le contrat, objet des smart contracts (partie 1) », op. cit.
43A.-C. Mansion, op. cit.
44H. Claret, « Interprétation des contrats d’assurance et droit de la consommation », D. 2003, p. 2600 ; M. Lamoureux, « L’interprétation des contrats de consommation », D. 2006, p. 2848.
45Art. 1188, C. civ. ; art. 12, al. 3, C. proc. civ.
46F. Gillioz, op. cit.
47Sur une fusion prospective entre smart contracts et intelligence artificielle : D. Costa Cunha, « Contract Law, Smart Contracts and Artificial Intelligence. An essay on regulated tools for business », in : L’entreprise et l’intelligence artificielle, Les réponses du droit, (dir.) A. Mendoza-Caminade, PUT1, 2022, p. 339-335.
48L. Bensoussan, op. cit. ; A. Favreau, « Présentation du projet de recherche sur les smart contracts », Dalloz IP/IT, 2019, n° 1, p. 33.
49Laquelle a pu être retenue pour une norme AFNOR : CE, 6e Ch., 28 juill. 2017, M. A. c. Ministère de l’Environnement : Comm. Com. électr. 2017, com. 78, note Caron ; Propr. intell. 2018, n° 66, p. 59 obs. BruguiÈre ; mais également pour un traité juridique : Cass. 1ère Civ., 9 janv. 1996 : RIDA 1996, n° 169, 331, obs. KÉrÉver.
50Arts. 1130 et s. C. civ. ; v. en ce sens : P. Aussant, T. Oget, « Intelligence artificielle et contrat », Affiches Parisiennes, 21 janv. 2022.
51D. Costa Cunha, « Contract Law, Smart Contracts and Artificial Intelligence. An essay on regulated tools for business », op. cit.
52V. sur l’exemple d’une exécution d’un pacte d’actionnaires en cas de vente des titres : J.-Ch. Roda, « Smart contacts, dumb contracts ? », op. cit.
53V. en ce sens : D. Houtcieff, Droit des contrats, 6e éd, Bruylant, 2021, spéc. § 132-10.
54M. Mekki, « Blockchain, l’exemple des smart contracts, Entre innovation et précaution », mai 2018 [en ligne] disponible sur : https://lesconferences.openum.ca/files/sites/97/2018/05/Smart-contracts.pdf (consulté le 1er nov. 2022).
55L. AynÈs, « La confiance en droit privé des contrats ‒ Rapport de synthèse », in : La confiance en droit privé des contrats, (dir.) V.-L. BÉnabou et M. Chagny, 2008, Dalloz, p. 151 ; V. également : V. Edel, La confiance en droit des contrats, (dir.) R. Cabrillac, thèse dactyl. Montpellier I, 2006.
56E. Orenna, préf. in : G. Babinet, Big data. Penser l’homme et le monde autrement, Le passeur, 2015, p. 6.
57A.-C. Mansion, op. cit. ; N. Szabo, op. cit.
58C. Boismain, ibid. ; A.-C. Mansion, op. cit.
59Il s’agit du principe, mais il comporte des exceptions : art. 1103, C. civ.
60H. Claret, op. cit. ; M. Lamoureux, op. cit.
61N. Martial-Braz, « Le droit des contrats à l’épreuve des géants d’Internet », in : L’effectivité du droit face à la puissance des géants de l’Internet, vol. 1, (dir.) M. Behar-Touchais, IRJS éditions, tome 63, p. 61.
62P. de Fillipi, S. Hassan, op. cit.
63Loi n° 2004-575 du 21 juin 2004, pour la confiance dans l’économie numérique, art. 14, JORF, 22 juin 2004, n° 0143 texte 2.
64B. Deffains, « Le monde du droit face à la transformation numérique », Pouvoirs, 2019, n° 170, p. 43-58.
65B. Deffains, ibid.
66V. en ce sens : E. Chenut, D. Quercioli, « Le numérique au service de l’humain, ou comment promouvoir un usage facteur d’émancipation individuelle collective », in : Numérique, action publique et démocratie, (dir.) Ph. Bance, J. Fournier, PURH, 2021, p. 237 et s.
Auteur
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Diogo Costa-Cunha
Docteur en Droit, Université Toulouse Capitole - Centre de Droit des Affaires (E780) ‒ EpiTOUL
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