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    Plan

    Plan détaillé Texte intégral Introduction I. NFT, artiste et droits en jeu II. NFT et titularité de l’artiste III. NFT, artistes et rémunérations Notes de bas de page Auteur

    NFT et Droits

    Ce livre est recensé par

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    Table des matières

    L’artiste : NFT et titularité des droits

    Stéphanie Le Cam

    p. 91-107

    Texte intégral Introduction I. NFT, artiste et droits en jeu II. NFT et titularité de l’artiste III. NFT, artistes et rémunérations Notes de bas de page Auteur

    Texte intégral

    Introduction

    1Définition. Traiter la question de la titularité et des droits des artistes confrontés à la pratique des NFT impose au préalable un retour aux bases nécessaire pour éviter toute confusion. On le rappelle souvent, le NFT n’est ni une œuvre ni un support de l’œuvre ; il est un jeton numérique qui peut être associé à une œuvre et éventuellement à une cession de droits si celle-ci est prévue par le smart contract inhérent au NFT. Selon Jean Martin, « un JNF est assimilable à un bien meuble incorporel, qui correspond à un titre de propriété sur le jeton inscrit dans la blockchain, auquel peuvent être associés d’autres droits sur le fichier numérique vers lequel il pointe »1. Autrement dit, ces jetons numériques uniques sont utilisés pour assurer la certification d’un support numérique lequel peut contenir notamment une œuvre d’art numérique.

    2Métadonnées. Ce NFT renvoie à des métadonnées. Pour le dire simplement, les métadonnées sont des informations qui décrivent les caractéristiques liées à d’autres données telles que le titre de l’œuvre, le nom du ou des artistes, la date de création de l’œuvre et quelques éléments caractéristiques (couleurs, dimensions de l’œuvre). Ces métadonnées sont nécessaires si l’on veut faciliter la recherche et la gestion de données dans un univers où les données sont impossibles à comptabiliser, à classer ou à organiser. Elles peuvent aussi permettre de vérifier l’authenticité du NFT. Les métadonnées nous donnent donc une description sommaire de l’œuvre et peuvent nous permettre aussi de préciser sa localisation sur un serveur en incluant une référence à l’emplacement où se trouve l’objet numérique représenté par le NFT, comme une URL ou une plateforme de stockage de fichiers. Cette information permettra alors au propriétaire du NFT de visualiser l’objet numérique lié au NFT.

    3Tokenisation. Un NFT permet donc de recréer de l’unicité et implique quelques rappels : il faut premièrement qu’un acte d’émission du jeton soit réalisé, ce qui implique qu’une personne procède à la « tokenisation d’une œuvre » et qu’il y ait donc un créateur de NFT.

    4Unicité. Il faut deuxièmement que le NFT soit unique : il ne peut pas être remplacé par un autre jeton, car il est non-fongible. Cet identifiant unique garantit l’authenticité du jeton associé au contenu. Grâce à la blockchain, un historique de chaque transaction pourra être effectué et l’on pourra alors retracer le parcours du NFT depuis sa création. Réputés infalsifiables, ces identifiants permettent de certifier l’achat et le titre de propriété numérique qui atteste du caractère unique du bien.

    5Propriété du NFT. Il faut troisièmement que le NFT soit détenu et donc qu’il soit associé à un propriétaire lequel a fait l’investissement et est susceptible de procéder à la vente de son jeton. Le processus implique que le jeton ait fait l’objet d’une transaction. Le propriétaire sera titulaire d’un droit de propriété sur le jeton non fongible. Il en possède le support numérique à travers des clés privées, lesquelles ont pour fonction de l’identifier. En revanche, il n’est donc pas le titulaire des droits de propriété intellectuelle portant sur le contenu. À moins que le smart contract ne le prévoie, ce propriétaire n’a aucun droit de propriété intellectuelle sur l’œuvre associée au NFT. En tout état de cause, il est surtout un investisseur qui se veut aujourd’hui visionnaire.

    6Contenu lié au NFT. Et, enfin, il faut que le NFT soit lié à un contenu, sans quoi il n’a aucun intérêt. Ce contenu peut donner prise au droit d’auteur dès lors qu’il répond à la définition d’œuvre de l’esprit. Les métadonnées décrivent ce contenu sommairement et indiquent surtout l’adresse du serveur sur laquelle cette œuvre est stockée2. N’ayant pas le même caractère infalsifiable que la blockchain, le serveur sur lequel l’œuvre est hébergée peut tout à fait se faire hacker… Et à ce titre, on peut imaginer que la donnée protégée au titre du droit d’auteur soit volée, faisant alors du NFT une coquille vide sans aucune valeur.

    7Œuvre de l’esprit ? Le contenu associé à un NFT peut donc être une œuvre de l’esprit, protégée au titre du droit d’auteur ou tombée dans le domaine public, ou un contenu au contraire qui échapperait à la définition d’œuvre de l’esprit (le NFT pouvant par exemple être associée au droit de passer un moment privilégié avec un artiste à l’issue d’un concert au Stade de France). Ce contenu est défini au moment de sa tokenisation, et le caractère infalsifiable du jeton fait qu’il ne peut être modifié en tout ou partie que dans des circonstances expressément prévues par le smart contract.

    8Plan. Il y a lieu à ce moment-là de questionner les droits de l’artiste en jeu lorsque ce dernier est confronté aux NFT (I). Nous porterons l’attention sur le lien entre le droit d’auteur et la création d’un NFT, d’une part, et le lien entre le droit d’auteur et la circulation du NFT, d’autre part. Ensuite, il conviendra de rappeler quelques règles de bases en matière de titularité, y compris lorsque l’artiste a été, préalablement au projet de tokenisation d’une œuvre, engagé dans un contrat de cession (II). Enfin nous envisagerons de traiter la question de la rémunération des artistes face aux NFT. Ceux-là sont vus par certains comme le nouvel eldorado des artistes, tandis que d’autres en critiquent sévèrement les opportunités (III).

    I. NFT, artiste et droits en jeu

    9Questions soulevées en droit d’auteur. Les NFT interrogent les droits des artistes et des auteurs à plusieurs égards.

    10D’une part, la question se pose de savoir qui peut émettre le NFT ? La tokenisation implique-t-elle un droit patrimonial de l’auteur et, le cas échéant, ce dernier peut-il empêcher la tokenisation de son œuvre sans son autorisation ?

    11D’autre part, le NFT peut faire l’objet d’une circulation et étant revendu. Or, la particularité de cette circulation justifierait semble-t-il que l’on questionne l’implication du droit de la propriété intellectuelle. L’artiste qui serait à l’origine de la tokenisation de son œuvre pourrait alors choisir, via le smart contrat, de toucher une commission à chaque fois que le NFT est revendu ; ce qui s’apparenterait alors à une forme de droit de suite sur le support numérique de l’œuvre, associé au NFT.

    12Enfin, la question se pose de savoir de quelle manière le smart contract peut prévoir l’organisation d’une cession des droits patrimoniaux. Lorsque l’acquéreur d’un NFT souhaite avoir des droits sur l’œuvre associée, notamment pour la communiquer au public, ce serait à la condition qu’il ait obtenu au préalable les droits patrimoniaux.

    13Création du NFT. Plusieurs personnes peuvent prendre l’initiative de la tokenisation de l’œuvre : l’auteur de l’œuvre, le titulaire des droits sur le contenu tokenisé3, une personne lambda qui n’aurait aucun lien avec l’auteur ou le titulaire des droits4. Au fond la question est de savoir si le créateur du NFT peut être considéré comme un contrefacteur à partir du moment où il procède à la tokenisation d’un contenu sans l’autorisation de l’auteur ou de ses ayants droit ?

    14À ce titre, la doctrine est assez unanime : le processus de tokenisation n’implique aucunement les droits de l’auteur5, puisque celui qui émet un NFT ne fait que reproduire une description très sommaire de l’œuvre qui peut être associée au jeton. Cela signifie donc qu’il ne reproduit ou ne représente pas l’œuvre et peut le faire sans l’autorisation de l’auteur ou du titulaire des droits. La création d’un NFT ne donne pas prise au droit d’auteur, contrairement à sa circulation.

    15Circulation d’un NFT. Il résulte des précédents développements que si l’acquéreur du fichier auquel est associé le NFT souhaite avoir des droits sur l’œuvre, il devra se les faire céder par le biais du contrat, ce qui aurait alors une incidence sur l’exploitation des droits. Et c’est par ce prisme que nous souhaitons envisager les futurs développements : en concentrant l’attention sur un axe particulier, celui de la circulation du NFT, afin d’interroger les marges de manœuvre possibles laissées aux artistes. Si la tokenisation en tant que telle n’emporte pas cession des droits de propriété intellectuelle6, la question se pose de savoir si la vente d’un NFT implique tout de même le droit de distribution et/ou le droit de communication au public relevant alors du droit d’auteur.

    16Droit de distribution. Admettons que seul le droit de distribution est en cause, cela implique alors que les titulaires des droits n’ont plus à donner leur autorisation dès lors que ce droit est épuisé par la première mise sur le marché7. Or, on le sait, dans l’arrêt Tom Kabinet du 19 décembre 2019, la CJUE a déclaré que le service en ligne d’un libraire qui permet à ses utilisateurs de vendre des e-books entre eux, tout en conservant une copie de l’œuvre, constitue une forme de mise à disposition au public qui nécessite l’autorisation des titulaires de droits d’auteur. Dès lors que l’acte de revente d’un livre électronique a pu être jugé comme relevant d’un acte de communication au public, impliquant alors à ce titre une autorisation du titulaire des droits d’auteur8, il semblerait plus logique de considérer que la revente d’un NFT implique aussi le droit de communication au public.

    17Cependant, si l’on prend en compte la composante logicielle du NFT, le régime juridique qui y est associé change alors la solution9. En application de la directive 2009/24/CE du 23 avril 2009 concernant la protection juridique des programmes d’ordinateur, l’arrêt de la Cour de justice de l’Union européenne dans l’affaire UsedSoft, a établi que les éditeurs de logiciels ne pouvaient pas interdire la revente de licences de logiciels utilisées dans l’Union européenne, en raison des règles de la libre circulation des marchandises au sein de l’UE et de l’épuisement du droit de distribution10. Par voie de conséquence, les reventes successives d’un NFT relèveraient du droit de distribution, et non plus de la communication au public. Le droit serait soumis à épuisement après le premier usage, privant alors les auteurs et titulaires de tout moyen d’agir. Mais en ce sens, certains exposent, à juste titre selon nous, que la dimension logicielle NFT est trop accessoire pour entraîner l’application du droit spécial du logiciel en cas de transfert de propriété du NFT11. Les spécialistes se fondent notamment sur l’arrêt récent de la Cour d’appel de Paris12 qui a jugé, à propos de jeux vidéo, qu’ils ne pouvaient pas être réduits à leur dimension logicielle : « seule la directive 2001/29 est applicable aux jeux vidéo et que la règle de l’épuisement du droit ne s’applique pas en l’espèce, la mise à disposition de jeux vidéo dématérialisés relevant de la notion de la communication au public et non du droit de distribution ».

    18Acte de communication au public. Il en résulterait alors que si la revente d’un NFT s’apparentait à un acte de communication au public, elle impliquerait le droit d’auteur et nécessiterait une autorisation préalable du titulaire des droits.

    19En revanche, comme le souligne à juste titre Noémie Enser, considérer qu’une telle vente est comparable à celle d’un exemplaire matériel, reviendrait alors à dire que seul le droit de distribution est en jeu, et qu’aucune autorisation n’est nécessaire au-delà de la mise sur le marché initiale13.

    20En l’absence de réponse claire de la jurisprudence, nous partirons donc du principe que la circulation d’un NFT associé à une œuvre constitue un usage donnant prise au droit d’auteur. Il en résulte que c’est surtout la qualification juridique de l’acte qui est questionné, car le régime qui en découlerait ne soulève aucune question particulière14. Au fond, il faut craindre surtout que la question des droits cédés ne soit pas résolue dans le smart contract liant les vendeurs et les acheteurs de NFT que les plateformes sur lesquelles ces cessions sont réalisées se dégageant de toutes responsabilités15.

    21NFT et droit moral. La tokenisation de l’œuvre n’a pas lieu d’affecter en quoi que ce soit le droit moral de l’artiste. Deux règles classiques à ce titre ont vocation à s’appliquer.

    22D’une part, on le sait, le droit moral ne peut valablement faire l’objet d’aucune cession ou démembrement. L’auteur ne peut y renoncer sous aucun prétexte. Aussi, de la même manière que certains contrats matériels pourraient tenter de contenir des clauses limitatives de l’usage ou des effets du droit moral, le smart contract pourrait tout aussi bien prévoir des stipulations tentant de contourner ce caractère inaliénable16. Ces clauses seraient évidemment nulles, à condition toutefois d’y apporter la plus grande vigilance et d’en refuser catégoriquement l’application en pratique. Le droit moral ne peut être transféré à un autre titulaire, même si l’œuvre elle-même est vendue sous forme de NFT.

    23D’autre part, il est à noter que le droit moral pourrait aussi permettre à l’artiste de l’invoquer dès lors qu’il considère par exemple que l’intégrité de son œuvre est menacée, que cette atteinte soit portée à l’un des éléments de l’œuvre17 ou à son esprit de l’œuvre18.

    24En résumé, les NFT ne bousculent en rien l’application classique des règles d’ordre public protégeant le droit des artistes. En revanche, la question qui pourrait être susceptible d’intérêt serait à la rigueur de savoir si l’artiste-auteur est en mesure de contrôler la circulation du NFT associé à son œuvre dans le cas où il est déjà préalablement engagé dans un contrat de cession. Au demeurant, c’est la titularité des droits qui peut être questionner.

    II. NFT et titularité de l’artiste

    25Enjeu de la titularité. La circulation d’un NFT associé à l’œuvre physique ou numérique nécessiterait l’autorisation du titulaire des droits de propriété intellectuelle, en ce qu’elle met en jeu le droit de reproduction et le droit de représentation visés aux articles L. 122-3 et L. 122-2 du Code de la propriété intellectuelle. En ce sens, Vincent Varet et Xavier Près rappellent que « Le droit d’auteur a naturellement vocation à s’appliquer aux NFT Art, à condition qu’ils en remplissent les conditions de protection.

    26Certes, aucune disposition du Code de la propriété intellectuelle n’envisage expressément les NFT, mais ce silence n’est nullement un obstacle à l’application des règles existantes.

    27Le droit d’auteur est au demeurant habitué à étendre son emprise à des œuvres ou techniques développées postérieurement aux règles légales en vigueur »19. Et à ce titre, la titularité de l’artiste souhaitant profiter des perspectives rendues possibles par les NFT va être déterminée par les règles classiques du droit d’auteur, qu’il conviendra simplement de rappeler en les adaptant au contexte tout spécifique des NFT.

    28Deux voies parallèles permettent classiquement l’attribution des droits d’auteur. L’artiste obtient la qualité d’auteur par présomption ou par revendication. Or, confrontée aux NFT, cette règle pose tout de même quelques questions…

    29Présomption. Lorsque l’artiste a divulgué son œuvre sous son nom en amont d’un projet de tokenisation, il bénéficie d’une présomption de sa qualité d’auteur sur le fondement de l’article L. 113-1 du CPI20. Il est alors titulaire ab initio des droits qui sont attachés à l’œuvre et peut en toute liberté tokeniser toute ou partie de celle-ci. Or, imaginons maintenant que la circulation d’une œuvre sur les réseaux ne nous permette pas en l’état d’identifier l’auteur ; l’œuvre litigieuse n’étant tout simplement pas associée au nom d’un auteur. Dans ce cas, la question se poserait de savoir si la présomption d’auctorialité prévue par le CPI peut bénéficier au créateur unique du NFT associé à l’œuvre ?

    30La jurisprudence tient de manière constante à ce que la mention du nom de l’auteur soit faite d’une « manière quelconque »21, or la tokenisation d’une œuvre pourrait à la rigueur être considérée comme une « manière quelconque » de mentionner le nom de l’auteur. Mais la jurisprudence ajoute heureusement pour plus de sécurité juridique que cette manière doit être « dépourvue d’équivoque »22. Et à cet égard, il semble que le NFT ne constitue qu’un certificat d’authenticité suffisamment pourvu d’ambiguïté pour empêcher à la présomption de l’article L. 113-1 du CPI de s’appliquer.

    31Cette voie de la présomption paraît être sans issue, mais elle existe à partir du moment où, lorsque les plateformes se dégagent de toute responsabilité, on en arrive à présumer les créateurs de NFT en tant que titulaires de bonne foi des droits sur l’œuvre tokenisée ; la voie de la revendication restant alors la seule ouverte aux véritables auteurs…

    32Revendication. Il s’agirait pour ceux qui découvrent que des NFT associés à leurs œuvres circulent sans leur autorisation, de revendiquer leur qualité d’auteur afin d’exiger que cette certification litigieuse faite par autrui soit détruite.

    33À ce titre, Madame Boismain l’a parfaitement démontré, cette revendication s’avère extrêmement compliquée dès lors que les plateformes sur lesquelles les cessions de NFT sont réalisées se dégageant de toutes responsabilités23. Elle souligne en ce sens que les plateformes estiment qu’il revient aux créateurs de NFT, et à eux seuls, de garantir qu’ils possèdent les droits sur les œuvres qui sont associées aux NFT, créant en quelque sorte une forme de présomption de titularité à leur égard de ceux qui n’ont pas encore être invités à garantir qu’ils possédaient réellement des droits sur l’œuvre…

    34Les plateformes se dédouanant de toute responsabilité en cas de fraude de la part du créateur de NFT24, elles suppriment toutefois de manière spontanée une œuvre attribuée à tort à Banksy, laissant alors aux artistes moins connus le soin de remplir un formulaire afin que leurs œuvres volées soient retirées25.

    35Contrats de cession préalable ? Le contrôle de la circulation d’un NFT et la question de la titularité des droits sera aussi posée lorsque l’auteur est préalablement engagé dans un contrat de cession.

    36Par exemple, le réalisateur pourrait être tenté de tokeniser certaines scènes coupées ou non montées de son film. Si l’opération est matériellement simple à mettre en œuvre, elle sera difficile juridiquement. En premier lieu, compte tenu de la présomption légale de cession de ses droits patrimoniaux prévue au bénéfice du producteur, il devra se réserver ce droit dans son contrat26. En second lieu, il faudra que son contrat, ou un contrat distinct, prévoient la cession par le producteur, à son profit d’un ensemble de droits27 et notamment le droit voisin reconnu au producteur sur les rushes du film. En effet, le caractère autonome du droit voisin des producteurs de vidéogrammes fait qu’il ne se confond pas avec les droits d’auteur dont les rushes pourraient par ailleurs faire l’objet28. En outre, le réalisateur devra s’interroger sur la cession à son profit des droits voisins reconnus aux comédiens du film, dont le producteur est automatiquement cessionnaire au titre de l’article L. 212-4 du Code de la Propriété intellectuelle. Enfin, le réalisateur devrait se faire céder les droits des scénaristes et du compositeur, dont le producteur est présumé cessionnaire aux termes de l’article L.132-24 du Code de la propriété intellectuelle29.

    37Contrat de travail. La question de la titularité de l’artiste pourra également être soulevée lorsque ce dernier sera confronté à d’autres réalités spécifiques comme le fait d’être engagé par un contrat de travail. L’article L. 111-1 du CPI énonçant que l’auteur jouit d’un droit exclusif du seul fait de la création de son œuvre, le contrat de travail ne déroge pas, on le sait, à la règle de principe. Dans ces circonstances, l’artiste salarié reste le titulaire des droits de propriété intellectuelle, car la logique personnaliste fait autorité en matière de création salariée. Aussi la circulation d’un NFT associé à une œuvre pourrait être contestée par l’artiste titulaire des droits quand bien même celle-ci serait créée dans le cadre de l’entreprise. Cette règle s’appliquerait à condition toutefois que l’une des nombreuses exceptions au principe de la titularité initiale n’intervienne pas. Ainsi, l’employeur pourrait-il intervenir à la place d’un journaliste, lorsque l’œuvre associée au NFT est réalisée dans le cadre du « titre de presse » en vertu à l’article L. 132-36 du CPI, tout comme celui d’auteurs de logiciels30. De la même manière, le principe consisterait à faire naître les droits sur la tête de l’artiste agent public31 et de considérer que « dans la mesure strictement nécessaire à l’accomplissement d’une mission de service public, le droit d’exploitation d’une œuvre créée par un agent de l’État dans l’exercice de ses fonctions ou d’après les instructions reçues est, dès la création, cédé de plein droit à l’État ».

    38Gestion collective. De la même manière, la question de la titularité sera questionnée lorsque l’auteur aura apporté ses droits en gestion collective. En ce sens, les compositeurs de musiques semblent dépourvus du choix de procéder eux-mêmes à la tokenisation de leurs œuvres musicales lorsqu’ils auront adhéré à la Sacem, puisque l’organisme de gestion collective vient de signer un contrat de partenariat avec Pianity, une start-up spécialisée dans la tokenisation de d’œuvres musicales. Celle-ci pourra donc gérer la tokenisation des œuvres musicales à la condition toutefois d’assurer le versement d’une juste rémunération aux ayants droit32.

    39Œuvres collectives. À propos d’un artiste engagé dans un projet d’œuvre collective, le droit de s’opposer à la circulation d’un NFT serait alors attribué ab initio à la personne à l’initiative de l’œuvre collective et non aux contributeurs33, l’œuvre collective constituant, on le sait, une réelle exception au principe de la titularité initiale.

    40Il s’agirait en revanche de démontrer en cas de conflit que l’œuvre a bien été créée à l’initiative et sous la direction d’une personne physique ou morale qui l’édite, la publie et la diffuse sous son nom et que les contributions qui la composent ont vocation à la fusion34 rendant impossible pour les contributeurs de revendiquer un droit de propriété intellectuelle sur l’ensemble. La question est donc facilement réglée dans le cas d’une œuvre collective, dont la titularité des droits est reconnue à la personne physique ou morale l’ayant divulguée.

    41Œuvres de collaboration. De la même manière, les œuvres de collaboration exigeront que la circulation d’un NFT fasse l’objet d’un commun accord entre tous les coauteurs35. Lorsque la participation de chacun des coauteurs relève de genres différents, chacun pourra, sauf convention contraire, exploiter séparément sa contribution personnelle, sans toutefois porter préjudice à l’exploitation de l’œuvre commune. Ainsi un illustrateur de bande dessinée pourra en principe, sous les réserves qui vont suivre, envisager de tokeniser certains dessins inédits d’un album.

    42Œuvres dérivées. Enfin, dans le cadre d’œuvres dérivées ou composites, la circulation d’un NFT devrait a priori faire l’objet d’un commun accord entre les auteurs de l’œuvre préexistante et de l’œuvre nouvelle ; l’article L. 113-4 du CPI impliquant que « l’œuvre composite est la propriété de l’auteur qui l’a réalisée, sous réserve des droits de l’auteur de l’œuvre préexistante ».

    III. NFT, artistes et rémunérations

    43Renouvellement culturel ? Les NFT participeraient « au renouvellement de l’offre culturelle en favorisant la création en environnement numérique et en permettant la modernisation des modèles économiques du secteur, développer l’innovation de la culture »36. Pourraient-ils réellement protéger la diversité artistique et préserver la rémunération des créateurs ? Rien n’est certain.

    44Les jetons non fongibles constituent une opportunité unique de création de valeurs et de rareté en permettant d’individualiser un contenu reproductible, mais ce débouché reste tout à fait particulier. Nous sommes d’accord avec le professeur Vivant pour souligner que les NFT visent un profil d’artistes particuliers : « aux artistes jouant d’une certaine vanité de l’amateur d’art ou de celui qui se dit ou se croit tel (qui souhaite voir associé son nom à l’œuvre diffusée ou, pour celui qui aurait choisi l’anonymat, veut goûter au plaisir narcissique consistant à se dire qu’il est le seul à détenir ce qui a reçu le nom d’original), aux artistes à la recherche d’un mécène ou encore aux artistes sachant ou espérant tirer profit d’un spéculateur tablant sur le renchérissement d’une œuvre sous NFT »37.

    45Le renouvellement de l’offre culturelle ne nous paraît pas, à ce titre, être une conséquence spécifique et directe des NFT. Cela étant, il est vraisemblable que les artistes dont les œuvres tokenisées font l’objet d’une circulation, d’un transfert, pourraient tirer leur épingle du jeu en contractualisant une forme de droit de suite.

    46Droit de suite légal. Si le support numérique de facto interchangeable et fongible devient, parce qu’il est associé à un NFT, un support authentique et non-interchangeable, alors peut-être peut-il dans ces conditions être traité juridiquement comme un support unique impliquant par exemple l’application du régime juridique du droit de suite ? Et à ce titre, la question du droit de suite n’a qu’un intérêt théorique limité.

    47Afin de déterminer si le droit de suite peut faire l’objet d’une application au support tokenisé, il faut d’abord que l’on accepte de le considérer objet du droit de suite, autrement dit comme répondant aux conditions d’application du droit de suite. Or, le droit de participation au produit de la vente de l’œuvre après la première cession intervient seulement lorsqu’« en tant que vendeur, acheteur ou intermédiaire un professionnel du marché de l’art ». D’emblée, on le sait, les investisseurs de NFT ne sont pas nécessairement des professionnels de l’Art, puisque par principe toute personne membre d’une communauté et désireuse d’investir peut faire l’acquisition d’un NFT. Les acquéreurs sont peut-être des professionnels, mais face au doute de cette qualité on perçoit immédiatement la difficile application du régime légal. D’autre part, l’article L. 122-8 du CPI précise aussi que « ce droit ne s’applique pas lorsque le vendeur a acquis l’œuvre directement de l’auteur moins de trois ans avant cette vente et que le prix de vente ne dépasse pas 10 000 euros ». En somme, voilà deux obstacles à son application pratique qui pourront sans aucune difficulté être levés grâce au smart contract. Ce dernier rendra tout simplement le recours au droit de suite totalement vain, dès lors qu’il pourra orchestrer contractuellement la mise en œuvre d’une commission d’après les exigences de l’auteur. On voit alors la capacité offerte à l’artiste de se réapproprier le contrôle de la valeur de son œuvre, ainsi que l’enjeu qui pourrait exister autour d’un « droit de suite contractualisé.

    48Droit de suite contractualisé. Rien n’interdit à l’auteur de prévoir via le smart contract attaché au NFT et servant à l’authentification de l’œuvre d’art numérique, un mécanisme de rétrocession proche de celui droit de suite selon ses propres conditions. Il pourrait imaginer par exemple qu’un NFT renvoie à un golden ticket au prix de 500 euros qui donnerait pour toute la vie de son propriétaire un accès à l’intégralité des concerts de l’artiste. En raison d’une notoriété grandissante, le propriétaire du NFT désireux de le revendre pourrait alors être dans l’obligation contractuelle de reverser un pourcentage calculé sur la plus-value ou sur le prix de vente. Et à ce titre, les taux pourraient être largement supérieurs à ceux fixés par le Code de la propriété intellectuelle38. Lorsqu’on observe le prix d’un NFT lié au support numérique des Crypto Punks, lequel peut atteindre plus de dix millions d’euros, une commission de 10 % pour l’auteur montre l’absence d’intérêt pratique d’aller sur le terrain du droit de suite à la française39. Un droit de suite contractualisé serait intéressant : il garantirait d’être payé puisque le certificat n’est transféré que lorsque le paiement est effectué40. Cela dit, si les commissions contractualisées par smart contract peuvent convaincre l’auteur de s’intéresser aux opportunités des NFT, c’est uniquement à la condition qu’il dispose déjà d’une « communauté ».

    49Indispensable communauté... La valeur de l’art a toujours été subjective, et si dans le monde matériel, elle est estimée par des experts dont c’est le métier, elle pourrait bien, dans le monde numérique et grâce à cette ouverture au grand public que les NFT permettent, être prochainement fixée par d’autres règles et selon d’autres modes. Dès lors, on le voit, les NFT ne trouvent de valeur que dans la communauté qui l’entoure. Très concrètement, les NFT peuvent être en mesure de générer une hausse réelle des rémunérations des créateurs, mais c’est uniquement à la condition qu’ils fassent l’objet d’un investissement et donc qu’on parvienne à créer chez une personne une volonté de réaliser un acte d’achat.

    50Or, à défaut d’observatoires capables de nous indiquer quand intervient le plus souvent cet acte d’achat, on peut supposer que sans doute l’intérêt du NFT intervient au moment où l’artiste a déjà accédé à un niveau de notoriété suffisant qui lui donne la possibilité de limiter l’accès à son travail en faisant fructifier cette rareté.

    51Au fond, ce sont les codes du marché de l’art (rareté et authenticité) qui tentent de pénétrer des écosystèmes basés au contraire sur un accès massif du public. Donc, il en résulte que par effet d’ondulation, l’accès au NFT est, comme dans le monde de l’art, plutôt réservé aux membres d’une communauté de fans ou de collectionneurs ; encore faut-il avoir déjà une communauté de fans ou une notoriété suffisante pour faire l’attrait des collectionneurs.

    52… de collectionneurs. Pourquoi l’acheteur ambitionne-t-il d’investir sur un NFT ? D’un secteur à l’autre, la réponse change : on peut tout à fait participer à la monétisation de l’œuvre lorsque le NFT est directement associé à une œuvre d’art numérique41. Or, dans de nombreux cas de figure, il semble que ce soit plutôt une exclusivité, un privilège que l’acquéreur cherche à atteindre en investissant dans un NFT, lequel peut-être par exemple lié à un entretien privilégié avec l’artiste à l’issue d’un concert, la possibilité d’être tiré au sort pour assister à une rencontre au Stade de France, la garantie de figurer parmi les premiers à voir un clip… Le NFT n’a alors qu’un lien indirect avec l’œuvre et il ne constitue ni plus ni moins qu’un nouvel objet marketing ayant pour intérêt de satisfaire au besoin d’exclusivité et de rareté du consommateur qui va investir dans un jeton comme il aurait investi dans un sac à main unique.

    53En somme, le NFT, en tant que nouvel objet, ne fera que répondre aux codes anciens et classiques du marketing. À ce titre, il sera un moyen pour les créateurs d’obtenir de leur communauté ‒ que le NFT permettra en sus de développer en attirant de nouveaux fans ‒ un nouveau soutien financier. On verrait donc arriver un moyen nouveau de toucher de nouvelles rémunérations, par un moyen garant de plus de transparence, de moins d’intermédiaires et de contraintes… Cela reste tout de même à voir ! Certains secteurs offrent à coup sûr des opportunités, tandis que pour d’autres, elles nous paraissent plus limitées.

    54Crypto Art. Dans le domaine du Crypto Art, dont les œuvres ne comportent pas de support physique permettant d’en attester la rareté, le NFT permettrait une rémunération inédite par la mise en place de nouveaux financements pour les créations. Les NFT favorisent la rencontre de ces artistes avec leur public, et la constitution de communautés autour de projets artistiques innovants42.

    55À titre d’exemple, l’exposition de crypto punks Virtual Niche : Have You Ever Seen Memes in the Mirror qui a eu lieu à Pékin en mars 2021 montre des évolutions possibles du monde de l’Art. Plus récemment, l’Institut d’art contemporain de Miami (ICA Miami) a annoncé l’acquisition du NFT CryptoPunk #5293, marquant le premier NFT à entrer dans une grande collection de musées d’art. Il a été présenté à l’ICA Miami durant l’été 2021, reflétant selon Alex Gartenfeld, directeur artistique du musée, « l’engagement du musée à faire progresser une large compréhension de l’art contemporain et à favoriser l’expérimentation »43. Ces œuvres numériques, dont la propriété est authentifiée à l’aide d’un NFT, ont été créées par le collectif Larva Labs. Ses membres se présentent comme des creative technologists au service d’un projet artistique qui « pourrait changer notre façon de penser à l’art numérique »44. Leurs CryptoPunks sont des sortes d’icônes représentant des punks et générés de manière unique. Chacune appartient officiellement à une seule personne sur la blockchain Ethereum.

    56À l’origine du projet, chaque icône pouvait être obtenue gratuitement dès lors que la personne en faisait la demande et possédait un portefeuille Ethereum. Maintenant que les 10 000 icônes punks ont été attribuées, elles peuvent être achetées par la voie « classique » du marché de l’offre et de la demande. Cependant, leurs valeurs évoluent en fonction des instructions du marché laissées par le collectif d’artistes, certaines d’entre elles ayant pour objet de réguler les enchères notamment. Toutes les personnes intéressées par l’achat d’un NFT sont alors invitées à se connecter sur le Discord du laboratoire afin de suivre, via le Chat et en direct, les enchères, les offres et les ventes des icônes45.

    57Transparence assurée. Il semble en résulter une véritable possibilité pour les artistes de suivre avec beaucoup plus de facilité et de transparence les opérations de vente et d’achat concernant leurs œuvres et cela sans aucun intermédiaire identifié comme des professionnels de l’art…

    58Au fond, on en arrive à recréer une rareté et une authenticité là où, semble-t-il, la circulation maximale des contenus numériques se concilie avec la reproductibilité des œuvres d’art. Pour toucher une rémunération à part de l’ensemble des transactions, il s’agit finalement pour les artistes de prévoir par le biais du smart contract une forme de droit de suite contractualisé impliquant par exemple un pourcentage du prix de vente ou de la plus-value générée par le nouveau vendeur. Et, en ce sens, l’historienne de l’Art, Béatrice Joyeux-Prunel, y voit une révolution : « Les NFT permettent aux artistes de gagner de l’argent avec des œuvres numériques qu’ils n’ont pas besoin de transformer en œuvres matérielles »46. Elle ajoute alors que si l’artiste ne gagnait rien à la circulation de ses œuvres digitales (puisque tout le monde pouvait y accéder gratuitement), il lui suffirait d’authentifier son œuvre par l’association d’un NFT enregistré sur la blockchain avec un fichier numérique de l’œuvre.

    59Réticences fortes. Face à la paupérisation grandissante des artistes, on pourrait voir dans les NFT une solution prometteuse, une sorte d’eldorado pour toute une communauté d’artistes-auteurs qui a souvent bien du mal à joindre les deux bouts47. Et pourtant elle est loin de faire l’unanimité. Si les NFT semblent offrir le plus d’opportunités directes pour les artistes visuels, l’engouement n’est pas total48.

    60Il semble d’abord que la complexité liée à la compréhension des concepts de NFT, de tokenisation, et de blockchain parviennent plutôt à rebuter que rassurer. On dénonce surtout son empreinte carbone, le NFT impliquant de nombreuses opérations informatiques49. Un ordinateur doit résoudre un tas d’équations complexes et nécessite beaucoup de puissance de calcul, qui à son tour consomme beaucoup d’électricité. En ce sens, Joanie Lemercier, artiste engagée, qui avait annoncé sur son site vouloir réduire son impact en réduisant ses voyages en avion et chercher de nouvelles alternatives pour présenter son travail artistique. Elle saluait d’abord que « la technologie blockchain offre une propriété sécurisée, une traçabilité, une commission sur les ventes du second marché et une place de marché florissante, avec des plateformes émergentes »50. Reconnaissant une communauté dynamique et accueillante, un lieu pour discuter des œuvres avec des collectionneurs, et beaucoup d’avantages que le marché de l’art ne fournit pas, elle pointait alors sévèrement « l’ampleur des impacts environnementaux de la blockchain actuelle », refusant alors de participer à ce qu’elle appelle un « désastre » !

    61Nouvelle forme d’élitisme ? D’autres condamnent un système qui ne profite qu’à la minorité qui l’a créé et nuit en réalité à la majorité de ses membres. On pointe des problèmes de fiabilité. De nombreux artistes signalent des créations volées et vendues sur des plateformes de ventes à leur insu ou sans leur autorisation51. On découvre un nom associé à des images qui ne sont pas les siennes ici et là des images reprises et mises en vente sans son autorisation. En somme, on voit bien que si le but initial des NFT est de vérifier l’authenticité des œuvres d’art et des artistes qui y sont associés, chaque nouvelle technologie apporte évidemment son lot de problèmes…

    62Les risques52 existent comme sur tout type d’investissement et au fond le plus gros problème pour le collectionneur, c’est qu’il y a beaucoup de collections NFT qui sont simplement des mauvais placements.

    *

    *             *

    63Conclusion. Les NFT offrent des opportunités de rémunérations complémentaires aux auteurs et artistes soit lorsqu’ils vendent des NFT associés à leurs œuvres originales via des plateformes dédiées aux NFT, comme OpenSea, Rarible ou Super Rare. En outre, ils peuvent vendre des licences d’utilisation sous forme de NFT, ce qui permet aux acheteurs d’utiliser l’œuvre d’art dans leur propre création ou pour d’autres fins commerciales, moyennant une rémunération supplémentaire. Enfin, ils peuvent tirer parti de la blockchain en créant des NFT qui incluent des droits de redevance, ce qui lui permet de percevoir des droits complémentaires chaque fois que l’œuvre est revendue ou utilisée de quelque manière que ce soit. Le droit de suite contractualisé est sans doute à ce titre voué à un développement intéressant pour les auteurs et artistes.

    64Il est important de noter cependant que la rémunération obtenue par l’artiste dépendra de sa popularité et de la demande des acheteurs et de la fiabilité des NFT et plateformes.

    65Ces rémunérations complémentaires sont donc corrélées aux acheteurs désireux d’être collectionneurs d’art ou des investisseurs intéressés par l’acquisition de NFT. Et pour qu’ils investissent, ils devront être rassurés de leur qualité et de leur fiabilité. Or, le scepticisme est encore très important en 2023 et il nous paraît prématuré de parler de véritables opportunités à ce jour.

    Notes de bas de page

    1J. Martin, « Rapport de la mission sur les jetons non fongibles (NFT en anglais) », Juillet 2022, p. 24. V. également supra, A. Diallo, « Le juriste-codeur face aux NFT : effort de définitions », p. 11-18.

    2C. Boismain, « Numérique ‒ Les droits transmis avec les NFT », JCP, éd. E., n° 23, 9 juin 2022, 1210.

    3Dans ce cas de figure, l’éditeur, par exemple, ou le cocontractant de l’auteur procéderait à la tokenisation de l’œuvre à la place de l’auteur.

    4Nous pourrions aller plus loin en songeant que le contenu est une œuvre de l’esprit tombée dans le domaine public ou un contenu libre de droits dans la mesure où l’auteur l’aurait soumis à une licence creative commons ou, enfin, un contenu protégé au titre du droit d’auteur, sans que le créateur du jeton n’ait préalablement cherché à demander son avis à celui qui en est le titulaire des droits de propriété intellectuelle.

    5A. Favreau, « NFT et droit de la propriété intellectuelle », Revue de droit bancaire et financier, n° 4, juill et août 2022, n° 34.

    6En ce sens, v. A. Favreau, « NFT et droit de la propriété intellectuelle », Revue de droit bancaire et financier, n° 4, juill. et août 2022, n° 34 ; A. Favreau, Jetons non fongibles et droit d’auteur : Propr. intell. 2021, n° 79, p. 6 ; C. Zerbib, W. O’Rorke, NFT : chaînon manquant ou maillon faible de l’art numérique : Propr. industr. 2021, étude 11, n° 5. ‒ G. Chatain, B. Znaty et L. Pinto, NFT : quelle qualification ? quel traitement fiscal ? : Dalloz actualité, 17 mai 2021.

    7En ce sens, l’article 4 de la directive 2001/29/CE du 22 mai 2001 met en place un droit exclusif « d’autoriser ou d’interdire toute forme de distribution au public, par la vente ou autrement, de l’original de leurs œuvres ou de copies de celles-ci ». En vertu de l’article L. 122-3-1 du Code de la propriété intellectuelle, ce droit s’épuise à compter de la première vente ou autre transfert de propriété autorisé, opérée avec le consentement du titulaire de droit sur le territoire de l’Union européenne. V. sur ce point : J. Crouzet et T. Guichoux, « L’épuisement du droit de distribution des produits virtuels commercialisés dans un métavers », CCE n° 11, nov. 2022, étude 20.

    8CJUE 19 déc. 2019, aff. C‑263/18 Tom Kabinet, D. 2020. 471 , note C. Maréchal Pollaud-Dulian ; Dalloz IP/IT 2020. 250, obs. J. Lapousterle ; RTD com. 2020. 62, obs. F. Pollaud-Dulian.

    9V. notamment en ce sens : N. Enser, « Sacem : cap sur les NFT », Dalloz Actualité, 13 décembre 2022 et A. Favreau, « NFT et droit de la propriété intellectuelle », Revue de droit bancaire et financier, n° 4, juill. et août 2022, n° 34.

    10CJUE 3 juill. 2012, aff. C‑128/11, UsedSoft, pt. 55, v. notamment : D. 2012. 2142, obs. J. Daleau ; RTD com. 2012, 542, obs. F. Pollaud-Dulian ; RTD eur. 2012. 947, obs. E. Treppoz.

    11N. Enser, « Sacem : cap sur les NFT », Dalloz Actualité, 13 décembre 2022 et A. Favreau, « NFT et droit de la propriété intellectuelle », Revue de droit bancaire et financier, n° 4, juill. et août 2022, n° 34.

    12CA Paris, pôle 5, Chambre 2, 21 oct. 2022, n° 20/15768. Voir en ce sens : J. SÉnÉchal, « La qualification des droits de « l’acquéreur » du NFT : le NFT aux prises avec le droit des contrats et le droit de la consommation : Revue de Droit bancaire et financier n° 4, Juillet 2022, dossier 33.

    13N. Enser, ibid.

    14En ce sens, Jean-Guy de Ruffray et Étienne Nicolet soulignent que « si l’engouement autour des NFTs s’explique sans doute par le caractère novateur et spéculatif lié à ce nouveau support de communication ‒ et à la couverture médiatique donnée à certaines affaires emblématiques impliquant des titulaires de droit notoires ‒, un certain nombre de règles de l’arsenal législatif en vigueur leur sont d’ores et déjà applicables, sans préjudice de quelques ajustements et précisions jurisprudentielle » : J.-G. de Ruffray et E. Nicolet, « La propriété intellectuelle à l’épreuve des NFTs » : JCP, éd. G., n° 26, 4 juill. 2022, doctr. 828.

    15C. Boismain, « Nmérique ‒ Les droits transmis avec les NFT », JCP, éd. E., n° 23, 9 juin 2022, 1210. En ce sens Amélie Favreau explique également que « l’exercice des droits est également relativement indépendant du mécanisme d’inscription dans la blockchain d’un NFT ». Elle ajoute qu’une partie des obligations de la cession pourrait être programmée par un smart contract : « l’automatisation par le smart contract ne se substitue pas totalement à l’acte de cession qui doit respecter le formalisme du droit d’auteur » : A. Favreau, « NFT et droit de la propriété intellectuelle », Revue de Droit bancaire et financier n° 4, Juillet 2022, dossier 34.

    16Cass. 1re civ., 28 janv. 2003, n° 00-20014, Bull. civ. I, n° 28 : Comm. com. électr., 2003, comm. 21, note C. Caron; Propr. intell., 2003, p. 165, obs. P. Sirinelli ; Légipresse, 2003, III, p. 61, note A. Maffre-Baugé.

    17La jurisprudence classique en la matière s’applique de la même manière. V. par exemple, les décisions classiques : CA Paris, 7 juin 1982 : D. 1983, Info. rap., p. 97, obs. C. Colombet ; TGI Paris, 1ère ch., 15 oct. 1992 : RIDA, 1/1993, p. 225.

    18V. notamment Cass. 1re civ., 25 févr. 2016, n° 14-18639, Inédit : LEPI, mai 2016, p. 2, obs. A. Lucas-Schloetter ou encore Cass. 1re civ., 20 déc. 2012, n° 11-26151, Inédit : LEPI, mars 2013, p. 3, obs. C. Bernault.

    19V. Varet et X. PrÈs, « NFT : trois lettres déclinées au secteur de l’art », Revue pratique de la prospective et de l’innovation, n° 1, mai 2022, dossier 9.

    20L’article disposant alors que « la qualité d’auteur appartient, sauf preuve contraire, à celui ou à ceux sous le nom de qui l’œuvre est divulguée ».

    21Cass. 1re, 3 juill. 1990, n° 87-17172, Inédit : 1991, p. 48, obs. A. Françon ; Cass.  1re civ., 12 juill. 2007, n° 06-15134, Bull. civ. I, n° 271 : RTD com., 2008, p. 75, note F. Pollaud-Dulian ; Propr. intell., 2008, n° 26.

    22Cass. 1re, 3 juill. 1990, n° 87-17172, Inédit : 1991, p. 48, obs. A. Françon ; Cass. 1re civ., 12 juill. 2007, n° 06-15134, Bull. civ. I, n° 271 : RTD com., 2008, p. 75, note F. Pollaud-Dulian ; Propr. intell., 2008, n° 26.

    23C. Boismain, « Numérique ‒ Les droits transmis avec les NFT », JCP, éd. E., n° 23, 9 juin 2022, 1210.

    24V. par exemple : OpenSea, Terms Of Service, pt. 6 « You agree that you will not violate any law, contract, intellectual property or other third-party right, and that you are solely responsible for your conduct and content, while accessing or using the Service ». V. aussi : SuperRare, Terms of Service « Our Terms of Service expressly forbid artists from posting unauthorized, copied, or otherwise unoriginal content » : et d’autres conditions générales dans le même sens dans l’article de C. Boismain, « Numérique ‒ Les droits transmis avec les NFT », JCP, éd. E., n° 23, 9 juin 2022, 1210.

    25C. Boismain, « Numérique ‒ Les droits transmis avec les NFT », JCP, éd. E., n° 23, 9 juin 2022, 1210.

    26Article L.132-24 du Code de la propriété intellectuelle.

    27Pour un exemple aux États-Unis, voir en ce sens le procès intenté par Miramax à Quentin Tarantino, titulaire des droits sur le script de Pulp Fiction, et qui entendait tokeniser des rushes. https://www.hollywoodreporter.com/business/business-news/quentin-tarantino-miramax-settle-pulp-fiction-nft-legal-battle-1235214890

    28V. en ce sens, Civ. 1re, 16 juin 2021, FS-B, n° 19-21.663 qui rappelle que l’article L. 215-1 du Code de la propriété intellectuelle donne au producteur de vidéogrammes un droit patrimonial exclusif d’autoriser ou d’interdire la reproduction, la mise à disposition ou la communication au public de son vidéogramme. L’arrêt du 16 juin rappelle qu’il s’agit d’un droit autonome et précise qu’il peut s’exercer sur les prises de vues non montées du tournage.

    29On pourrait également prendre l’exemple d’un auteur de livre confronté à un projet de tokenisation de son œuvre. Que ce soit en littérature générale, jeunesse ou bande dessinée, les contrats d’édition sont souvent des contrats emportant la cession de l’intégralité des droits patrimoniaux pour toute la durée de la propriété intellectuelle et pour tous les territoires. Les auteurs sont assez peu habitués à la négociation individuelle des contrats et les contrats d’édition sont souvent des contrats d’édition. Il sera vraisemblablement difficile pour les auteurs d’imposer contractuellement que les droits de tokenisation leur soient réservés… En tout état de cause, si le contrat est muet sur la question des NFT, l’auteur pourra faire ce qu’il veut avec n’importe quel contenu qu’il choisira de numériser et d’associer à un jeton non fongible.

    30V. art. L. 113-9, alinéa 1er, du CPI qui énonce que les droits patrimoniaux sur les logiciels sont dévolus à l’employeur lorsque les logiciels ont été créés dans l’exercice des fonctions de l’employé ou d’après les instructions de l’employeur. Sauf stipulations contraires, les droits d’auteur quittent le patrimoine du salarié pour intégrer celui de l’employeur sans que celui-ci soit considéré, pour autant, comme l’auteur du logiciel.

    31Art. L. 111-1, al. 3, du CPI.

    32N. Enser rappelle en ce sens que le service d’écoute en streaming doit donner lieu à autorisation de la Sacem « puisqu’il met en œuvre tant le droit de représentation (en ce qu’il offre au public la possibilité d’avoir accès à l’œuvre) que le droit de reproduction (dans la mesure où le service a dû procéder à la fixation des œuvres pour permettre leur écoute en ligne) des artistes, dont certains sont probablement membres de la Sacem », v. ibid.

    33Rappelons que selon l’art. L. 113-2, alinéa 1er, du CPI, « est dite collective l’œuvre créée sur l’initiative d’une personne physique ou morale qui l’édite, la publie et la divulgue sous sa direction et son nom et dans laquelle la contribution personnelle des divers auteurs participant à son élaboration se fond dans l’ensemble en vue duquel elle est conçue, sans qu’il soit possible d’attribuer à chacun un droit distinct sur l’ensemble réalisé ».

    34J. CÉdras, « Les œuvres collectives en droit français », RIDA, 3/1979, p. 19.

    35Article L.113-3 du Code de la propriété intellectuelle.

    36J. Martin, ibid. p. 25.

    37M. Vivant, « NFT : le renouvellement du marché de l’art par la finance ? », Revue de Droit bancaire et financier, n° 4, Juillet 2022, dossier 39.

    38En effet, le taux du droit de suite est égal à 4 % du prix de vente lorsque celui-ci est inférieur ou égal à 50 000 euros et à 0,25 % pour la tranche du prix de vente dépassant 500 000 euros : V. art. R. 122-6 du Code de la propriété intellectuelle.

    39De 28 000 dollars (environ 25 000 euros) et 11,8 millions de dollars (10,5 millions d’euros) : A. Mansier, « NFTs : une vente historique de 104 crypto punks tombe à l’eau chez Sotheby’s », Connaissance des arts, 24 février 2022.

    40C. Boismain, « Numérique ‒ Les droits transmis avec les NFT », JCP, éd. E., n° 23, 9 juin 2022, 1210.

    41Si les 10 000 CryptoPunk de Larva Lab étaient initialement disponibles à titre gratuit, ils atteignent des sommes colossales depuis qu’ils ont tous été attribués et qu’ils sont soumis aux règles du marché, v. supra.

    42J. Martin, ibid. p. 28.

    43CryptoPunk 5293 est l’une des 10 000 icônes uniques de 24 x 24 pixels, créées en 2017 par le collectif Larva Labs : https://icamiami.org/

    44Le lecteur est invité à consulter le site du collectif : https://larvalabs.com

    45Fin novembre 2022, le CryptoPunk #6481 est par exemple à vendre pour un montant de 65,95 ETH soit l’équivalent de 75.734,47 €, https://larvalabs.com

    46Interview B. Joyeux-Prunel de Ch. de Laubier, « Le marché du crypto-art rappelle l’époque du futurisme et du cubisme », Le Monde, 13 mars 2022.

    47B. Racine, « L’auteur et l’acte de création », Rapport remis au Ministre de la culture, Janv. 2020. Dans son rapport, Bruno Racine fait état d’une baisse significative des rémunérations des artistes-auteurs de près de 20 % depuis la dernière décennie.

    48Interview B. Joyeux-Prunel de Ch. de Laubier, « Le marché du crypto-art rappelle l’époque du futurisme et du cubisme », Le Monde, 13 mars 2022.

    49B. Condominas, « Crypto-art : pourquoi les NFT divisent la communauté artistique », 31 juill. 2021, RFI.

    50Le lecteur est invité à consulter le communiqué de l’artiste sur son site professionnel : https://joanielemercier.com

    51Derek Laufman explique que quelqu’un s’est fait passer pour lui afin de vendre ses dessins : B. Stephen, « NFT mania is here, and so are the scammers », 20 mai 2021 :

    https://www.theverge.com

    52V. infra, G. Beaussonie, « NFT et risques pour l’ordre public », p. 175-184.

    Auteur

    • Stéphanie Le Cam

      Maître de conférences, Université Rennes 2 - Membre du LiRis - Directrice générale de la Ligue des auteurs professionnels

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    1J. Martin, « Rapport de la mission sur les jetons non fongibles (NFT en anglais) », Juillet 2022, p. 24. V. également supra, A. Diallo, « Le juriste-codeur face aux NFT : effort de définitions », p. 11-18.

    2C. Boismain, « Numérique ‒ Les droits transmis avec les NFT », JCP, éd. E., n° 23, 9 juin 2022, 1210.

    3Dans ce cas de figure, l’éditeur, par exemple, ou le cocontractant de l’auteur procéderait à la tokenisation de l’œuvre à la place de l’auteur.

    4Nous pourrions aller plus loin en songeant que le contenu est une œuvre de l’esprit tombée dans le domaine public ou un contenu libre de droits dans la mesure où l’auteur l’aurait soumis à une licence creative commons ou, enfin, un contenu protégé au titre du droit d’auteur, sans que le créateur du jeton n’ait préalablement cherché à demander son avis à celui qui en est le titulaire des droits de propriété intellectuelle.

    5A. Favreau, « NFT et droit de la propriété intellectuelle », Revue de droit bancaire et financier, n° 4, juill et août 2022, n° 34.

    6En ce sens, v. A. Favreau, « NFT et droit de la propriété intellectuelle », Revue de droit bancaire et financier, n° 4, juill. et août 2022, n° 34 ; A. Favreau, Jetons non fongibles et droit d’auteur : Propr. intell. 2021, n° 79, p. 6 ; C. Zerbib, W. O’Rorke, NFT : chaînon manquant ou maillon faible de l’art numérique : Propr. industr. 2021, étude 11, n° 5. ‒ G. Chatain, B. Znaty et L. Pinto, NFT : quelle qualification ? quel traitement fiscal ? : Dalloz actualité, 17 mai 2021.

    7En ce sens, l’article 4 de la directive 2001/29/CE du 22 mai 2001 met en place un droit exclusif « d’autoriser ou d’interdire toute forme de distribution au public, par la vente ou autrement, de l’original de leurs œuvres ou de copies de celles-ci ». En vertu de l’article L. 122-3-1 du Code de la propriété intellectuelle, ce droit s’épuise à compter de la première vente ou autre transfert de propriété autorisé, opérée avec le consentement du titulaire de droit sur le territoire de l’Union européenne. V. sur ce point : J. Crouzet et T. Guichoux, « L’épuisement du droit de distribution des produits virtuels commercialisés dans un métavers », CCE n° 11, nov. 2022, étude 20.

    8CJUE 19 déc. 2019, aff. C‑263/18 Tom Kabinet, D. 2020. 471 , note C. Maréchal Pollaud-Dulian ; Dalloz IP/IT 2020. 250, obs. J. Lapousterle ; RTD com. 2020. 62, obs. F. Pollaud-Dulian.

    9V. notamment en ce sens : N. Enser, « Sacem : cap sur les NFT », Dalloz Actualité, 13 décembre 2022 et A. Favreau, « NFT et droit de la propriété intellectuelle », Revue de droit bancaire et financier, n° 4, juill. et août 2022, n° 34.

    10CJUE 3 juill. 2012, aff. C‑128/11, UsedSoft, pt. 55, v. notamment : D. 2012. 2142, obs. J. Daleau ; RTD com. 2012, 542, obs. F. Pollaud-Dulian ; RTD eur. 2012. 947, obs. E. Treppoz.

    11N. Enser, « Sacem : cap sur les NFT », Dalloz Actualité, 13 décembre 2022 et A. Favreau, « NFT et droit de la propriété intellectuelle », Revue de droit bancaire et financier, n° 4, juill. et août 2022, n° 34.

    12CA Paris, pôle 5, Chambre 2, 21 oct. 2022, n° 20/15768. Voir en ce sens : J. SÉnÉchal, « La qualification des droits de « l’acquéreur » du NFT : le NFT aux prises avec le droit des contrats et le droit de la consommation : Revue de Droit bancaire et financier n° 4, Juillet 2022, dossier 33.

    13N. Enser, ibid.

    14En ce sens, Jean-Guy de Ruffray et Étienne Nicolet soulignent que « si l’engouement autour des NFTs s’explique sans doute par le caractère novateur et spéculatif lié à ce nouveau support de communication ‒ et à la couverture médiatique donnée à certaines affaires emblématiques impliquant des titulaires de droit notoires ‒, un certain nombre de règles de l’arsenal législatif en vigueur leur sont d’ores et déjà applicables, sans préjudice de quelques ajustements et précisions jurisprudentielle » : J.-G. de Ruffray et E. Nicolet, « La propriété intellectuelle à l’épreuve des NFTs » : JCP, éd. G., n° 26, 4 juill. 2022, doctr. 828.

    15C. Boismain, « Nmérique ‒ Les droits transmis avec les NFT », JCP, éd. E., n° 23, 9 juin 2022, 1210. En ce sens Amélie Favreau explique également que « l’exercice des droits est également relativement indépendant du mécanisme d’inscription dans la blockchain d’un NFT ». Elle ajoute qu’une partie des obligations de la cession pourrait être programmée par un smart contract : « l’automatisation par le smart contract ne se substitue pas totalement à l’acte de cession qui doit respecter le formalisme du droit d’auteur » : A. Favreau, « NFT et droit de la propriété intellectuelle », Revue de Droit bancaire et financier n° 4, Juillet 2022, dossier 34.

    16Cass. 1re civ., 28 janv. 2003, n° 00-20014, Bull. civ. I, n° 28 : Comm. com. électr., 2003, comm. 21, note C. Caron; Propr. intell., 2003, p. 165, obs. P. Sirinelli ; Légipresse, 2003, III, p. 61, note A. Maffre-Baugé.

    17La jurisprudence classique en la matière s’applique de la même manière. V. par exemple, les décisions classiques : CA Paris, 7 juin 1982 : D. 1983, Info. rap., p. 97, obs. C. Colombet ; TGI Paris, 1ère ch., 15 oct. 1992 : RIDA, 1/1993, p. 225.

    18V. notamment Cass. 1re civ., 25 févr. 2016, n° 14-18639, Inédit : LEPI, mai 2016, p. 2, obs. A. Lucas-Schloetter ou encore Cass. 1re civ., 20 déc. 2012, n° 11-26151, Inédit : LEPI, mars 2013, p. 3, obs. C. Bernault.

    19V. Varet et X. PrÈs, « NFT : trois lettres déclinées au secteur de l’art », Revue pratique de la prospective et de l’innovation, n° 1, mai 2022, dossier 9.

    20L’article disposant alors que « la qualité d’auteur appartient, sauf preuve contraire, à celui ou à ceux sous le nom de qui l’œuvre est divulguée ».

    21Cass. 1re, 3 juill. 1990, n° 87-17172, Inédit : 1991, p. 48, obs. A. Françon ; Cass.  1re civ., 12 juill. 2007, n° 06-15134, Bull. civ. I, n° 271 : RTD com., 2008, p. 75, note F. Pollaud-Dulian ; Propr. intell., 2008, n° 26.

    22Cass. 1re, 3 juill. 1990, n° 87-17172, Inédit : 1991, p. 48, obs. A. Françon ; Cass. 1re civ., 12 juill. 2007, n° 06-15134, Bull. civ. I, n° 271 : RTD com., 2008, p. 75, note F. Pollaud-Dulian ; Propr. intell., 2008, n° 26.

    23C. Boismain, « Numérique ‒ Les droits transmis avec les NFT », JCP, éd. E., n° 23, 9 juin 2022, 1210.

    24V. par exemple : OpenSea, Terms Of Service, pt. 6 « You agree that you will not violate any law, contract, intellectual property or other third-party right, and that you are solely responsible for your conduct and content, while accessing or using the Service ». V. aussi : SuperRare, Terms of Service « Our Terms of Service expressly forbid artists from posting unauthorized, copied, or otherwise unoriginal content » : et d’autres conditions générales dans le même sens dans l’article de C. Boismain, « Numérique ‒ Les droits transmis avec les NFT », JCP, éd. E., n° 23, 9 juin 2022, 1210.

    25C. Boismain, « Numérique ‒ Les droits transmis avec les NFT », JCP, éd. E., n° 23, 9 juin 2022, 1210.

    26Article L.132-24 du Code de la propriété intellectuelle.

    27Pour un exemple aux États-Unis, voir en ce sens le procès intenté par Miramax à Quentin Tarantino, titulaire des droits sur le script de Pulp Fiction, et qui entendait tokeniser des rushes. https://www.hollywoodreporter.com/business/business-news/quentin-tarantino-miramax-settle-pulp-fiction-nft-legal-battle-1235214890

    28V. en ce sens, Civ. 1re, 16 juin 2021, FS-B, n° 19-21.663 qui rappelle que l’article L. 215-1 du Code de la propriété intellectuelle donne au producteur de vidéogrammes un droit patrimonial exclusif d’autoriser ou d’interdire la reproduction, la mise à disposition ou la communication au public de son vidéogramme. L’arrêt du 16 juin rappelle qu’il s’agit d’un droit autonome et précise qu’il peut s’exercer sur les prises de vues non montées du tournage.

    29On pourrait également prendre l’exemple d’un auteur de livre confronté à un projet de tokenisation de son œuvre. Que ce soit en littérature générale, jeunesse ou bande dessinée, les contrats d’édition sont souvent des contrats emportant la cession de l’intégralité des droits patrimoniaux pour toute la durée de la propriété intellectuelle et pour tous les territoires. Les auteurs sont assez peu habitués à la négociation individuelle des contrats et les contrats d’édition sont souvent des contrats d’édition. Il sera vraisemblablement difficile pour les auteurs d’imposer contractuellement que les droits de tokenisation leur soient réservés… En tout état de cause, si le contrat est muet sur la question des NFT, l’auteur pourra faire ce qu’il veut avec n’importe quel contenu qu’il choisira de numériser et d’associer à un jeton non fongible.

    30V. art. L. 113-9, alinéa 1er, du CPI qui énonce que les droits patrimoniaux sur les logiciels sont dévolus à l’employeur lorsque les logiciels ont été créés dans l’exercice des fonctions de l’employé ou d’après les instructions de l’employeur. Sauf stipulations contraires, les droits d’auteur quittent le patrimoine du salarié pour intégrer celui de l’employeur sans que celui-ci soit considéré, pour autant, comme l’auteur du logiciel.

    31Art. L. 111-1, al. 3, du CPI.

    32N. Enser rappelle en ce sens que le service d’écoute en streaming doit donner lieu à autorisation de la Sacem « puisqu’il met en œuvre tant le droit de représentation (en ce qu’il offre au public la possibilité d’avoir accès à l’œuvre) que le droit de reproduction (dans la mesure où le service a dû procéder à la fixation des œuvres pour permettre leur écoute en ligne) des artistes, dont certains sont probablement membres de la Sacem », v. ibid.

    33Rappelons que selon l’art. L. 113-2, alinéa 1er, du CPI, « est dite collective l’œuvre créée sur l’initiative d’une personne physique ou morale qui l’édite, la publie et la divulgue sous sa direction et son nom et dans laquelle la contribution personnelle des divers auteurs participant à son élaboration se fond dans l’ensemble en vue duquel elle est conçue, sans qu’il soit possible d’attribuer à chacun un droit distinct sur l’ensemble réalisé ».

    34J. CÉdras, « Les œuvres collectives en droit français », RIDA, 3/1979, p. 19.

    35Article L.113-3 du Code de la propriété intellectuelle.

    36J. Martin, ibid. p. 25.

    37M. Vivant, « NFT : le renouvellement du marché de l’art par la finance ? », Revue de Droit bancaire et financier, n° 4, Juillet 2022, dossier 39.

    38En effet, le taux du droit de suite est égal à 4 % du prix de vente lorsque celui-ci est inférieur ou égal à 50 000 euros et à 0,25 % pour la tranche du prix de vente dépassant 500 000 euros : V. art. R. 122-6 du Code de la propriété intellectuelle.

    39De 28 000 dollars (environ 25 000 euros) et 11,8 millions de dollars (10,5 millions d’euros) : A. Mansier, « NFTs : une vente historique de 104 crypto punks tombe à l’eau chez Sotheby’s », Connaissance des arts, 24 février 2022.

    40C. Boismain, « Numérique ‒ Les droits transmis avec les NFT », JCP, éd. E., n° 23, 9 juin 2022, 1210.

    41Si les 10 000 CryptoPunk de Larva Lab étaient initialement disponibles à titre gratuit, ils atteignent des sommes colossales depuis qu’ils ont tous été attribués et qu’ils sont soumis aux règles du marché, v. supra.

    42J. Martin, ibid. p. 28.

    43CryptoPunk 5293 est l’une des 10 000 icônes uniques de 24 x 24 pixels, créées en 2017 par le collectif Larva Labs : https://icamiami.org/

    44Le lecteur est invité à consulter le site du collectif : https://larvalabs.com

    45Fin novembre 2022, le CryptoPunk #6481 est par exemple à vendre pour un montant de 65,95 ETH soit l’équivalent de 75.734,47 €, https://larvalabs.com

    46Interview B. Joyeux-Prunel de Ch. de Laubier, « Le marché du crypto-art rappelle l’époque du futurisme et du cubisme », Le Monde, 13 mars 2022.

    47B. Racine, « L’auteur et l’acte de création », Rapport remis au Ministre de la culture, Janv. 2020. Dans son rapport, Bruno Racine fait état d’une baisse significative des rémunérations des artistes-auteurs de près de 20 % depuis la dernière décennie.

    48Interview B. Joyeux-Prunel de Ch. de Laubier, « Le marché du crypto-art rappelle l’époque du futurisme et du cubisme », Le Monde, 13 mars 2022.

    49B. Condominas, « Crypto-art : pourquoi les NFT divisent la communauté artistique », 31 juill. 2021, RFI.

    50Le lecteur est invité à consulter le communiqué de l’artiste sur son site professionnel : https://joanielemercier.com

    51Derek Laufman explique que quelqu’un s’est fait passer pour lui afin de vendre ses dessins : B. Stephen, « NFT mania is here, and so are the scammers », 20 mai 2021 :

    https://www.theverge.com

    52V. infra, G. Beaussonie, « NFT et risques pour l’ordre public », p. 175-184.

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    Le Cam, Stéphanie. « L’artiste : NFT et titularité des droits ». In NFT et Droits, édité par Alexandra Mendoza-Caminade et Hélène Poujade. Toulouse: Presses de l’Université Toulouse Capitole, 2023. doi:10.4000/11spg.
    Le Cam, Stéphanie. « L’artiste : NFT et titularité des droits ». NFT et Droits, édité par Alexandra Mendoza-Caminade et Hélène Poujade, Presses de l’Université Toulouse Capitole, 2023, https://doi.org/10.4000/11spg.

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