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Les influences de la construction européenne sur le droit français

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Joël Molinier

Quatrième séance. Convergences européennes des droits nationaux

Un droit de la famille en quête d’harmonisation

Sonia Ben Hadj Yahia

Texte intégral

  • 1 Les familles sans frontières en Europe : mythe ou réalité ? Nantes 1er-4 mai 2005, Notaires de Fran (...)

1Les familles sans frontières en Europe : mythe ou réalité ?1. Tel était l’objet du 101e Congrès des notaires, en mai dernier.

  • 2 Hélène GAUDEMET-TALLON, “La famille face au droit communautaire”, Internationalisation des droits d (...)

2Colloques, Chroniques, Etudes ne cessent d’affluer sur l’existence d’un droit communautaire de la famille2. Sans nul doute le sujet est d’actualité.

3Croire en l’existence d’un droit communautaire de la famille repose sur un postulat simple : l’existence d’un droit unique de la famille pour tous les États membres de l’Europe. Cependant un tel type de droit est-il objectivement réalisable ? ou seulement souhaitable ?

  • 3 Dir. Gérard CORNU, Vocabulaire juridique, Ass. Henri Capitant, PUF, Cf. Famille.

4En effet en droit interne, il n’existe pas d’unité de droit de la famille, la famille ne pouvant plus être entendue seulement comme “l’ensemble des parents et alliés”3. Elle unit autant la parenté que des relations conjugales ou paraconjugales. En même temps, les familles se composent, se décomposent et se recomposent.

  • 4 Françoise DEKEUWER-DEFOSSEZ, “A propos du pluralisme des couples et des familles”, PA, 28 avril 199 (...)

5Lorsqu’on examine seulement les couples en droit positif français, on perçoit un certain morcellement. Il n’y a pas une seule forme de couple mais des multitudes avec des règles et des principes distincts. Le couple souffre d’une absence de droit commun. Il est marqué par un certain pluralisme4. A ce titre, comment peut-on espérer une harmonisation d’un droit de la famille si tous les États membres connaissent ce même phénomène ? Cela reste illusoire.

6Bien mieux ne serait-ce pas utopique de croire en un droit unique lorsque l’ensemble des États se distingue de part leur culture, leur histoire, leur identité et leur aspiration ? Certes ces divergences ne sont pas propres au droit de la famille, mais en la matière ce sont les valeurs d’une société qui peuvent être remises en cause. C’est tout un système social, des règles de vie ainsi que des règles de comportement qui peuvent être heurtés. Chaque État est-il suffisamment prêt à renoncer à ses valeurs sociales et à son système au profit d’un autre jugé meilleur ? Quand bien même il souhaiterait y renoncer, le peut-il ? En droit de la famille, il existe des frontières immatérielles et idéologiques qui ne peuvent être cloisonnées comme de simples marchandises. Comment dès lors effacer de telles frontières ? Elles semblent indélébiles à la solde d’une certaine philosophie ou politique.

  • 5 Encore aujourd’hui, la plupart des ouvrages généraux relatifs au droit communautaire n’abordent pas (...)
  • 6 Aujourd’hui encore, certains auteurs y sont hostiles : Sylvaine POILLOT-PERUZZETTO, “L’incidence du (...)

7En même temps, il convient de souligner qu’originellement un droit commun de la famille n’a pas été la préoccupation première des fondateurs de la C.E.E. Le droit communautaire n’avait qu’une vocation matérialiste. Il se donnait pour ambition d’unir des intérêts principalement militaires ou économiques, avec un marché unique. Dans un tel dessein, un droit communautaire de la famille était nécessairement ignoré5. Bien plus, il a été volontairement évincé. Ainsi la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 concernant la compétence judiciaire et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale écartait de son domaine d’application “l’état des personnes physiques, les régimes matrimoniaux, les testaments et les successions”. Un droit communautaire de la famille n’était pas souhaité6.

8Toutefois, c’était oublié l’évolution de l’Europe, la mobilité des citoyens, l’union de personnes de nationalités différentes ou les revendications et les requêtes des justiciables. A maintes reprises, la Cour de justice des communautés européennes a été, malgré elle, amenée à se prononcer sur des litiges portant sur des questions d’identité, d’obligation alimentaire, de mariage, de concubinage, ou de droits fondamentaux portant sur les droits des personnes. La Cour européenne des droits de l’homme n’a plus été la seule juridiction à édicter certains principes et certaines valeurs relatives au droit des personnes et de la famille. Deux juridictions européennes supranationales ont ainsi édifié un statut en droit de la famille.

9A ce mouvement prétorien se conjugue un mouvement légal ces derniers temps. Aujourd’hui les dispositions communautaires ne cesse de fleurir en la matière, même si elles demeurent encore timides, afin d’assurer pleinement la libre circulation des personnes.

10Sans réaliser une liste exhaustive on peut citer deux règlements récents :

  • le règlement européen no 2201/2003 du Conseil du 27 novembre 2003, dit également Bruxelles II bis, relatif à la compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale,

  • le règlement européen no 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale.

11Assurément, le droit communautaire de la famille connaît une évolution tangible. Une harmonisation européenne tend à se réaliser.

12Inexistant lors de la construction de la communauté européenne, il ne cesse aujourd’hui de prospérer en s’imprégnant des principes directeurs du droit communautaire. Cela lui donne une autorité telle, qu’il peut évincer certaines conventions internationales ou certaines dispositions en droit interne.

13Le principe général de la primauté du droit communautaire a été en ce sens étendu au droit de la famille. Ainsi l’article 60 du Règlement Bruxelles II bis précise que ce règlement “prévaut” sur la Convention de La Haye du 5 octobre 1961 relative à la protection des mineurs ou sur la Convention de La Haye du 1er juin 1970 relative à la reconnaissance des divorces et des séparations des corps.

  • 7 Civ. 1e, 22 fév. 2005, Famille 2005, Etudes no 24, note Michel FARGE.

14De même, la Cour de cassation, dans sa décision en date du 22 février 2005, n’a pas hésité à appliquer le droit communautaire aux dépens des règles édictées par le Code civil lors d’un divorce entre deux Français résidant en Islande7.

  • 8 Pour reprendre une expression d’autrefois de Georges Scelles pour qualifier le droit du travail.

15Incontestablement, le droit communautaire de la famille n’est plus un mythe. Pour autant est-il un droit suffisamment adulte ? Peut-il désormais s’affirmer comme une branche de droit à part entière ? Le doute reste permis. C’est un droit qui mûrit mais paradoxalement qui manque encore de maturité. C’est un droit purement en germe lorsqu’on examine les dispositions communautaires (I) ou un droit adolescent8, lorsqu’on étudie les décisions prétoriennes (II).

I – Le droit communautaire de la famille, un droit naissant au regard des dispositions communautaires

16Incontestablement, le droit communautaire se préoccupe du droit des personnes et de leur liberté de circulation. Néanmoins, un tel intérêt s’étend-il au droit de la famille ? Cela est moins certain. Les dispositions textuelles du droit communautaire sont bien minces en la matière. Le droit primaire n’en fait pas mention, il n’occupe que peu de place dans le droit dérivé. Le droit communautaire de la famille y apparaît comme un droit purement formel (A). Ne devrait-il pas dès lors tendre à être un droit plus substantiel (B) ?

A – De lege lata, un droit purement formel

17Le droit communautaire de la famille est encore à un stade préliminaire. Il ne développe pas suffisamment des règles de fond.

18En droit positif, il n’existe pas de code de la famille regroupant toutes les dispositions portant sur le droit des couples, des enfants ou des personnes. Les dispositions sont éparses, exceptionnelles et manquent de généralité.

19Ainsi lorsqu’on examine le règlement européen dit “Bruxelles II bis”, son domaine est étroitement circonscrit temporellement, matériellement et territorialement.

  • 9 Article 72 du règlement Bruxelles II bis.
  • 10 Article 64 du règlement Bruxelles II bis.

20Dans sa compétence rationae temporis, ce texte entre en vigueur le 1er août 2004, mais s’applique à compter du 1er mars 20059. Ce règlement concerne les actions judiciaires engagées postérieurement à cette date10. En ce sens, la Cour d’appel de Toulouse dans sa décision en date du 3 janvier 2006, statuant sur un conflit opposant une Allemande à son ancien concubin français, à propos de la résidence de leur enfant, a rejeté l’application de ce texte au motif que la procédure a été déclenchée antérieurement au 1er mars 2005.

21Dans sa compétence rationae materiae, l’article 1er du règlement Bruxelles II bis précise le champ d’application du règlement. Il énonce expressément que ce règlement n’a pas pour vocation d’imposer les règles en matière de filiation, d’adoption, d’autorité parentale, de divorce ou de concubinage, règles qui continuent à être régies par les règles de fond de chaque État membre. Il n’aborde que les règles de compétence entre les différentes juridictions. Ce texte est donc un instrument des conflits de compétence s’inscrivant dans un espace judiciaire unifié.

22Ce même règlement statue également sur la compétence rationae loci. L’article 3 précise ainsi que lors d’un divorce, d’une séparation de corps ou d’une nullité du mariage, la compétence revient à la juridiction où se trouve la résidence habituelle des époux. Mais cet article reconnaît cinq autres possibilités qui se valent les unes, les autres comme la dernière résidence des époux dans la mesure où l’un d’eux y réside encore. Une grande latitude est ainsi reconnue. De même, l’article 8 de ce même règlement détermine la juridiction compétente lors d’un conflit concernant la responsabilité parentale. C’est en principe le lieu où l’enfant réside habituellement. Cette disposition reçoit exception notamment lorsque l’enfant déménage (art. 9 du règlement) ou lors d’un enlèvement d’enfant, dit autrement déplacement ou non retour illicite d’un enfant (art. 10 du règlement).

23La délimitation de ces différentes compétences démontre que le règlement Bruxelles II bis est purement procédural. Sur les questions de fond, les juridictions nationales continuent à appliquer le droit interne et non le droit communautaire.

24Pareillement, le règlement du Conseil du 22 décembre 2000 traite principalement des conflits de compétence.

25L’article 5 énonce qu’en matière d’obligation alimentaire, est compétent “le tribunal du lieu où le créancier d’aliments a son domicile ou sa résidence habituelle”.

26Dernièrement, toujours en matière d’obligation alimentaire, la Commission européenne a présenté le 15 décembre dernier une proposition de règlement organisant une meilleure circulation des décisions afin de donner un caractère exécutoire aux décisions relatives à l’obligation alimentaire. Le créancier de l’obligation pourra notamment effectuer les démarches qu’il juge opportune sur le lieu de sa résidence habituelle sans avoir à se déplacer.

27Actuellement un Livre vert a été présenté par la Commission européenne afin de régler des conflits de lois en matière de succession.

28Les propositions des notaires s’inscrivent également dans ce mouvement lorsqu’elles invitent le Conseil européen à

  • édifier les règles de conflits de lois en matière de succession,

  • ou à transposer la Convention de La Haye du 14 mars 1978 relative aux régimes matrimoniaux,

29En vu de faciliter l’accessibilité d’un tel droit, les notaires en mai dernier ont pu envisager la codification de ce droit.

30A supposer que le droit communautaire de la famille puisse exister, il apparaît selon le dispositif textuel purement procédural, ayant pour dessein de faciliter le droit des justiciables ou de régler les conflits de lois comme le fait le droit international privé. C’est donc un droit qui manque encore de généralité et de substance.

31Mais pour de nombreux auteurs le droit processuel est souvent à l’aune du droit substantiel. C’est lui qui permet de poser les jalons d’un nouveau droit.

B – De lege feranda, vers un droit plus substantiel ?

  • 11 Directive 73/148/CEE du Conseil, du 21 mai 1973, relative à la suppression des restrictions au dépl (...)

32Le droit communautaire est un droit pédagogique. Il ne se contente pas d’user de certains concepts, et d’en faire des droits nommés, il s’efforce aussi de les définir et d’établir leur domaine. Cela se perçoit dans l’ensemble des règlements et des directives. Ainsi, lorsqu’il aborde la notion de “membre de la famille” notamment lors du regroupement familial, il en détermine les contours et précise que cela vise les conjoints, les enfants ainsi que les ascendants11.

33Néanmoins, l’édification d’un droit ne peut être qu’un ensemble de définitions. Il est fondamental d’être en présence de règles générales qui ont une portée large. Des règles communes doivent se dégager. Pour remplir un tel dessein, une double méthode peut être envisagée, l’une bien plus dirigiste que l’autre.

1) La première méthode : L’intervention du législateur communautaire

34La première méthode consiste en l’intervention directe des instances européennes : confier au législateur communautaire le soin d’édicter un droit unique pour tous les États membres.

  • 12 Hélène GAUDEMET-TALLON, “La famille face au droit communautaire”, op. cit., p. 87.

35Il y aurait nécessairement dans cette hypothèse une standardisation du droit de la famille. Certaines dispositions font déjà mention de ce dessein d’uniformité en matière de bioéthique12, domaine qui a souvent des incidences en matière de filiation.

36Mais un tel interventionnisme connaît ses limites formelles.

37L’article 9 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne énonce que “le droit de se marier et le droit de fonder une famille sont garantis selon les lois nationales qui en régissent l’exercice”.

38De même les articles I-13 et I-14 de la Constitution européenne relatifs aux domaines de compétence exclusive ou partagée de l’Union ne mentionne aucune compétence en matière de droit de la famille.

39Ce faisant, à travers de telles dispositions, il ne revient pas au législateur communautaire de régir le mariage et les règles substantielles de la famille. C’est une compétence exclusive donnée aux États membres de l’Europe.

  • 13 CJCE, 2 octobre 2003, Garcia Avello, C-148/02.
  • 14 CJCE, 11 novembre 1999, État belge et Fatna Mesbah, C-179/98.

40Le principe de spécialité l’empêche de légiférer. Mais le principe de subsidiarité lui reconnaît un droit d’intervenir si l’action des États membres n’est pas satisfaisante et suffisante. Un droit de contrôle pourrait être exercé. Ainsi, la Cour de justice des communautés européennes a pu rappeler que “si en l’état actuel du droit communautaire, les règles régissant le nom d’une personne relèvent de la compétence des États membres, ces derniers doivent néanmoins, dans l’exercice de cette compétence, respecter le droit communautaire”13. Il en est de même en droit de la nationalité14.

41Toutefois, même si une compétence de droit aurait pu être accordée au législateur communautaire, il peut être difficile d’unifier le droit de la famille car c’est un droit en constante évolution. Evoluant aux rythmes de la société, il ne peut être un droit figé. Aussi, imposer des règles identiques pour l’ensemble des États pourrait sembler inutile et inapproprié. Ces règles tomberaient vite en désuétude. Dans le même temps, comme a pu le relever Madame le Professeur Peruzzetto, loin d’enrichir la matière, la standardisation du droit de la famille conduirait à son appauvrissement.

42Plus concrètement, l’unification se heurte à un autre handicap. Matériellement, de nombreux projets restent au stade de travaux sans connaître de concrétisation. Le code civil européen a ainsi été pensé mais n’a pu voir le jour.

43L’harmonisation souhaitée et espérée du droit de la famille doit dès lors trouver son salut vers une seconde méthode.

2) La seconde méthode : Le volontarisme des États membres de l’Europe

44C’est cette méthode qui aujourd’hui connaît un certain succès. Elle consiste à donner aux États membres le pouvoir de modifier leur droit interne dans une logique de droit communautaire.

45En ce sens, les notaires ont-ils, lors de leur congrès en mai dernier, proposé d’assouplir le formalisme lors de la rédaction d’un testament et de faire prévaloir le principe d’égalité afin de faciliter la libre circulation des personnes. Ainsi, ils soutiennent que le testament doit pouvoir être librement rédigé dans n’importe quelle langue (la langue française ne devant plus systématiquement être imposée) et tout témoin, sans que la question de nationalité puisse être soulevée, doit pouvoir assister à la rédaction de l’acte.

46Cette méthode donne également le pouvoir à chaque État membre la possibilité de transposer en droit interne des règles de droit international. La logique communautariste résulterait de l’internationalisation du droit. Ainsi en matière de régime matrimonial, il est préconisé d’étendre les règles édictées par la Convention de La Haye du 14 mars 1978.

  • 15 Vincent COUSSIRAT-COUSTERE, “La notion de famille dans les jurisprudences de la Commission et de la (...)
  • 16 L’ordonnance du 4 juillet 2005 relative à la filiation ne fait notamment plus mention des expressio (...)
  • 17 L’arrêt Mazureck rendu le 1er février 2000 (CEDH, 1er fév. 2000, Mazureck c/France, Famille 2000, C (...)
  • 18 CEDH, 22 fév. 1994, Burghartz c/Suisse, D., 1995, 5, note Jean-Pierre MARGUENARD.

47L’alignement du droit des États membres peut également résulter de la position arrêtée par la Cour européenne des droits de l’homme. Cette juridiction n’a cessé de protéger la famille à travers les principes fondamentaux des Droits de l’homme15 et a dessiné un modèle néolibéral de la famille. Sous l’influence de la juridiction de Strasbourg, de nombreux États européens n’ont pas hésité à reconstruire ou à modifier certains pans de leur droit de la famille et des personnes. Un mouvement d’unification entre États membres peut ainsi être observé dans de nombreux domaines notamment en matière de transmission de nom ou de filiation. Les principes d’égalité et de liberté, prônés par cette juridiction, ont d’une part conduit en matière de filiation à la disparition des inégalités entre les filiations naturelles et légitimes16 et à la suppression du statut de l’enfant adultérin17. Le principe d’égalité a d’autre part donné le droit de choisir le nom conjugal18, comme il en est dans les pays germaniques, ou le nom parental comme il en est désormais en droit français. La loi du 4 mars 2002 accorde le droit à chacun des parents de transmettre à son enfant son nom. L’égalité entre époux et entre parents favorise l’unité de la transmission du nom au sein des États membres.

48De même, l’harmonisation du droit communautaire pourrait résulter de la volonté de chaque État membre de transposer des règles d’un autre État. En effet, le droit d’un État membre de l’Europe peut parfois être à l’origine d’un droit pour toute l’Europe. Un État pourrait servir de tremplin. Il pourrait être autant un élément moteur qu’un élément fédérateur.

  • 19 Frédérique GRANET-LAMBRECHTS, “Les législations européennes relatives à l’enregistrement des couple (...)

49On a pu le voir en droit positif français lors de l’institution du PACS. Le législateur a été amené à créer une nouvelle forme de couple, le 15 novembre 1999, cela sous l’influence des autres pays européens, notamment des pays scandinaves. Aujourd’hui l’ensemble des pays de l’Union européenne connaît des couples enregistrés avec des droits et des obligations quasiment identiques. On le perçoit par exemple dans les conditions de formation des partenariats enregistrés. En Allemagne, dans les Pays Scandinaves, en Suisse, en France ou au Luxembourg, il est exigé une condition de capacité, une interdiction liée au lien de parenté ou d’alliance19.

  • 20 Marc MIGNOT, “Effets en France d’un mariage homosexuel célébré dans un pays de l’Union européenne”,(...)

50Le mariage des homosexuels semble connaître la même voie. Après la consécration du mariage homosexuel aux Pays Bas, d’autres pays le consacrent comme la Belgique ou plus récemment l’Espagne20.

51Face à un tel mouvement, le Ministre de la Justice a précisé le 26 juillet 2005 : “Une union homosexuelle ne pourra produire des effets juridiques en France que si la loi ou les lois nationales des deux époux admettent cette union”. Donc le mariage de deux femmes belges en France sera reconnu. En revanche, le mariage de deux femmes françaises en Belgique ne produira aucun effet en France. Le ministre rappelle “qu’au sein de l’Union européenne, le droit du mariage reste entièrement régi par les lois nationales”. L’harmonisation d’un droit de la famille au sein de l’Union européenne est dès lors tributaire des règles de droit international privé. Ce dernier a une fonction latente. Il apparaît face au vide du droit communautaire. L’édification d’un droit communautaire de la famille est renforcée par le maintien des règles du droit international privé.

52A partir de ces exemples, hors les pressions directes ou indirectes qui peuvent être exercées par la Cour européenne des droits de l’homme, on perçoit parfaitement que l’intervention des instances européennes n’est pas toujours nécessaire. Une standardisation du droit au sein de l’Europe peut se réaliser spontanément entre États. Un droit commun de la famille s’édifie par un amoncellement de droit comparable dans chaque ordre interne.

53Cette méthode a le mérite de contraindre un État à se conformer aux évolutions sociales des autres pays de l’Union européenne tout en gardant les particularités de son propre droit. In facto, c’est la seule technique qui a permis l’harmonisation des pays au sein de l’Europe. C’est une influence réciproque sans le moindre caractère obligatoire.

54Cependant, un tel volontarisme connaît également ses limites. Cette méthode recèle en elle certaines imperfections.

  • 21 En droit français, la Cour d’appel de Bordeaux, le 19 février 2005, a ainsi refusé de consacrer le (...)
  • 22 Danemark (1985), Allemagne (2001), Pays Bas (2001), Grande Bretagne (2002), Suède (2003), Espagne ( (...)

55D’une part, comment faire si un État ne souhaite pas s’aligner à la position des autres pays et ne souhaite pas suivre le mouvement ? On le voit actuellement avec le mariage des homosexuels21, l’adoption d’un enfant par un couple homosexuel22. Certains pays continuent à appliquer leur droit interne en faisant abstraction de l’évolution des autres États. Dans de telles hypothèses, le processus d’harmonisation du droit de la famille risque d’être freiné voire d’être stoppé.

56D’autre part, l’influence réciproque entre États est strictement limitée. Elle concerne principalement la reconnaissance de nouvelles formes de couples ou se préoccupe de l’égalité des filiations. Mais le droit de la famille ne se réduit pas à ses seuls aspects.

57Nécessairement, aucune méthode ne semble être pleinement satisfaisante. La jurisprudence semble avoir trouvé davantage ses marques. Pourtant même elle, connaît certaines difficultés.

II – Le droit communautaire de la famille, un droit adolescent au regard des décisions prétoriennes

58C’est principalement la Cour de justice des communautés européennes (CJCE), à travers son pouvoir créateur de droit, qui a été la révélatrice du droit communautaire de la famille. En effet, le juge communautaire n’a pas seulement été un juge régissant les relations entre les États membres ou les rapports économiques. Ne cessant de voir tout au long de ces dernières années ses prérogatives croître, il n’a plus été uniquement un juge des institutions ou du commerce, il a été également un juge de la famille.

59Néanmoins, il convient de souligner que sa compétence de “juge de la famille” demeure exceptionnelle voire accidentelle. D’une part, dans l’ensemble des arrêts, c’est sur le fondement de questions préjudicielles posées par des juridictions nationales pour résoudre des conflits normatifs, que le juge communautaire a été amené à préciser la notion de “membre de famille”, de “concubinage” ou à statuer sur des “droits des transsexuels”, des “époux”. D’autre part, nonobstant l’étendue de ses compétences, son pouvoir en droit de la famille demeure rigoureusement encadré.

  • 23 Selon Le Vocabulaire juridique, Dir. Gérard CORNU, op. cit., cf. “Accessoire”, l’accessoire est ce  (...)

60Lorsqu’on examine les décisions rendues en la matière, et on exposera uniquement certaines d’entre elles afin de respecter le délai imparti, elles révèlent que le droit de la famille est tributaire de certains principes fondamentaux notamment de certains principes communautaires (A) ainsi que de certaines sources de droits (B). Nécessairement, c’est un droit accessoire23.

A – Un droit communautaire de la famille, un droit dépendant au regard des principes communautaires

61Alors qu’aucun texte n’était apparu en droit communautaire régissant la famille et le droit des personnes, le juge communautaire ne cessait d’être saisi afin de statuer sur l’interprétation du droit communautaire portant sur le droit et les libertés des personnes.

62C’est sur ce fond d’interprétation et en puisant sur des dispositions communautaires déjà existantes, étrangères au droit de la famille, qu’il a paradoxalement révélé un droit de la famille. A partir d’une telle technique, il a nécessairement transposé au droit de la famille et au droit des personnes des principes et des règles déjà d’autres matières. Mais il n’a pas fait référence à n’importe quel principe. Il a puisé sur les grands principes communautaires, qui, de par leur fondamentalité, pouvaient imprégner toute matière. En usant de la méthode analogique, il a édifié le droit de la famille dans l’ombre des autres droits. En cela, le droit communautaire de la famille est un droit accessoire.

63Le juge communautaire s’est principalement fondé sur le droit social, droit qui s’est souvent associé aux libertés publiques.

64Le recours au droit social pour forger le droit de la famille se justifie aisément. L’une des parties au procès a souvent la qualité de salarié si bien qu’elle revendique la protection des règles du droit du travail à la suite de préjudice qu’elle aurait subi lors de l’exercice de ses fonctions.

  • 24 Jean-Philippe LHERNOULD, “Le périmètre de la famille en droit social communautaire”, Famille 2005, (...)

65Or, le droit social, source d’une grande richesse dans le droit communautaire occupe une place prépondérante. La protection sociale est une préoccupation essentielle favorisant la libre circulation des personnes dans l’espace communautaire. Il regorge de nombreux principes fondamentaux comme le principe d’égalité avec le principe de non discrimination lié à la nationalité ou au sexe. Le droit social se révèle être outre le garant du respect des droits des personnes et de leur liberté, le garant du respect de la vie familiale24. Il a été, même s’il n’est pas le seul, à l’aune d’un “pseudo droit de la famille” communautaire permettant de protéger les droits de certaines catégories de personnes. De nombreux arrêts en témoignent.

1) La protection des droits des époux

66Face à la conception du mariage, la CJCE adopte une position qui peut se révéler parfois fluctuante.

  • 25 CJCE, 31 mai 2001, P., Royaume de Suède, Royaume du Danemark, Royaume des Pays-Bas, c. /Conseil de (...)
  • 26 “Il apparaît toutefois que, au-delà de leur grande hétérogénéité, ces régimes d’enregistrement de r (...)

67Tantôt, elle épouse l’approche conservatrice du mariage. Ainsi, le 31 mai 2001, elle refuse l’octroi de prestation sociale à un couple homosexuel au motif qu’“il est constant que le terme de “mariage”, selon la définition communément admise par les États membres, désigne une union entre deux personnes de sexe différents”25. Selon elle, le mariage est un couple réunissant seulement un homme et une femme et il ne peut être dès lors concevable d’assimiler le partenariat enregistré au mariage26.

  • 27 CJCE 23 septembre 2003, Secretary of State for the Home Department et Hacene Akrich, C-109/01.
  • 28 CJCE 23 septembre 2003, Secretary of State for the Home Department et Hacene Akrich, op. cit.
  • 29 CJCE 25 juil. 2002, Mouvement contre le racisme, l’antisémitisme et la xénophobie ASBL (MRAX), C-45 (...)
  • 30 CJCE 23 septembre 2003, Secretary of State for the Home Department et Hacene Akrich, op. cit.
  • 31 CJCE 25 juil. 2002, Mouvement contre le racisme, l’antisémitisme et la xénophobie ASBL (MRAX), op. (...)

68Tantôt, elle adopte des positions extrêmement souples. S’inscrivant dans un mouvement très humaniste, elle reconnaît aux époux des droits exorbitants afin que leur vie familiale soit respectée. Elle précise même la nature de ce droit. Le respect de la vie familiale fait “partie des droits fondamentaux”27… “protégé par l’ordre juridique communautaire”28. Ainsi, elle affirme qu’il ne peut être décidé de refouler à la frontière un ressortissant d’un pays tiers démuni d’un titre de séjour, conjoint d’un ressortissant d’un État membre29, dans la mesure où le mariage est authentique et non fictif30. Le mariage doit être préservé nonobstant la situation irrégulière du conjoint. Pareillement, il est interdit à un État membre de refuser de délivrer un titre de séjour à l’encontre du ressortissant d’un pays tiers, marié, quand bien même il se serait introduit sur le territoire de l’État membre irrégulièrement31.

2) La protection des droits des concubins

  • 32 CJCE 22 juin 2000, Safet Eyüp C-65/98. En l’espèce, des concubins de nationalité turque, mariés ens (...)

69De nombreux arrêts rendus par la CJCE démontrent une volonté réelle d’aligner les droits des concubins aux droits des époux. Ainsi sont-ils assimilés à des membres de la famille et peuvent-ils travailler librement32, alors que cette catégorie de personnes est traditionnellement reconnue aux époux.

  • 33 CJCE 17 février 1998, Lisa Jacqueline Grant, C-249/96.
  • 34 CJCE 17 février 1998, Lisa Jacqueline Grant, C-249/96.

70Néanmoins un tel alignement de droits n’est pas généralisé. La CJCE, dans certaines circonstances s’y refuse, notamment lorsqu’il est sollicité des similitudes de droits entre concubins homosexuels et époux. L’arrêt Lisa Jacqueline Grant, en date du 17 février 199833, en témoigne. En l’espèce, vivant en concubinage avec une autre femme, la requérante, Madame Grant, reprochait à son entreprise de ne pas avoir accordé à sa compagne la gratuité et des avantages sur les prix de transports. Arguant que ce droit n’était accordé qu’aux époux ou qu’aux concubins de sexe opposé, elle soutenait que le refus opposé par son employeur constituait une discrimination fondée sur le sexe, contraire notamment à l’article 119 du traité dans la mesure où un homme vivant en concubinage avec une femme avait pu bénéficier de tels avantages. La CJCE, saisie par l’Industrial Tribunal, Southampton pour des questions préjudicielles, a été dès lors amenée à se prononcer sur le statut des concubins : “En l’état actuel du droit au sein de la Communauté, les relations stables entre deux personnes du même sexe ne sont pas assimilées aux relations entre deux personnes mariées ou aux relations stables hors mariage entre personne de sexe opposé. Par conséquent, un employeur n’est pas tenu par le droit communautaire d’assimiler la situation d’une personne qui a une relation stable avec un partenaire de même sexe à celle d’une personne qui est mariée ou qui a une relation stable hors mariage avec un partenaire de sexe opposé”34. Relevant que le règlement de l’entreprise s’applique de manière identique aux travailleurs de sexe masculins et féminins, elle en conclut que le refus opposé par l’employeur d’octroyer une réduction sur le prix des transports ne constitue pas une discrimination prohibée par l’article 119 du traité CE ou par la directive 75/117/CEE du Conseil, du 10 février 1975, concernant le rapprochement des législations des États membres relatives à l’application du principe de l’égalité des rémunérations entre les travailleurs masculins et les travailleurs féminins.

  • 35 CJCE 31 mai 2001, P., Royaume de Suède, Royaume du Danemark, Royaume des Pays-Bas, c/Conseil de l’U (...)

71La CJCE a continué à maintenir cette position35.

3) La protection des droits des personnes

72La CJCE s’est prononcée sur de nombreux aspects portant sur l’identification de la personne comme l’identité du sexe, du nom ou de l’âge.

L’identité du sexe

  • 36 CJCE 7 janv. 2004, K.B. c/National Health Service Pensions Agency, Secretary of State for Health, C (...)

73Des difficultés sont principalement apparues pour les transsexuels. L’arrêt K. B., en date du 7 janvier 2004, témoigne des problèmes subis par les transsexuels36. En l’espèce, deux femmes vivent ensemble, l’une d’entre elle modifie son apparence physique afin d’appartenir à l’autre sexe. Devenant un homme, elle n’a toutefois pu modifier son acte de naissance. Cela l’a empêché de se marier avec sa compagne. Cette absence de mariage empêche le couple de bénéficier de certains droits notamment la pension de réversion. Cette disposition est jugée discriminatoire fondée sur l’orientation sexuelle et attentatoire à la liberté de se marier.

Le nom

  • 37 CJCE 30 mars 1993, Konstantidinis, C-168/91.
  • 38 CJCE 2 octobre 2003, Garcia Avello, C-148/02.

74Deux arrêts sont à signaler. D’abord, l’arrêt Konstantidinis37. Un Grec, s’installant en Allemagne pour exercer sa fonction de masseur, voit son nom se modifier dans les registres de l’état civil lors de son mariage en Allemagne. Estimant subir un préjudice lors de la transcription de son nom, il intente une action en justice. La CJCE, saisie par le biais des questions préjudicielles, a estimé qu’un ressortissant ne doit pas voir son nom modifié et dénaturé du fait de l’application de la loi nationale d’un autre État membre. Une telle loi ne doit pas porter atteinte au principe de libre exercice du droit d’établissement. Le nom patronymique est ainsi préservé par l’effet du principe de la liberté de circulation et d’établissement. Ensuite, le second arrêt qui peut être relevé c’est l’arrêt Garcia Avello38. Un ressortissant espagnol et son épouse belge résident en Belgique. Ils donnent naissance à deux enfants. Ces derniers possèdent la double nationalité, belge et espagnole. Leur acte de naissance mentionnant seulement le nom de leur père, les parents demandent aux autorités belges l’adjonction du nom de la mère conformément à la loi espagnole. Devant le refus de ces autorités, la CJCE est saisie conformément aux principes de citoyenneté européenne. En se fondant sur le principe de libre circulation et de séjour sur le territoire des États membres, elle donnera droit aux parents.

L’âge

  • 39 CJCE 19 oct. 2004, Kunquian Catherine Zhu, C-200/02.
  • 40 CJCE 7 juillet 1992, Micheletti, C-369/90.

75Les principes de droit communautaire s’appliquent à tout ressortissant quel que soit son âge. Seule la nationalité compte. Aussi, la CJCE a récemment affirmé qu’un enfant en bas âge (quatre ans), peut se prévaloir des droits de libre circulation et de séjour garantis par le droit communautaire et transmettre de tels droits à sa mère par le jeu de la représentation39. Les personnes majeures ne sont pas les seules à être titulaire de droits. La citoyenneté européenne n’a pas d’âge. Comme a pu le rappeler l’article 17 du traité instituant la Communauté Européenne, “est citoyen de l’union toute personne ayant la nationalité d’un État membre”. La nationalité suffit à donner des droits. C’est le critère objectif de rattachement. Bien plus toute nationalité confère des droits. Ainsi un homme ayant une double nationalité, argentine et italienne, est en droit de s’établir en Espagne en faisant prévaloir sa nationalité italienne. La CJCE retient le principe de l’égalité des nationalités et non la nationalité effective (en l’espèce, les autorités espagnoles lui avaient nié sa liberté d’établissement en Espagne au motif qu’il résidait habituellement en Argentine)40. C’est également le principe de l’indisponibilité de la nationalité qui est ainsi protégé.

76Ce faisant, la CJCE n’édifie pas volontairement un droit de la famille, car elle ne tranche qu’indirectement sur le fond et sur le droit substantiel. A chaque litige ce n’est que de manière incidente qu’elle statue. Cependant, lorsqu’on réunit l’ensemble des décisions, il est incontestable qu’un droit de la famille se dessine. On ne peut plus nier son existence. Il est une réalité. Mais c’est un droit qui pourrait davantage prendre corps s’il cessait de dépendre de certaines sources.

B – Un droit communautaire de la famille, un droit accessoire au regard des sources de droit

77Le juge communautaire n’a pas pour vocation de supplanter le législateur communautaire ou le législateur national. Son pouvoir d’interprétation n’est que partiellement un pouvoir créateur de droits.

78La CJCE a pu le rappeler lors d’un litige portant sur l’alignement des droits des partenaires à ceux des époux : “Il ne peut appartenir qu’au législateur d’adopter, le cas échéant, des mesures susceptibles d’affecter cette situation… Or, non seulement le législateur communautaire n’a pas manifesté l’intention d’adopter de telles mesures, mais il a même expressément écarté, à ce stade… Il en résulte que l’assimilation, d’ailleurs incomplète, du partenariat au mariage dans un nombre limité d’États membres ne saurait avoir pour conséquence, par la voie d’une simple interprétation d’inclure dans la notion statutaire du fonctionnaire marié des personnes soumises à un régime distinct du mariage”. Le législateur communautaire ayant créé des droits distincts entre catégories de couples, il ne revient pas au juge de lever une telle distinction. Le juge communautaire, doit être, comme il en est en droit interne, “la bouche de la loi”.

79A cet encadrement formel, la CJCE précise qu’elle est fondamentalement et substantiellement limitée dans ses prérogatives. Elle dépend outre des droits des États membres, du droit développé par la Cour européenne des droits de l’homme.

  • 41 CJCE 17 février 1998, Lisa Jacqueline Grant, op. cit.

80Dans de nombreux arrêts le juge communautaire use de la technique de renvoi. Cette technique n’est pas propre à la CJCE, elle est également développée par la Cour européenne des droits de l’homme. Afin de fédérer l’ensemble des droits des États membres et de favoriser l’uniformisation de l’ensemble des droits, la CJCE vérifie les règles édictées par les États membres afin de se positionner. On le perçoit dans l’arrêt Lisa Jacqueline Grant. Elle précise : “En ce qui concerne le droit des États membres, si, dans certains d’entre eux, la communauté de vie entre deux personnes du même sexe est assimilée au mariage, quoique incomplètement, dans la plupart des États membres, elle n’est assimilée aux relations hétérosexuelles stables hors mariage que pour un nombre limité de droits ou bien ne fait l’objet d’aucune reconnaissance particulière”41.

  • 42 CJCE 4 oct. 1991, The Society for the protection of unborn children Ireland c/S. Grogan, C-59/90

81Un tel renvoi est louable car il démontre que le droit communautaire est le propre d’un État de droit, respectant préalablement les droits de l’ensemble des États membres. Respectant le principe de spécialité, il doit d’abord les consulter. Le juge communautaire est à leur service et il ne lui revient pas de se prononcer à la place des États membres sur l’admission d’un droit. Il est l’interprète du droit, non un “jurislateur”. Cela a pu se percevoir lors de la question de l’avortement42. Il doit tirer les conséquences d’un droit ou d’une qualification mais il ne doit pas directement trancher sur une question de droit.

82Cependant cette technique de renvoi démontre dans le même temps toute l’autonomie, la fragilité voire la timidité du droit communautaire. Il ne s’affirme pas toujours comme un droit fédérateur des États membres mais un droit à la férule des États membres. Cela permet certes de préserver l’identité de chaque nation.

  • 43 CJCE 17 février 1998, Lisa Jacqueline Grant, op. cit.
  • 44 Ainsi en France, la Cour de cassation avait refusé de consacrer le concubinage homosexuel –Soc. 11 (...)
  • 45 Frédérique GRANET, “Concubinages, partenariats enregistrés et mariages entre homosexuels en Europe” (...)

83Mais, dans certaines circonstances, cela peut aussi révéler les faiblesses de la juridiction communautaire. Certaines décisions démontrent que cette instance peut adopter des positions en décalage avec l’évolution de la société. Elle peut être conservatrice, refusant les mutations sociologiques et juridiques subies au sein des États membres. Sa position arrêtée en matière d’homosexualité en témoigne. Lorsqu’elle a rendu sa décision en 1998 avec l’arrêt Lisa Jacqueline Grant43, elle a refusé d’accorder des droits à une concubine homosexuelle. Cette décision se justifiait alors car de nombreux États étaient hostiles, à cette époque44, à la consécration du concubinage homosexuel. Mais, en 2001, lorsqu’elle a continué à adopter les mêmes réticences, alors que l’ensemble des États membres reconnaît l’union homosexuelle45, la position de la juridiction communautaire demeure surprenante. En France la loi du 15 novembre 1999 a paru révolutionnaire en consacrant outre le partenariat enregistré, dit PACS, le concubinage homosexuel. Pourtant l’ensemble des États membres adopte désormais cette même position. Or, la CJCE, adoptant une conception de la famille traditionnelle, rattachée au modèle du mariage, continue à montrer ces appréhensions face aux droits des homosexuels. Est-ce donc légitime et opportun de se fonder sur le critère de la majorité de la position des États membres ? La CJCE, n’abuse-t-elle pas de la technique de renvoi afin de développer sa propre doctrine ? En notre sens, la technique de renvoi est essentielle mais elle a son revers. Elle est un critère contingent, manquant parfois d’objectivité.

84Cependant, la CJCE ne renvoie pas seulement à la loi des États membres. Elle se réfère également au dispositif de la Convention européenne des droits de l’homme ainsi qu’aux décisions de la Cour européenne des droits de l’homme. Ainsi, reconnaissant les lacunes du dispositif du droit communautaire, elle n’a pas hésité dans un litige portant sur le transsexualisme à se référer à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme et à l’article 12 de la Convention européenne des droits de l’homme.

  • 46 CJCE 7 janv. 2004, K.B. et National Health Service Pensions Agency, Secretary of State for Health, (...)
  • 47 CJCE 7 janv. 2004, K.B. et National Health Service Pensions Agency, Secretary of State for Health, (...)

85Elle a pu affirmer “qu’il y a lieu de rappeler que la Cour européenne des droits de l’homme a jugé que l’impossibilité pour un transsexuel de se marier avec une personne de sexe auquel il appartenait avant l’opération de changement de sexe constitue une violation de son droit de se marier au sens de l’article 12 de la CEDH”46. Une “législation telle que celle en cause au principal, qui, en violation de la CEDH, empêche un couple tel que K. B. et R. de remplir la condition de mariage nécessaire pour que l’un d’entre eux puisse bénéficier d’un élément de la rémunération de l’autre, doit être considérée comme étant, en principe, incompatible avec les exigences de l’article 141 CE”47.

86Ce faisant la CJCE veille au respect des droits de l’homme et des positions arrêtées par la Cour européenne, cela ne peut que renforcer l’uniformité des droits des États membres. In jure, ces deux juridictions loin de se concurrencer se complètent. Le droit communautaire s’allie au droit de la Convention européenne des droits de l’homme. Il est son référent.

87Et cela n’a rien de surprenant :

88Le traité de Maastricht du 7 février 1992 énonce dans son article 6 que “L’union respecte les droits fondamentaux tels qu’ils sont garantis par la Convention européenne”.

89De même le Préambule de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne du 7 décembre 2000 recommande de respecter les droits de la Convention européenne et de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme.

90La Constitution européenne dans son article 1-9 énonce que “L’union adhère à la Convention européenne des droits de l’homme”.

  • 48 Une controverse encore plus sensible est également présente à l’encontre des relations entretenues (...)
  • 49 CJCE 23 septembre 2003, Secretary of State for the Home Department et Hacene Akrich, op. cit.

91Il ne faut pas déduire de cela que le droit communautaire ne serait en toutes circonstances que l’accessoire du droit européen48. Le juge communautaire peut aller au-delà. Ainsi, dans l’arrêt en date du 23 septembre 2003, il précise : “Même si la CEDH ne garantit comme tel aucun droit pour un étranger d’entrer ou de résider sur le territoire d’un pays déterminé, exclure une personne d’un pays où vivent ses parents proches peut constituer une ingérence dans le droit du respect de la vie familiale tel que protégé par l’article 8, paragraphe 1, de cette convention”49. Afin de préserver la vie familiale, le juge communautaire peut être encore plus protecteur que le juge des droits de l’homme. Ils puisent certes tous deux dans les mêmes sources, mais la CJCE s’efforce de se démarquer afin d’acquérir son autonomie.

***

92Actuellement “le droit communautaire de la famille”, à travers ces multiples dépendances, est un droit qui semble assujetti. Il est un droit qui n’existerait qu’à travers d’autres matières en puisant sur des sources et des principes qui lui sont extrinsèques. Pourtant, ce droit en quête d’identité, et qui reste encore à parachever, se construit progressivement. Même s’il ne peut encore, à l’heure actuelle, être reconnu comme une branche de droit, il est aux confins de multiples branches du droit. Il s’efforce de concilier les différents intérêts ainsi que les différents droits.

  • 50 Jean CARBONNIER, Flexible droit, LGDJ, 2001, p. 255.

93En effet, ce droit ne peut continuellement être évincé. D’une part, il est essentiel car il donne à l’Europe une conception plus humaniste. D’autre part, il est le révélateur de l’autorité et de la force d’un État. Le Doyen Jean Carbonnier affirmait que la famille est, avec le contrat et la propriété, le pilier de l’ordre juridique50. Un État ne peut se forger sans le droit de la famille.

94En droit interne, la famille est fondamentale. Elle est constamment au cœur des préoccupations du législateur. Les récentes lois portant depuis 1999 n’en sont qu’une illustration :

  • loi du 15 novembre 1999 relative au pacte civil de solidarité ;

  • loi du 30 juin 2000 relative à la prestation compensatoire en matière de divorce ;

  • loi du 6 février 2001 relative à l’adoption internationale ;

  • loi du 3 décembre 2001 relative aux droits du conjoint survivant et des enfants adultérins ;

  • loi du 4 mars 2002 relative au droit des malades et qualité du système de santé ; loi du 4 mars 2002 relative au nom de famille ;

  • loi du 4 mars 2002 relative à l’autorité parentale ;

  • loi du 26 mai 2004 relative à la réforme du divorce ;

  • ordonnance du 4 juillet 2005 relative à la filiation (…).

95Ces multiples textes concernent autant les droits substantiels que des libertés fondamentales. Il existe une volonté réelle de la part du gouvernant de s’adapter aux nouvelles attentes et à l’évolution de la société.

96En droit communautaire, un mouvement tend en ce sens. Même si la famille est déléguée aux soins des législations nationales, le juge communautaire ne cesse de révéler l’existence d’un droit de la famille. Néanmoins, ne serait-il pas plus adéquat de confier cela au législateur communautaire ? Tant que le droit de la famille sera l’ombre des autres droits, “l’État Europe” demeurera fragile. De lege feranda, la législation communautaire en droit de la famille doit cesser d’occuper une place bénigne. Le droit de la famille ne doit plus y être un droit accessoire mais acquérir son autonomie et son indépendance. Il en va du salut de l’Europe.

Notes

1 Les familles sans frontières en Europe : mythe ou réalité ? Nantes 1er-4 mai 2005, Notaires de France, 101e congrès, Création Edition Exposition, 2005.

2 Hélène GAUDEMET-TALLON, “La famille face au droit communautaire”, Internationalisation des droits de l’homme et évolution du droit de la famille, LGDJ, 1996, p. 85s ; Solange VIGAND, La construction de l’espace de liberté, de sécurité et de justice : vers un droit international privé communautaire de la famille, Thèse Paris II, 2005 ; Sylvaine POILLOT-PERUZZETTO, “L’incidence du droit communautaire de la famille”, Journées CEDECE, oct. 2000, Poitiers (l’article est disponible sur le site Internet) ; Jean-François SAGAUT et Marc CAGNIART, “La légitimité du droit communautaire en droit international privé de la famille”, Droit et patrimoine, mars 2005, p. 22s ; André HUET, “Le droit de la famille et les conflits de juridiction en droit international privé européen”, Mélanges Huet-Weiller, p. 243. Ce thème suscite encore certaines interrogations : “Droit communautaire de la famille : où en sommes-nous ?”, Droit et patrimoine, oct. 2005, p. 68s.

3 Dir. Gérard CORNU, Vocabulaire juridique, Ass. Henri Capitant, PUF, Cf. Famille.

4 Françoise DEKEUWER-DEFOSSEZ, “A propos du pluralisme des couples et des familles”, PA, 28 avril 1999, p. 29s.

5 Encore aujourd’hui, la plupart des ouvrages généraux relatifs au droit communautaire n’abordent pas le droit de la famille. Pareillement, les ouvrages spéciaux n’en font pas mention : Pascal DE VAREILLES–SOMMIERES (dir.), “Le droit privé européen”, Economica, 1998 ; Mélanges en l’honneur de Guy Isaac, 50 ans de droit communautaire, Presses Universitaires des sciences sociales de Toulouse, Toulouse, 2003.

6 Aujourd’hui encore, certains auteurs y sont hostiles : Sylvaine POILLOT-PERUZZETTO, “L’incidence du droit communautaire de la famille”, op. cit.

7 Civ. 1e, 22 fév. 2005, Famille 2005, Etudes no 24, note Michel FARGE.

8 Pour reprendre une expression d’autrefois de Georges Scelles pour qualifier le droit du travail.

9 Article 72 du règlement Bruxelles II bis.

10 Article 64 du règlement Bruxelles II bis.

11 Directive 73/148/CEE du Conseil, du 21 mai 1973, relative à la suppression des restrictions au déplacement et au séjour des ressortissants des États membres à l’intérieur de la Communauté en matière d’établissement et de prestation de service. Adde. CJCE, 11 novembre 1999, État belge et Fatna Mesbah, C-179/98.

12 Hélène GAUDEMET-TALLON, “La famille face au droit communautaire”, op. cit., p. 87.

13 CJCE, 2 octobre 2003, Garcia Avello, C-148/02.

14 CJCE, 11 novembre 1999, État belge et Fatna Mesbah, C-179/98.

15 Vincent COUSSIRAT-COUSTERE, “La notion de famille dans les jurisprudences de la Commission et de la Cour européennes des droits de l’homme”, Internationalisation des droits de l’homme et évolution du droit de la famille, LGDJ, 1996, p. 45s

16 L’ordonnance du 4 juillet 2005 relative à la filiation ne fait notamment plus mention des expressions “filiation légitime” et filiation naturelle”. Néanmoins, nonobstant une volonté des États membres d’uniformiser leur droit en la matière, des distinctions demeurent. Jehanne SOSSON, “Les enfants de concubins. Aspects de droit comparé”, Mélanges Rubellin-Devichi, Litec, 2002, p. 402s.

17 L’arrêt Mazureck rendu le 1er février 2000 (CEDH, 1er fév. 2000, Mazureck c/France, Famille 2000, Com. no 33, note Bertrand De LAMY ; Bernard VAREILLE, “L’enfant de l’adultère et le juge des droits de l’homme”) en témoigne. Elle a condamné la France au motif que les droits diminués de l’enfant adultérin sont contraires à l’article 14 de la Convention européenne des droits de l’homme et de l’article 1er du Protocole additionnel no 1. A la suite d’une telle condamnation, le législateur français par la loi 3 décembre 2001 a fait disparaître l’ensemble des mesures restrictives (Bernard BEIGNIER, “L’enfant adultérin et le conjoint trompé : le nœud gordien du droit patrimonial de la famille”, Famille 2001, Chron. 27).

18 CEDH, 22 fév. 1994, Burghartz c/Suisse, D., 1995, 5, note Jean-Pierre MARGUENARD.

19 Frédérique GRANET-LAMBRECHTS, “Les législations européennes relatives à l’enregistrement des couples hors mariage”, Famille, 2005, Etudes 2.

20 Marc MIGNOT, “Effets en France d’un mariage homosexuel célébré dans un pays de l’Union européenne”, JCP, 2005, Actualités, 652 ; Fabien CADET, “La réforme du droit de la famille espagnol par les lois du 1er et du 8 juillet 2005 : entre évolution et révolution”, Famille 2005, Etudes no 25 ; Jacqueline POUSSON-PETIT, “Chronique de droit des personnes et de la famille en droit néerlandais et luxembourgeois”, Famille, janv. 2004, p. 10.

21 En droit français, la Cour d’appel de Bordeaux, le 19 février 2005, a ainsi refusé de consacrer le mariage homosexuel et n’a pas considéré qu’un tel refus était contraire aux articles 8, 12 et 14 de la Convention européenne des droits de l’homme.

22 Danemark (1985), Allemagne (2001), Pays Bas (2001), Grande Bretagne (2002), Suède (2003), Espagne (2005) ont reconnu l’adoption à des couples homosexuels.

23 Selon Le Vocabulaire juridique, Dir. Gérard CORNU, op. cit., cf. “Accessoire”, l’accessoire est ce : “qui est lié à un élément principal, mais distinct et placé sous la dépendance de celui-ci, soit qu’il le complète, soit qu’il n’existe que par lui”.

24 Jean-Philippe LHERNOULD, “Le périmètre de la famille en droit social communautaire”, Famille 2005, Etudes 26, no 5.

25 CJCE, 31 mai 2001, P., Royaume de Suède, Royaume du Danemark, Royaume des Pays-Bas, c. /Conseil de l’Union européenne, C-122/99P et C-125/99P.

26 “Il apparaît toutefois que, au-delà de leur grande hétérogénéité, ces régimes d’enregistrement de relations de couple qui n’étaient jusque-là reconnues que par la loi sont, dans les États membres concernés, distincts du mariage. De telles circonstances ne permettent pas au juge communautaire d’interpréter le statut de telle sorte que soient assimilées au mariage des situations légales qui en sont distinctes. C’est en effet aux seuls ménages mariés que le législateur communautaire a entendu accorder, sur le fondement de l’article 1er, paragraphe 2, sous a), de l’annexe VII du statut, le bénéfice de l’allocation de foyer” ; CJCE 31 mai 2001, P., Royaume de Suède, Royaume du Danemark, Royaume des Pays-Bas, c/Conseil de l’Union européenne, op. cit.

27 CJCE 23 septembre 2003, Secretary of State for the Home Department et Hacene Akrich, C-109/01.

28 CJCE 23 septembre 2003, Secretary of State for the Home Department et Hacene Akrich, op. cit.

29 CJCE 25 juil. 2002, Mouvement contre le racisme, l’antisémitisme et la xénophobie ASBL (MRAX), C-459/99.

30 CJCE 23 septembre 2003, Secretary of State for the Home Department et Hacene Akrich, op. cit.

31 CJCE 25 juil. 2002, Mouvement contre le racisme, l’antisémitisme et la xénophobie ASBL (MRAX), op. cit.

32 CJCE 22 juin 2000, Safet Eyüp C-65/98. En l’espèce, des concubins de nationalité turque, mariés ensemble ont divorcé mais ont continué à résider en commun de manière régulière puis se sont à nouveau mariés.

33 CJCE 17 février 1998, Lisa Jacqueline Grant, C-249/96.

34 CJCE 17 février 1998, Lisa Jacqueline Grant, C-249/96.

35 CJCE 31 mai 2001, P., Royaume de Suède, Royaume du Danemark, Royaume des Pays-Bas, c/Conseil de l’Union européenne, op. cit.

36 CJCE 7 janv. 2004, K.B. c/National Health Service Pensions Agency, Secretary of State for Health, C-117/01.

37 CJCE 30 mars 1993, Konstantidinis, C-168/91.

38 CJCE 2 octobre 2003, Garcia Avello, C-148/02.

39 CJCE 19 oct. 2004, Kunquian Catherine Zhu, C-200/02.

40 CJCE 7 juillet 1992, Micheletti, C-369/90.

41 CJCE 17 février 1998, Lisa Jacqueline Grant, op. cit.

42 CJCE 4 oct. 1991, The Society for the protection of unborn children Ireland c/S. Grogan, C-59/90

43 CJCE 17 février 1998, Lisa Jacqueline Grant, op. cit.

44 Ainsi en France, la Cour de cassation avait refusé de consacrer le concubinage homosexuel –Soc. 11 juil. 1989, Bull. V, no 515 ; Civ. 3e, 17 déc. 1997, D., 1998, 111, note J.-L. AUBERT– avant d’être combattue par le législateur par la loi du 15 novembre 1999.

45 Frédérique GRANET, “Concubinages, partenariats enregistrés et mariages entre homosexuels en Europe”, Mélanges Jacqueline Rubellin-Devichi, Litec, 2002, p. 375s.

46 CJCE 7 janv. 2004, K.B. et National Health Service Pensions Agency, Secretary of State for Health, op. cit.

47 CJCE 7 janv. 2004, K.B. et National Health Service Pensions Agency, Secretary of State for Health, op. cit.

48 Une controverse encore plus sensible est également présente à l’encontre des relations entretenues entre le droit communautaire et le droit international. Pour beaucoup le droit communautaire ne serait qu’une branche du droit international (pour certains du droit international privé, pour d’autres du droit international public). Le titre de la thèse de Madame Solange VIGAND est en ce sens révélateur de cette controverse : “La construction de l’espace, de liberté, de sécurité et de justice : vers un droit international privé communautaire de la famille”. Deux droits sont ainsi combinés dans ce titre.

49 CJCE 23 septembre 2003, Secretary of State for the Home Department et Hacene Akrich, op. cit.

50 Jean CARBONNIER, Flexible droit, LGDJ, 2001, p. 255.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2007

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