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L'œuvre canonique d'Antoine Dadine d'Auteserre (1602-1682)

 | 
Cyrille Dounot

Deuxième partie. La juridiction écclesiastique, pierre de touche des rapports entre l'Église et l'État

Chapitre 3. La juridiction ecclésiastique face à la juridiction royale

Texte intégral

  • 1481 Br. Basdevant-gaudemet, « Le prince législateur en matière ecclésiastique, l’exemple du ‘Code Micha (...)
  • 1482 Br. Basdevant-gaudemet, « Autorité du pape, du roi ou des évêques d’après le Discours sur les Liber (...)
  • 1483 J. Gaudemet, Eglise et cité. Histoire du droit canonique, Paris, 1994, pp. 666-669.

1Une fois présentée et âprement soutenue dans l’ordre interne de l’Eglise, la juridiction ecclésiastique mérite d’être étudiée dans ses rapports avec l’extérieur, principalement avec l’ordre juridictionnel étatique, son concurrent le plus direct et le plus vindicatif. C’est évidemment la question de l’indépendance de celle-là contre les agressions de celui-ci qui se retrouve le plus souvent sous la plume d’Auteserre. Ultime épisode de la querelle du Sacerdoce et de l’Empire avant la chute de la monarchie, ce conflit d’intérêts est particulièrement révélateur des positions de chacune des parties. D’un côté le gallicanisme considère lajurisdictio ecclesiastica comme une grâce concédée par le souverain à l’Eglise, comme une libéralité princière qui n’a plus sa raison d’être. En conséquence, nombre d’affaires « délaissées » aux juges d’Eglise devront retourner dans le giron de l’Etat, et ce, par diverses techniques procédurales fort contraignantes. Dans le même temps, « la monarchie élaborait les normes du droit ecclésiastique »1481, et la doctrine juridique se plaçait « au service de la souveraineté de l’Etat »1482. Les évêques eux-mêmes cesseront de réclamer ces « positions perdues » au cours du XVIIème siècle, entraînant rapidement la décadence des officialités1483.

2De l’autre côté, Rome et les canonistes ultramontains revendiquent clairement un domaine de compétence propre, non fondé sur le bienfait du prince, mais sur la constitution divine de l’Eglise. S’engage alors une véritable lutte, sur les principes certes, mais qui peut se concrétiser jusque dans le martyre. Ainsi Auteserre se livre-t-il à de fort intéressantes digressions sur le rôle à tenir face aux prétentions de César, exaltant la figure de saint Thomas Becket (Section 1). Il s’agit pour notre canoniste d’élaborer des principes généraux tendant à sauvegarder la souveraineté de l’Eglise (Section 2), mais aussi de répondre point par point aux menées régaliennes (Section 3).

Section 1 : La figure de saint Thomas Becket, martyr de la liberté ecclésiastique

  • 1484 DJE, Opera, t. 1, pp. 23,25,88, 89,91, 106, 121, 140, 146, 159, 160, 165, 186, 203-205, 219, 244,2 (...)
  • 1485 DJE, Opera, t. 1, lib. 8, cap. 13, p. 219.
  • 1486 DJE, Opera, t. 1, lib. 6, cap. 1, p. 146.
  • 1487 Innocent III, Opera, t. 10, p. 179, commentaire sur X, 1, 16, 1.

3Chose assez surprenante pour un méridional, les recours à l’histoire d’Angleterre, en langue latine, font florès dans l’œuvre d’Auteserre. Cette histoire sert un dessein bien déterminé : brandir l’exemple de saint Thomas Becket, martyr de la liberté ecclésiastique, pour bien mettre en exergue la dangerosité d’une position par trop gallicane. Notre auteur fait référence à l’archevêque de Cantorbéry dans six de ses ouvrages, et dix-neuf fois pour le seul De Jurisdictione Ecclesiastica1484. L’on trouve quelques renvois anodins, comme par exemple, afin de prouver le droit du métropolitain de se faire précéder de la croix dans toute sa province1485, ou d’expliquer que les églises ne doivent pas être assiégées1486, ou la manière dont les rois d’Angleterre étaient oints, en trois endroits du corps1487. Ou encore, au sujet de l’obligation de juger des questions féodales, qui incombe aux prélats seigneurs temporels. Mais la principale utilisation de l’image de saint Thomas Becket est dirigée contre les menaces pesant sur la libertas Ecclesiae.

  • 1488 DJE, Opera, t. 1, lib. 8, cap. 6, p. 203.

4Notre juriste rappelle que, de droit, on ne saurait aller d’une juridiction ecclésiastique à une séculière par voie d’appel, ni non plus par mode de querela intentée pour défaut de justice. Il le prouve diversement, par les décrétales bien entendu (cap. Verum, X, 2, 2, 7 ; cap. Caeterum, X, 2, 1, 5 ; cap. Qualiter, X, 2, 1, 17), mais aussi par la doctrine. Et il s’attache aux cas précis des « constitutions d’Henri II, Roi des Angles, données à Clarendon en l’an du Christ 1164, par lesquelles il est permis d’en appeler de l’évêque à l’archevêque, puis de l’archevêque au Prince, pour défaut de justice »1488. Mais « les constitutions de Clarendon étaient des lois ecclésiastiques aucunement bonnes ni saines, si l’on prête attention à l’ire dans laquelle fut poussée le Prince qui les a émises, à la haine vouée à Thomas, archevêque de Cantorbéry. Il les a écrites par le fer et par le sang, funestes et cruelles constitutions, forçant à l’exil et au martyre de Thomas ». Il se fait fort de remarquer qu’elles furent d’abord condamnées par saint Thomas Becket, puis par Alexandre III, et enfin par Henri II lui-même, revenant à de meilleures dispositions. Il est vrai que la pénitence publique à laquelle il se soumit comportait « l’ordre, entre autres, de supprimer les chapitres de Clarendon, ce qu’il fit humblement ».

  • 1489 DJE, Opera, t. 1, lib. 6, cap. 10, p. 159.
  • 1490 DJE, Opera, t. 1, lib. 3, cap. 6, p. 88.

5L’on trouve ailleurs une réprobation des « damnatissima capitula » élaborés par Henri II, « qui furent une cause néfaste de schisme, dont l’un des premiers fut d’ôter aux évêques la connaissance du parjure et de la foi brisée de ses diocésains »1489. Quant à la figure même de ce martyr, il souligne que, non « oublieux des lois sacrées », il commit une offense, aux yeux du roi, « ob tuendas libertates ecclesiasticas »1490. Là est son titre de gloire aux yeux de notre canoniste.

  • 1491 DJE, Opera, t. 1, lib. 4, cap. 2, p. 106.
  • 1492 DJE, Opera, t. 1, lib. 8, cap. 6, p. 203.

6Revenant sur la juste distinction des deux ordres de juridiction, il mentionne qu’elle fut toujours sauvegardée, et partout. Ainsi en allait-il en France, où Charlemagne, « le plus zélé qui soit pour l’Eglise – de sorte que l’on peut le considérer plus comme un Pontife que comme un Roi ou un Empereur – statua que, sans aucune distinction, les clercs ne seraient jamais accusés devant le juge civil, mais devant l’évêque, sous peine pour les violateurs, s’ils étaient magistrats, de dix livres d’or »1491. Mais ce droit était aussi pratiqué en Angleterre : « De là vient l’étonnement de Thomas, évêque de Cantorbéry, quand il entendit la sentence portée contre lui au consistoire du Roi (qui était Henri II), frappé de la nouveauté d’un tel jugement, Gesta, lib. 1. cap. 30 : En entendant qu’il avait ainsi été jugé : quel est, dit-il, ce jugement ? et même si je me taisais, les siècles à venir ne se tairont point [...] ». Il revient plus loin sur ce même étonnement, en citant le même texte, et écrivant : « Quand le bienheureux Thomas entendit qu’il avait été condamné par un jugement mixte de Grands et de Pontifes, genre de jugement nouveau et inouï, son zèle fut tel qu’il détesta cela comme vraiment intolérable, croyant qu’il n’est pas du devoir des fils de condamner leur père spirituel »1492.

  • 1493 DJE, Opera, t. 1, lib. 1, cap. 14, p. 25.

7Au moment de décrire les « divers états de la juridiction ecclésiastique sous les Rois des Angles », il ne peut faire autrement que d’insister à temps et à contretemps sur la place de Henri II et de Thomas de Cantorbéry. Ainsi, « l’Eglise d’Angleterre jouissait paisiblement de la liberté du clergé et du for ecclésiastique, jusqu’à ce que Henri II lui porte une attaque violente par le biais des subreptions des magistrats séculiers, l’affaiblissant de jour en jour par leur juridiction royale »1493. C’est ainsi que naquirent les fameuses Constitutions de Clarendon, « dans lesquelles il était statué que les clercs appelés comparaîtraient devant les Juges royaux, attendant leur jugement de ceux de qui leur for dépend. Dans les causes ecclésiastiques, leurs Juges leur seraient rendus, bien qu’il soit permis au juge royal d’imposer quelque chose, et d’observer la manière de procéder du Juge ecclésiastique ». Quoi qu’il advienne, les inculpés étaient de même traduits devant la cour séculière. C’est précisément de là, continue Auteserre, « que jaillit le rude conflit entre le Roi d’Angleterre et Thomas, archevêque de Cantorbéry, qui s’est soldé par son exil, et aussi, très funestement, par son sang, comme le rapporte Hovedenius, à l’année 1163 ». L’événement est conté d’après une foule d’autres sources anglaises, telles que Radulphe le Noir (XIIème siècle), Jean de Salisbury (1115-1180), Guillaume de Newburgh (1136-1198), Matthieu Paris (1200-1259) et son pseudo-continuateur Matthieu de Westminster.

  • 1494 DJE, Opera, t. 1, lib. 1, cap. 14, p. 26.

8Les paroles tranchantes fusent : « En suite de la mort de Thomas martyr, le Roi, en vue de satisfaire à sa pénitence, sur les vœux de Theodinus et d’Albert, Légats du Siège Apostolique, retira les statuts ou chapitres de Clarendon qui avaient été dressés pour la perte de la liberté et de la juridiction ecclésiastiques »1494. De surcroît, « le même Roi, de nouveau pour expier de la mort de Thomas martyr, sur l’instance de Pierre Léon Légat du Siège Apostolique, concéda quatre chapitres », en vue de rétablir la juridiction ecclésiastique. Ces quatre points étaient les suivants : que les clercs ne soient pas traduits devant les juges séculiers, pour quelque crime que ce soit hormis ceux concernant les fiefs laïcs ou princiers ; que les abbayes et évêchés ne demeurent pas plus d’un an dans la main du roi ; que les meurtriers des clercs soient condamnés par les juges séculiers mais en présence de l’évêque ; que les clercs ne soient pas tenus de se battre en duel, en vue d’une purgation.

9Auteserre insiste sur le versant surnaturel de cette lutte du champion de l’Eglise contre le tyran anglais : « La mort illustrée de miracles, la pénitence de Henri, la piété de Louis le Jeune qui accueillit l’exilé, l’encouragea au martyre et fut le premier à se rendre, par voeu, à son tombeau, forment la juste couronne du martyre de Thomas pour la liberté et la juridiction ecclésiastique ».

  • 1495 DJE, Opera, t. 1, lib. 7, cap. 13, p. 186.

10D’autre part, les violateurs de cette juste répartition des rôles judiciaires se voient infliger les plus lourdes peines : « Ceux qui enfreignent la juridiction et la liberté ecclésiastiques encourent une sentence d’excommunication [...]. Cette même peine frappe ceux qui observent ou font observer les statuts édictés contre la liberté de l’Eglise [...] de même ceux qui retiennent des personnes ecclésiastiques ou leur font injure »1495. L’exemple est tout trouvé : celui de saint Thomas excommuniant Nigel de Sackville et Robert de Broc, pour avoir coupé la queue de son cheval de somme, apportant de la nourriture à l’archevêché.

  • 1496 Reverendo Patri Petro Possino, Presbytero Societatis Jesu, Toulouse, 1671.

11Saint Thomas porte d’ailleurs « le meilleur témoignage » d’un évêque juste et soucieux de la hiérarchie. En effet, « il chargea Alexandre III de confirmer une sentence d’excommunication prononcée contre des patrons laïcs qui conféraient des bénéfices - en vertu d’une mauvaise coutume - sans l’autorisation des évêques ». La raison était que cette sentence avait été rendue lors d’un concile provincial, soumis à l’approbation pontificale1496.

  • 1497 DJE, Opera, t. 1, lib. 3, cap. 8, p. 91.

12Ou encore, au sujet de la connaissance du possessoire des bénéfices, de laquelle les « premiers Rois s’abstinrent, au témoignage de Louis le Jeune. Quand il entendit Henri II imaginer de déplacer de son siège Thomas, évêque de Cantorbéry, il en frissonna d’horreur, et témoigna ouvertement qu’il ne lui revenait pas de se charger de la cause, ou, encore moins, de destituer le moindre clerc, comme il est dit dans la Vie de Saint Thomas, lib. 2, cap. 6 : "Assurément, de même qu’il est Roi des Angles, je suis Roi ; et cependant, je n’ai aucune puissance pour déposer le moindre clerc de mon Royaume” »1497.

  • 1498 DJE, Opera, t. 1, lib. 4, cap. 11, p. 121.
  • 1499 DJE, Opera, t. 1, lib. 9, cap. 13, p. 258.

13Qu’il faille traiter les clercs avec plus de mansuétude que les laïcs, voilà encore une considération qui s’appuie sur l’exemple de saint Thomas. En cas d’homicide commis par un clerc, au lieu de la peine de mort, « Thomas, archevêque de Cantorbéry, fut consulté et édicta qu’en cas de défaut de purgation canonique, qu’il [le clerc délinquant] soit privé de tout bénéfice ecclésiastique, et enfermé à perpétuité dans un monastère, en guise de pénitence. Ce qui fut une des causes du schisme entre Henri II, Roi d’Angleterre et Thomas, exacerbant la fureur du Roi, car il fut agi avec plus de douceur pour les clercs »1498. Auteserre s’empresse aussitôt d’asseoir son propos sur un long extrait de la Vie de saint Thomas. De la même manière, Alexandre III avait « prononcé que les clercs au courant de l’assassinat du bienheureux Thomas de Cantorbéry seraient déposés et reclus dans les monastères les plus rigoureux »1499.

  • 1500 DJE, Opera, t. 1, lib. 9, cap. 7, p. 244.
  • 1501 L’on trouve la même interprétation de cette décrétale dans son commentaire d’innocent III, sans ce (...)

14Car la déposition est une prérogative entièrement ecclésiastique, bien que « prévale une interprétation corrompue et stupide de cette loi, faisant comparaître les clercs déposés devant les juges séculiers pour y être punis »1500. Les arguments en faveur de la doctrine traditionnelle sont puisés dans les canons et chez Yves de Chartres, lettres 53 et 66. Mais « Henri II s’attachait à cette interprétation, de sorte que les clercs déposés étaient traduits devant la cour, c’est-à-dire au for séculier », comme il le démontre d’après la Vie de Thomas de Cantorbéry, et les chroniques de Matthieu Paris et Rigord. Cependant, sa conclusion légitime cette pratique. En effet, « Innocent III réfère plus à l’usage et à la coutume du siècle, qu’à la sentence authentique du canon, au chapitre Novimus, de VS. [X, 5, 40, 27], qui doit être interprété de la même manière, à savoir que les [clercs] déposés [...] doivent être livrés au bras séculier pour y être punis »1501.

  • 1502 DJE, Opera, t. 1, lib. 5, cap. 12, p. 140.
  • 1503 Grégoire le Grand, Opera, t. 3, p. 209, observation sur Lib. 6, Ep. 19.

15Si un clerc a la prétention de faire injure à un officier royal, il mérite châtiment. « Thomas, archevêque de Cantorbéry, ne fut pas ignare de ce droit. Henri II, Roi des Angles, était opposé à un clerc quelconque qui s’était rendu coupable d’outrage à un justicier royal, et à cette occasion, était assez exaspéré par l’ensemble du clergé. [Thomas] estima devoir le suspendre publiquement de tout bénéfice et office, et ordonna de le faire fouetter, pour calmer l’esprit du Roi. Mais ceci ne suffit pas à satisfaire le Roi, qui réclama avec insistance qu’on le punisse corporellement »1502. Encore une fois, la Vie de saint Thomas sert de source à cette anecdote. Quant à la question de la liberté de circulation des prélats, le modèle est donné par saint Thomas : « Parmi les chapitres pris par Henri II, Roi des Angles, qui furent condamnés par Thomas archevêque de Cantorbéry, il en était un qui interdisait aux évêques de sortir des frontières du royaume, et se rendre à Rome sur mandat du Pontife, sans autorisation du Roi, comme on le lit dans les actes de sa Vie, lib. 1, cap. 26, et chez Jean de Salisbury, ep. 159 »1503.

  • 1504 DJE, Opera, t. 1, lib. 1, cap. 14, p. 26.
  • 1505 DJE, Opera, t. 1, lib. 6, cap. 15, p. 165.

16Si Auteserre rappelle que le « Roi des Angles a défendu les chapitres ou constitutions de Clarendon en tant qu’anciennes coutumes », il n’oublie pas de préciser qu’elles furent condamnées, certes à Cantorbéry, mais aussi en France1504. Cette affaire est l’occasion de revaloriser l’Eglise gallicane : « De quel poids fut, dans l’âme de tous, le jugement de l’Eglise gallicane, cela est montré par la question née entre Henri II, Roi des Angles, et Thomas, évêque de Cantorbéry. Le Roi se dit alors prêt à se soumettre au jugement de l’Eglise gallicane, comme le rapporte Matthieu Paris, à l’année 1169 : le Roi des Angles, devant le Roi de France, affirma être prêt à satisfaire l’Archevêque, ou, s’il préférait urger l’affaire, à se soumettre au palais parisien »1505.

  • 1506 DJE, Opera, t. 1, lib. 8, cap. 7, p. 204.
  • 1507 DJE, Opera, t. 1, lib. 8, cap. 7, p. 205.
  • 1508 Grégoire de Tours, Opera, t. 11, p. 137, observation sur Lib. 6, Cap. 36.

17Il détaille enfin le rôle prestigieux de la France et de son roi d’alors dans la défense de la juridiction ecclésiastique, pour mieux souligner le contraste entre les époques : « Louis le Jeune accepta les lettres de Henri II [...] au sujet de l’exil de Thomas [...] et écouta les propos des envoyés royaux au sujet dudit Thomas. Emu de son zèle, il s’est enquis plus d’une fois de savoir pourquoi il avait été déposé, ajoutant ces paroles mémorables : se disant Roi, il ne se reconnaissait pas même le droit de déposer le moindre clerc de son royaume »1506. L’image du bon roi de France est encore mieux développée juste après : « Et notre Louis, pour n’agir pas seulement par des paroles, mais aussi par des faits, condamna le forfait de Henri, accueillit avec hospitalité Thomas l’exilé, et le soutint, lui et les siens, à ses frais »1507. il reviendra une dernière fois sur la charité bienfaisante de Louis VII, à la fin de sa vie. Commentant l’Histoire des Francs, il traite des soins et des aliments à fournir aux évêques expulsés de leurs sièges, avant d’ajouter : « Thomas, archevêque de Cantorbéry en exil, fut reçu aimablement par Louis le Jeune, Roi des Francs, et ravitaillé aux frais de l’Etat »1508.

  • 1509 Recueil des actes, titres, et mémoires concernant les affaires du Clergé de France, Paris, 1769, t (...)
  • 1510 R. Caron, Remonstrantia Hibernorum contra Lovanienses ultramontanasque censuras, de incommutabili (...)

18Sur ce point, il semble se rapprocher d’un petit nombre de ses contemporains, dont l’anonyme auteur du traité De la juridiction ecclésiastique, placé en tête des Mémoires du Clergé. Au sujet des causes ecclésiastiques, ce dernier soutient qu’« il n’est permis aux séculiers de s’en mêler aucunement [...]. Et S. Thomas de Cantorbéry endura l’exil & le martyre, pour n’avoir pas voulu consentir aux ordonnances qu’en tel cas vouloit faire le Roi d’Angleterre [...]. Et ce Saint eut pour protecteur en ce sujet un Roi de France »1509. Un autre juriste à utiliser cette figure est le frère Caron, auteur des Remonstrantia Hibernorum en 1665. Ce dernier réfutait l’hypothèse suivante : « L’Eglise n’a jamais honoré les Martyrs qui excitaient par les armes la révolte contre le Roi, et défendaient les droits de l’Eglise les armes à la main, ou pénétraient le domaine royal à la tête d’une incursion militaire. Mais le martyre du saint de Cantorbéry n’est pas de ce genre, lui dont la voix a toujours proclamé : il ne faut pas défendre les églises comme l’on défend les châteaux. Ce martyr s’est battu pour les droits et l’immunité de l’Eglise, et la Loi ecclésiastique [...] non par les armes, mais par le Verbe de vie, prêchant, enseignant, arguant. Dans ce conflit, il a subi la mort, en haine de la Vérité et de la Justice »1510.

  • 1511 Il ne semble pas que la figure de saint Thomas de Cantorbéry ait beaucoup plu aux juristes gallica (...)
  • 1512 Recueil des actes, titres, et mémoires concernant les affaires du Clergé de France [...] contenant (...)

19Un des derniers exemples enfin recensés1511, mais toujours sur un mode mineur, est donné par les remontrances du Clergé, de 1650, remémorées par celles de 1725. Condamnant un livre intitulé Remontrance au Roi sur le pouvoir que Sa Majesté a sur le temporel de l’état ecclésiastique, l’Assemblée protestait contre « cet ouvrage comme capable de réveiller les pernicieuses maximes, qui avoient armé autrefois Henri II. Roi d’Angleterre, contre Saint Thomas de Cantorbéry. Elle condamnoit la témérité de l’auteur, qui soutenoit, que sans le consentement du Clergé, le Roi pouvoit disposer à son gré des biens de l’église »1512.

  • 1513 DJE, Opera, t. 1, lib. 6, cap. 11, p. 160.

20Cette insistance particulière d’Auteserre est donc du plus grand intérêt, puisqu’elle suggère clairement l’analogie entre le monarque français actuel et le tyran de la liberté ecclésiastique. Une « dépravation » surgit-elle en France, que notre juriste lui trouve son corollaire dans l’Angleterre d’Henri II. Par exemple pour la connaissance du droit de patronat entre laïcs, retirée du juge ecclésiastique, Auteserre explique que « cette tâche ne fut pas particulière à l’Eglise de France : déjà autrefois, en effet, l’Eglise Anglicane sombra malheureusement, et cela fut la matière du schisme entre Henri II, Roi des Angles, et Thomas, évêque de Cantorbéry, schisme qui sera ensanglanté par son martyre. Parmi les décisions prises par le Roi pour tuer la liberté de l’Eglise, une des premières fut d’attribuer au juge laïc les causes regardant au patronage »1513.

Section 2 : Le refus d’une ingérence étatique

  • 1514 DJE, Opera, t. 1, lib. 1, cap. 3, p. 6.
  • 1515 DJE, Opera, t. 1, lib. 1, cap. 3, p. 7.
  • 1516 Prov, 22,28 : « Ne déplace pas la borne ancienne, que tes pères ont posée »

21La pensée d’Auteserre sur l’indépendance des juridictions s’exprime à la fois de manière positive et négative. Il affirme à de nombreuses reprises que « la juridiction ecclésiastique est profondément distincte de la juridiction civile, quant aux personnes et aux choses, l’une versée dans les temporalia, l’autre dans les spiritualia »1514. Il fonde son propos sur l’épître Duo sunt du pape Gélase à l’empereur Anastase, reconnaissant certes une origine commune des deux puissances, mais des offices distincts. Après avoir cité divers Pères de l’Eglise, il écrit : « La juridiction ecclésiastique est distincte de la civile en ce que l’une ne peut remplacer ou amoindrir l’autre, les deux étant liées pour s’aider mutuellement ». Telle était la lettre de certaines dispositions de droit romain, notamment de la novelle 123 statuant qu’« une puissance devait aider l’autre ». Cette « concordia inter regnum & sacerdotium » est sans cesse louée, en invoquant l’autorité de la sainte Ecriture : « Que Ton doive la cultiver [...] cela est assez démontré par la loi judaïque, en vertu de laquelle les tribus de Lévi et de Juda, qui étaient Tune sacerdotale et l’autre royale, avaient coutume de s’unir par mariage »1515. Il cite aussi le livre des Proverbes : « Ne transferas termines, quos posuerepatres »1516. L’exemple de Charlemagne et de Louis le Pieux est encore présenté comme modèle de respect réciproque des deux ordres. Il se sert enfin de l’autorité des canons pour rappeler que « totus ordo confunditur, si sua cuique Jurisdictio non servetur ». Ainsi, Ton voit ce canoniste user de toutes les ressources disponibles pour vanter cette juste indépendance des deux juridictions. Cette affirmation trouve encore son corollaire dans la négation ou le rejet de certaines pratiques judiciaires violant cette indépendance. Il y a, bien sûr, la question de l’appel comme d’abus, qui mérite un ample traitement (§ 3). Mais il y a auparavant la difficile répartition des compétences, liée à l’étendue du privilège du for (§ 1), ainsi que d’autres questions qui relèvent d’une entremise difficilement conciliable avec l’indépendance tant désirée (§ 2).

§ 1. Le privilège du for et la difficile répartition des compétences

  • 1517 J.-L. Gazzaniga, « Les clercs criminels devant le parlement de Toulouse XVème -XVIIIème siècle », (...)

22La question d’une juste répartition des compétences est très délicate, et agite fortement les esprits. C’est le champ de bataille décisif entre gallicans et ultramontains. Comme le rappelle J.-L. Gazzaniga, « les Parlements dépassant la volonté du prince [...] ont essayé tout au long de l’Ancien Régime de réduire encore leprivilegium fori »1517. Aussi, étudier la manière dont procède Auteserre, en regard avec la pratique foraine et la doctrine commune, peut revêtir une grande importance.

  • 1518 Innocent III, Opera, t. 10, pp. 294-295, commentaire sur X, 2, 2, 12.

23Toute la question consiste chez notre canoniste à rendre au privilège du for son ancienne plénitude. Il s’évertue d’abord à le définir : « Le forum, ou forus (comme on le lit chez Isidore), est le lieu public où Ton dit le droit. Selon ce sens, le for com pétent est le tribunal idoine et capable, là où la personne doit se rendre [...]. Le for compétent des clercs est ecclésiastique : les clercs ne peuvent pas venir devant le juge séculier »1518. S’il concède que « d’après l’ancien droit pontifical, un clerc pouvait être amené devant le juge séculier du consentement de son propre évêque », il se fait fort de rappeler qu’« en vertu de la constitution d’innocent III, un clerc ne peut pas aller devant le juge séculier, même du consentement de son évêque, car le privilège du for fut donné à titre de grâce à l’ordre, non aux personnes, et un privilège de cette sorte est de droit public, qui ne peut être dérogé par un pacte privé ».

  • 1519 Il écrivait ailleurs : « Milites & negociatores habent suos judices, nec eis deprivilegiofori move (...)
  • 1520 DJE, Opera, t. 1, lib. 11, cap. 14, p. 321.

24Dans la Défense de la juridiction ecclésiastique la comparaison avec d’autres situations est un moyen de prouver ses dires : « Il n’est pas honteux que les clercs aient leur juge. De même les militaires et les marchands ont leurs juges, en faveur de l’armée et du commerce1519 [...]. De droit pontifical, les clercs, même ceux des ordres mineurs, usent du privilège du for, du moins tant qu’ils portent la tonsure et l’habit clérical. Aujourd’hui, les clercs ne jouissent pas de ce privilège avant d’avoir été initiés aux ordres sacrés, ou mis en possession d’un bénéfice, ou en fonction actuellement dans une église »1520. Cette dernière condition, issue du concile de Trente (sess. 23, cap. 6), passa dans le droit français avec l’édit de Blois, article 57, et l’édit de Moulins, article 48. Il écrit encore : « Les clercs ne peuvent pas renoncer au privilège du for », trouvant deux raison de droit : « 1° Car un privilège de cette sorte est de droit public, auquel le consentement de personnes privées ne peut pas déroger ; 2° Car le privilège n’est en rien introduit en faveur des personnes, mais de l’ordre [...]. Et le lien de l’ordre est tellement lié au privilège de la personne qu’il ne peut être repoussé ».

  • 1521 DJE, Opera, t. 1, lib. 3, cap. 3, p. 82.
  • 1522 Fr. Gabriel, « Les collections gallicanes : Communauté, érudition et preuves historiques, XVIè-XVII(...)
  • 1523 DJE, Opera, t. 1, lib. 3, cap. 3, p. 83.

25Pour confirmer son propos, il invoque l’observation de l’ancien usage. La formule « si veterem usum ecclesiae spectemus », ou d’autres similaires, revient assez souvent dans son œuvre1521. Or, le retour aux sources étant un des leitmotive des gallicans, soucieux de respecter uniquement l’antique discipline, Auteserre semble ainsi leur signifier leur erreur1522. A ce compte, les clercs ont joui « aux meilleurs siècles de l’Eglise, du droit de n’être convoqués devant aucun autre juge que l’évêque, même en matière de délits ». Ce qui permet à Auteserre d’attester, en citant les Apologies d Athanase (IVème siècle) : « A cette époque, les clercs ne reconnaissaient aucunement, quant à leurs affaires, les juges séculiers »1523.

  • 1524 DJE, Opera, t. 1, lib. 3, cap. 4, p. 83. Ce chapitre est intitulé : « Clerici habentprivilegium fo (...)

26Notre auteur réitère cette explication, dans un chapitre tout entier consacré à contredire l’opinion de Févret : les clercs ne peuvent pas renoncer à ce privilège du for, ni se soumettre à la juridiction du juge séculier, non seulement en matière criminelle, mais aussi en matière civile1524. S’il disserte sur le premier état de la législation — permettant aux clercs le désirant, et sur autorisation épiscopale, de se porter devant la juridiction étatique - c’est pour mieux exalter le « jus correctum » dû à Innocent III. Car, « le premier, il écrivit qu il n’était pas permis aux clercs, même à ceux qui le voulaient ou qui l’avaient juré, de renoncer au privilège du for ». Les raisons qu’il allègue sont d’abord, « optima ratione, qu’un privilège de cette sorte n’est pas personnel, mais concédé en vertu de l’ordre, et qu’il est de droit public ». Il en résulte tout bonnement qu’un clerc « ne peut pas proroger la juridiction d’un juge incompétent ou non idoine, et s’il le faisait, ce serait en subreption de son propre juge ».

  • 1525 DJE, Opera, t. 1, lib. 3, cap. 4, p. 83.
  • 1526 Au sujet de cette terminologie, il faut se souvenir de la remarque, classique, de Ferrière : « Quo (...)
  • 1527 DJE, Opera, t. 1, p. XLIV.
  • 1528 J.-L. Gazzaniga, « Les clercs criminels devant le parlement de Toulouse XVème-XVIIIème siècle », M (...)

27Auteserre ajoute que « les juridictions ont leurs limites bien définies, qui ne doivent pas être confondues, afin d’éviter un bouleversement de l’ordre ecclésiastique »1525. Il accentue le caractère pratique de ce système, qui permet de les « contenir plus facilement dans l’obéissance et l’office », de par l’unicité du juge. Il insiste fortement sur ce privilège de clergie, et poursuit : « Par ce droit, les clercs, pour n’importe quel crime1526 que ce soit, comme par exemple un vol, un parjure, un homicide ou autre, sont appelés devant le juge ecclésiastique, nonobstant toute coutume contraire ». Cette affirmation exorbitante n’est pourtant pas gratuite, comme il le démontrera par la suite. Ce trait est d’ailleurs suffisamment provocateur pour qu’il soit relevé par le Journal des savants : « On tient communément qu’un Clerc ne peut renoncer à son privilège en matière criminelle : mais M. de Hauteserre prétend qu’il n’y peut aussi renoncer en matière civile, & combat le sentiment contraire de Févret & l’usage général du Royaume »1527. Le parlement de Toulouse était cependant d’un sentiment semblable à celui d’Auteserre, et jugeait, en 1658, que « les prêtres ne peuvent renoncer à leur privilège, et la raison en est prise de ce que le privilège est accordé à Tordre et non à la personne »1528.

  • 1529 DJE, Opera, t. 1, lib. 3, cap. 4, p. 84.
  • 1530 DJE, Opera, t. 1, lib. 3, cap. 4, p. 85.

28Notre juriste exploite habilement cette jurisprudence rapportée par Maynard pour rappeler que, si de manière générale une exception de for ne peut être opposée après l’introduction de l’instance, « le clerc, cependant, peut opposer au juge séculier un déclinatoire, le procès étant déjà commencé »1529. Telle était la règle puisée dans le Code Théodosien, et reprise par les capitulaires. Règle suivie scrupuleusement par les « Italiens et les Espagnols », contrairement à la France. Il s’exclame alors : « Le sort fait à l’Eglise en France est vraiment dur, et elle doit être plainte [...] mais les lois sont là, ainsi que la coutume du royaume : et comme le dit Jean Faure, étant du royaume, je ne combats pas les lois du royaume »1530. Cette profession de légalisme ne résistera cependant pas longtemps à l’étude des faits.

  • 1531 DJE, Opera, t. 1, lib. 3, cap. 5, p. 85.
  • 1532 DJE, Opera, t. 1, lib. 3, cap. 5, p. 86.
  • 1533 DJE, Opera, t. 1, lib. 3, cap. 5, p. 87.
  • 1534 Ch.-L. Richard, Analyse des conciles généraux et particuliers, Paris, 1773, t. 4, Partie seconde, v (...)
  • 1535 Cl.-J. de Ferrière, Dictionnaire de droit et de pratique, Toulouse, 1779, t. 2, p. 386, v° Privilèg (...)
  • 1536 L. Bouchel, La bibliothèque canonique, Paris, 1689, t. 2, p. 461, v° Religion.

29Auteserre admet toutefois que ce privilège cesse dans certaines hypothèses. Si « les clercs jouissent du privilège du for à cause des mérites et de la dignité de l’ordre [...] dans certains cas, comme l’indignité, ils le perdent »1531. Il dresse une liste assez vaste de ces situations : le clerc qui attente au mariage (bien qu’auparavant il existât des exceptions), le clerc « goliard, jongleur, bouffon, c’est-à-dire mime de scène ou histrion »1532, le clerc pris en flagrant délit ne portant ni habit ni tonsure, le clerc faisant profession après la commission du délit « car un privilège survenant ensuite ne modifie pas la compétence », le clerc incorrigible ou encore celui qui est coupable de faux témoignage lors d’un procès civil1533. Cette liste est cependant moins bien fournie que celle que donnent en général les auteurs français, à la suite de l’ordonnance de Moulins de 1566 qui récuse ce privilège, à l’article 40, « à moins que les clercs soient pourvus d’un bénéfice, ou qu’ils ne soient attachés à quelque église, ou qu ils n y fassent leurs fonctions, ou qu’ils n’étudient actuellement dans un collège »1534. Ferrière ajoute encore que le clerc, pour être admissible à ce privilège, doit avoir un domicile et ne pas s’adonner au négoce ou à un métier indigne de son état1535. De plus, « ne doivent pas jouir du privilege de clericature, lesquels ont commis meurtres par assassinat, exercé l’art militaire, & sous couleur d’un party, volé, rançonné & amené prisonniers indifferemment tous passans, laboureurs, marchands & autres. Entretenu en lubricité une femme publique, & outre, vescu du gain deshonneste procede de l’exercice de tel delit »1536.

  • 1537 DJE, Opera, t. 1, lib. 11, cap. 14, p. 321.
  • 1538 DJE, Opera, t. 1, lib. 11, cap. 6, pp. 305-306, « Subdiaconorum gradus & officium ».

30Il est cependant remarquable que notre juriste ne prenne pas ici la peine de définir le clerc. Il faut se reporter au dernier livre de l’ouvrage pour le voir distinguer les divers grades dont est composée la hiérarchie ecclésiastique, et faire mention de la différence entre clercs mineurs et majeurs. Cependant, là encore, il professe que « de droit pontifical, les clercs, même institués dans les ordres mineurs, jouissent du privilège du for, du moins s’ils portent la tonsure et l’habit ecclésiastique »1537. De plus, « hodie clerici carentprivilegiopriusquam sacris ordinibus sint initiati, vel beneficiati, vel actu ministrantes in quapiam ecclesiam ». Il se référe au concile de Trente (sess. 23, c. 6) et à l’ordonnance de Moulins, article 48, mais fait totalement fi de la restriction apportée par l’article 40 de ladite ordonnance : « Ordonnons que nul de nos sujets, soy disant clerc, ne pourra jamais jouir dudit privilège [...] s’il n’est constitué ès ordres sacrez, et pour le moins sous-diacre ». Lorsqu’il traite ex professe du sous-diaconat, il ne mentionne jamais un quelconque commencement d’application du privilège1538.

  • 1539 DJE, Opera, t. 1, lib. 7, cap. 16, p. 191. Auteserre sait toutefois tirer le meilleur parti même d (...)
  • 1540 Ce propos est corroboré par P. Ourliac, « La juridiction ecclésiastique au Moyen-Age », MSHDB, t.  (...)
  • 1541 DJE, Opera, t. 1, lib. 7, cap. 16, p. 192.

31De plus, il rejette les attaques théoriques portées contre le privilège de clergie. Celle de Guillaume Benoît, estimant devoir réduire la présomption de cléricature « et soumettre au tribunal séculier les plus graves délits, pour qu’ils ne restent pas impunis. Car l’Eglise ne connaît pas le sang, et les peines canoniques sont plus légères »1539. Celle de Balde, alléguant que « l’Eglise prend prétexte de toutes choses pour apporter de l’eau à son moulin », comme par exemple « la connaissance des contrats, par le serment qui y est apposé ; de la dot, parce qu’elle est un gage et un accessoire du mariage, ouvrant droit à une demande reconventionnelle devant le tribunal ecclésiastique ». Notre auteur réplique alors : « Il m'est facile de détruire ces suspicions et ces calomnies ». Son argumentation se base sur la dignité sacerdotale, dont il est « trop connu qu’elle est exposée aux envies et à la haine des séculiers ». Puis il détaille l’accroissement certain de la juridiction épiscopale, fondé sur l’assentiment populaire : « Si nous regardons la vérité [...] nous voyons qu’il ne fut pas le résultat de la machination et de l’adresse des évêques et des clercs, mais bien plus le fait de la dévotion des laïcs eux-mêmes, venant à l’envi auprès d’eux, à cause de leur renommée, et de l’impéritie des laïcs »1540. Son érudition lui permet aisément de rappeler qu’en ces « temps barbares », clerc signifiait lettré, et que « le nom de laïc était synonyme d’ignare », en citant à cet effet Guillaume de Newburgh, Geoffroi de Vendôme, Otton de Freising, Orderic Vital ou encore un privilège d’innocent III. S’ensuit une longue démonstration de la science indubitable des officiaux médiévaux, en recourant aux auteurs vernaculaires (Jean Froissait, Alain Chartier), se terminant ainsi : « Il n’y a donc pas lieu d’accuser les officiaux du fait que les parties se tournent vers eux afin de dirimer leurs litiges. Bien au contraire, il faut louer leur piété singulière, qui suppléait à l’office du juge civil, pour éviter que les parties, à cause de la pénurie de juges, en viennent aux mains et aux armes »1541.

  • 1542 Innocent III, Opera, t. 10, p. 289, commentaire sur X, 2, 1, 17.

32Toujours au sujet de ce privilège, il expose que, « de droit pontifical, les clercs ne doivent pas être tramés par les laïcs devant le tribunal séculier, même en cas de défaillance de la justice. Dans ce cas, comme le montre ce chapitre [Qualiter, X, 2, 1, 17], il faut en appeler au supérieur direct »1542. Auteserre prend soin de rappeler toutefois que « lorsque l’évêque connaît d’un fief en tant que seigneur temporel, s’il tarde à juger, alors le juge séculier peut suppléer à la négligence de l’évêque ». Il rejette aussi les canons 1 de Tolède IX et 3 de Séville I qui semblent aller en sens contraire, permettant deux recours distincts au juge royal. Mais leurs dispositions sont en fait, pour l’un liées à la protection des églises par le roi, lui permettant d’agir contre un métropolitain défaillant, et pour l’autre, issues de la qualité laïque de la femme étrangère cohabitant avec un clerc, qui doit donc être traduite devant le for séculier.

  • 1543 DJE, Opera, t. 1, lib. 3, cap. 2, p. 79.
  • 1544 DJE, Opera, t. 1, lib. 4, cap. 2, p. 105. Il ne méprise aucunement l’office et le rôle des vicaire (...)

33Une fois ces causes attribuées au for ecclésiastique, Auteserre s’attache à discerner le juge naturel de ce for, à savoir l’évêque. « La juridiction de toutes les causes regardant au for ecclésiastique relève de l’évêque, cap. Conquerente [X, 1, 31, 16] [...] c’est-à-dire la connaissance des causes civiles et criminelles entre clercs, et des causes spirituelles des laïcs, qui sont de droit ecclésiastique »1543. Il écrit de même que les évêques, en vertu des constitutions pontificales, « propriam habent jurisdictionem in clericos, in criminilabus aeque ac civilibus cansis »1544.

  • 1545 DJE, Opera, t. 1, lib. 11, cap. 14, p. 321.
  • 1546 G. Du Rousseaudde La Combe, Recueil de jurisprudence canonique et bénéficiale, Paris, 1748, v° Pri (...)

34Ce sujet est si important qu’il traite ailleurs du privilège pour déclarer : « Le plus grand privilège de tous les clercs, et qui mérite d’être défendu par l’Eglise, est le privilège du for, qui fait que les clercs ne peuvent pas être appelés devant un autre juge que leur propre évêque [...]. Le privilège du for a été donné aux clercs pour l’honneur de l’Eglise, pour éviter qu’ayant part au sacré, ils vaguent au tribunal séculier au détriment de l’ordre sacré, can. Placuit [C. 1, q. 2, c. 22] »1545. Reste que ce privilège du for est le plus souvent, voire presque uniquement, basé sur le droit pontifical. Or, la doctrine commune se faisait gloire de rappeler que « c’est une maxime incontestable, que les Ecclésiastiques & autres Communautés séculières & régulières du Royaume, ne peuvent jouir d’aucuns privilèges & exemptions, qu’autant qu’ils leur ont été accordés expressément par nos Rois »1546. La conclusion était logiquement la suivante, aux yeux du canoniste gallican : « Ainsi, il seroit inutile de recourir aux privilèges & exemptions accordés aux Ecclésiastiques, soit par les Papes ou par les Empereurs Romains, autres que ceux qui en même temps ont été Rois de France ».

  • 1547 DJE, Opera, t. 1, lib. 4, cap. 2, p. 105.
  • 1548 DJE, Opera, t. 1, lib. 4, cap. 1, p. 104.

35Auteserre retrace l’historique de ce domaine de compétence, dont le passage obligé est la novelle 83 de Justinien instaurant une distinction entre « le crime commun ou civil commis par le clerc, comme l’adultère ou l’homicide, et le crime ecclésiastique, comme la simonie ou le sacrilège »1547. Cette différenciation induit un partage des juges, civil dans un cas, épiscopal dans l’autre. Il remarque aussi qu’il en résulte une « confusion des juridictions honteuse et vraiment horrible : les clercs nuisibles, attendant de savoir de quel juge recevoir leur vengeance, s’échappent impunément, non sans scandale et dommage pour la discipline ecclésiastique, qui s’écroule devant la rivalité des juges »1548.

  • 1549 DJE, Opera, t. 1, lib. 4, cap. 2, p. 105.
  • 1550 DJE, Opera, t. 1, lib. 4, cap. 2, p. 106. La notion de cas privilégié est bien antérieure, cf. 2èm (...)

36Il expose par ailleurs, pour mieux flétrir ce scandale, que l’authentique Statut mus de Frédéric II déroge à cette distinction des crimes civils ou ecclésiastiques, en attribuant la connaissance des uns et des autres au juge séculier. Quant à la France, « il fut agi avec plus de douceur vis-à-vis des évêques et des clercs, et cette distinction des délits civils ou ecclésiastiques fut très tardive ». Il atteste que « les Princes et les juges publics se sont facilement abstenus des causes civiles des clercs. Mais ils admirent beaucoup plus difficilement la juridiction ecclésiastique pour les crimes »1549. Surtout, il loue les « rois de la première race », pour qui la dignité épiscopale était telle que « même le crime de lèse-majesté » échappait au juge civil. Les Carolingiens suivirent cette voie, et ce n’est que sous Charles VI que fut « entendue pour la première fois la distinction des crimes privilégiés et des crimes communs, ou ecclésiastiques »1550.

  • 1551 A l’inverse, d’Aguesseau, bien qu’exprimant que ce changement sémantique fut « fait fort mal à pro (...)

37Notre canoniste trouve là l’occasion d’étayer une condamnation de principe, en contant, d’après Juvénal des Ursins et Monstrelet, l’histoire de Nicolas d’Orgemont. Ce dernier, chanoine de Paris, comploteur contre l’Etat et bras droit de Jean sans Peur, fut condamné par ses pairs, puis par les gens du roi à une forte amende. Mais ce qui tourmente notre canoniste est surtout le « changement, ou bouleversement, du nom de commun », qui fut un vice dû « non pas au clergé, mais à l’époque, qui changeait tout, faisant perdre aux mots leur signification ». Il pourfend Milletot et Févret qui suivirent « insense & sycophantice » la variation introduite dans l’appellation, « disant que le crime ecclésiastique est apte à s’appeler commun, ce qui était autrefois le propre du délit civil ». Car, ajoute-t-il, le nom de commun « avait été donné par les anciens au crime civil, suivant l’usage des Grecs, pour qui το χοινόν résonne comme commun et profane ». Il admet finalement cette nouvelle dénomination, mais basée sur une autre raison : « Le crime ecclésiastique reçut à une époque postérieure le nom de commun, car il relevait communément, ou de droit commun, de l’évêque »1551. Il donne ensuite cette précision : « Le délit commun des clercs est celui qu’ils ont en commun avec les laïcs, comme l’homicide, l’adultère ».

  • 1552 DJE, Opera, t. 1, lib. 4, cap. 2, p. 106.
  • 1553 Cl. Fleury, Institution au droit ecclésiastique, Paris, 1771, t. 2, p. 139, n. 1.

38Et il apporte cette précision anti-régalienne : « Les crimes atroces, desquels connaît habituellement le juge civil envers les clercs, sont appelés privilégiés, ou cas privilégiés. Ceci n’est pas une particularité des clercs, mais plutôt des laïcs, qui appellent ce genre de crimes privilégiés, parce que le juge civil connaît de ces crimes par privilège, ou par coutume, qui obtient la force d’un privilège, en vertu de la prérogative et du bienfait du temps »1552. Cette précision est toute contraire aux prétentions royales ou doctrinales. Boucher d’Argis, pour qu’on ne s’y trompât pas, ajouta un commentaire éloquent à l’Institution de Fleury : « Il est certain que ce n’est point par privilège que le juge royal prend connoissance des délits des ecclésiastiques, que l’on appelle improprement Cas priviliégiés ; car toutes les justices étant émanées de celle du roi, la connoissance des cas privilégiés n’est dans le vrai que la portion de la justice ordinaire que le roi a réservée à ses juges, & qu’il n’a pas pu démembrer, & ce n’est au contraire que par démembrement de la justice royale, & par privilège, que les juges ecclésiastiques connoissent de ce qu’ils appellent Délit commun »1553.

  • 1554 Innocent III, Opera, t. 10, p. 297, commentaire sur X, 2, 2, 14.
  • 1555 v. D. Jousse, Traité de la justice criminelle de France, Paris, t. 1, 1771, pp. 283 s.

39Revenant sur la classification des délits, il écrit : « Il faut distinguer : ou le crime est civil, ou il est ecclésiastique. S’il est civil, le clerc doit être puni par le juge civil. S’il est ecclésiastique, la connaissance relève du juge ecclésiastique. Aujourd’hui en France, par une raison semblable, le délit qu’on appelle commun relève du juge ecclésiastique, mais le délit privilégié relève du juge royal »1554. Cette dernière distinction est tout à fait classique, et se retrouve chez les pénalistes d’Ancien Régime quand ils doivent traiter de la juridiction des officiaux en matière criminelle1555.

  • 1556 DJE, Opera, t. 1, lib. 4, cap. 4, p. 112.
  • 1557 DJE, Opera, t. 1, lib. 5, cap. 1, p. 125
  • 1558 L’édit de février 1678, « concernant les Procès criminels qui se font aux Ecclésiastiques », compl (...)

40Enfin, il rejette l’interprétation que Févret donne du crime mixte, qui revient à « attribuer au juge ecclésiastique la connaissance [de l’affaire] contre les clercs, et au juge civil contre les laïcs [...]. Il définit mal le crime mixte »1556. Sa définition du crime mixte ne repose pas sur une répartition du rôle des juges en fonction de la qualité cléricale ou non du délinquant, où « chacun des deux juges est compétent sur ses sujets », mais sur une « compétence partagée par l’un et l’autre juge, sur les clercs et les laïcs, donnant ainsi lieu à la prévention, et à la connaissance par celui qui s’en charge ». Auteserre consacre un chapitre entier à cette question, rappelant dans le titre que « Reprehenditur hic perpetuus error Fevretii »1557. Ses développements sont identiques, quoique plus amples. Il part du principe que les crimes sont « soit purement ecclésiastiques, et ressortissent à l’examen du juge ecclésiastique ; soit purement séculiers, et relèvent de la connaissance du juge laïc ; soit mixtes, ou communs, c’està-dire qu’ils sont de l’un et l’autre for, ecclésiastique et séculier, et qu’il y a lieu à prévention ». Le discernement du juge se fait d’après « celui qui, le premier, s’occupe de la cause, pour éviter qu’un conflit mutuel et une dispute entre juges laissent des crimes impunis ». La manière « d’introduire la prévention, dans les litiges civils, se fait par voie de citation [...] ou par assignation (litis contestatio) ». Mais sur ce point, Auteserre combat, sans le dire, la loi et la pratique foraine, qui ne voient dans la prévention qu’un partage des rôles entre les deux juges durant l’instruction, et non la pleine connaissance par l’un ou l’autre1558.

41Il réfute ensuite Rebuffe, qui « ne nie pas que les crimes soient de for mixte, et que l’un et l’autre juge puissent connaître des crimes par prévention, même contre des laïcs ». Mais ce dernier « affirme qu’en France l’on procède autrement, à savoir que les laïcs doivent venir devant le juge séculier, et les clercs devant le juge ecclésiastique. Et c’est l’erreur continuelle de Févret, par laquelle est renversée la raison des crimes mixtes. Si, en effet, les crimes mixtes relèvent de l’un et l’autre for, et donnent lieu à prévention, on ne peut plus les appeler mixtes si le juge séculier connaît des laïcs, et le juge ecclésiastique des clercs, car les juridictions ecclésiastiques et civiles sont entièrement distinctes, can. Duo sunt [D. 96, c. 10] ».

  • 1559 R. Choppin, Trois livres du domaine de la couronne de France, Paris, 1613, p. 252. Choppin fonde s (...)
  • 1560 Fr. Pérard-castel, Nouveau recueil de plusieurs questions notables sur les matières bénéficiales, P (...)

42Une fois encore Auteserre se démarque de ses contemporains, qui emploient la même définition que Févret. Ainsi de Choppin, qui explique que « les Docteurs du Droict Canon appellent ce crime mixte, c’est-à-dire si un séculier en est accusé, il appartient au Juge séculier, si c’est un Clerc & Ecclésiastique, le Juge d’Eglise en doit cognoistre »1559. Ou de Pérard-Castel, qui expose que le crime mixte « appartient aux Juges Ecclésiastiques & aux Juges Séculiers, chacuns envers leurs justiciables »1560.

  • 1561 DJE, Opera, t. 1, lib. 7, cap. 11, p. 182.
  • 1562 DJE, Opera, t. 1, lib. 7, cap. 11, p. 183.
  • 1563 Le « latronum concilium » s’apparente fort au « concilium malignantium » du Ps. 21, 17, le psaume (...)
  • 1564 DJE, Opera, t. 1, lib. 7, cap. 11, p. 184.

43Si l’évêque est juge naturel des clercs, qu’en est-il du jugement des évêques eux-mêmes ? Auteserre y consacre les quatre pages de son chapitre intitulé « Si le Parlement est un juge compétent pour les causes criminelles des évêques ». La conclusion ne fait pas de doute, mais l’argumentation est digne d’intérêt. D’abord, « les évêques ne peuvent être condamnés que dans un synode provincial, et du jugement de douze évêques [...] et de plus, ils ne peuvent être déposés sans l’autorité du Siège Apostolique »1561. Le deuxième argument est dressé contre la qualité de matière mixte, car ces matières relèvent du domaine spirituel, domaine sur lequel les juges laïcs n’ont aucun pouvoir en vertu de la règle de droit : nemo dat quod non habet. Il passe ensuite aux cas répertoriés dans l’Ecriture Sainte, pour expliquer les circonstances spéciales qui ont conduit saint Paul à s’en remettre à César, « non comme Chrétien et prêtre [...] ou Apôtre, mais comme citoyen romain ». De même le Christ fut livré à la justice de Pilate, mais de cela, « hoc enim singulare mysterium est. non judicium »1562. Il est ici contraint d’agir en exégète, expliquant le dessein providentiel du Christ « se livrant aux païens, qui n’avaient aucun pouvoir sur lui, pour que ne fît pas défaut l’instrument de la rédemption humaine ». Le salut des hommes remplace ici l’explication juridique, et, affirme-t-il en dernier lieu, « le jugement du Christ n’avait que l’apparence d’un jugement, car il était bien plutôt le conseil des brigands »1563. Enfin, son quatrième argument est assez osé, puisqu’il s’en remet aux jugements des « meilleurs d’entre les Princes », qui n’ont, évidemment, jamais jugé d’évêques. Car ce genre de jugements « se situe en dehors du sort des choses humaines ». La liste de ces pieux potentats est limitée à deux noms, Constantin et Valentinien. Quant aux évêques gaulois accusés de lèse-majesté, ils furent jugés par leurs pairs, du consentement tacite du roi mérovingien semble dire Auteserre entre les lignes1564.

  • 1565 L’on peut noter ici qu’Auteserre commet une confusion en attribuant à saint Paul les mots : etiam (...)
  • 1566 DJE, Opera, t. 1, lib. 7, cap. 11, p. 185.

44C’est alors qu’il compare ce qu’il vient d’énoncer avec la pratique française. Il cite le cas de Charles VIII faisant enfermer les évêques de Périgueux et Montauban, puis se lamente de cette « calomnie séculière » : « Ô ignominie ; ô malédiction inénarrable ! Les évêques prient chaque jour pour les Rois ; les évêques sont des intercesseurs entre Dieu et le Prince ; la voix des évêques se mêle à celle de l’Apôtre, prêchant l’obéissance aux Princes, même à ceux qui sont désagréables1565. De plus, le Christ s’est donné comme figure des évêques, sur la montagne, ne voulant pas être Roi [...]. Laissez au Pontife son honneur et sa vertu. Juges, écoutez comment Dieu chante la principauté du prêtre : Ne touchez pas à mes christs, Ps. 104. Ceux qui ont entre leurs mains les Apôtres n’ont pas à douter de ce qu’il y a à faire, se disant en eux-mêmes : Que ferons-nous de ces hommes ? Act. 4. Les juifs hésitèrent à mettre la main sur les Apôtres [...]. Les évêques sont les vicaires du Christ, les successeurs des Apôtres. Par quel effet, ô juges chrétiens, les jugez-vous, vous qui serez jugés par eux [...] au jour du jugement ? »1566. Auteserre termine son implacable plaidoyer en rappelant que « les évêques ont leurs juges, même d’après la loi royale et le Concordat, qui a force de loi, tir. De frivolis appel. [...] Quelle est donc la place des juges séculiers dans les causes des évêques ? ». La place est donc inexistante pour le juge royal, l’évêque étant jugé par son métropolitain en première instance, et par des délégués du Siège Apostolique en appel.

  • 1567 DJE, Opera, t. 1, lib. 6, cap. 5, p. 150.
  • 1568 Grégoire le Grand, Opera, t. 3, p. 120, observation sur Lib. 1, Ep. 13.
  • 1569 Dissertationes, Opera, t. 9, lib. 1, cap. 12, p. 20.

45D’autres personnes jouissent du for ecclésiastique, à savoir « les veuves, les orphelins et les autres personnes misérables »1567. Le droit romain dispose dans ce sens que « l’office de l’évêque est de défendre les veuves, les orphelins et les pauvres », et notre auteur ne manque pas de ressources pour attribuer ce contentieux au juge d’Eglise. Le concile de Sardique, saint Augustin, saint Jean Chrysostome, Eusèbe de Césarée, Flodoard ou encore le Décret de Gratien sont invoqués en quelques lignes ramassées. Dans un autre ouvrage, notre canoniste exposait de même que « les causes des veuves relèvent de la connaissance du juge ecclésiastique, auquel il appartient de les défendre ». 11 prouvait son propos par une lettre de saint Grégoire le Grand (1, 13) et le canon 12 du deuxième concile de Mâcon1568. Il faisait aussi référence à l’archidiacre, dont le rôle était justement de prendre soin des veuves, des pupilles et de pèlerins, d’après le 4ème concile de Carthage, canon 17. Ce dernier se devait d’éviter « que les juges séculiers ne connaissent des affaires des veuves et des pupilles avant l’évêque, ou l’archidiacre durant son absence »1569.

  • 1570 1 Tim. 5, 9 : « Vidua adscribatur non minus sexaginta annorum ».
  • 1571 DJE, Opera, t. 1, lib. 6, cap. 5, p. 151.

46De cet amas de sources, ne manque finalement que la mention de saint Paul, qui préconisait à Timothée d’inscrire les « veuves qui le sont vraiment » sur un rôle, selon des critères précis1570. Cependant, toutes les veuves ne sont pas concernées : « Le juge ecclésiastique se réserve le cas des veuves, non par un droit perpétuel, mais seulement si elles sont pauvres ou opprimées, par exemple si elles sont spoliées de leur dot ou de leur douaire ». La conclusion semble alors évidente : « Les veuves, les pupilles et les autres personnes misérables sont sous la protection de l’Eglise au titre de leur misère »1571. Il expose donc qui sont ces miséreux : « Ceux que le veuvage, l’âge, la pauvreté ou la maladie rendent dignes de commisération ». Il ajoute à ces catégories de personnes les pénitents, et aussi les fiefs des croisés, « placés sous la protection ecclésiastique, tant dans leurs biens que dans leur personne ».

  • 1572 Sur cette question, v. FR. Olivier-martin, L’Assemblée de Vincennes de 1329 et ses conséquences. É (...)
  • 1573 DJE, Opera, t. 1, lib. 6, cap. 5, p. 151.
  • 1574 A titre d’exemple, Héricourt écrit au sujet des « Supérieurs ecclésiastiques » : « Ils prétendiren (...)
  • 1575 Innocent III, Opera, t. 10, p. 293, commentaire sur X, 2, 2, 11.

47L’intérêt de cette question est augmenté par la référence à l’Assemblée de Vincennes et à Pierre de Cuignières, contempteur de cette compétence ecclésiastique1572. Toutefois, il apporte un tempérament à cette compétence, en affirmant que « les causes des veuves et des pupilles n’appartiennent pas absolument à l’Eglise, mais uniquement quant à la protection, c’est-à-dire si ces personnes ont besoin de l’aide de l’Eglise, par exemple si elles souffrent de la violence et des frustrations de la part des puissants ». La raison de la compétence ecclésiastique est que « la protection ne peut être efficace sans la juridiction, comme cela est prouvé par les défenseurs des églises et des cités », et cette raison « ne déplut pas aux rois ». La conclusion d’Auteserre sur ce sujet est pour le moins surprenante. Car après avoir rappelé ces règles, et le fait que « l’Eglise est la mère des fidèles », il écrit : « Aujourd’hui, les choses étant mieux réglées, l’Eglise s’abstient de bon gré des causes des veuves et des orphelins »1573. Il se range ainsi, il faut le reconnaître, du côté de la pratique et de la doctrine1574. Tel était d’ailleurs le sentiment de l’auteur sur la connaissance, par le pape, « des causes des veuves, ou des laïcs » qui devaient être d’un genre particulier, « relevant du for ecclésiastique, comme les causes matrimoniales et quelques autres »1575.

§ 2. Le rejet des entreprises de juridiction

  • 1576 DJE, Opera, t. 1, lib. 7, cap. 16, p. 192. Auteserre vise ici le Tractatus de modo generalis conci (...)
  • 1577 v. FR. Olivier-martin, « Note sur le De origine jusrisdictionum attribué à Pierre Bertrand » dans (...)
  • 1578 DJE, Opera, t. 1, lib. 7, cap. 16, p. 193.
  • 1579 CH. Loyseau, Traicté des Seigneuries, édition quatriesme, corrigée & augmentée par l’Autheur, Pari (...)
  • 1580 FR. Olivier-martin, L’Assemblée de Vincennes de 1329 et ses conséquences. Étude sur les conflits e (...)
  • 1581 CH. Loyseau, Traicté des Seigneuries, édition quatriesme, corrigée & augmentée par l’Autheur, Pari (...)
  • 1582 DJE, Opera, t. 1, lib. 7, cap. 16, p. 193.

48Son propos consistant à assurer l’indépendance des deux ordres de juridiction, il va méthodiquement contester les entreprises de juridiction. Il sollicite d’abord une certaine réciprocité : « L’on entend volontiers et de bon gré les plaintes des juges séculiers contre les usurpations de juridiction civile commises par les clercs et les évêques ; mais il ne faut pas se boucher les oreilles quant aux plaintes des évêques concernant les usurpations de la juridiction sacrée commises par les laïcs, dont a parlé à plusieurs reprises Durand de Mende »1576. C’est ainsi qu’il en vient à la « très célèbre » assemblée de Vincennes de 1329, où, « du temps de Philippe de Valois, les plaintes mutuelles pour usurpation de juridiction émanaient des évêques et des juges ». Après avoir exposé la teneur des débats opposant Pierre de Cuignières à Pierre Bertrand, évêque d’Autun, Auteserre se plaît à rapporter la décision royale : « Le Prince, ayant écouté les parties, et ne voulant pas donner à la postérité un mauvais exemple, n’ôta rien à la juridiction ecclésiastique, comme on peut le lire en tête du libelle [LU bellus super jurisdictione ecclesiastica et temporali et de earum connexione et divisione ad invicem1577] que Bertrand a édité à ce sujet »1578. Il charge ensuite Loyseau d’avoir eu une « interprétation sinueuse et maligne du conseil honnête et droit du Prince ». Ce dernier expliquait en effet que « ce bon Roy Philippes de Valois, estant encor estably de frais en son Royaume, à l’exclusion de l’Anglois, qui l’avoit pretendu, craignant d’y exciter de nouveaux troubles, à cause de l’autorité que le Clergé avoit lors en France, n’ausa y mettre la main »1579. En fait, les agissements contre la juridiction ecclésiastique intervinrent sans aucune décision émanant du pouvoir royal, mais par le développement d’une jurisprudence habile1580. Le fait du prince est plus tardif, comme le reconnaissent à la fois Loyseau et Auteserre. Pour le premier, « toutes ces entreprises [de la juridiction ecclésiastique] ont duré jusques à l’ord. 1539 & y estoit-on tellement accoustumé, qu’elles estoient passé en droict commun »1581. Mais pour le second, « si l’Eglise est quelquefois sortie des limites de sa propre juridiction au détriment du séculier, les séculiers ne doivent pas dépasser la mesure d’une juste punition. Or il est un coup qui frappe totalement la juridiction ecclésiastique, c'est à savoir un chapitre de la constitution royale de l’an 1539. Ainsi cette plaie est-elle inguérissable, à moins que la main royale ne la panse elle-même, et ne casse les duretés de la loi par un remède salutaire »1582.

  • 1583 DJE, Opera, t. 1, lib. 7, cap. 1, p. 166.
  • 1584 DJE, Opera, t. 1, lib. 7, cap. 1, p. 167.
  • 1585 DJE, Opera, t. 1, lib. 7, cap. 1, p. 168.

49Ainsi sa contestation porte-t-elle principalement sur les atteintes de la justice séculière vis-à-vis de la justice d’Eglise. Une des premières tâches qui l’occupe concerne la procédure suivie par les tribunaux eux-mêmes. Quant à la question du style, c’est-à-dire de la procédure à suivre dans les officialités, Auteserre se montre partisan d’une doctrine opposée à celle des parlements. Il confesse que « c’est une sentence certaine de ceux du palais, que le juge ecclésiastique soit tenu, dans le déroulement du procès ou l’instruction du litige, d’observer le style et l’usage du tribunal civil »1583. A l’appui de cette opinion, il cite Aufréri, Imbert et Févret « qui soutient de toutes ses forces leur sentence [...] et pour la soutenir, tente de prouver que l’Eglise usa des formules et des solennités des juges publics dans les causes ecclésiastiques. Mais en cela il travaille en vain, pour ne pas dire qu’il défaille ». Il s’emploie alors à prouver les différences majeures opposant les deux ordres de juridiction, sans démentir les ressemblances : « Je ne nie pas du tout les nombreux points communs entre les tribunaux ecclésiastiques et séculiers, comme celui qui empêche quiconque d’être condamné sans accusateur, ou l’absent d’être condamné par contumace, à moins d’avoir été cité trois fois ». Quant aux divergences, il les fonde sur la procédure prévue par les décrétales. D’une part, la manière d’introduire un litige : au for civil il faut un écrit, « quand la justice ecclésiastique connaît sommairement des causes traduites sans écrit »1584. Bien plus, il fallait un libelle pour en appeler au juge, or devant le juge ecclésiastique, cela se faisait « sans libelle appellatoire, par simple parole ». D’autre part, la péremption de l’instance civile s’acquiert « par cessation ou silence de trois années », alors que dans les causes ecclésiastiques, « le litige n’a pas de limite temporelle ». La justice d’Eglise procède en outre à la reconvention, « ce qu’ignorent les tribunaux séculiers »1585. Auteserre agrémente bien entendu ces particularités d’exemples puisés dans l’histoire ecclésiastique, et dresse une liste complémentaire des différences de traitement concernant des cas singuliers : l’interdit unde vi, le mariage, le dol.

  • 1586 Le Clergé aura, vers la fin de l’Ancien Régime, l’incroyable prétention contraire : « Les Décrétal (...)
  • 1587 L’article premier du titre premier prescrit l’observation de l’ordonnance « par toutes nos cours [ (...)
  • 1588 Procès-verbal des conférences tenues par ordre du roi, pour l’examen des articles de l’ordonnance (...)
  • 1589 Recueil des actes, titres et mémoires concernant les affaires du clergé de France, Paris, 1769, t. (...)
  • 1590 DJE, Opera, t. 1, p. XL. Note sur p. 168. Le Clergé professait la même idée : « La maniere de l’ex (...)

50Toutes ces divergences l’autorisent à écrire : « C’est pourquoi les causes des clercs sont jugées selon les canons, non d’après les lois »1586. Il poursuit : « Ce que certains veulent aujourd’hui, à savoir que le juge ecclésiastique soit tenu, dans le règlement des litiges, par les lois et les formules du tribunal séculier, naît bien plus d’une présomption des juges que du droit. Les cours n’ont-elles pas chacune leur propre style et coutume ? ». S’appuyant sur le droit romain, respectueux des styles et coutumes de chaque juridiction, il s’interroge : « De grâce, quelle est donc cette haine du tribunal ecclésiastique, c'est-à-dire du tribunal de Dieu et de l’Eglise, qui lui refuse d’avoir ses lois et ses coutumes, tant qu’elles ne dérogent ni à la justice, ni à l’honnêteté publique ? ». Ce faisant, il combat l’opinion reçue majoritairement, et la législation royale, amplifiée en 16671587. D’ailleurs, lors des conférences de préparation du texte de loi, sur ce point précis, Lamoignon disait « que l’ordonnance que l’on examine est un style general, & que le roi entend qu’il soit universellement observé par tous les juges de son royaume »1588. Qu’il suffise enfin de citer le très officiel Recueil du Clergé : « Quoique l’on ait toujours conservé en France un grand respect pour les décrétales qui composent la collection de Grégoire IX. comme pour les autres décrets des Papes, il est vrai néanmoins qu’ils n’y ont pas eu l’autorité d’y régler les formes judiciaires des églises du royaume, ce qui confirme que la France avoit ses loix & ses usages dans les siecles précédens, & comme elle les a dans le nôtre. Quelques cours d’église du royaume ayant voulu dans les derniers siecles prendre la procedure des décrétales pour les regles des officialités, & suivre par cette voie une forme différente de celles des cours séculières, leur dessein y fut regardé comme une entreprise sur l’autorité du Roi, & lorsqu’on en portoit des plaintes aux parlemens, les officiaux étoient réformés, & leurs sentences déclarées abusives. Les parlemens sont dans les mêmes maximes dans notre siecle, & un defaut de procédure contre l’ordonnance dans des sentences des juges d’église, est un moyen d’abus infaillible »1589. Le Vaillant pouvait bien censurer cette affirmation « inconsidérée » d’Auteserre : « Car c’est à bon droit que les formules des jugements relèvent de la police extérieure, qui regarde les Princes séculiers »1590.

  • 1591 DJE, Opera, t. 1, lib. 7, cap. 12, p. 185.
  • 1592 Grégoire de Tours, Opera, t. 11, p. 195, observation sur Lib. 9, Cap. 43. En revanche, lorsqu’il c (...)

51Une des ingérences les plus sensibles des magistrats dans le domaine spirituel à présent étudiée par Auteserre est la possibilité « du juge séculier d’enjoindre au juge ecclésiastique d’absoudre ad cautelam un excommunié »1591. La raison de cette procédure n’est pas mentionnée, mais se rattache indubitablement à l’interdiction faite à l’excommunié d’ester en justice, qui obligeait donc l’excommunié à se faire absoudre, fut-ce préventivement, afin de faire reconnaître ses droits. Auteserre reconnaissait ailleurs : « Aujourd’hui, en France, l’exception d’excommunication ne peut être opposée au tribunal séculier, c’est-à-dire que l’on ne peut pas empêcher l’excommunié d’agir en justice »1592. La glose de la Pragmatique et Aufréri sont les références qu’il donne à ce sujet. Nonobstant cette concession, Auteserre va porter le fer contre la procédure. La matière de l’absolution ad cautelam est ample, et doit être étudiée sous plusieurs angles.

  • 1593 CL. Fleury, Institution au droit ecclésiastique, Paris, 1771, t. 2, p. 202, n. 1. L’attribution es (...)
  • 1594 Innocent III, Opera, t. 10, p. 224, commentaire sur X, 1,29, 36.
  • 1595 Innocent III, Opera, t. 10, p. 223, commentaire sur X, 1,29, 36.
  • 1596 Innocent III, Opera, t. 10, pp. 908-909, commentaire sur X, 4, 39, 40. L’on retrouve ce raisonneme (...)

52Le premier est évidemment historique, à savoir la naissance de cette procédure, et son usage primitif. Il faut se reporter à ses commentaires sur les décrétales d’innocent III, ce pontife étant réputé les avoir introduites, aux yeux de « la plupart des canonistes »1593. Auteserre fait remonter « des traces » de cet usage au concile de Chalcédoine, et au canon 3 du concile d’Agde1594. Innocent III reprit ainsi un vieil instrument juridique : « Ce remède de l’absolution ad cautelam n’est pas d’invention récente, comme le pensent certains, mais procède de la coutume de l’Eglise Romaine ». Le procédé est simple, et vise à permettre à l’excommunié d’interjeter appel de son jugement ou d’apporter des preuves, ce qu’il ne peut tant qu’il est excommunié : « Prias absolvendus, tum admitendae probationes »1595. Il développe encore son argumentation en commentant la décrétale Per tuas (X, 4, 39, 40), au sujet de l’évêque d’Auxerre qui avait excommunié un de ses archiprêtres, lequel avait demandé à l’évêque de Sens d’être absous. La procédure est ainsi précisée : « Si l’excommunié demande ce bienfait au métropolitain, il doit être absous ou remis à l’évêque pour être absous. Mais si l’évêque refuse, le métropolitain peut alors l’absoudre ad cautelam »1596. Ces conditions cessent quand l’excommunié fait appel : « Ob periculum morae absolvitur ad cautelam ».

  • 1597 DJE, Opera, t. 1, lib. 7, cap. 12, p. 185.
  • 1598 DJE, Opera, t. 1, lib. 7, cap. 12, p. 186.
  • 1599 L’article 23 de l’édit de Melun de février 1580 disposait : « Nous défendons aux Gardesdes-Sceaux (...)

53Vint ensuite la deuxième forme de cette absolution, intimée par le juge civil. Févret est encore en ligne de mire, lui qui accepte sans coup férir cette intromission « praeter omnem rationem juris & disciplinae ecclesiasticae »1597. Tout au contraire, Auteserre déploie cinq moyens, dont le premier suffirait seul à lui donner raison : « Celui qui est excommunié par son évêque ne peut être absous par un autre [...] donc l’autorité du magistrat civil ne peut s’imposer à l’ordinaire pour qu’il absolve l’excommunié ad cautelam ». Ensuite, il argue d’une nécessaire connaissance de la cause, qui n’a pas lieu d’être en cas d’injonction judiciaire. En troisième lieu, si l’évêque rechigne à sa tâche, l’excommunié peut se pourvoir auprès de ses comprovinciaux ou du métropolitain, « ainsi, le juge séculier n’a aucune part dans cette affaire ». Le quatrième argument est plus sommaire : « Nefas est judici saeculari cognoscere de meritis sententiae judicis ecclesiastici »1598. Le cinquième est habile, car reposant sur la législation royale. Il affirme qu’il « n’est pas permis à un magistrat séculier d’interdire au juge ecclésiastique d’excommunier quelqu’un, ou de le contraindre à absoudre une excommunication infligée ». Telle était la sentence du concile de Trente (sess. 23, cap. 3) « qui fut reprise par la constitution de Melun, art. 23 »1599. Il définit alors l’excommunication comme le « nerf et la force de la discipline ecclésiastique », perdant toute consistance si elle était mue par la juridiction étatique.

  • 1600 Traitez des droits et libertez de l’Eglise gallicane, Paris, 1731, t. 1er, 2ème partie, P. Pithou,(...)
  • 1601 J. Cabassut, Juris canonici theoria et praxis, Venise, 1728,tit. 5, cap. 14, p. 191.
  • 1602 L. Bouchel, La bibliothèque canonique, Paris, 1689, t. 1, p. 80, v° Appel comme d’abus.

54Or, la doctrine commune n’avait rien de plus éloigné que cette conception des choses. Pithou, commentant la 36ème liberté gallicane, se faisait l’écho de la jurisprudence et de la législation antérieure : « Les absolutions à cautele [...] sont & peuvent estre enjointes par le parlement, comme un accessoire & un incident à vuider avant l’appel comme d’abus, duquel estant juge legitime, il peut par consequent ordonner tout ce qui est necessaire en l’appel [...] de là vient que les Rois François I. & Charles IX. par leurs édits de l’an 1539. & 1571. reglans les appellations comme d’abus ont aussi reglé les injonctions des absolutions à cautele qui en dépendent »1600. Cabassut, pourtant gallican peu amène, écrivait : « Consuetudo enim hoc in Regno praescripsit, ut nulli excommunicati excludantur a litibus fori saecularis, sive actorum, sive reorum partes sustineant »1601. Il pouvait fonder son opinion sur l’ordonnance de Villers-Cotterêts, à l’article 6, Le Caron et Théveneau, deux juristes antérieurs à l’ordonnance civile. Un peu plus tard, Bouchel tiendra des raisonnements semblables, résultant des libertés gallicanes1602.

  • 1603 DJE, Opera, t. 1, p. XL. Note sur p. 185.
  • 1604 L’article dispose : « Lorsque nos Cours après avoir vû les charges & informations faites contre de (...)

55Son censeur reste donc dans la ligne officielle en écrivant : « Il n’affirme rien de plus dur que le juge séculier ne puisse pas enjoindre au juge ecclésiastique d’absoudre de l’excommunication ad cautelam, ce qui doit cependant s’entendre avec quelques modifications. Car si quelqu’un est accablé par une sentence d’excommunication fulminée contre lui, il peut en appeler comme d’abus, et le Parlement peut ordonner provisoirement qu’il soit absous ad cautelam, selon l’article 36 des Libertés de l’Eglise gallicane. Il ne sert à rien d’affirmer le préjudice de l’autorité de l’Eglise, car le bienfait de l’absolution ad cautelam revient à l’évêque, dont le Parlement en cette occasion réveille l’autorité. Car le condamné ne doit pas demeurer lié par l’excommunication jusqu’à ce que la cause soit vue juste, cause pour laquelle l’excommunication a été prononcée, car si elle était injuste, l’Eglise ne devrait pas dénier le bienfait de l’absolution »1603. Il aurait pu mentionner en sus l’article 41 de l’édit de 1695 sur la juridiction ecclésiastique, qui, bien que plus soucieux de la hiérarchie ecclésiastique, n’en permet pas moins cette pratique1604.

  • 1605 Le monitoire est « un Mandement de l’Official adressé à un Curé, pour avertir tous les Fidèles de (...)
  • 1606 DJE, Opera, t. 1, lib. 6, cap. 8, p. 156.
  • 1607 M. Fumaroli, L’âge de l’éloquence : rhétorique et “res literaria” de la Renaissance au seuil de l’ (...)
  • 1608 Le P. Labbé s.j., écrivit en 1651 un fort virulent Triumphus catholicae veritatis adversus novator (...)

56Autre pierre d’achoppement entre Eglise et Etat, la concession des monitoires. Elle fournit l’occasion à Auteserre d’affirmer une fois de plus son tempérament assez peu gallican1605. Et aussi, indirectement semble-t-il, de prendre parti dans la querelle janséniste. La question qu’il pose est : « Les novateurs peuvent-ils obtenir des monitoires au nom du procureur fiscal ? ». Il débute sa démonstration en affirmant : « Seul l’évêque, ou son official, peut concéder des monitoires à fin de révélation de choses perdues ou volées »1606. Sont donc exclus les abbés et autres clercs de moindre importance, car « les monitoires tendent à l’excommunication, qui est réservée à l’évêque ». Il ajoute ensuite : « Il ne peut pas être concédé de monitoires aux novateurs, car cela est un bienfait de l’Eglise, qui ne convient pas aux hérétiques : les privilèges de l’Eglise ne doivent pas favoriser les hérétiques ». Il étend même cette impossibilité aux monitoires n infligeant pas d excommunication, « quia a communione ecclesiae alieni sunt [...] nulla est societas Christo cum Belial ». Il convient de souligner l’audace d’Auteserre, qui emploie novatores pour hérétiques. Or ce mot de novateur était bien plus souvent pris à l’encontre des Jésuites pour qualifier leur faible attachement aux traditions nationales, gallicanes1607. En l’employant ici pour désigner ceux de la religion prétendue réformée, il paraît aussi adhérer à l’acception de novatores qui, dans la langue pontificale, désignait les jansénistes, tout comme il en allait chez les antijansénistes1608.

  • 1609 DJE, Opera, t. 1, lib. 6, cap. 8, p. 157.
  • 1610 Ch. Févret, Traitté de l’abus et du vray suiet des appellations qualifiées de ce nom d’abus, Second (...)
  • 1611 DJE, Opera, t. 1, lib. 9, cap. 10, p. 250.

57Ainsi donc, le procureur fiscal, « qui est le défenseur de la discipline ecclésiastique, ne peut pas ajuster son œuvre aux hérétiques [...], il est l’accusateur légitime des hérétiques, non leur flatteur »1609. Auteserre se base ensuite sur l’ancien droit français pour réfuter une possible action par procureur, notamment lors d’une affaire criminelle, les Mendiants seuls ayant joui d’un tel privilège. Le principal auteur visé ici est encore Févret, « fier et triomphant partout de l’extermination de la juridiction ecclésiastique », qui prétendait « permettre à ceux qui font profession de la Religion prétendue reformée, de faire expédier & publier les Monitoires par eux obtenus sous le nom de Monsieur le Procureur General ou de ses substituts »1610. Une autre raison contraire à cette voie repose sur la nécessité de connaître la cause dont il s’agit : « Comme le monitoire tend à l’excommunication, qui ne peut être infligée qu’en connaissance de cause et pour les délits les plus graves [...], le juge ne doit pas être contraint d’envoyer des monitoires ». Une raison supplémentaire, qu’il juge cependant superflu de rapporter ici, est présentée ailleurs : « Ob causant civilem. puta ob aes alienum. per inopiam non solutum. non potest quipiam excommunicari, cap. Odoardus [X, 3, 23, 3], concil. Trident. sess. 25 de ref cap. 3 »1611.

  • 1612 DJE, Opera, t. 1, lib. 6, cap. 8, p. 157.
  • 1613 DJE, Opera, t. 1, lib. 6, cap. 8, pp. 157-158.

58La conséquence serait une atteinte grave à la liberté ecclésiastique : « L’évêque serait forcé d’infliger l’excommunication, sans connaître la cause, selon l’envie du juge séculier. L’excommunication ne serait plus un glaive spirituel, mais plutôt un glaive servile et profane »1612. Là où Févret voit dans l’évêque un « ministre nu et exécutant de l’expédition des monitoires », Auteserre oppose le concile de Trente et l’opinion de Barbosa. Quand le dijonnais permet d’appeler comme d’abus de la concession et du refus de concession, le toulousain objecte la pratique du parlement de Toulouse, « plus équitable », qui ne reçoit pas ce genre d’appel, « mais procède par simple libelle de cassation, comme l’on dit ». Il en profite pour brocarder les propos incohérents de son adversaire : « Fevret dit qu’il est permis d’appeler comme d’abus de l’expédition des monitoires, mais il se contredit. Si en effet ce qu’il dit est vrai (bien que ce ne soit pas le droit qui l’affirme), à savoir que l’évêque est un ministre nu et souscripteur du monitoire, simple exécutant mandaté ou contraint par le juge séculier, alors il n’est pas du tout permis d’en appeler. L’on ne peut pas appeler d’un exécutant, à moins qu’il n’outrepasse le mandat »1613.

  • 1614 DJE, Opera, t. 1, p. XXXIX. Note sur p. 157.

59Cette opposition frontale à la doctrine et à la pratique communes, partiellement justifiée par la jurisprudence toulousaine, lui vaut cette longue censure : « L’auteur a bien le droit de défendre son opinion sur la concession des monitoires, cependant la pratique judiciaire française l’emporte, qui empêche au juge ecclésiastique de dénier les monitoires si la cause fut reconnue, par le juge laïc, nécessaire pour élucider la vérité, de par l’édit d’avril 1695. Le roi a assez pourvu à la chose, que les juges séculiers ne se voient concéder la faculté d’obtenir des monitoires par le juge ecclésiastique, à moins d’un crime atroce ou d’un scandale public. Mais le juge ecclésiastique ne doit pas enquêter sur ce qui a été vu par le juge laïc, car il doit aider la juridiction pour les parties, en vertu de la concorde mutuelle des juridictions ecclésiastique et séculière, que se doivent respectivement les juges royaux et ecclésiastiques »1614.

  • 1615 DJE, Opera, t. 1, lib. 6, cap. 14, p. 163.

60La question de l’indépendance des deux ordres l’amène à se poser la question suivante : les évêques ont-ils un pouvoir quelconque sur les magistrats ? Question délicate s’il en est, qu’Auteserre va trancher dans le vif. Il commence par exposer que les deux ordres de juridiction sont tout à fait distincts et séparés, et de cette « économie du droit » il tire la conclusion que « le juge ecclésiastique n’a pas de juridiction sur les laïcs en matière civile »1615. Mais, se fondant sur la novelle 86 de Justinien, il écrit : « Si cependant, le préfet ou le recteur de la province négligeait de dire le droit pour ses provinciaux, il serait loisible à ces derniers d’aller à l’évêque ». Cette règle fut reprise par le droit canonique, transférant à l’évêque, « quasi jure devoluto », le contentieux non jugé par le juge séculier. A l’inverse, Auteserre reconnaît, à la suite de la novelle 83 reprise par Gratien, que « les clercs, dans les causes pécuniaires, doivent d’abord se tourner vers l’évêque », et si celui-ci ne rend justice, alors « le litige est transféré au juge civil ». Cette réciproque n’a cependant pas duré longtemps, car « de par les constitutions pontificales, les clercs n’ont pas le droit de se transporter devant le juge civil en raison d’un défaut de justice ». Surtout, « les évêques avaient entre leurs mains la censure de la juridiction des magistrats, le droit de les avertir, le droit de les corriger, et si, avisés, ils ne portaient pas de meilleurs fruits, il leur était permis de les dénoncer au Prince et de les excommunier ». Telle était la sentence des troisième et quatrième conciles de Tolède, aux canons 18 et 31.

  • 1616 DJE, Opera, t. 1, p. XXXIX. Note sur p. 163.
  • 1617 P.-T. Durand de Maillane, Les Libertez de l’Eglise Gallicane prouvées et commentées, Lyon, 1771, t (...)

61L’impression qui ressort de ce chapitre est sans conteste très restrictive de la juridiction séculière. Certes, l’auteur s’exprime ici au passé, mais ne disant mot du présent, il semble accorder pleine valeur à ces décisions anciennes. Cela lui vaut une remarque acerbe de son censeur : « L’auteur affirme que les évêques sont compétents pour censurer la juridiction des magistrats. Ce qui doit s’entendre avec des limites et des restrictions. Car s’il entend que cette censure de la juridiction peut s’exercer en raison de l’office, cela répugne tout à fait à nos moeurs et aux Libertés de l’Eglise gallicane. Mais s’il entend que le magistrat peut être poursuivi, en tant que personne privée, et qu’il n’est pas question de son office, alors il peut être soumis aux censures ecclésiastiques »1616. Il est vrai que la seizième liberté gallicane s’oppose radicalement à toute ingérence de l’Eglise sur la magistrature propter officium : « Ne peut aussi excommunier les Officiers du Roy, pour ce qui concerne l’exercice de leurs charges & offices [...] »1617.

  • 1618 Les lettres communicatoires « s’entendaient d’une attestation de communion avec l’Eglise », J. Mar (...)
  • 1619 DJE, Opera, t. 1, lib. 6, cap. 14, p. 164.
  • 1620 DJE, Opera, t. 1, lib. 9, cap. 6, p. 241.

62De plus, il n’hésite pas à écrire : « La puissance des évêques fut telle et si importance vis-à-vis des magistrats, mêmes majeurs [...] que les présidents juraient auprès de l’évêque, au commencement de leur charge, qu’ils ne donneraient pas leur suffrage contre de l’argent ». Mais encore, « aux meilleurs époques, la communion ecclésiastique était refusée aux magistrats qui avaient usé du jus gladii pour l’exercice des jugements capitaux, avant qu’ils aient reçus des évêques des lettres communicatoires1618, concile d’Arles I, can. 7 »1619. Ce n’est certes pas un déni touchant les magistrats, « car les crimes ne doivent pas demeurer impunis », mais la communion ne leur est ouverte que par « indulgence [...] comme l’exprimait saint Ambroise à Studium, ep. 59 ». Cette argumentation est d’ailleurs reproduite quelques pages plus loin, au sujet des peines majeures, dont la suspense. Il écrit : « Aux meilleurs siècles de l’Eglise, les magistrats eux-mêmes avaient coutume de s’abstenir de la communion de l’Eglise durant leur office, car ils s’emportaient violemment de temps en temps, concile d’Elvire, can. 56 »1620. Il poursuit en donnant une autre interprétation du premier concile d’Arles : « Si quelqu’un avait obtenu la magistrature par ambition, il n’était pas reçu à la communion sans lettres communicatoires ; et s’il avait agi contre les lois ou la discipline, il était retiré de la communion ». Il se montre là plus soucieux du rôle du magistrat, écrivant encore : « Les autres magistrats ne sont pas soustraits à la communion de peur que l’abstention [de communion] fasse fuir les honnêtes hommes de la magistrature, et que des tribunaux désertés ne permissent aux crimes de rester impunis ».

  • 1621 DJE, Opera, t. 1, p. XXXIX. Note sur p. 164.

63Ainsi, son opinion est plus nuancée. Elle constitue assurément moins une atteinte violente de l’indépendance du juge, mais reste tout de même peu encline à favoriser la magistrature, présumée suspecte. Le censeur n’en pensait pas moins, qui mettait en garde : « L’auteur, appuyé sur l’autorité du concile d’Arles, estime que le magistrat, autrefois, devait recevoir des lettres communicatoires des évêques, à cause de l’infliction de la peine capitale. Mais l’auteur interprète mal le sens du concile d’Arles, qui ressort des notes de Gabr. d’Aubépine sur ce canon. Séverin Binius et d’autres ont été beaucoup trop favorables à la juridiction ecclésiastique, et Gab. d’Aubépine les a justement réfutés, rapportant, à bon droit, ce canon aux hérétiques et schismatiques qui étaient amenés devant les magistrats. De la sorte, personne ne doit croire que la magistrature, dont le magistrat était un insigne titulaire, soit interdite de communion jusqu’à la réception des lettres communicatoires de l’évêque »1621. Cette relative indépendance des deux ordres subit cependant une attaque frontale avec l’appel comme d’abus, qu’il faut à présent aborder.

§ 3. L’appel comme d’abus

  • 1622 A. Charlas, Tractatus de libertatibus ecclesiae gallicanae, Liège, 1684, p. 753. Il ne cite pas Au (...)
  • 1623 G. Leclerc, « Influence du juridictionalisme, de l’illuminisme et du séparatisme sur le système de (...)
  • 1624 DJE, Opera, t. 1, lib. 1, cap. 3, p. 7.

64L’appel comme d’abus est véritablement un pilier des libertés gallicanes, comme le souligne un de ses plus ardents adversaires, Antoine Charlas : « Inter omnes Libertatum Ecclesiae Gallicanae articulos plurimum eminet. & ad defendendos alios excogitata est appellatio ab abusu ; qui modus hodie omnium frequentissimus est usurpandae. aut ligandae jurisdictionis spiritualis sub praetextu libertatis »1622. Les auteurs contemporains le présentent même comme l’une des deux « institutions motrices du gallicanisme »1623. La pensée d’Auteserre sur l’appel comme d’abus est donc du plus haut intérêt, et cependant plus nuancée que ne le laisse apparaître le mandat qui lui fut donné. Bien qu’il écrive au début de son traité : « Cum jurisdictio ecclesiastica et saecularis sint distinctae. ab una non appellatur ad aliam, can. Quoniam [D. 10, c. 8] », il ne rejette pas cette pratique en bloc, mais ne l’accepte pas non plus sans réserves1624. Il nous faut donc rapporter les cas précis d’acceptation de cette technique, avant d’étudier les refus réels et importants qu’il lui oppose, sachant que le problème, amplement traité dans la Défense, rejaillit ici et là dans d’autres écrits d’Auteserre.

L’histoire d’une technique

  • 1625 DJE, Opera, t. 1, lib. 8, cap. 7, p. 204.

65Il eût été invraisemblable qu’un juriste et historien comme Auteserre n’apportât pas quelques précisions sur l’apparition de cette procédure. Au huitième livre du De jurisdictione ecclesiastica, consacré aux appels simples et comme d’abus, il expose tout d’abord que la provocatio du juge ecclésiastique au juge séculier est très tardive. En effet, « Hincmar, évêque de Reims, admonesta fortement son neveu Hincmar, évêque de Laon, car il fut fait appel au juge séculier d’une sentence rendue par des juges élus, selon les canons Africains »1625. Il estime même opportun de citer intégralement cette lettre.

  • 1626 DJE, Opera, t. 1, lib. 8, cap. 7, p. 205.

66Passant au règne de Saint Louis, il rappelle que « fut faite une solennelle contestatio des Grands de France, disant que les laïcs ou les clercs ne seraient pas traduits devant le juge ordinaire ou délégué, hormis trois cas : l’hérésie, le mariage, l’usure ». Comme Févret se basait sur ce texte, Auteserre en fait l’exégèse : « Combien il se fait illusion, à lui et à sa cause, il est facile de le démontrer. Ce genre de testatio [arrangement] n’est pas un acte judiciaire, mais une plainte simple et nue, faite par les grands du royaume en dehors de tout jugement. Elle ne peut donc pas avoir la force d’un appel, qui est un acte judiciaire. De plus, elle fut faite sans l’autorité du Prince, ou des magistrats les plus importants, entre les mains seules de qui réside la vengeance publique. Mais encore, ce genre de plainte est bien plus un crime de conspiration, qu’un appel légitime. Elle ne lèse pas moins la juridiction royale que l’ecclésiastique »1626.

67Il en vient ensuite à l’Assemblée de Vincennes de 1329, toujours pour contredire Févret, qui l’emploie « comme argument pour prouver la noblesse des appels comme d’abus. Mais ce n’est nullement un appel. C’est seulement un colloque entre des évêques et des grands du royaume, pour défendre les limites de chacune des juridictions, afin que chacune soient observées. Pierre de Cuignières n’a pas porté plainte devant le sénat, bien qu’il en fût un membre éminent, mais devant le Prince [...] qui commanda de ne rien innover ».

  • 1627 DJE, Opera, t. 1, lib. 8, cap. 8, p. 205.

68Dans le chapitre suivant, intitulé « l’appel comme d’abus est une invention assez récente. Févret doit être réfuté », il expose qu’« un appel simple et nu du juge ecclésiastique au juge séculier est chose inouïe en France. Mais ces derniers siècles, par l’industrie et la machination des juges séculiers, fut élaboré ce genre d’appel, qu’ils nomment comme d’abus, par lequel un litige est transféré du juge ecclésiastique au juge séculier, à propos d’un abus commis par le juge ecclésiastique sur ce qui relève en propre du juge séculier »1627. Il s’attache à définir la notion d’abus, par un recours à Cicéron : « L’abus n’est rien d’autre que l’usage des choses consomptibles, comme le blé, le vin, l’huile ». Mais d’autres sens existent : l’abus peut alors être une somme d’argent, une mauvaise coutume, une exaction. En revanche, « l’appel qu’ils nomment comme d’abus, assez récemment inventé, est suspect de nouveauté ».

  • 1628 P. G. Caron, L’appelle per abuso, Milan, 1954, p. 291: « Une menzione speciale merita qui la ripro (...)
  • 1629 Ceci lui vaut l’amère censure de Le Vaillant : « Il flétrit d’une mort malheureuse les appels au f (...)
  • 1630 DJE, Opera, t. 1, lib. 8, cap. 8, p. 206.
  • 1631 Anastase, Opera, t. 3, p. 83, note sur Léon III. Il convient de rappeler que cette formule, quoiqu (...)
  • 1632 DJE, Opera, t. 1, lib. 8, cap. 8, p. 207.

69C’est pour cela, dit notre juriste, que Févret imagina de l’équiparer à l’appel au futur concile, ou au pape mieux informé. Mais, « qu’y a-t-il de commun avec l’appel comme d’abus, interjeté auprès du juge séculier et du parlement ? ». Il se livre à une comparaison rapide des deux procédures, pour mieux retourner l’argument. Fait rare à l’époque, et mentionné comme tel dans la littérature savante, Auteserre réprouve fortement cet usage1628. Il en récuse d’abord le caractère de véritable remedium juris, et insiste sur l’offense faite au pontife : « Non alium habuisse effectum compertum est quam offensionem et scandalum »1629. De plus, « qu’attendre en effet d’un appel au futur concile, qui ne peut être convoqué sans l’autorité du Pontife ? Il n’y a pas de probabilité qu’un Pontife le réunisse contre lui, et quant à l’appel à un Pape mieux informé, le Pape n’est pas en mesure d’en appeler contre lui. L’appel n’a lieu que d’un inférieur vers un supérieur »1630. Il est effectivement peu judicieux qu’il y ait identité du juge a quo et du juge ad quem. Et de plus, comme il l’affirmait ailleurs : « Romanus Pontifex a nemine judicaripotuit »1631. Il conteste enfin l’ancienneté de la chose. Car « sous le Roi Charles VIII, Jean de Nanterre, Procureur général du roi en l’année 1484, appela de la légation du Cardinal de la Balue au pape Sixte mieux informé. Ce qui suffit assez à démontrer que le remède des appels comme d’abus n’était pas encore connu »1632.

  • 1633 Masuer naît sous le règne de Charles V, mais écrit du temps de Charles VII.
  • 1634 DJE, Opera, t. 1, lib. 8, cap. 8, p. 206.
  • 1635 DJE, Opera, t. 1, lib. 8, cap. 8, p. 207. Le texte rapporté par les Mémoires du Clergé, t. 6, col. (...)

70Le premier, semble-t-il, Auteserre établit qu’on ne trouve pas d’exemple d’appel comme d’abus « au temps de Charles VI, de Charles VII, de Louis XI et de Charles VIII, il n’y en a aucune trace chez Masuer, qui écrivit du temps de Charles V1633, ni non plus chez Jean Le Coq, qui était célèbre du temps de Charles VI, pas plus que chez Gui Pape, qui commença d’écrire en 1440. Qu’il soit permis d’en appeler d’un juge ecclésiastique au juge séculier, cela est nié par Masuer [...], Jean Le Coq [...], Etienne Pasquier [...]. L’usage d’un appel de ce genre ne remonte pas plus haut que l’époque de Louis XII »1634. Il lui semble pouvoir faire naître cette pratique en 1486, « quand paraissait Etienne Aufréri, président du Parlement de Toulouse, dont les paroles ne doivent pas être méprisées ». Il cite un extrait de son Tractatus celebris de potestate secularium super ecclesiis, ne laissant pas de place au doute. Quoique long, ce texte a toute sa place ici : « Fallit in praesenti regno, ubi potestas ecclesiastica abutitur notorie sua jurisdictione, vel potestate ; quo casu etiam contra clericos concedi soient per cancellarium litterae in casu appelli ab abusu notorio vulgariter nuncupatae. de quibus saepenumero dubitavi, ubi fundari poterant in jure. Nunquam tamen audivi neque vidi nisi semel, quod super meritis hujusmodi causarum appellationum fuerit pronuntiatum, sed dumtaxat vel appellations annullari, aut quod appelantes non errant, ut appelantes recipiendi. quia a judice spirituali non est ad saecularem judicem appellandum »1635.

  • 1636 P. Ourliac, « Le parlement de Toulouse et les affaires de l’Eglise au milieu du XVème siècle », Et (...)
  • 1637 R. Génestal, Les origines de l’appel comme d’abus, Paris, 1951, p. 9. Ces notes de cours furent pu (...)
  • 1638 R. Génestal, Les origines de l’appel comme d’abus, Paris, 1951, p. 10.
  • 1639 R. Génestal, Le privilegium fort en France du décret de Gratien à la fin du XIVème siècle, Paris, (...)

71Paul Ourliac, reprenant l’intuition d’Adhémar Esmein, affirmait que l’origine de l’appel comme d’abus se situait bien là, toulousaine de surcroît, et réfutait OlivierMartin qui voyait naître cette procédure à Paris1636. Il faut cependant s’interroger sur son silence vis-à-vis de l’étude de Génestal. Car il connaissait bien évidemment cette étude, et la citait en un autre endroit de son article. Génestal, utilisant les pièces publiées par Noël Valois dans son Histoire de la Pragmatique sanction de Bourges, rapporte une affaire datant de 1448. Il s’agissait d’un appel interjeté au Parlement d’une décision de renvoi au pape prise par le métropolitain de Sens, dans la brigue opposant deux candidats au siège épiscopal d’Orléans. Le parlement cassa la sentence de renvoi1637. Mais peut-on vraiment affirmer qu’il y eut appel comme d’abus ? Nous n’en sommes pas si sûr, car le Parlement se contenta de casser l’appel, agissant en tribunal de cassation, mais ne se saisit pas de l’affaire. Un autre cas recensé par Génestal est tout aussi problématique. Daté de 1449, il a trait au privilège du for d’un clerc bigame. Le procureur du roi dit explicitement qu’« en cas d’abus, l’on peut appeler de la juridiction ecclésiastique à la temporelle »1638. Mais là encore, il n’y a pas, à notre avis, appel comme d’abus. Le clerc bigame ne perd-il pas, d’après Génestal lui-même, « ipso facto tout privilège clérical et [est] abandonné à la contrainte du juge séculier »1639 ? Enfin, le troisième texte cité par Génestal est justement celui dont se sert Auteserre, tiré d’Aufréri.

  • 1640 R. Génestal, Les origines de l’appel comme d’abus, Paris, 1951, p. 7.
  • 1641 P.-T. Durand de Maillane, Les Libertez de l’Eglise Gallicane prouvées et commentées, Lyon, 1771, t (...)

72Quant à l’arrêt du 7 juin 1404 rapporté par Févret comme étant le prodrome de l’appel comme d’abus, Auteserre ne prend même pas la peine de le réfuter, tant il appert qu’il n’y a pas abus : « L’official de l’évêque de Paris avait accepté, malgré un déclinatoire de compétence, une demande concernant une rente foncière, présentée par Garin de Durno, et condamné le débirentier, Richard Chevalier. Le procureur du roi se saisit de l’affaire et cita l’évêque devant le parlement, qui annula la sentence de l’official [...] et condamna l’évêque à l’amende »1640. Cette date trop reculée n’était d’ailleurs pas envisagée par les plus gallicans, qui, à l’instar de Dupuy, citaient les mémoires de Dumenil : « Et en ce temps (vers l’an 1480), commencerent a avoir lieu les appellations comme d’abus, que l’on avisa d’interjeter ès Parlements de l’exécution de tous rescrits de Rome contraires aux saints Décrets, libertés & franchises de l’Eglise Gallicane »1641.

  • 1642 DJE, Opera, t. 1, lib. 8, cap. 8, p. 207.

73La conclusion d’Auteserre est nette : « A partir de ce temps-là, s’accrut l’usage des appels comme d’abus, qui aujourd’hui remplissent et surchargent les tribunaux », basant son jugement sur Guillaume Benoît. Connaisseur des arrêtistes anciens, il rapporte que, « d’après Gilles Le Maistre, les arrêts du parlement dans les causes d’appel comme d’abus ne remontent pas avant l’année 1533 ; voire à l’année 1537 pour Jean Du Luc ». Il harangue alors le lecteur : « L’usage des appels du juge ecclésiastique au juge séculier fit défaut pendant tant de siècles ; pourquoi donc sortit-il de ce siècle de fer ? Tant de Rois et de Princes, qui tinrent les clefs du royaume à ces époques, qui furent assez experts et connaisseurs des choses publiques mais ne pratiquèrent pas la coercition de la juridiction ecclésiastique ; d’où sortit ce remède ? ». S’il ajoute qu’« il est sacrilège de douter du jugement princier », et que les rois ont montré dans la protection de l’Eglise et de sa juridiction beaucoup de sagesse et de diligence, il donne l’exemple de Philippe VI de Valois, « véhémentement poussé à resserrer et contenir la juridiction ecclésiastique. Mais ayant bien pesé la chose, il la laissa intègre et suspendit son jugement, pour qu’un mauvais exemple ne donne pas plus tard l’occasion de souiller la juridiction ecclésiastique ». Il en appelle alors au très-chrétien : « Que Dieu très propice inspire à Louis Dieudonné ce conseil, afin que la paix règne sur son royaume et la Chrétienté, qu’il donne la paix à l’Eglise, et la restitue dans sa dignité »1642.

La théorie de l’appel comme d’abus

  • 1643 DJE, Opera, t. 1, lib. 8, cap. 9, p. 207.

74Auteserre n’en admet pas moins quelques cas susceptibles d’appel comme d’abus. Car, comme il l’écrit, « une fois l’usage [...] admis, il convient de savoir en quels cas a lieu ce genre d’appel, afin d’éviter que le désir de chacun s’accroisse indéfiniment [...] et que la juridiction ecclésiastique soit ravagée impunément et avec irrévérence »1643.

  • 1644 P-T. Durand de Maillane, Les Libertez de l’Eglise Gallicane prouvées et commentées, Lyon, 1771, t. (...)

75Il énumère les cas d’ouverture, reprenant Imbert, Rebuffe, Pasquier, Choppin et Bourdin : « Les infractions aux sacrés canons et aux décrets des Pères dont l’usage est reçu, la transgression des constitutions royales, la contravention aux arrêts des cours suprêmes, l’atteinte ou l’entreprise de juridiction royale et séculières ». Ce qui est très en retrait de la soixante-dix-neuvième liberté gallicane : « Par appellations precises comme d’abus, que nos peres ont dites estre quand il y a entreprise de juridiction, ou attentat contre les saints decrets & canons receus en ce Royaume, droits, franchises, libertez & privileges de l’Eglise Gallicane, concordats, edits & ordonnances du Roy, arrests de son Parlement : Bref, contre ce qui est non seulement de droict commun, divin ou naturel, mais aussy des prerogatives de ce Royaume, & de l’Eglise d’iceluy »1644.

  • 1645 Ce que le compte rendu du Journal des Sçavans a bien relevé : « Il examine les cas ordinaires où e (...)
  • 1646 Les occurrences bibliques sont très nombreuses, v. notamment la formule « princeps hujus mundi » d (...)
  • 1647 DJE, Opera, t. 1, lib. 8, cap. 9, p. 208.

76Auteserre essaye ensuite de minimiser chaque espèce1645, et, conscient de l’enjeu, avoue : « Je comprends assez que n’est pas en sûreté celui qui s’aventure en terrain glissant ; disputer de l’Eglise et de son droit, avec la République, cela déchaîne la haine. Elle ne combat pas avec les mêmes armes, car l’Eglise, faible et sans défense, se bat contre les Princes et les puissances du monde ». Ce faisant, il opère une inaccoutumée confusion entre les Princes et le Prince de ce monde1646. Citant saint Augustin, il donne aux évêques le summum jus de « contester avec les puissants au sujet de la manière dont ils doivent rendre la paix et la sécurité à l’Eglise, et éviter les occasions de schisme ». L’exemple étudié est celui de « Thomas, évêque d’Apamée, qui assista aux jeux du cirque – bien que cela fut interdit par les canons - avec Chosroes, roi des Perses et nouveau maître de la cité, pour qu’il les adoucisse »1647. Car l’Eglise ne doit pas rester muette, « restant sauve la majesté du Prince ». De même, enrôlant les prélats dans sa lutte contre l’appel comme d’abus, il écrit qu’« il est néfaste aux évêques de se taire, là où la voix salutaire de l’Eglise » peut améliorer le cours des choses, renvoyant à l’audace de David dans le psaume 118 : Loquebar de testimoniis tais in conspectu Regum, & non confundebar.

  • 1648 DJE, Opera, t. 1, lib. 8, cap. 1, p. 195. Ce qui déclenche l’ire de l’annotateur : « Il aurait dû (...)
  • 1649 DJE, Opera, t. 1, lib. 8, cap. 9, p. 208.

77Ailleurs, il qualifie l’appel comme d’abus de « lethale telum et scopulus jurisdictionis ecclesiasticae »1648, puis esquisse sa condamnation du système lui-même, assise sur plusieurs arguments de poids. « Que les cas d’appel comme d’abus soient sans contredit vagues, excessifs et effrénés, c’est ce que nous affirmons, et que nous expliquons sur chacun pris précisément »1649. Ainsi passe-t-il en revue les différents cas d’ouverture d’un appel comme d’abus, pour mieux les brider. En premier lieu, l’infraction aux canons : « D’abord, si quelque chose était tenté par le juge ecclésiastique contre les canons, cela ne dispose pas, de droit, à un abus. L’on ne peut nier que l’appel comme d’abus est un remède tout à fait nouveau et subsidiaire, que l’on ne doit pas quérir, à moins de la déficience de l’ordinaire. Mais bien que la violation des canons induise de soi un grief (gravamen), la sentence portée contre les canons peut être rétractée, ou rescindée par appel auprès du supérieur. Ce n’est donc pas sans injure que l’on recourt à l’appel comme d’abus, en omettant l’appel simple. Or, ce que l’on demande au Prince est vain, si on peut l’obtenir de droit commun, L. Imperatores, Dig. De reb. auctor. judic. possid. [D. 42, 1, 35] ».

  • 1650 DJE, Opera, t. 1, p. XXXVII. Note sur p. 30.

78Ce point si important est ainsi annoté par Le Vaillant : « L’auteur invective violemment les appels comme d’abus, qu’il appelle le dernier remède d’arrière-garde, donné quand tous les autres font défaut, ce qui doit être entendu avec quelques modifications, à savoir que les clercs ne doivent recourir au tribunal laïc qu’avec peine ; mais quand les juges ecclésiastiques abusent de leur juridiction, le recours devant la cour de Parlement est censé être un remède ordinaire »1650.

79Un deuxième argument, toujours au sujet des infractions aux canons, est très réducteur, mais vise juste : « Si à chaque fois qu’un juge ecclésiastique attentait aux canons, il était donné une cause d’abus, alors, la juridiction ecclésiastique serait entièrement éteinte et détruite, et il ne resterait plus aucune occasion d’en appeler comme d’abus des sentences des évêques. Il ne peut, en effet, exister aucune sentence faisant grief, de laquelle on ne pourrait faire appel comme d’abus, car tout grief est contracté par la transgression des canons ou des décrets des Pères. Et si nous acceptions le juge séculier comme juge et arbitre de la contravention aux sacrés canons, il serait alors le seul interprète des canons, ce qui est le propre des évêques. Car il revient d’interpréter la loi, à celui qui la pose ». Ainsi, il restreint les causes d’abus à ce qu’elles étaient ab initio : « Cela touchait à la Pragmatique, et c’est pourquoi il était demandé à la chancellerie des lettres royaux, qui étaient conçues avec la formule de l’infraction à la Pragmatique, selon l’édit de Charles VII de 1453, art. 84 et 85 ».

  • 1651 DJE, Opera, t. 1, lib. 8, cap. 9, p. 209.
  • 1652 Ord. 1667, Tit. 1, art. 1 : « Voulons que la présente Ordonnance, & celle que Nous ferons ci-après (...)
  • 1653 DJE, Opera, t. 1, p. XL. Note sur p. 208.

80Il passe ensuite aux infractions aux constitutions royales : « Non est idonea causa appellationis tanquam ab abusu », car « les évêques, dans les affaires ecclésiastiques, doivent juger selon les canons et les décrets des Pontifes [...]. Les constitutions des laïques ne lient pas l’Eglise, cap. Ecclesia sanctae Mariae [X, 1, 2, 10] ». En rhéteur, il manie l’interrogation oratoire, et demande : « En quoi donc pèche le juge ecclésiastique, si, jugeant selon les canons, il omet les constitutions, dont plusieurs luttent contre ces mêmes canons ? Et si l’infraction aux constitutions engendre un abus, comment les juges ecclésiastiques doivent-ils se débrouiller pour éviter l’abus ? Comme les canons sont souvent en désaccord avec les constitutions - qui souvent sont des coutumes passées dans le droit - si en plus ils doivent juger selon ces constitutions, ils tombent dans les filets de l’abus, car il leur échoit de juger selon les canons. Mais s’ils jugent selon les canons, ils ne s’éloignent pas de l’abus, car il arrivera qu’ils auront jugé contre les constitutions »1651. Or, bien que cet ouvrage fût écrit en 1661-1665, il fut encore présenté en 1670, et publié en 1702. Entretemps, l’ordonnance civile de 1667 avait statué que les ordonnances fussent adressées aux officialités et les obligeassent comme les autres juridictions1652. Ainsi Auteserre lutte t-il à la fois contre la pratique, la doctrine et les lois. Et son censeur d’écrire, cette fois à bon droit : « Avec son style, il invective l’usage des appels comme d’abus, qu’il appelle remède tout à fait nouveau et de dernier ressort, bien qu’il se soit souvent récrié contre cet usage en tant que remède ordinaire. A la fin de la même page, il affirme inconsidérément que l’infraction aux principales constitutions n’est pas une cause idoine d’appel comme d’abus. Pourtant, à chaque fois qu’est enfreinte une constitution royale par le juge ecclésiastique, il y a lieu à appel comme d’abus, car le juge ecclésiastique, dans ses jugements extérieurs, est tenu par les lois du tribunal »1653.

  • 1654 Il en profite pour traiter de la coutume, « optima legum interpres », DJE, Opera, t. 1, lib. 8, ca (...)
  • 1655 DJE, Opera, t. 1, p. XL. Note sur p. 212.

81La contravention aux arrêts des parlements, poursuit-il, « génère encore moins un abus. Car l’Eglise a ses lois, c’est-à-dire les canons, qui ont force de loi. Autrement, le juge séculier serait en mesure de supprimer et détruire les canons et les décrets des Pères, ce qui n’est pas supportable. Certes, les arrêts des parlements font un certain droit, c’est-à-dire qu’ils ont force de chose jugée, de sorte qu’ils ne puissent être rétractés, et qu’on ne puisse en appeler. Mais ils n’ont pas force de loi, et c’est ce qui est dit dans la loi Non ambigitw : Dig. De legibus [D. 1, 3, 9]. Les arrêts du sénat font droit à cause de l’autorité de la chose jugée, qui doit être stable ». Après avoir longuement disserté sur la différence qu’il y a de l’arrêt à la loi1654, de l’affaire privée à la chose publique, il conclut : « Les meilleurs praticiens, dans leur recensement des cas d’appel comme d’abus, ont tu la contravention aux arrêts ». Et de citer Nicolas Bohier, « Talia enim attentare, vel alia contra auctoritatem & regias ordinationes, & sanctorum patrum decreta, libertates, & privilegia regni & regnicolarum, vocatur abusus in Francia » (q. 297, no 3) et Jean Imbert, tant d’après ses Institutiones forenses que son Enchiridion juris scripti. Là encore, le censeur remarquera avec âpreté : « Il s’exclame atrocement contre les tribunaux, invectivant l’appel comme d’abus devant le Parlement. Il devrait plutôt s’abstenir de tant d’impropretés, dans lesquelles un jurisconsulte ne devrait pas tomber »1655.

  • 1656 DJE, Opera, t. 1, lib. 8, cap. 9, p. 210.

82La dernière limitation qu’il impose se tire de l’égalité des tribunaux. « Parmi les cas d’abus, sont énumérés les attentats ou entreprises contre la juridiction royale ou séculière, basés sur l’argument que chaque juge peut défendre sa juridiction par un jugement pénal. [...] Mais en cette cause, l’on ne voit pas que le juge séculier use d’un autre droit que le juge ecclésiastique [...] lorsqu’il défend sa juridiction par le glaive spirituel, c’est-à-dire une censure ecclésiastique contre le juge séculier. Une règle des deux droits, est que si l’un dit le droit de l’autre, il use ce droit là. Et si nous admettons que le juge séculier puisse connaître, pour abus, des mérites d’une sentence du juge ecclésiastique, il en ressort un double inconvénient : le premier, car le juge séculier se fait juge en sa propre cause, contre la L. Qui jurisdictioni [D. 2, 1, 10] [...], le second, car l’égal s’approprie l’imperium sur son égal, contre la L. Est receptum [D. 2, 1, 14] »1656.

  • 1657 DJE, Opera, t. 1, lib. 7, cap. 13, p. 186.
  • 1658 Il s’agit en fait du tome premier de Pierre Pithou, Preuves des libertez de l Eglise gallicane, Pa (...)
  • 1659 DJE, Opera, t. 1, lib. 7, cap. 13, p. 187.

83Ce disant, Auteserre brise magnifiquement un tabou français : l’interdiction de censurer le juge civil. Ses propos visent à redonner la possibilité au juge ecclésiastique d’excommunier un magistrat, si ce dernier attente à la libertas Ecclesiae. Déployant la nécessité de punir « par divers moyens, tant spirituels que temporels » les juges séculiers qui « bien souvent, trop oublieux de leur office et de la religion, s’efforcent de déposséder en tout la juridiction ecclésiastique », il brandit deux remèdes1657. Le premier est l’excommunication, le second la privation du fief, s’il est concédé par l’Eglise. Il rapporte bien entendu l’édit de Charles V et le privilège apostolique interdisant « aux officiaux d’excommunier les officiers du roi en ce qui concerne l’exercice de leur juridiction temporelle, au sujet de quoi il faut se référer aux Monuments des Libertés de l’Eglise Gallicane, t. 21658, cap. 5, et à Ferrault, 6ème privilège des rois de France »1659. Mais il s’empresse d’ajouter : « Bien que j’aie dit que les juges séculiers doivent jouir de la paix, les édits royaux et les privilèges apostoliques doivent être entendus l’un et l’autre d’une manière purement civile ». Par exemple, « si le juge est mû par la nécessité, il ne doit pas être excommunié. Si la hardiesse de sa puissance le fait agir violemment, et s’il s’immisce dans le domaine de la juridiction ecclésiastique, je ne vois pas par quel pacte il pourrait échapper à l’excommunication ».

  • 1660 DJE, Opera, t. 1, lib. 7, cap. 13, p. 188.
  • 1661 C. Guymier n’a pas fait de commentaire sur la Pragmatique, mais une glose, cf. P. Arabeyre, « Guym (...)

84Le raisonnement oppose ensuite les hommes à l’institution : « Que la dignité du magistrat soit épargnée en le protégeant d’une excommunication portée par un homme, soit. Mais quelle raison peut-on arguer pour éviter l’excommunication portée par les canons ? Il n’est pas du ressort de l’édit [royal] de permettre aux magistrats de fouler aux pieds la juridiction ecclésiastique par des injures et des rapines. Le bienfait du Prince ne peut pas être interprété pour l’injure et la mort de l’Eglise, car il revient au bon Prince de la protéger et de la défendre ». Il ne reste plus à notre canoniste qu’à prouver par quelques exemples historiques ce qu’il vient d’affirmer : celui du privilège concédé par Clément III et Innocent III aux rois de Pologne, modéré par une exclusion explicite des cas « manifestes et raisonnables » de condamnation des juges séculiers, convient parfaitement. Les lois n’ont plus qu’à recouvrer leur caractère protecteur de la juridiction de l’Eglise. Car, « ne convient-il pas à la piété et au nom des Rois TrèsChrétiens de consoler la juridiction ecclésiastique, déjà à terre et à demi-morte ? »1660. A cette question oratoire, il prend le malin plaisir de répondre en citant « un des plus grands sénateurs de France, Cosme Guymier, président à Paris, qui disait, dans son commentaire de la Pragmatique, § Itaque, verb. Libertatis : Cum autem, Rex Franciae sit pugil ecclesiae. & inter omnes Christianos Christianissimus, debet custodire jurisdictiones & libertates ecclesiasticas [...] »1661.

  • 1662 P.-T. Durand de Maillane, Les Libertez de l’Eglise Gallicane prouvées et commentées, Lyon, 1771, t (...)
  • 1663 P-T. Durand de Maillane, Les Libertez de l’Eglise Gallicane prouvées et commentées, Lyon, 1771, t. (...)
  • 1664 J. Krynen, L’idéologie de la magistrature ancienne. L’Etat de justice. France, XIIIe-XXe siècle, P (...)

85De quel côté penche Auteserre ? Qu’il suffise ici de citer une liberté gallicane, la seizième : « Ne peut aussi excommunier les Officiers du Roy, pour ce qui concerne l’exercice de leurs charges & offices : & s’il le fait, celuy qui l’a poursuivy est contraint par peines & amendes, & par saisie de son temporel, ores que il fust Ecclésiastique, de faire révoquer telles censures »1662. Le commentaire de Dupuy est aussi éloquent : « Les Officiers & Magistrats sont exempts des censures, parce qu’ils exercent une partie de la Royauté, qui est la Justice, de laquelle ils ne doivent estre divertis & empéchez en la fonction de leurs charges, pour ne point troubler la police publique [...]. L’on dit que ceux qui attentent à la personne des Ministres du Roy commettent crime de lèze Majesté, parce que, dit la Loy, Pars corporis Principis sunt »1663. L’on reconnaît sans peine cette idéologie de la magistrature ancienne, voulant dérober au roi les droits qui ne tiennent qu’en son cœur1664.

86Notre canoniste, loyaliste, combat cette usurpation au nom du roi lui-même. Car en définitive, « selon l’article 72 de la constitution de Charles VIII en 1493, si une question juridictionnelle intervient entre l’un et l’autre juge, l’on ne peut aller convenablement à personne d’autre qu’au Prince, qui assigne aux juridictions leurs limites ». C’est d’ailleurs ce que fit Pierre de Cuignières, portant ses récriminations, non devant le sénat, mais devant le roi. Cette posture est très délicate à tenir. Il est contraint, en luttant contre les parlementaires, d’attribuer au roi la délimitation des juridictions. Et quand il sera question de l’empiètement de la juridiction royale sur les compétences des officialités, son langage se fera moins royaliste que clérical.

  • 1665 DJE, Opera, t. 1, lib. 8, cap. 10, p. 210. Il affirme de même dans une lettre au chancelier : « Je (...)
  • 1666 DJE, Opera, t. 1, lib. 8, cap. 10, p. 211.

87Si donc les appels comme d’abus ne s’appliquent pas dans les hypothèses de violation des canons, des ordonnances ou des arrêts, l’on ne voit guère ce qu’il subsiste. Et pourtant, il prend soin d’écrire : « Je n’ai pas voulu rejeter entièrement les appels comme d’abus, bien qu’ils soient tout à fait opposés à la discipline ecclésiastique, mais leur imposer une mesure »1665. Sans cette mesure, ces appels « nés sans loi, se répandant sans loi, et comme par un moyen détourné, minent la juridiction ecclésiastique, et l’Eglise elle-même, qui, sans sa juridiction, ne peut être saine et sauve ». Il rappelle que les rois eux-mêmes imposèrent des limites. Charles IX, en 1572 : « Les appellations comme d’abus ne seront, sinon ès cas de nos Ordonnances » ; Henri III, par l’ordonnance de Blois, à l’article 59 : « Défendons à nos cours de parlement de recevoir aucunes appellations comme d’abus, sinon ès cas de nos ordonnances ». Ce qui lui permet d’affirmer : « Par le même conseil, les mêmes Princes n’ont pas supporté que l’on appelle comme d’abus de la discipline et de la correction. Et, s’il était fait appel, l’appel serait enregistré, mais privé de la force propre d’un appel, dont l’effet est de suspendre le jugement »1666.

  • 1667 A quelque quatre pages d’intervalle, Auteserre écrit ceci : « Verum hujusmodi appellationes [adfut (...)
  • 1668 Tacite, Annales, III, 53 : « Peut-être leur aurais-je conseillé de laisser leur cours à des vices (...)

88En contradiction avec ce qui précède, il semble, dans ce chapitre 10, prendre la défense des appels comme d’abus. Le titre même du chapitre annonce le changement : « Judicium auctoris de appellationibus tanquam ab abusu, idem quodpatrum Gallicanorum de frustratoriis appellationibus ad sedem apostolicam » avant de le qualifier de « lethale virus disciplinae ecclesiasticae ». Aussi écrit-il qu ils « succèdent aux appels au futur concile, et au Pape mieux informé, et cela fut imaginé en premier lieu pour la défense de la juridiction des ordinaires, et la répression des actions transalpines »1667. C’est bien la seule et unique fois dans toute l’œuvre d’Auteserre qu’est ainsi dédaignée la Ville éternelle. Il poursuit sa description clinique de la procédure : « Il s’en faut que ce remède soit converti en poison mortel pour les ordinaires, alors qu’il leur fut offert comme une grâce. L’appel comme d’abus sert de médicament devant être donné au corps à temps, mais ce remède est à utiliser avec parcimonie, si les autres ne fonctionnent pas. Il faut s’en servir comme le fer et le feu, dont on use parfois pour soigner le corps en brûlant et coupant, incomparable aux autres remèdes morbides. Ainsi mon jugement de l’appel comme d’abus doit s’entendre des appels invétérés, les supportant mais ne les embrassant pas. Il faut oublier ce vice ancien, contre lequel nous ne pouvons rien, pour ne pas montrer notre impuissance, comme le dit Tacite : Omittenda potins praevalida & adulta vitia, quam hoc adsequi, ut palam fieret, quitus flagitiis impares essemus »1668.

  • 1669 Dans le registre macabre, le frère Dezeuze, jésuite, professeur de rhétorique, fustigeait l’appel (...)
  • 1670 Cl. Fleury, Institution au droit ecclésiastique, Paris, 1771, t. 2, p. 207, n. 1 : « Appel frivole (...)
  • 1671 DJE, Opera, t. 1, lib. 8, cap. 10, p. 212.

89Mais notre canoniste de reprendre bien vite son souffle d’outre-mont pour de nouveau déplorer : « Il faut souffrir que l’usage de ces appels, le pire vice du siècle, passa dans la loi, comme les remèdes morbides passèrent dans la nature des anciens »1669. Il tente la gageure de fonder sa propre condamnation de l’appel comme d’abus sur la condamnation gallicane des appels frustratoires1670. « Les pères Gallicans ont condamné les appels frivoles & frustratoires au Siège Apostolique, comme étant la ruine et la perte tant de la juridiction des ordinaires que de la discipline ecclésiastique ». Il fonde son opinion sur saint Bernard et Yves de Chartres, avant de s’exclamer : « Combien plus condamnables sont les appels comme d’abus frivoles et quotidiens, qui sont interjetés çà et là pour la perte de la juridiction ecclésiastique ». Enfin, il confesse : « Il est une chose dont je me plains, c’est que les appels comme d’abus sont introduits non comme un secours et un refuge, mais comme un asile, pour employer les termes de saint Bernard dans ses Considérations à Eugène III [...]. L’intervention des tribuns de la plèbe, si l’on regarde les origines, fut un sacro-saint secours, une arche et le palladium de notre liberté. Mais quand s’est glissée la licence d’intervention, elle fut changée en une injure, prenant des aspects simulés, devenant la fureur des foules et la flamme des guerres civiles ». De même, « l’appel comme d’abus, qui fut auparavant institué pour défendre la juridiction des ordinaires, et l’autorité de la pragmatique et du concordat, est devenu pernicieux et malheureux pour l’Eglise et la juridiction ecclésiastique à cause d’un usage malsain, comme l’observe justement [Anne] Robert, Rer. judicat., lib. 3, cap. 5. Ayant commencé petitement, la chose tomba dans l’immensité, et ce genre d’appel, introduit pour des causes publiques, a maintenant lieu dans des causes privées, par un usage corrompu, ce qui est intolérable »1671.

90Gémissant de voir se développer « le pire fléau de la république Chrétienne », il conteste « ces juges qui s’excitent au tribunal » et ne sont rassasiés « s’ils n’entendent chaque jour des causes d’appel comme d’abus, et comme au théâtre, triomphent par l’humiliation et l’outrage des très saints évêques. Le très saint nom des évêques est joué et sifflé au tribunal ; le zèle de la discipline est insinué comme étant de l’arrogance et de la tyrannie. Un honnête labeur de sauvegarde de la dignité épiscopale est accusé d’ambition et de morgue ».

91Finalement, rien ne vaut une métaphore pour faire comprendre au lecteur dans quelle extrémité est tombée la France. Du fait de ces appels, la juridiction ecclésiastique se retrouve « morose, paresseuse, sordide, lucrative, comme autrefois la statue de Zena Augusta, qui, étant d’une beauté insigne, fut défigurée en statue d’une vieille femme ridée et couverte de cheveux blancs, pour que la grâce de sa beauté n’excite pas la jalousie ».

La documentation juridique

  • 1672 P. Taisand, Les vies des plus célèbres jurisconsultes, Paris, 1721, v° Févret, p. 264.
  • 1673 DJE, Opera, t. 1, pp. 161, 176, 237. Nous nous contenterons de donner des références tirées du De (...)
  • 1674 DJE, Opera, t. 1, pp. 86, 161, 251.
  • 1675 DJE, Opera, t. 1, p. 206.
  • 1676 DJE, Opera, t. 1, pp. 86, 123, 139.
  • 1677 DJE, Opera, t. 1, pp. 60, 90, 113.
  • 1678 DJE, Opera, t. 1, pp. 69, 122, 176.
  • 1679 DJE, Opera, t. 1, pp. 65, 129, 139.
  • 1680 DJE, Opera, t. 1, pp. 152, 176, 237.
  • 1681 DJE, Opera, t. 1, pp. 90, 186, 207.
  • 1682 DJE, Opera, t. 1, pp. 99, 130, 139.
  • 1683 DJE, Opera, t. 1, p. 152.
  • 1684 DJE, Opera, t. 1, pp. 86, 176, 237.
  • 1685 DJE, Opera, t. 1, pp. 150, 158.
  • 1686 DJE, Opera, t. 1, p. 212.
  • 1687 DJE, Opera, t. 1, p. 152.
  • 1688 DJE, Opera, t. l, p. 132.
  • 1689 DJE, Opera, t. 1, p. 127.

92Après avoir exposé sa dénonciation de l’appel comme d’abus, il reste à voir comment Auteserre, dans la pratique, admet cette procédure, ou du moins, rapporte l’état présent du droit. Il faut ici rejeter la prétendue méconnaissance de la jurisprudence française que lui ont reprochée ses contradicteurs, assénant qu’il « n’a pas joint la pratique à la théorie »1672. Sans dresser une liste exhaustive des sources qu’il utilise et cite (la liste serait trop longue), on peut dresser celle des praticiens consultés. Par ordre chronologique, cela donne : les Quaestiones de Jean Le Coq (1340-1399)1673 ; les Decisiones Capellae Tolosanae de Jean Corsier († 1404 ?), avec les notes d’Aufréri (1458-15 11)1674 ; la Practica forensis de Jean Masuer (1370-1452)1675 ; les Decisiones de Gui Pape († 1477)1676 ; les Decisiones aureae de François Marc (t 1522/23)1677 ; les Decisiones de Nicolas Bohier (1469-1539)1678 ; les Commentaria in consuetudines ducatus Burgundiae de Barthélémy de Chasseneuz (1480-1541)1679 ; les Décisions notables de Gilles Lemaistre (1499-1562) ; les Arrêts de Jean Papon (1507-1590)1680 ; les Placitorum summae de Jean Du Luc (Lucius)1681 ; les Institutiones forenses de Jean Imbert (1522 ?-fin du XVIème siècle)1682 ; les Quaestiones notatissimae de Jean-Etienne Duranti (1534-1589)1683 ; les Notables et singulières questions de droict escrit de Géraud de Maynard (1537-1607)1684 ; les Arrêts de Georges Louet (1540-1608), édités et annotés par Julien Brodeau (1585-1653)1685 ; les Rerum judicatarum libri IV d’Anne Robert (t 1619)1686 ; les Notables et singulières questions de droict de Jean Chenu (1559-1627)1687 ; les Controverses agitées en la Cour du Parlement de Bretagne de Pierre Belordeau (fin XVIème – début XVIIème)1688 ; les Questions notables de droit de Simon d’Olive (1584-1647), « vir clarrissimus [...] senator Tolosanus juris & usus forensis peritissimus », parues seulement six ans plus tôt1689. Il est vrai qu’il subsiste des manques – véniels par leur nombre – que nous ne nous expliquons pas, comme les recueils de Bernard de La Roche-Flavin, Jacques de Montholon, Jean Bouguier ou Claude Le Prestre.

  • 1690 DJE, Opera, t. l, pp. 75, 134, 135, 157. Le premier arrêt, du 9 juillet 1642, fut rendu « dans la (...)
  • 1691 DJE, Opera, t. 1, pp. 62, 221.
  • 1692 DJE, Opera, t. 1, pp. 89, 119, 129.
  • 1693 DJE, Opera, t. l, p. 188.
  • 1694 DJE, Opera, t. 1, pp. 99, 139, 207.
  • 1695 DJE, Opera, t. 1, pp. 61, 95, 150.
  • 1696 DJE, Opera, t. 1, p. 161.
  • 1697 DJE, Opera, t. 1, pp. 115, 119,207.
  • 1698 DJE, Opera, t. 1, pp. 61, 90, 292.
  • 1699 DJE, Opera, t. 1, pp. 92, 94, 161.
  • 1700 DJE, Opera, t. 1, pp. 139, 238.
  • 1701 DJE, Opera, t. 1, pp. 159, 207.
  • 1702 DJE, Opera, t. 1, pp. 129, 136, 180.
  • 1703 DJE, Opera, t. 1, pp. 152, 161, 237.
  • 1704 DJE, Opera, t. 1, p. 114.

93Il rapporte aussi des arrêts du parlement de Toulouse, un de 1636, plusieurs de 1642, ou d’autres de date inconnue1690 ; ainsi que certains qu’il a personnellement entendus, comme en 16201691. Il n’hésite pas non plus à invoquer d’autres praticiens, ayant pourtant laissé une œuvre plus doctrinale que jurisprudentielle. En laissant de côté les auteurs purement doctrinaux, l’on peut citer Jean Faure (1275-1340)1692 ; Cosme Guymier (†l5 03)1693 ; Etienne Aufréri (1458-1511)1694 ; Pierre Rebuffe (†l5 5 7)1695 ; André Tiraqueau (1488-1558)1696, Gilles Lemaistre (1499-1562)1697 ; Charles Du Moulin (1500-1566)1698 ; François Le Douaren (1509-1559)1699 ; Jean Bacquet (1520-1597)1700 ; Etienne Pasquier (1529-1615)1701 ; Louis Le Caron (1534-1613)1702 ; René Choppin (1537-1606)1703, Antoine Favre (1557-1624)1704 et bien sûr Charles Févret (1583-1661).

  • 1705 DJE, Opera, t. 1, pp. 177, 292.
  • 1706 DJE, Opera, t. 1, p. 122.
  • 1707 DJE, Opera, t. 1, pp. 87, 175.
  • 1708 DJE, Opera, t. 1, p. 161.
  • 1709 DJE, Opera, t. 1, p. 122.
  • 1710 DJE, Opera, t. l, pp. 118, 291.
  • 1711 DJE, Opera, t. 1, p. 57.
  • 1712 DJE, Opera, t. l, pp. 86, 118.
  • 1713 DJE, Opera, t. 1, pp. 85, 86, 130.
  • 1714 DJE, Opera, t. 1, pp. 86, 90.
  • 1715 DJE, Opera, t. 1, pp. 114, 118, 130.
  • 1716 DJE, Opera, t. 1, p. 237.
  • 1717 DJE, Opera, t. l, pp. 150, 160, 180.
  • 1718 DJE, Opera, t. l, p. 85.

94De surcroît, il invoque des œuvres de praticiens étrangers, comme les Consilia d’Oldradus de Ponte (†l335)1705 ; les Consilia de Pierre d’Ancharano (fin XIVème – début XVème)1706 ; les Consilia de Frédéric de Sienne1707 ; les Consilia d’Alexandre Tartagni (dit d’Imola, †1477)1708 ; les Consilia des frères Calderinus1709 ; les Consilia de Philippe Decius (1454-1535)1710 ; les Consilia de Martin d’Azpilcueta (1492-1586)1711 ; la Praxis de Joos de Damhouder (1507-1581)1712 ; les Practicae questiones de Diego de Covarrubias y Leyva (1512-1577)1713 ; l’œuvre de Joachim Mynsinger (1514-1588)1714 ; les Libri Sententiarum receptarum seupractica civilis et criminalis de Julius Clarus (1525-1575)1715 ; la Praxis criminalis canonica de Bernardo Diaz, évêque de Calahorra au XVIème siècle1716 ; les Practicae observationes d’Andreas von Gail1717 ; les Decisiones de Thomas Grammaticus1718.

  • 1719 Acta Eruditorum, Leipzig, Décembre 1703, no XII, p. 522.
  • 1720 DJE, Opera, t. 1, p. XXXVI. L’on peut ajouter qu’il connaît aussi la législation royale, même anci (...)
  • 1721 A.-Fr. Prost de Royer, Dictionnaire de jurisprudence et des arrêts : ou nouvelle édition du Dictio (...)
  • 1722 Clémentines, Opera, t. 5, Dédicace, p. 159.

95Totalement erronée, extrêmement injuste, l’accusation portée contre Auteserre, « antiquitatis potins quam praxis forensis studiosum »1719, éloigné de « ceux qui connaissent l’usage des tribunaux de France »1720, « parce qu’il s’étoit plus attaché à l’étude des décrétales & des canonistes, qu’à celle de nos libertés & maximes »1721. S’il combat bien souvent la jurisprudence française, ce n’est pas en passant, mais bien informé, et de manière fort choisie. Comme d’ailleurs dans ses commentaires sur les Clémentines : « J’y expose les principes sur [...] les traces de la pratique foraine, laquelle nous utilisons, comme je l’ai assez montré »1722.

La pratique de l’appel comme d’abus

  • 1723 Innocent III, Opera, t. 10, p. 297, commentaire sur X, 2, 2, 14.
  • 1724 Innocent III, Opera, t. 10, p. 241, commentaire sur X, 1, 31, H.

96Les rares fois où il accepte la pratique de l’appel comme d’abus en dehors du traité De jurisdictione ecclesiastica sont d’autant plus intéressantes. Au sujet de la décrétale Postulasti (X, 2, 2, 14), où il est question d’un clerc délinquant, il expose les règles d’attribution du for : « Le for compétent est celui du lieu où la faute a été commise ». Mais cette règle posant problème en l’espèce, où le clerc délinquant ne résidait pas dans ce diocèse, il rappelle que selon le droit romain, « l’exécution de la sentence revient au juge du lieu où l’affaire est pendante [...]. Bien plus, le juge ecclésiastique ne peut pas faire exécuter sa sentence sans passer par l’office du juge séculier, novelle 123, sans quoi cela ouvrirait droit à en appeler comme d’abus »1723. Cette novelle 123 est encore invoquée pour rappeler que « le droit dont nous nous servons ne contient pas en lui l’exécution de la sentence [par le juge ecclésiastique], mais une invitation, comme on dit, au bras séculier, c’est-à-dire à livrer au juge civil, sans quoi cela donnerait lieu à appel comme d’abus »1724.

  • 1725 Asceticon, Opera, t. 2, lib. 4, cap. 8, p. 113.
  • 1726 La plus ancienne copie que nous ayons répertoriée est de 1612, sans savoir si elle constitue l’édi (...)

97Dans l’Asceticon, il affirme en premier lieu que « les profès ne peuvent pas disposer de leurs biens par testament, d’après la novelle 5 de Justinien, cap. 5, et la novelle 123, cap. 38, ainsi que la novelle 5 de Léon [...] et aussi d’après la constitution de Grégoire Ier, can. Quia ingredientibus, [C. 19, q. 3, c. 7], bien évidemment sauf dispense du souverain pontife, cap. Cum ad monasteria [X, 3, 35, 6] »1725. Mais il écrit ensuite : « S’il était dispensé, il serait possible d’appeler comme d’abus de l’exécution de la dispense », fondant son opinion sur les récentes Quaestiones notatissimae de Duranti (1624) et sur les commentaires que Brodeau ajouta au Recueil de plusieurs arrêts notables du Parlement de Paris de Louet1726. Il rappelle ensuite l’exemple de Grégoire lui-même, permettant à tel moine de tester.

  • 1727 Asceticon, Opera, t. 2, lib. 10, cap. 2, p. 276.

98Toujours à propos des réguliers, Auteserre commente le statut canonique des bénéfices réguliers, qui sont de leur nature amovibles ad nutum abbatis. Cependant, « en France, les bénéfices réguliers sont devenus perpétuels, en vertu d’une coutume prescrite, et l’on ne peut pas retirer le priorat sans cause, faute de quoi il en serait appelé comme d’abus à la Cour »1727. Cet avis est basé sur Rebuffe.

  • 1728 Innocent III, Opera, t. 10, p. 653, commentaire sur X, 3, 38, 28.
  • 1729 DJE, Opera, t. 1, lib. 10, cap. 14, p. 292.
  • 1730 DJE, Opera, t. 1, lib. 9, cap. 4, p. 237.

99Ensuite, commentant la décrétale Cum dilectus (X, 3, 38, 28), ayant trait au droit de patronage, il explique que le pape peut déroger aux droits des patrons tant laïcs qu’ecclésiastiques, de par sa plénitude de puissance. Cependant, « en France, le Pontife ne peut déroger au droit du patron laïc, sinon il y aurait lieu à appel comme d’abus de l’exécution de cette dérogation »1728. Il rapporte la même solution dans sa Défense de la juridiction ecclésiastique, se fondant une fois de plus sur l’autorité de Rebuffe1729. Dans ce même ouvrage il expose, relativement à la torture, que « le juge ecclésiastique ne peut pas utiliser un nouveau genre de question, sans quoi cela serait abusif »1730. Il fonde son opinion sur Papon et Maynard.

  • 1731 DJE, Opera, t. 1, lib. 3, cap. 11, p. 97.

100Un dernier cas d’ouverture de l’appel comme d’abus concerne la pension ecclésiastique établie sur les bénéfices. Auteserre écrit : « En France, le débiteur d’une pension [bénéficiale] ne peut être contraint à payer sa pension par un autre que par l’ordinaire, c’est-à-dire l’évêque »1731. Il invoque à l’appui la Pragmatique, au titre relatif aux annates, et ajoute : « Si une condamnation était émise par l’exécuteur des lettres, il serait possible d’en appeler comme d’abus ». Les deux autorités qui fondent son avis sont Guillaume Benoît et Rebuffe. Mais ce qui importe en cette affaire, est que l’appel comme d’abus est pour une fois tourné en faveur de la juridiction épiscopale, puisqu’il sanctionne un contournement.

  • 1732 DJE, Opera, t. 1, lib. 2, cap. 2, p. 31.

101Reste qu’il se montre le plus souvent d’un avis opposé à ce genre d’appel. Mandaté pour réfuter l’emploi inconsidéré de l’appel comme d’abus, Auteserre se montre bon exécutant. En effet, l’on trouve de nombreuses invectives, ainsi que d abondantes réfutations de Févret. Par exemple, il affirme franchement que « rien de ce qui concerne les ordinations de prêtres ou d’évêques ne doit être tranché par les tribunaux des juges civils, et tout doit être laissé aux soins des évêques ou du souverain pontife. Et assurément, comme rien ne doit être fait vainement en droit, ou lors d’un jugement, pourquoi admettre en ces causes un appel comme d’abus, qui manque totalement d’effet ? »1732. Puis, au sujet des ordinations sacerdotales, il conteste violemment la pratique de son temps : « Quand un clerc n’est pas ordonné par son évêque, on dit qu’il y a abus. Mais le caractère, une fois imprimé [dans l’âme], peut-il être enlevé ? Est-ce qu’un décret du sénat, qui dit solennellement abusive cette ordination, peut ajouter quelque chose aux sanctions des sacrés canons, qui déclarent irrégulier celui qui s’est fait ordonner par un autre que son évêque, ou dans un autre diocèse ? Car celui-là est suspendu de l’exécution de l’ordre, incapable de posséder des bénéfices, privé de tout privilège clérical, et presque réduit à l’état laïc ». Il termine son propos par une vive imprécation : « Que les juges séculiers voient et comprennent combien grave est l’injure qu’ils font à Dieu et à l’Eglise, en présumant juger des ordinations – qui sont des œuvres exclusives du Saint-Esprit – en ne faisant rien d’autre que favoriser la sécularité, et en résistant vainement au Saint-Esprit ».

  • 1733 Assez discret de ce côté-là, il écrit ailleurs, sans que cela constitue une flatterie : « Christus (...)
  • 1734 DJE, Opera, t. 1, lib. 2, cap. 3, p. 32. Dans ce même passage, il n’omet pas de rappeler que le so (...)

102Les jérémiades d’Auteserre ne font que commencer. Ainsi l’entend-on proclamer, dans la volonté de rehausser l’autorité des évêques1733 : « Pour ce qui est de la juridiction, à cause de la dureté de l’ordinaire, on peut recourir au supérieur par appel ou par plainte [...]. Mais en ce qui concerne l’ordre, il n’y a pas lieu à dévolution, appel ou recours, car la collation de l’ordre est une grâce, pour laquelle l’ordinaire a plénitude de puissance, en tant que vicaire du Christ et dispensateur des grâces, qui sont un pur bienfait du Saint-Esprit, et ne peuvent être astreintes par le joug des lois ou des formules des juges »1734. Il termine avec des accents pauliniens : « Car là où est l’Esprit-Saint, là est la liberté. Les délits des militaires sont laissés à la connaissance du tribunal militaire ; combien plus convient-il de laisser à l’évêque les délits des clercs, à qui il revient de se préoccuper de l’idonéité de sa milice sacrée et du gouvernement des âmes, qui est l’art des arts ».

  • 1735 Nous n’avons pu retrouver cet arrêt, qui n’a d’ailleurs peut-être pas été publié, en tout cas, sûr (...)
  • 1736 DJE, Opera, t. 1, lib. 2, cap. 3, p. 33.
  • 1737 Théodoret de Cyr, Histoire ecclésiastique, lib. 4, cap. 7, trad. L. Cousin, Paris, 1676, p. 217 : (...)

103Le coupable ? Le voici : « Je gémis d’avoir entendu délibérer, par un des plus nobles parlements de France, que si un ordinaire refusait de conférer les ordres après une triple réquisition, ou de donner des lettre dimissoires pour que les ordres soient conférés par un autre évêque, il devenait loisible d aller trouver un évêque quelconque, même étranger1735. D’où le juge laïc tire-t-il ce pouvoir de forcer les évêques à ordonner des clercs, ou à leur donner des lettres dimissoires ? Cela relève de la même puissance que d’ordonner et de concéder des lettres dimissoires, cap. Nullus [X, 1, 18, 4], S’il était permis au juge séculier, après une triple réquisition, de laisser un clerc se faire ordonner par n’importe quel évêque, il reviendrait au Sénat d’imposer les mains ou de concéder des lettres dimissoires »1736. Et d’appuyer son argumentation sur l’exemple de Valentinien rejetant tout pouvoir sur l’élection de l’évêque de Milan1737.

  • 1738 DJE, Opera, t. 1, lib. 2, cap. 3, p. 33. Il expose encore que « comme les Prêtres sont constitués (...)
  • 1739 DJE, Opera, t. 1, lib. 2, cap. 3, p. 34.

104La raison est bien sûr d’ordre religieux : « L’ordination des clercs, qui n’a rien de civil, n’est autre que sacrée et spirituelle, de sorte que le Sénat ne doit pas l’appeler à son tribunal, lui qui concède les ordres à quiconque le demande en trompant son propre évêque par une triple réquisition, à cause de l’infraction au sénatus-consulte et, disent-ils, de la dureté des évêques ! Mais plus dure et plus inique est la condition des évêques, eux dont la réputation est toute sujette aux calomnies et suspicions des laïcs »1738. Le propos s’achève sur une défense inaccoutumée : « C’est à bon droit que les évêques sont libres d’ordonner des clercs, et nous utiliserons les termes d’un adversaire. Pierre de Cuignières lui-même, que personne n’a égalé pour séculariser et offenser l’Eglise, ne toucha pas la libre puissance d’ordonner des clercs, se contentant d’attaquer les évêques qui conféraient les ordres aux indignes, augmentant le nombre de leurs sujets au détriment de la juridiction séculière »1739. La sortie d’une telle situation s’opère par le haut : « L’évêque ordonne des clercs à ses risques et périls, et il devra en rendre compte à Dieu ». Car, en définitive, « melius est Sacerdotes pauciores bonos, quamplures malos vel inutiles habere ministros ».

  • 1740 Recueil des actes, titres, et mémoires concernant les affaires du Clergé de France, Paris, 1770, t (...)
  • 1741 Id. col. 1515-1516. Cette formulation est tirée de l’article 64 de l’ordonnance de Blois, mettant (...)

105Auteserre fustige ici l’appel comme d’abus qui se pratiquait dans les causes d’ordination. Ce faisant, il renverse un principe bien ancré dans la tradition juridique gallicane, dont le Clergé fut aussi adversaire. Les Mémoires du Clergé rapportent longuement « les ordonnances de nos Rois » à ce propos : des capitulaires (dans l’édition de Baluze) à Louis XIV, en passant par Charles le Chauve et Henri III1740. Dans cet ensemble, l’on repère deux principes applicables : le refus de l’évêque doit être motivé ; l’appel de la décision se fait devant le collateur ordinaire. D’ailleurs en 1655, le Clergé fit à ce sujet des remontrances au roi. Ce dernier déclara, en février 1657 : « Art. 5 : Defendons auxdites cours de parlemens & tous autres juges de contraindre les prélats & autres collateurs ordinaires, de bailler provision des bénéfices dépendans de leur collation, ni d’ordonner que les particuliers se pourvoiront pardevant autres que le collateur ordinaire, ou à son refus pardevant son supérieur, par les voies du droit »1741. Le compilateur écrit : « L’article VI de la déclaration du Roi, du mois de Mars 1666 dressée sur les remontrances de l’assemblée générale du Clergé, convoquée en 1665, y est conforme, & en mêmes termes ». Mais, légèrement désabusé, il ajoute : « Ces deux déclarations n’ont été registrées en aucune cour ».

  • 1742 Id. col. 1524-1548.
  • 1743 [D. Jousse], Commentaire sur l’Edit du mois d’Avril 1695, concernant la jurisdiction ecclésiastiqu (...)

106Le pouvoir royal semble avoir tenté de lutter contre cette pratique, car, outre les arrêts du Conseil privé déjà mentionnés, les Mémoires du Clergé se font forts de citer « deux arrêts célèbres du conseil des 3 février & 7 décembre 1677 par lesquels il a été jugé, que sur le refus des ordinaires d’accorder un visa, on ne peut se pourvoir que pardevant les supérieurs ecclésiastiques »1742. L’édit sur la juridiction ecclésiastique de 1695, tempère certes l’ardeur parlementaire en son article 6, mais ne dispose pas moins : « Nos Cours & autres Juges ne pourront contraindre les Archevêques, Evêques & autres Collateurs ordinaires de donner des provisions des Bénéfices dépendans de leurs Collations, ni prendre connoissance du refus, à moins qu’il n’y en ait appel comme d’abus, & en ce cas leur ordonnons de renvoyer pardevant les Supérieurs Ecclésiastiques [...] »1743. Si l’appel comme d’abus n’est pas rejeté comme Auteserre l’eût souhaité, l’affaire est du moins rendue aux prélats.

  • 1744 DJE, Opera, t. 1, lib. 2, cap. 14, p. 57.

107L’étendue de l’appel comme d’abus est bornée strictement par Auteserre, qui en profite pour ridiculiser son adversaire. Au sujet de la collation dévolue au supérieur, « Févret, qui cherche la moindre faille, croit que l’on peut appeler comme d’abus de cette collation, lib. 2, cap. 6, no 11. Ce qui est vraiment absurde, et pour plusieurs raisons. D’abord, il n’est permis d’en appeler comme d’abus, ou d’en appeler tout simplement, que des sentences des juges. L’appel n’est admis que par le juge, et sur un acte judiciaire [...]. Comme la collation d un bénéfice est un acte de juridiction non contentieuse, mais volontaire, c’est un acte extrajudiciaire qui ne reçoit pas d’appel »1744. Ensuite, la collation ayant été dévolue, l’acte de provision par le collateur ordinaire est nul de plein droit.

  • 1745 DJE, Opera, t. 1, p. XXXVII. Note sur p. 57.
  • 1746 P.-T. Durand de Maillane, Dictionnaire de droit canonique, Lyon, 1770, t. 1, p. 68, v° Abus.

108Ce qui lui vaut une autre remarque du censeur : « L’auteur tend difficilement à prouver qu’il est inhérent à la juridiction ecclésiastique, qu’on ne puisse appeler comme d abus de la collation d’un bénéfice [...]. Cependant l’usage prévalut qu’il était possible d’en appeler si la collation était faite par l’ordinaire contre le droit des patrons, surtout des laïcs, ou contre la loi du royaume, et en violation des règles du droit, mais ce type d’appel comme d’abus doit être considéré comme le remède des ordinaires »1745. La remarque de Durand de Maillane est similaire : « Haute Serre [...] dit que l’appel comme d’abus contre lequel il témoigne un zele amer, ne saurait avoir lieu pour une collation de bénéfice [...] quoique l’Auteur appuie son sentiment sur l’autorité des Loix, l’usage prévalu & qu’il est ordinaire qu’on appelle d’une collation faite contre les Loix du Royaume »1746.

  • 1747 DJE, Opera, t. 1, lib. 6, cap. 8, p. 157.

109L’appel comme d’abus, « remède extraordinaire contre l’Eglise », n’a pas plus lieu d’être en ce qui concerne le refus d’adresser des monitoires. Cette compétence, écrit Auteserre, relève du seul évêque qui « ne peut pas être forcé, par n’importe quel juge séculier que ce soit, à concéder des monitoires. Cela regarde uniquement son libre arbitre et sa conscience »1747. Si l’évêque refuse indûment, il faut s’en remettre « par voie d’appel, au supérieur, c’est-à-dire au métropolitain ». De la sorte, « il ne subsiste aucune raison d’en appeler comme d’abus [...] quand il existe un remède ordinaire. La demande faite au Prince est nulle, si l’on peut obtenir ce que l’on demande de par le droit commun, L. Imperatores [D. 49, 1,21] ». Contre Févret qui acceptait « que l’on puisse appeler comme d’abus de la concession même des moni toires », Auteserre rétorque : « Comme une roue lancée qui ne peut s’arrêter, et ayant déjà admis une fois l’appel comme d’abus, [Févret] se leurre en l’appliquant en toutes choses ».

  • 1748 DJE, Opera, t. 1, lib. 3, cap. 8, p. 93.
  • 1749 L. Bouchel, La bibliothèque canonique, Paris, 1689, t. 2, p. 223, v° Petitoire.

110En ce qui concerne le pétitoire des bénéfices ecclésiastiques, il se montre encore contempteur de la pratique courante. Nous reviendrons plus loin sur la distinction du possessoire et du pétitoire, et leurs juges respectifs d’après notre canoniste. Mais il faut ici noter que, contre l’avis de Févret, il repousse l’idée que l’on puisse « appeler comme d’abus de la sentence contraire du juge ecclésiastique, sur la question du pétitoire »1748. La raison est sans ambiguïté : « La sentence du juge séculier au sujet du possessoire n’enlève pas au juge ecclésiastique son pouvoir de juger du pétitoire, sans quoi ce jugement du pétitoire serait vain et insignifiant, et inutile la constitution royale qui réserve le pétitoire au juge ecclésiastique ». Or la pratique donne tort à Auteserre. Parmi d’autres, Bouchel écrit en 1689 : « Les instances possessoires bénéficiales jugées par Arrest portent un tel coup au pétitoire, que s’il n’y a quelque moyen nouveau, qui puisse donner sujet au Juge d’Eglise à rendre un jugement contraire, le jugement du Juge d’Eglise est annulé & révoqué [...]& c’est aujourd’huy ce qui s’observe constamment »1749.

  • 1750 Ch. Févret, Traitté de l’abus et du vray suiet des appellations qualifiées de ce nom d’abus, Second (...)
  • 1751 DJE, Opera, t. 1, lib. 6, cap. 12, p. 160.
  • 1752 DJE, Opera, t. 1, lib. 6, cap. 12, p. 161.
  • 1753 DJE, Opera, t. 1, p. XXXIX. Note sur pp. 161-162. Les auteurs postérieurs confirment cet unanimité (...)

111Dernier domaine où il refuse l’appel comme d’abus, celui de la connaissance des testaments et legs pieux. Auteserre attribue ce contentieux des pieuses donations à la juridiction ecclésiastique seule. Il cite contre son opinion les décisions rapportées par Jean Le Coq, Aufréri, Tiraqueau et Choppin. Il aurait aussi pu y ajouter Févret, qui disait : « Les Officiaux s’estans voulu entremettre de connoître des Testamens ou de l’exécution d’iceux, sur l’appel comme d’abus esmis de leur procedé, la Cour a tousjours cassé tout ce qui avoit esté fait comme abusif »1750. Notre canoniste soutient que « d’après les deux droits, l’évêque est le légitime exécuteur des testaments et legs pieux, si aucun autre exécuteur testamentaire n’est désigné »1751. C’est la sentence de la lex Nulli [C. 1, 3, 28] reprise par le concile de Trente. Ce droit est si ancien qu’il échoyait autrefois aux pontifes. S’il a l’honnêteté de reconnaître que « cependant, en un autre endroit, il est interdit à l’évêque de s’occuper des testaments, can. 18 de Carthage IV, pour éviter qu’il soit distrait de la lecture, de l’oraison et de la prédication », il n’en demeure pas moins ferme sur ce principe. D’ailleurs, « en vertu des deux droits, l’évêque peut aussi modifier un legs pieux en une autre cause pie, si la volonté du défunt ne peut pas être commodément accomplie ». Il établit ensuite la nécessaire connaissance épiscopale de cette matière, par analogie avec les aumônes, et vitupère la pratique : « Nos coutumes agissent avec l’Eglise d’une manière vraiment inique, attribuant au juge séculier la connaissance des legs pieux contre les laïcs, et permettant l’appel comme d’abus contre un laïc venant devant le juge ecclésiastique »1752. L’on comprend mieux la sévérité du censeur d’Auteserre : « Il faut contenir, ou plutôt supprimer tout à fait ces mots par lesquels il attribue la connaissance des legs pieux aux juges ecclésiastiques »1753.

  • 1754 DJE, Opera, t. 1, lib. 8, cap. 5, p. 202.Il termine de la sorte : « Vel potius afflante Numine, ut (...)
  • 1755 P.-T. Durand de Maillane, Dictionnaire de droit canonique, Lyon, 1770, t. 1, pp. 68-69, v° Abus. C (...)

112Au bout du compte, l’opinion de notre canoniste sur les appels comme d’abus ne manque pas de relief. Outre une condamnation générale, de principe, reposant sur la pravitas de cette pratique, l’on trouve des récusations d’espèces tout à fait fondées en droit. Il n’admet donc l’appel comme d’abus que comme remède subsidiaire, uniquement en cas de défaillance des autres autorités, en cas d’absolue nécessité. C’est ainsi qu’il justifie l’appel de saint Paul à César (Act. 25, 11) : « Nec in exemplum tradendum est quod Paulus appellavit ad Caesarem : hoc enim fecit deficiente copia alterius judicis, ne prorsus judice careret ; vel non tanquam Episcopus et Apostolus, sed tanquam civis Romanus »1754. Voilà bien ce que n’admettra pas Durand de Maillane : « Haute Serre se trompe en disant que l’appel comme d’abus n’est qu’un remède subsidiaire & extraordinaire, le dernier enfin qu’on doit employer au défaut de tout autre »1755.

  • 1756 A.-Fr. Prost De Royer, Dictionnaire de jurisprudence et des arrêts : ou nouvelle édition du Dictio (...)

113Les gallicans de manière générale s’emportent violemment contre Auteserre. Ainsi Prost de Royer, dans sa réédition du Dictionnaire de Brillon : « Que les papes aient trouvé parmi les docteurs ultramontains des défenseurs zélés de l’excessive puissance qu’ils s’attribuoient au préjudice de la jurisdiction temporelle, cela n’a sans doute rien de surprenant [...] mais qu’un jurisconsulte françois, qu’un professeur en droit dans une des premieres universités du royaume ait mis la main à la plume pour défendre les entreprises de la jurisdiction ecclésiastique, c’est ce qui a droit d’étonner, c’est ce qu’on ne pourrait croire si on ne lisoit l’ouvrage d’Antoine Hauteserre »1756.

  • 1757 P.-T. Durand de Maillane, Dictionnaire de droit canonique, Lyon, 1770, t. 4, p. 694, v° Visa.
  • 1758 G. Du Rousseaud de La Combe, Recueil de jurisprudence canonique et bénéficiale, Paris, 1748, v° Vi (...)
  • 1759 J.-J. Piales, Traité des collations et provisions de bénéfices. Second traité. Du visa et des refu (...)

114Il est bien clair que notre canoniste aura prêché dans le désert. Durand de Maillane affirmera que : « Celui qui a essuyé trois refus consécutifs, ne peut plus se pourvoir par la voie de l’appel simple [...], il lui reste seulement celle de l’appel comme d’abus »1757. Rousseaud de La Combe résumera : « Enfin, trois refus consécutifs par degrés, empêchent bien qu’on ne puisse interjeter de nouveau un appel simple ; mais ils n’excluent pas l’appel comme d’abus, s’il y a lieu »1758. Ces trois degrés étant l’évêque, le métropolitain et le primat. De manière assez révélatrice, il omettra un autre degré possible d’appel, celui du pape. Et Piales rédigera un chapitre entier sur cette possibilité, intitulé « Du remede contre le refus injuste de Visa, par l’appel comme d’abus [...] », dans un sens lourdement gallican1759.

115L’appel comme d’abus n’est toutefois pas le seul empiètement judiciaire combattu par notre juriste. De manière plus fondamentale, il tente de sauver l’essentiel de la juridiction ecclésiastique contre les entreprises de la juridiction royale. L’appel comme d’abus était seulement une des flèches séculières tirées contre l’indépendance du juge ecclésiastique. Mais le carquois est encore plein. Voulant aller plus loin que la stricte commande cléricale d’une réfutation de l’abus, il va employer ses forces à détrôner brutalement les cas royaux et autres cas usurpés.

Section 3 : Les cas royaux ou privilégiés, un discours contre les faits

  • 1760 Quelques protestations émaillèrent l’Assemblée de 1615, suite aux cahiers, revanchards en ce domai (...)
  • 1761 Recueil des actes, titres, et mémoires concernant les affaires du Clergé de France, Paris, 1769, t (...)

116Si nous n’avions montré la tangible connaissance qu’a Auteserre de la jurisprudence française, nous pourrions croire, avec Le Vaillant, qu’il ne s’agit là que de péroraisons d’un universitaire coupé du réel. Certes, le discours qu’il tient en faveur de la juridiction ecclésiastique s’avère tout à fait contraire aux faits, du moins tels qu’ils sont jugés au prétoire. Mais ce discours contre les faits a ceci d’intéressant qu’il constitue une vraie marque de rejet du gallicanisme. Car si le Clergé n’admettait pas l’appel comme d’abus, il tolérait les autres empiètements, plus anciens, et n’émettait guère de récriminations contre toutes ces appropriations1760. La présentation de la « compétence des Cours d’Eglise », donnée par le très officiel Recueil des actes, titres et mémoires du Clergé de France, ne fait pas dans la vindicte. L’on y lit : « Pour exposer l’étendue de la jurisdiction qui est exercée dans notre siècle par les juges d’Eglise, on rapporte comme une maxime générale, qu’ils connoissent des matières personnelles entre ecclésiastiques, & lorsqu’un ecclésiastique est défendeur, & un laïque demandeur : il est vrai néanmoins que plusieurs cas sont exceptés de cette règle, & que les cours séculières y ont apporté un si grand nombre de distinctions, qu’on peut assurer que suivant leur jurisprudence, les exceptions sont plus étendues que la règle. On a estimé qu’il est nécessaire de les faire observer ; on verra qu’elles méritent l’attention du Clergé dans les conjonctures favorables qui peuvent se présenter pour y apporter quelque modération »1761.

  • 1762 G. Boyer, « Notes sur la jurisprudence toulousaine du XVème siècle en matière de privilegium fori  (...)

117D’une manière générale, la doctrine du Clergé avait confirmé la jurisprudence, et la tendance croissante à l’abaissement des justices d’Eglise. Ce fait remontait assez haut dans le temps. « Lorsque, à la fin du XIVème siècle, Corserius composa les Decisiones Capellae Tholosanae, la jurisprudence toulousaine, tant laïque qu’ecclésiastique, réservait à peu près entièrement aux cours d’Eglise la connaissance et la répression des délits commis par les clercs. Cent ans plus tard, le Parlement de Toulouse juge des clercs inculpés de crimes graves et leur inflige des peines séculières, notamment la peine de mort, sans protestation des évêques ou des officiaux. Cette évolution de la jurisprudence, suivie d’ailleurs par la doctrine, n’est pas spéciale à la région toulousaine »1762.

  • 1763 DJE, Opera, t. 1, lib. 7, cap. 16, p. 191. Cette formule se retrouve plusieurs fois sous sa plume, (...)
  • 1764 DJE, Opera, t. 1, lib. 1, cap. 4, p. 7. La même conclusion est tirée de cette formule, Innocent II (...)

118Rien de tout cela chez notre juriste. A contre-courant, il tient un discours sur la justice royale qui dénote fortement. S’il cite la formule d’Optat de Milève, « quod Ecclesia sit in republica, & pars republicae », ce n’est pas pour en tirer, comme les « querelleurs » et les « usurpateurs », « qu’il n’y a qu’un seul et unique for pour les clercs et les laïcs »1763, mais pour établir qu’« il est de la dignité et de l’office principal des Princes de protéger et défendre l’Eglise, en tant qu’Epouse du Christ [...] et en tant que part la plus noble de la République ; l’Eglise est dans la République, Opt. Milevit. lib. 3 advers. Donatist: non Republica est in Ecclesia. sed Ecclesia in Republica est. id est in Romano imperio »1764.

  • 1765 « Nous désignons aujourd’hui du terme de Cas Royaux les causes dont la connaissance a été réservée (...)

119Il est remarquable qu’Auteserre traite spécialement des cas royaux ou privilégiés, afin de déterminer les authentiques et les controuvés. Suivons-le à présent dans cette question houleuse des causes que le pouvoir s’est réservé en propre1765. S’il ne remet pas en cause tous les cas dits royaux ou privilégiés (§ 1), il opère néanmoins une radicale réduction de ceux-ci, contestant très souvent le bien-fondé des décisions des parlements. Ainsi essaye-t-il de rétablir une liste impressionnante de causes spirituelles dont le juge naturel est forcément le juge ecclésiastique. Pour en mener à bien l’étude, nous distinguerons le contentieux fiscal ou bénéficiai (§ 4), des crimes commis contre la foi (§ 2) et les moeurs (§ 3).

§ 1. Les cas royaux ou privilégiés non contestés

  • 1766 P. Arabeyre, Les idées politiques à Toulouse à la veille de la Réforme. Recherches autour de l’œuv (...)

120Il convient d’abord de s’intéresser aux cas royaux qu’Auteserre va reconnaître tels, avant de voir qu’en comparaison avec la doctrine commune, le répertoire qu’il en dresse est fortement amputé. Dans ce domaine, s’il est largement redevable de la doctrine élaborée par le parlement de Toulouse et commentée par Etienne Aufréri et Guillaume Benoît, il sait cependant s’en détacher pour minorer les exceptions au principe d’une compétence ecclésiastique1766.

  • 1767 DJE, Opera, t. 1, lib. 5, cap. 3, p. 126.
  • 1768 DJE, Opera, t. 1, lib. 5, cap. 3, p. 127.

121L’homicide qualifié est jugé comme « crime privilégié, qui est totalement réservé au juge séculier, et même au juge royal »1767. Mais la preuve qu’il donne n’est point tirée du droit civil : il base cette déduction sur l’atrocité du crime définie dans le Sexte. Et poursuit : « L’atrocité, ou l’énormité de cette ignominie est un argument en faveur de la juridiction séculière », fondant son opinion sur le canon Sunt quaedam, du Décret [C. 23, q. 5, c. 39]. Le clerc perd donc son privilège de juridiction. Il en va de même pour le duel, qualifié correctement de « cas royal, regardant à la juridiction du prévôt des marchands, car ce genre d’homicide est détestable, qui enlève corps et âme »1768. Le maléfice commis par un clerc lui fait aussi perdre son privilège, quand bien même « il aurait été pris en habits et tonsuré ».

  • 1769 Voir à ce sujet J.-L. Gazzaniga, « Les clercs criminels devant le parlement de Toulouse XVème -XVI (...)
  • 1770 DJE, Opera, t. l, p. XXXVIII. Note sur p. 127.
  • 1771 Cf. D. Jousse, Traité de la justice criminelle de France, Paris, 1771, t. 1 er, p. 438.

122Reste la question, débattue nous dit-il, du suicide du clerc. Il opine en faveur d’un contentieux ecclésiastique, tirant profit de la jurisprudence toulousaine1769. Ce que lui reproche amèrement son censeur : d’Olive a beau rapporter l’arrêt prouvant « que la connaissance de l’homicide de soi-même commise par un prêtre, fut laissée au juge ecclésiastique. Mais jamais au parlement de Paris n’a eu lieu une telle chose, car la mort dissolvant tout, la raison du caractère [presbytéral] n’a plus lieu d’être. C’est pourquoi si un clerc se faisait violence et que la mort s’ensuivît, la vengeance de ce crime reviendrait aux magistrats royaux, et même à l’exclusion du juge ecclésiastique »1770. En l’occurrence, il est intéressant de noter qu’Auteserre et Févret se regroupent aux côtés des provinciaux Papon et Ayrault, contre la jurisprudence du Parlement de Paris, âprement défendue par les parisiens Jousse, Fuet, Le Prestre et Combes1771.

  • 1772 DJE, Opera, t. 1, lib. 5, cap. 5, p. 129.
  • 1773 DJE, Opera, t. 1, lib. 5, cap. 5, p. 130.
  • 1774 DJE, Opera, t. 1, lib. 5, cap. 5, p. 131.
  • 1775 V. E. Perrot, Les cas royaux. Origine et développement de la théorie aux XIII et XIVème siècles, P (...)

123La connaissance du port d’armes est aussi concédée au juge royal, « selon nos coutumes »1772. Mais des deux raisons qui fondent ce rattachement, la première est canonique : « Les clercs portant des armes perdent le privilège du for après trois monitions »1773. La seconde correspond mieux à l’idée que l’on se fait habituellement de la royauté : « L’autre raison est qu’il importe au Prince, au plus haut point, de maîtriser la force publique, ce qui se fait en réprimant manu militari les hommes portant des armes, pour éviter que la paix publique ne soit perturbée ». De surcroît, il s’empresse d’ajouter, comme pour excuser son propos : « Cependant, la coutume dont nous nous servons dépasse la mesure des constitutions royales et impériales ». Pour preuve, il cite une constitution de Frédéric Ier sur la violation de paix, faisant des évêques les juges compétents, et une constitution de Saint Louis, de 1254, statuant que le juge royal confisquera les armes, et traduira aussitôt le clerc coupable « à son juge », pour y être puni d’une amende1774. Ce ne sont malheureusement qu’arguments légers face à la législation royale postérieure, la pratique du Parlement, et les commentaires des juristes1775.

  • 1776 DJE, Opera, t. 1, lib. 5, cap. 6, p. 131.
  • 1777 DJE, Opera, t. 1, lib. 5, cap. 6, p. 132.

124Les questions de brigandage sont « rangées parmi les cas privilégiés, dont la connaissance revient entièrement au juge royal, même envers les clercs, et ce pour une double raison »1776. D’abord, l’atrocité du crime, « qui se commet sur la voie publique, avec violence », et ensuite, « le trouble à l’ordre public », matières qui dépendent « maxime » du Prince. D’ailleurs, un des principaux mérites d’Auguste fut d’avoir, « une fois la guerre civile éteinte, pacifié la terre et la mer », purgeant l’Empire des bandits de grand chemin. Auteserre classe dans la même catégorie les incendies, « car les incendiaires sont de la même espèce que les larrons, étant tous deux des perturbateurs de la paix publique, et tous deux soumis à la même peine, c’est-à-dire la peine capitale ». Un exemple remontant à l’époque de saint Jean Chrysostome, où les clercs pyromanes furent traduits devant le préfet de la ville, permet de légitimer cette pratique. L’exemple de la Normandie justifie également ce cas privilégié : « D’après la constitution de Richard Ier Roi des Angles, les clercs étaient rendus à leur juge, excepté trois cas : l’homicide, le vol, l’incendie »1777. Enfin, « de droit français, issu du droit impérial », deux matières relèvent de la haute justice : le brigandage et l’incendie. Et « de droit coutumier de France », trois cas sont réputés appartenir à la haute justice : l’incendie, le rapt et le meurtre.

  • 1778 DJE, Opera, t. 1, lib. 5, cap. 2, p. 126. En revanche, pour les fausses lettres apostoliques, il f (...)

125Aucune hésitation à reconnaître une compétence certaine du juge royal lorsqu’est mise en cause la majestas Principis. Ainsi, en ce qui concerne le crime de faux : « Un clerc façonnant un [faux] instrument public, avec sceau royal, ne peut pas prétendre au privilège du for. Ce genre de faux regarde entièrement au juge royal »1778.

  • 1779 DJE, Opera, t. 1, lib. 5, cap. 4, p. 128.
  • 1780 DJE, Opera, t. 1, lib. 5, cap. 4, p. 129.
  • 1781 D. Jousse, Nouveau commentaire sur l’ordonnance criminelle du mois d’août 1670, Paris, 1763, p. 30 (...)
  • 1782 D. Jousse, Traité de la justice criminelle de France, Paris, 1771, t. 1er, p. 437. Il commence par (...)

126Quant au crime même de lèse-majesté, ou de haute trahison, les sentiments de l’auteur sont partagés. Il se plait à rappeler la noble manière de procéder des premiers rois de France vis-à-vis des prélats : Prétextat de Rouen, épargné par Chilpéric ; Urcisse de Cahors, comploteur contre Gondovald, fils de Clotaire, suspendu trois ans par le concile de Mâcon ; Gilles de Reims, intriguant contre Childebert, déposé et exilé à Strasbourg ; Ebbon de Reims, Agobard de Lyon et Théodulfe d’Orléans, conspirateurs contre Louis le Pieux, déposés par une assemblée d’évêques1779. D’autres exemples sont empruntés au règne de Charles le Chauve et à l’Espagne wisigothique. La conclusion qu’Auteserre en dégage est une distinction entre évêques et clercs, « qui ne sont pas censés user du même droit pour les crimes de majesté »1780. Il convient de donner des juges épiscopaux aux évêques, quand pour les clercs, ce cas « est privilégié, dont la connaissance revient entièrement au juge royal, à cause de l’atrocité du crime ». S’il appuie la compétence royale envers les clercs sur Julius Clarus, Imbert, Le Caron, Choppin, il n’apporte aucune preuve du traitement différencié des évêques. Et pour cause, presque aucun auteur français ne distingue le cas de l’évêque parmi les coupables de majesté, attribuant l’intégralité du contentieux au Parlement de Paris1781. La seule nuance est apportée par Jousse, qui rappelle qu’il en fut jugé autrement pour le cardinal de Châtillon, en 15691782. Mais il oublie de mentionner qu’Odet de Coligny apostasia en 1560, et fut excommunié en 1563 : il n’était donc plus réputé clerc. Enfin, quant à la confiscation des biens du criminel, il se fonde sur le droit romain, pour les attribuer au fisc royal.

  • 1783 DJE, Opera, t. 1, lib. 5, cap. 10, p. 136.
  • 1784 Auteserre avait déjà indiqué, Ducs, Opera, t. 5, lib. 2, passim, plusieurs des droits régaliens us (...)
  • 1785 DJE, Opera, t. 1, lib. 5, cap. 10, p. 137: « Non desunt tamen jurisdictionis ecclesiasticae vestig (...)
  • 1786 Il s’appuie notamment sur l’exemple d’un prêtre faussaire, déposé par Yves de Chartres, qui fit ap (...)
  • 1787 Dissertationes, Opera, t. 9, lib. 4, cap. 15, p. 108.

127Parmi les autres affaires ayant trait au trésor royal, Auteserre range la question de la fausse monnaie, crime « qui est privilégié de jure, car un crime de lèse-majesté est commis par l’usage d’une monnaie viciée »1783. Cela se prouve aisément, battre monnaie faisant partie des regalia1784, et la falsification, dès Rome, se trouve punie de mort. Deux exemples tirés d’Hérodote et d’Hérodien suffisent à notre auteur pour montrer que cette prérogative est « tellement propre à l’Empire » que même le roi des Perses s’abstint d’une frappe numismatique à son effigie. Auteserre se plaît encore à citer Procope, exposant que « la majesté de l’Empire ayant décliné, les Rois des Francs, les premiers, gravèrent des pièces d’or à leur image ». Ce droit régalien fut constant, comme l’attestent des capitulaires de Charlemagne et de Charles le Chauve interdisant toute production monétaire en dehors du Palais. L’attribution de la connaissance de ce crime de « monnaie adultérine » au juge royal n’est donc pas surprenante, et notre auteur suit ici la doctrine de Bodin. S’il ne délaisse pas totalement la juridiction ecclésiastique1785, en général, Auteserre attribue les pures questions mo nétaires au juge séculier1786. Dans ses Dissertations de droit canonique, il donne un exemple intéressant, tiré du cens perçu pour Saint-Jacques-de-Compostelle. Car l’attribution du contentieux fut faite par le pape, non par le roi d’Espagne : « C’est à juste titre que la cause relative à cet impôt fut attribuée au for royal par la décrétale, car c’était une affaire pécuniaire et temporelle, qui se devait d’être soumise à la juridiction royale des laïcs »1787.

128Une hypothèse distincte, liée au crime de fausse monnaie, celle du faux en écriture publique, relève encore de la connaissance du juge royal. La compétence est alors abordée : « Bien que la question du faux soit incidente au procès civil, elle est assignée au même juge que celui du principal [...] cependant, si un faux est commis dans un contrat sanctionné du sceau royal, la connaissance relève du seul juge royal, car cette injure est principalement faite à la majesté du Prince ». Il en va de même pour le clerc, « qui ressortit à ce juge, bien qu’autrement il soit incompétent ». Cela ne concernant, en France, que la peine pécuniaire, selon Aufréri et Guillaume Benoît.

  • 1788 DJE, Opera, t. 1, lib. 5, cap. 11, p. 138.
  • 1789 Il ne s’étend toutefois pas autant que dans le chapitre « Jus tuitionis », Ducs, Opera, t. 5, lib. (...)
  • 1790 DJE, Opera, t. 1, lib. 5, cap. 11, p. 139.
  • 1791 Ch. Févret, Traitté de l’abus et du vray suiet des appellations qualifiées de ce nom d’abus, Second (...)

129L’infraction de sauvegarde royale, c’est-à-dire un crime commis « en fraude de la garde ou protection assurée à quelqu’un par le Prince », est reconnue comme étant un crime privilégié1788. Cela s’entend d’une « personne placée sous la sauvegarde du roi, blessée, tuée ou atteinte dans ses biens, car par là, la majesté du Prince est offensée ». Auteserre détaille alors la mise en place de la sauvegarde royale, « propre bienfait du Prince », consistant à « imposer un titre sur des domaines étrangers, ou suspendre un voile royal pour la sécurité des domaines »1789. La formule « solius Principis est » revient à plusieurs reprises, notamment quand il est question d’octroyer ce droit aux personnes privées, exception faite de « la Reine, participante de l’auguste majesté ». Il mentionne qu’avec « l’affaiblissement de l’Etat royal, même les ducs et les comtes usèrent de ce droit [...]. Les choses une fois restituées, tous les droits publics de patronage firent retour au Prince, d’où la seule compétence du juge royal en cas d’infraction de sauvegarde, même à l’encontre des clercs »1790. Il est à noter que sur ce chapitre, Auteserre abonde dans le même sens que Févret, avec les mêmes sources justificatives, puisées notamment chez Aufréri1791.

  • 1792 DJE, Opera, t. 1, lib. 5, cap. 12, p. 139.

130Parmi les crimes touchant à la majesté, Auteserre place « les offenses que les clercs causent aux magistrats royaux dans l’exercice de leurs fonctions, car ces injures regardent le Prince »1792. Il affirme, toujours en se basant sur la Lex Julia Majestatis (D. 48, 4), que n’importe quel magistrat peut défendre sa juridiction par un jugement pénal. D’ailleurs, les clercs ne doivent pas jalouser leurs confrères laïques, car « les Pontifes voulurent que les juges ecclésiastiques pussent punir de leur propre autorité les empêcheurs de leur juridiction ». Ainsi assure-t-il que « les clercs faisant injure aux magistrats s’acquittant de leur office, peuvent par eux être corrigés ». Outre la doctrine (Aufréri) et la jurisprudence (Chasseneuz), il invoque encore l’histoire (saint Thomas de Cantorbéry) afin de fonder son opinion.

  • 1793 DJE, Opera, t. 1, lib. 5, cap. 12, p. 140.

131Quant à la violation de la législation royale, il ne fait pas mystère du juge compétent : « L’on ajoute aux cas privilégiés l’infraction aux constitutions royales, spécialement à celles qui regardent la liberté du royaume »1793. Ainsi – et le seul exemple qu’il choisit ici penche sérieusement dans un sens gallican – « les prêtres célébrant des noces de fils de famille interdites par défaut de consentement parental, sont traduits devant le juge royal ». C’est l’unique passage où notre canoniste soulève cette délicate question, opposant Rome et Paris.

  • 1794 DJE, Opera, t. 1, lib. 5, cap. 13, p. 141.

132Le crime de conspiration contre les évêques est aussi étudié par Auteserre, en vue de discerner le juge adéquat. Ce crime est jugé « détestable, condamné non seulement par les lois ecclésiastiques, mais aussi par les séculières »1794. La peine infligée est canonique : déposition ou excommunication, ce qui fait attendre de notre auteur un classement parmi les cas ecclésiastiques. Or tel n’est pas le cas. Assimilant ce crime de conspiration à celui de tumulte, d’assemblée illicite et de sédition, et rappelant quelques « très fréquents exemples, surtout en France », il affirme que « ce crime si grave fut même puni par le juge séculier ». La justification se tire du droit romain, repris par le droit canonique : « Ceux qui causent le tumulte dans les églises, et conspirent contre les évêques doivent être soumis au juge forain, car il faut les tenir pour séditieux et coupables de lèse-majesté divine, encourant la peine capitale ». Ce faisant, notre canoniste ne se démarque pas de ses contemporains, classant ce contentieux parmi les cas privilégiés.

  • 1795 DJE, Opera, t. 1, lib. 5, cap. 14, p. 142.
  • 1796 DJE, Opera, t. 1, lib. 5, cap. 14, p. 143.
  • 1797 L.-J. Bord, J.-P. Mugg, La chasse au Moyen Âge : Occident latin, VIe-XVe siècle, Aix-enProvence, 2 (...)
  • 1798 Auteserre ne pouvait pas citer ce texte, qui reprend néanmoins les dispositions de celui de 1515, (...)

133Au sujet de la chasse, il aborde la matière par une entrée inaccoutumée, presqu’entièrement relative aux décisions des rois d’Angleterre1795. Ainsi Henri Ier avaitil fait de tout son royaume une « chasse gardée », voulant que tout chien trouvé dans les chemins forestiers fût amputé d’un pied, et que quiconque serait pris à chasser, qu’il fût clerc ou laïc, serait traduit devant le juge royal. Richard Ier avait statué l’amputation d’une main ou d’un pied pour toute personne coupable de chasse, avec pour accommodement propre aux clercs de ne subir qu’une peine pécuniaire ou un exil. Bien qu’il juge « féroces et cruelles ces lois anglaises, les françaises ne furent pas pour autant plus douces, qui prévoyaient la peine capitale en cas de chasse dans les forêts royales, tant étaient grandes les délices des Rois »1796. Ce qui étonne dans ce chapitre est d’abord l’absence quasi totale des droits savants. Seule se trouve une mention du canon 6 du synode de Lillebonne (dans l’actuelle Seine-Maritime) tenu en 1080, proscrivant la chasse aux clercs, tirée d’Orderic Vital et non pas d’une collection canonique. Or cette matière fut bien souvent agitée dans les conciles, dont certains connus de notre auteur1797. Le deuxième étonnement vient de la quasi-absence de références au droit français : les seules informations concernant la France viennent de l’Histoire des Francs de saint Grégoire de Tours, et d’un capitulaire interdisant la création de forêts privées sans le consentement du roi. Ici, la documentation d’Auteserre est prise en défaut, car nonobstant les textes médiévaux, une ordonnance de François Ier de mars 1515, et deux édits de Henri IV de 1601 et 1607 réglaient ces questions, dont l’attribution du contentieux aux juges civils. Ces textes furent ensuite repris dans l’ordonnance des Eaux et Forêts de 1669, dont l’article 35 concerne les clercs1798.

  • 1799 DJE, Opera, t. 1, lib. 5, cap. 9, p. 135.
  • 1800 DJE, Opera, t. 1, lib. 5, cap. 9, p. 136.

134Parmi les questions touchant la morale individuelle, Auteserre admet que le rapt simple, entre laïcs, est « indubitablement un crime civil, relevant du juge séculier »1799. Il tempère cette attribution de compétence en ajoutant qu’« il en irait autrement si l’Eglise connaissait du rapt entre laïcs, à cause du péché, car il lui serait facile de décharger la juridiction temporelle ; mais cela n’a pas lieu ». Les raisons qui retiennent notre canoniste d’attribuer ce contentieux aux officialités nous sont inconnues. D’autant qu’il précise ensuite : « De même, en ce qui concerne les clercs, il faut dire pareillement que le rapt relève de la connaissance du juge séculier, car le rapt ne se fait pas sans violence publique, qui ressortit entièrement au juge royal »1800. La part du juge ecclésiastique n’est cependant pas vaine, car le ravisseur encourt la déposition s’il est clerc, l’excommunication s’il est laïc. A partir de l’exemple de Baudouin Ier de Flandre épousant Judith, fille de Charles le Chauve - et de la condamnation tant épiscopale que royale de cette union - il s’attache à démontrer la part de chaque juge. Il conclut de cette affaire que « la question du rapt n’est pas étrangère au juge ecclésiastique, car elle est annexe au mariage ». La solution juridique consiste à regarder le rapt comme une « question préjudicielle, dont il faut s’enquérir en premier lieu, et par laquelle le juge ecclésiastique connaît de la cause matrimoniale ». Auteserre accepte ici la teneur du droit royal, contenue dans l’article 25 de l’édit de Melun de 1580.

  • 1801 DJE, Opera, t. 1, lib. 7, cap. 10, p. 182.
  • 1802 DJE, Opera, t. 1, p. XL. Note sur p. 182.
  • 1803 Sur cette question, v. G. Le Bras, CH. Lefebvre, J. Rambaud, L’âge classique, 1140-1378. Sources e (...)
  • 1804 DJE, Opera, t. 1, lib. 3, cap. 10, p. 96.

135En revanche, à propos d’une foule d’autres questions contentieuses appropriées par la voie du cas privilégié, il se montre farouche partisan d’un retour à la liberté ecclésiastique ancienne. Il en profite même pour vilipender les juges et leurs usurpations : « Que les juges réfléchissent si la coutume peut vaincre la loi et les canons, et qu’ils entendent la voix du Seigneur adressée aux juges séculiers : Cum accepero tempus. ego justicias judicabo, Ps. 74 »1801. Ce qui lui vaut l’acerbe remarque de son censeur : « Il ne devrait pas invectiver si amèrement la juridiction séculière contre les clercs, car chaque juridiction a ses limites et ses fins »1802. Il donne même aux magistrats une leçon sur la nature de la coutume, qui s’inscrit profondément dans la doctrine canonistique classique1803 : « Que les juges fassent attention à cela, et qu’ils réfléchissent : l’autorité de la coutume n’est pas vaine, mais elle ne vaut rien contre la raison ou la loi [...]. Contre la vérité, qui est parente de la justice, rien ne peut être prescrit [...]. Et la mauvaise coutume n’est pas une loi mais une vieille erreur [...]. Ainsi, la coutume qui s’éloigne du droit ne doit pas être appelée coutume, mais corruption, qui ne se peut parer d’aucune prescription »1804. Ces causes qu’il retranche à la juridiction séculière peuvent être regroupées en deux ordres, selon qu’elles sont réelles ou personnelles, bien que cette nomenclature ne se trouve pas chez Auteserre, et puisse être sujette à caution.

§ 2. Les crimes contre la foi

  • 1805 Innocent III, Opera, t. 10, p. 802, commentaire sur X, 5, 7, 13.
  • 1806 DJE, Opera, t. 1, lib. 4, cap. 3, p. 107.
  • 1807 DJE, Opera, t. 1, lib. 4, cap. 3, p. 108.

136En ce qui concerne les questions spirituelles au premier chef, Auteserre se montre farouche contre les appropriations royales. Ainsi, la connaissance de l’hérésie « revient à l’évêque, ou au chapitre durant la vacance du siège, même à l’encontre des exempts, l’évêque étant délégué du Siège Apostolique [...] car l’hérésie est un crime entièrement ecclésiastique, c’est-à-dire relevant de la juridiction ecclésiastique »1805. Ce n’est qu’en second lieu que « les condamnés pour hérésie, à savoir par le juge ecclésiastique, sont traduits devant la cour séculière pour y être punis d’une correction, une peine corporelle. S’ils sont clercs, ils sont d’abord dégradés ». Il tient ailleurs cette position, en exposant qu’« il revient aux évêques de connaître des hérétiques, tant laïcs que clercs, même exempts »1806. La raison en est que « toutes les choses qui touchent à la foi et à la religion sont le propre de la juridiction épiscopale ». Il n’a qu’à scruter l’histoire ecclésiastique pour y puiser de nombreux cas de condamnations d’hérétiques par les évêques, ou les conciles : « Arius au concile de Nicée, Macédonius à Constantinople, Nestorius à Ephèse, Dioscore à Chalcédoine ». De plus, Auteserre adjoint à l’hérésie « l’erreur sur la foi ou la doctrine qui cause un scandale »1807.

  • 1808 G. Le Bras, La police religieuse dam l’ancienne France, Paris, 2010, p. 135. L’auteur cite plusieu (...)
  • 1809 T. Lange, « Gallicanisme et Réforme : le constitutionnalisme de Cosme Guymier (1486) », Revue de l (...)
  • 1810 D. Jousse, Nouveau commentaire sur l’ordonnance criminelle du mois d’Août 1670, Paris, 1763, p. 29
  • 1811 Cl.-J. de Ferrière, Dictionnaire de droit et de pratique, Toulouse, 1779, t. 1, p. 672, v° Hérésie.

137Notre auteur se situe donc fortement à rebours de la réalité monarchique et parlementaire, puisque dès la fin du XIVème siècle l’hérésie et la sorcellerie sont considérées comme des cas royaux, ce que l’on trouve tant dans les grands coutumiers que chez Jean Le Coq1808. Dès 1523, le parlement de Paris entreprit sur cette juridiction, suivi par les autres parlements, jusqu’à la décriminalisation de l’hérésie en 15601809. Toujours dans le même sens, l’ordonnance criminelle de 1670 la comprend dans la liste qu’elle donne des douze cas royaux, à l’article 11 du premier titre1810. Les dictionnaires du XVIIIème siècle entérinent cette jurisprudence : « L’hérésie est un cas royal, & par conséquent il n’y a que les Juges royaux qui en puissent connoître »1811.

  • 1812 Il n’y a pas de législation en matière de justice (criminelle ou ecclésiastique) en 1542. Auteserr (...)
  • 1813 Dans son « Ordonnance sur l’attribution aux juges d’Eglise des accusations d’hérésie dirigées cont (...)
  • 1814 Il explique plus loin que les personnes « coupables d’hérésie peuvent être appréhendées par les év (...)
  • 1815 DJE, Opera, t. 1, lib. 4, cap. 3, p. 110.
  • 1816 Il s’agit des dispositions de l’édit de Chateaubriand, du 27 juin 1551 (Isambert, Recueil, t. 13, (...)
  • 1817 Ordonnance de janvier 1563, Isambert, Recueil, t. 14, pp. 165 s.

138Si Auteserre ne dit mot de la pratique, il rapporte cependant les « constitutions de François Ier en 15421812 et de Henri II en 15491813, par lesquelles les juges royaux connaissent, de concours avec les évêques, du crime d’hérésie, quant à la recherche et à l’appréhension corporelle1814. Car une fois capturés, ils sont tenus de le traduire devant le juge ecclésiastique pour qu’il prononce sa sentence »1815. Il ajoute qu’au cas où s’y adjoint « un scandale, un trouble public, un attroupement populaire, alors, une fois que le crime d’hérésie a été jugé par le juge ecclésiastique, la connaissance du cas privilégié est réservée au juge royal »1816, limitant fortement l’activité de ce dernier en cette matière, mais faisant une lecture honnête de cette législation. Il oublie cependant d’invoquer les textes postérieurs, bien moins favorables à la juridiction ecclésiastique. Le Parlement intensifie sa lutte contre le protestantisme, et dès 1563, nul n’est recevable à requérir son renvoi devant les juges d’Eglise s’il n’est au moins sousdiacre1817.

  • 1818 DJE, Opera, t. 1, lib. 4, cap. 4, p. 110.
  • 1819 Auteserre renvoie ici à Jean Le Coq, question 241. Il s’agit en fait de la question 249 (éd. M. Bo (...)
  • 1820 DJE, Opera, t. 1, lib. 4, cap. 4, p. 111. La définition du maléfice est la suivante : « Action par (...)

139La magie et les sortilèges relèvent de l’évêque « de par le même droit que l’hérésie et l’hérétique [...] car les arts magiques sentent l’hérésie, et sont bien plutôt de l’idolâtrie, qui est un crime ecclésiastique »1818. Il cite divers exemples, dont un tiré des Annales de Pithou, concernant une pseudo-prophétesse traduite en 847 devant le concile de Mayence, et surtout un arrêt du Parlement de Paris de 1282 rendu en faveur de l’évêque de Senlis, lui attribuant la connaissance de « femmes sortilèges ou sorcières ». Mais, déplore-t-il, « plus tard, il fut jugé autrement par ce même Parlement, en 1387, en faveur du prévôt de Paris »1819. Il concède toutefois : « Je ne voudrais pas nier que les sortilèges, là où s’y ajoute le maléfice, relèvent de la connaissance du juge séculier [...] mais le juge séculier connaît plus du maléfice que du sortilège, et par là le crime de sortilège ne cesse pas d’être ecclésiastique. Autre est le sortilège, autre le maléfice, et j’ai souvent entendu les parlementaires les plus sérieux dire que le Parlement ne connaît pas du sortilège, mais du maléfice »1820.

  • 1821 Ch. Févret, Traitté de l’abus et du vray suiet des appellations qualifiées de ce nom d abus, Second (...)

140Tel n’était pas l’avis de Févret, qui louvoyait entre un cas privilégié, un crime mixte et la jurisprudence dijonnaise, statuant que « le sortilege n’étoit pas de la connoissance du juge d’Eglise »1821. Ce qu’Auteserre dénonce ainsi : « Févret n’est pas convaincant quand il expose que la magie ou le sortilège est un cas royal ou privilégié, là où manque le maléfice, car ce sont deux choses tout à fait différentes, et chacune doit être rendue à son for [...]. Ne vaut pas non plus l’argument qu’il emploie au même endroit, à savoir que si le crime entraîne une peine capitale à cause du maléfice, le juge ecclésiastique n’en doit connaître aucune part. Car rien n’interdit au juge ecclésiastique de connaître des crimes ecclésiastiques, lesquels se voient attribuer des peines différentes ».

  • 1822 DJE, Opera, t. 1, lib. 4, cap. 3, p. 109.

141Connexe à l’hérésie, Auteserre envisage la question des livres hérétiques : « l’examen et la censure des livres traitant de la foi et de la religion revient à l’évêque »1822. Le concile de Trente avait interdit la publication de livres traitant de rebus sacris, s’ils n’avaient auparavant été examinés et approuvés par les évêques. Il cite plusieurs exemples de cette attribution, et notamment l’autodafé des livres ariens ordonné par les évêques réunis à Jérusalem, sous l’impulsion du nicéen Marcel d’Ancyre. Il étend d’ailleurs cette possibilité aux livres des magiciens, se basant sur le témoignage de saint Augustin. Ce rappel du droit est aussi l’occasion de fustiger Févret, « ô combien éloigné des règles des pères et de la discipline canonique », qui osait faire de l’édition des livres hérétiques un cas royal ou privilégié. Car, « ayant confessé que l’hérésie est un crime ecclésiastique, la publication des livres hérétiques, par lesquels l’hérésie est approuvée, ne peut être considérée comme relevant d’un autre droit : une seule et même chose n’est pas censée être jugée selon des droits différents, cap. Cum in tua [X, 3, 30, 30]. Cela ne modifie en rien la nature des choses que l’édition des livres hérétiques soit prohibée par les constitutions, qui ordonnent en outre de les brûler [...] car par les constitutions, diverses peines furent infligées aux hérétiques, qui n’ont pas fait perdre pour autant aux évêques la connaissance de l’hérésie, et toutes les lois de cette sorte sont bien plus portées pour la défense et la consolidation de la juridiction ecclésiastique, que pour son affaiblissement ».

  • 1823 DJE, Opera, t. 1, p. XXXVIII. Note sur p. 109.

142Le censeur frappe la lecture différente de la discipline canonique donnée par Auteserre, jugeant le propos dissonant du droit français : « [L’auteur] affirme que l’édition des livres hérétiques n’est pas un cas royal ou privilégié, ce qui nécessite vraiment une interprétation. Car, en effet, les évêques peuvent interdire l’usage des livres hérétiques, mais quant à la suppression desdits livres, cela regarde bien plus les juges royaux, entre les mains desquels repose la police extérieure »1823.

  • 1824 DJE, Opera, t. 1, lib. 4, cap. 5, p. 112.
  • 1825 DJE, Opera, t. 1, lib. 4, cap. 5, p. 113.
  • 1826 D. Jousse, Traité de la justice criminelle de France, Paris, 1771, t. 1er, p. 287, range la simoni (...)
  • 1827 P.-T. Durand de Maillane, Dictionnaire de droit canonique, Lyon, 1770, t. 4, pp. 511-512, v° Simon (...)
  • 1828 DJE, Opera, t. 1, lib. 4, cap. 5, p. 113. G. Rousseaud de La Combe, Traité des matières criminelle (...)
  • 1829 DJE, Opera, t. 1, lib. 10, cap. 14, p. 291.

143Un autre délit, la simonie, est, selon notre canoniste, « purement ecclésiastique, car la simonie est une hérésie »1824. Sa connaissance appartient donc au juge ecclésiastique. Après avoir invoqué Balde, Yves de Chartres, le Panormitain et une multitude de canons ou de lois, il écrit : « Voici la sentence commune des docteurs : la simonie est un crime ecclésiastique, dont la connaissance revient au juge ecclésiastique, non au séculier »1825. Là encore son jugement s’éloigne de la pratique et de la doctrine communes en France1826. Un commentaire de Durand de Maillane, certes plus tardif, mais des plus révélateurs sur ce genre de questions, éclaire le sujet. Après avoir reconnu la simonie comme « crime tout Ecclésiastique », il poursuit : « Mais comme parmi nous ce n’est point une règle générale que les délits qu’on appelle Ecclésiastiques, ne soient jamais de la compétence des Juges Séculiers, puisque le sacrilège, le blasphème, le sortilège, &c. sont mis en certaines occasions au nombre des cas Royaux ou Privilégiés [...] »1827. Malheureusement pour Auteserre, cette remarque gallicane pouvait se fonder sur la loi, comme il le constate amèrement : « Ce qui est pire encore, est que, d’après l’ordonnance de Blois, art. 21, la connaissance de la simonie est divisée en deux parties. Au juge ecclésiastique est attribuée l’action contre les clercs, au juge séculier celle contre les laïcs »1828. Auteserre concède ailleurs une seule dérogation au pouvoir pontifical, allant dans un sens rigoriste : « Le droit dont nous nous servons est que l’absolution pontificale, même avec faculté de rester, ne produit pas d’effet au for externe : la simonie, une fois contractée, n’est purgée que par la perte du bénéfice, bien que le Pontife ait absous la personne. La pénitence, en effet, ne remet pas des délits au for externe »1829.

  • 1830 Préleçon no V, Opera, t. 5, p. 247. Il écrit aussi, p. 248 : « Ce contrat, conclu à cause de permu (...)
  • 1831 Allusion implicite à S. Mat., 3, 10 : « Jam enim securis ad radicem arborum posita est ».
  • 1832 Préleçon no V, Opera, t. 5, pp. 250-251.

144Auteserre est revenu sur ce sujet dans la préleçon solennelle du 19 octobre 1675, où il commenta la décrétale Quaesitum (X, 3, 19, 5). A propos du contrat passé entre deux clercs pour permuter leurs églises, sans en avoir référé à l’ordinaire, il réitère sa position, la forçant même : « Seul le Pontife peut laver de la tache de simonie, qui existe de par un tel contrat, en vertu de sa plénitude de puissance »1830. L’exercice oratoire lui permet alors de s’épancher vivement contre cette pratique. Il faut reproduire cette page si riche et si personnelle : « Rien ne souille ni n’ébranle tant l’Eglise que la simonie, qui est pire que l’hérésie, corruption de toutes les choses sacrées. Il faut s’attrister de ce que l’Eglise gallicane, depuis de nombreux siècles, ait la mauvaise réputation d’être simoniaque. Dans des lettres adressées à nos Rois, travaillant à l’éliminer et la rejeter totalement, Grégoire Ier, Jean VIII et Grégoire VII sollicitèrent d’eux cet effort. Mais par un destin malheureux, l’Eglise n’est pas encore exempte de cette faute. Ces temps-ci, la plaie la plus hideuse et la plus déshonorante de l’Eglise s’aggrava, par l’invention d’un nouveau genre de simonie, qui est le plus dangereux car il s’ébauche sous couleur de piété. Réveillez-vous, surgissez Pontifes, apposez la cognée à la racine1831, n’admettez pas ces genres de permutations ! Que sous peu s’évanouisse ce genre de monstre, et l’Eglise, qui est trop souillée par ce maintien simoniaque, reprendra aussitôt son visage et sa beauté d autrefois »1832.

  • 1833 Préleçon no V, Opera, t. 5, p. 251.

145L’appel d’Auteserre prend une tournure pathétique, qui renferme tout à la fois une réaffirmation de la compétence ecclésiastique, un juste concours des juridic tions, et un attachement profond à la monarchie capétienne : « Cette charge de réprimer la simonie de tant d’hommes est principalement celle des Pontifes. Mais aussi celle des magistrats, qui portent les bandeaux de leur dignité et ont leur propre sacerdoce. Il est digne du règne et du siècle du Prince Très-Chrétien que le pire genre de simonie soit éloigné de nous, pendant qu’il n’épargne pas lui-même ni les siens, alors qu il combat tant d’hommes par la guerre et les armes pour corriger les hérétiques, et restituer avec exaltation la foi catholique dans leurs frontières. Les Pontifes tentèrent d’abroger cette tâche avec un remède, apposant la clausule : dummodo non fiat animo permutandi. Mais cette clausule est vainement apposée si elle n’est pas aidée par des remèdes de droit, aux mains des évêques et des juges. Car, en effet, de quel esprit sont établis ces sortes de bénéfices, sinon en vue de les échanger avec un bénéfice ecclésiastique ? C’est une loi imparfaite qui interdit ce genre de permutation, mais ne supprime pas le contrat ni ne contraint les parties. Inane est la clausule par laquelle on se joue du précepte sacré : vous avez reçu gratuitement, donnez gratuitement »1833.

  • 1834 DJE, Opera, t. 1, lib. 4, cap. 8, p. 115. C’est d’ailleurs ce qu’il sous-entendait quand il écriva (...)
  • 1835 DJE, Opera, t. 1, lib. 4, cap. 8, p. 115.
  • 1836 DJE, Opera, t. 1, lib. 4, cap. 8, p. 115. Il se sert encore de cette décrétale afin de prouver que (...)
  • 1837 DJE, Opera, t. 1, lib. 4, cap. 8, p. 116.
  • 1838 DJE, Opera, t. 1, p. XXXVIII. Note sur p. 115-116.
  • 1839 A. Lefebvre-teillard, Les officialités à la veille du concile de Trente, Paris, 1973, p. 123, ne r (...)
  • 1840 Fr. Pérard-castel, Nouveau recueil de plusieurs questions notables sur les matières bénéficiales, P (...)

146Autre cas ecclésiastique lié à la foi : l’usure, relevant de la connaissance du juge d’Eglise en tant que cause « spiritnali annexa »1834. Sa condamnation « tire son origine du droit divin, c’est-à-dire de la loi de Moïse »1835. Là encore, Auteserre emploie une argumentation tout à fait spécifique pour corroborer ses dires, étonnemment fondée sur la décrétale Novit (X, 2, 1, 13) : l’usure relève du for ecclésiastique car « elle contient un péché mortel, duquel connaît le juge ecclésiastique par la voie de la discipline évangélique »1836. Il rejette les arguties de Bartole et de Balde, réduisant l’usure uniquement au contrat usuraire lui-même, et non aux intérêts dus en vertu de ce contrat. Tout comme il rejette l’opinion des praticiens qui en font un crime mixte, de par son interdiction par les lois canoniques et civiles. Car, dit-il, « ce crime est ecclésiastique [...] parce qu’il fut interdit en premier lieu par la loi divine, à savoir la loi de Moïse, qui est la première et le modèle de toutes les lois ». La justification de ce principe se tire du droit romain : « en effet, dans toute action, pour en savoir la nature, la force et la puissance, il faut regarder à la cause et à l’origine »1837. Sur cette question, son censeur réagit à sa manière habituelle : « Il faut comprendre la même chose de l’usure, de laquelle le juge royal peut et doit connaître, car l’usure n’est pas seulement interdite par le droit canonique, mais aussi par les constitutions royales »1838. Discours partagé largement au royaume de France, par Choppin, Févret, Héricourt, Jousse ou encore Durand de Maillane, qui ne faisaient que traduire la pratique foraine1839. Qu’il soit simplement cité un extrait quasi contemporain, révélateur de la doctrine gallicane : « Les crimes de sortilège, d’enchantemens, de parjure, d’usure & de troubles apportés au Service divin, sont des crimes mixtes, quoy qu’en ayent voulu dire les Docteurs Canonistes & les Papes : & qu’ainsi la connoissance en appartient aux Juges Laïques, aussi bien qu’aux Juges Ecclésiastiques »1840.

  • 1841 Dans ce livre 4, les intitulés des chapitres 6 à 13 portent alternativement : « Notatur Fevretius  (...)
  • 1842 A l’encontre du 31ème article des Libertés gallicanes, il n’est nullement ôté au pape la connaissa (...)
  • 1843 DJE, Opera, t. 1, lib. 4, cap. 6, p. 113.
  • 1844 DJE, Opera, t. 1, lib. 6, cap. 7, p. 154.

147Parmi les autres crimes contre la foi dont le juge ecclésiastique doit connaître, Auteserre range le sacrilège. Les chapitres qu’il consacre à ce propos sont tous expressément écrits en vue de réfuter Févret1841. Prouver que le sacrilège est un crime « mere ecclesiasticum » n’est pas pour lui une gageure1842. Il lui suffit de préciser que ce crime ne se commet que contre une chose sacrée, ou une personne sacrée pour ensuite rappeler la règle canonique : « Même les laïcs, en raison de ce délit, relèvent du for ecclésiastique »1843. Cette position est défendue une seconde fois dans l’ouvrage, traitant des divers cas pour lesquels les laïcs sont sujets à la juridiction épiscopale. Il en va de la sorte pour les « malfaiteurs de l’Eglise, c’est-à-dire les voleurs de biens ecclésiastiques [...] qui sont tenus pour sacrilèges »1844. L’autre raison alléguée en faveur de la compétence ecclésiastique se trouve dans la sanction infligée, l’excommunication, qui est une peine canonique.

  • 1845 DJE, Opera, t. 1, lib. 4, cap. 6, p. 114.

148Il en vient à exposer honnêtement deux hypothèses à propos du crime mixte, « dont la connaissance revient à l’un et l’autre juge, tant ecclésiastique que séculier, de sorte qu’il y ait lieu à prévention, ce qui est un droit constant en matière de crimes mixtes ». Cette opinion est celle de la glose et de Panormitain, reprise par divers jurisconsultes. De surcroît, cela revient à favoriser l’Eglise, qui peut ainsi « traîner les laïcs devant le juge qu’elle veut, ecclésiastique ou séculier, pour que le crime ne demeure pas impuni »1845. Les tenants de la seconde hypothèse préfèrent « que le sacrilège soit un crime privilégié. Ces derniers sont mus par l’atrocité du délit, duquel la peine ecclésiastique est jugée mineure, et par la constitution d’Arcadius et d’Honorius, en vertu de laquelle le sacrilège, en tant que crime public, est passible de la peine capitale ». Ceux qui opinent de ce côté sont Julius Clarus, Rebuffe, et bien évidemment Févret, « heureux de les suivre ».

  • 1846 Cependant, certains pénalistes du XVIIIème siècle lui donneront raison, à l’instar de Daniel Jouss (...)
  • 1847 DJE, Opera, t. l, p. XXXVIII. Note sur p. 113-114.

149Auteserre estime à l’inverse : « Verius est sacrilegium esse crimen ecclesiasticum. tum ratione delicti [...] tum ratione poenae ». Il propose deux exemples : les sacrilèges de la basilique Saint-Julien de Brive, qui furent punis de leur forfait par une possession diabolique, d’après Grégoire de Tours ; et les signes célestes (foudre, tonnerre, tremblements de terre) fondant sur les Gaulois lors de la prise du temple d’Apollon à Delphes, d’après le récit de Pausanias, car « Dieu ne permet pas le mépris de la religion, même fausse ». En conclusion, Auteserre dépasse l’opposition crime mixte - crime privilégié, pour ne retenir qu’une qualification, celle de crime ecclésiastique. Il s’écarte des deux voies majoritaires, représentées respectivement à son époque par Bouchel et Févret1846. Ainsi, ce crime est doublement punissable, les constitutions des princes ne changeant rien au statut du sacrilège, « qui ne perd pas les peines canoniques, mais cumule une peine corporelle avec la censure ecclésiastique. De la sorte, la juridiction ecclésiastique n’est pas éludée, mais plutôt aidée, pour que ce crime ecclésiastique ne demeure impuni ». Le censeur d’Auteserre fait ici une remarque vaine en affirmant : « Quant au crime de sacrilège [...] il faut distinguer entre les peines canoniques et celles qui sont reçues pour venger le scandale public. En effet, le juge ecclésiastique ou l’évêque peut punir les sacrilèges par l’excommunication, ou la déposition s’ils sont clercs. Mais le juge royal peut punir ces mêmes sacrilèges pour le délit, même les condamner à mort, si le crime de sacrilège fut commis avec grave scandale »1847. Notre canoniste ne dit pas autre chose.

  • 1848 DJE, Opera, t. 1, lib. 4, cap. 12, p. 122.
  • 1849 Il tire cette condamnation du chapitre In nonnullis, au titre De Judaeis (X, 5, 6, 15). Plus loin (...)
  • 1850 Il confesse : « Autrefois il en allait ainsi en France [...] mais aujourd’hui, le juge ecclésiasti (...)

150Le blasphème, Auteserre l’attribue sans hésitation à l’évêque : « Le blasphème contre Dieu, la Vierge Mère de Dieu ou les saints est un crime ecclésiastique [...] qui sent l’hérésie »1848. L’Eglise, affirme-t-il, « ne doit pas tolérer un tel opprobre », et a raison de punir les blasphémateurs « tanquam sacrilegi »1849. Il sait les prétentions multiples à en faire un crime mixte, et souligne un élément important en ce sens : les limites posées par la législation royale. Mais celles-ci sont allègrement franchies par Févret, qui veut faire de ce crime « un cas entièrement privilégié, car il comporte la confiscation des biens et des corps ». Reste que la constitution de Charles VIII faisait du blasphème un crime commun, « dont la connaissance relève du juge séculier pour les laïcs, et du juge ecclésiastique pour les clercs, tout en permettant l’arrestation des clercs par le juge séculier ». Il peut alors se permettre cette emphatique profession de loyalisme : « De quel droit un crime commun peut-il être changé en crime privilégié, contre la constitution royale ? De quel droit le juge séculier franchit les bornes qu’ont posées les Rois Très-Chrétiens, arbitres très justes des deux juridictions ? ». Ce qui ne manque pas de surprendre chez ce canoniste plus soucieux de l’indépendance de la juridiction ecclésiastique, notamment lorsqu’il mettait en cause l’ordonnance de Blois au sujet de l’usure. Ou celle de Villers-Cotterêts, au sujet des injures faites aux clercs1850.

  • 1851 DJE, Opera, t. 1, lib. 4, cap. 7, p. 114.
  • 1852 DJE, Opera, t. 1, lib. 4, cap. 7, p. 115.
  • 1853 Cette formule un peu particulière est ainsi rédigée : « Ex quo satis intelligimus non multum valer (...)

151Au sujet de la perturbation des offices, Auteserre développe un raisonnement analogue. La qualifiant de crime, il en attribue la connaissance à l’ordinaire, qui « doit veiller à ce que les offices divins ne soient pas troublés »1851. Et il rejette la qualité de crime mixte que lui assigne Févret en se fondant sur l’autorité du droit romain (la loi Si quis in hoc genus, C. 1, 3, 10, et l’authentique Sed novo jure), et sur l’autorité de la chose jugée (d’après Choppin et Papon). La raison est simple : « Comme la puissance de l’évêque est tout intérieure à l’Eglise, en vue de conserver la discipline, il est nécessaire que la connaissance du tumulte provoqué dans une église revienne exclusivement à l’évêque »1852. De même, « il serait vain, affirme-t-il, que l’évêque préside l’église et soit appelé maître de la discipline, s’il avait un émule et un rival dans la personne du juge laïc, qui ait juridiction sur ce qui a trait à la discipline chrétienne du sanctuaire ». Il juge que les constitutions royales ne furent pas promulguées en vue de séparer le contentieux mais, là encore, en vue d’y ajouter une peine plus sévère. Et de terminer en relativisant l’autorité de la chose jugée : bien que cela « ait été jugé comme un crime mixte, d’après Choppin, cet auteur ne cache pas que l’affaire fut à nouveau traduite en justice [...]. En vertu de quoi nous comprenons assez que l’autorité de la chose jugée vaut peu, hésitant entre plusieurs sentences, et qu’il est plus prudent de s’en remettre à la sentence du droit, qui s’appuie sur l’autorité et la raison »1853.

  • 1854 DJE, Opera, t. 1, lib. 6, cap. 10, p. 159.
  • 1855 L. de Héricourt, Les loix ecclésiastiques de France dans leur ordre naturel, Paris, 1756, p. 818.
  • 1856 InnocentIII, Opera, t. 10, p. 285, commentaire sur X, 2, 1, 13. C’est cependant sous le règne de P (...)
  • 1857 DJE, Opera, t. 1, lib. 4, cap. 13, p. 123.

152Les crimes contre la foi s’entendent encore de la foi jurée, et non seulement de la foi professée. Sur la question du parjure, le discours d’Auteserre est sans ambiguïté : « De droit pontifical, l’évêque connaît du serment, de son caractère obligatoire ou licite, et du parjure entre les laïcs, cap. Ea te [X, 2, 24, 22] »1854. La raison est évidente : ce serment étant « totum sacrum », « prêté dans une église et en touchant les sacro-saints Evangiles ». Telle n’était pas la pensée dominante, et Héricourt écrit au sujet des décrétales non reçues en France : « On doit raisonner de la même maniere sur la Décrétale de Boniface VIII. qui veut qu’on porte aux Tribunaux ecclésiastiques toutes les affaires où il s’agit de l’exécution du serment ; car le serment ne change point la nature de la contestation, & ne rend point de la compétence du Juge Ecclésiastique ce qui doit être décidé par le Juge séculier »1855. Pourtant, Auteserre assure qu’il n’y a dans ce droit épiscopal rien qui doive exciter la jalousie : « Car chez les Gentils, l’Empereur, en tant que Pontifex Maximus, connaissait de la force des serments, et avait coutume de les remettre ». Il ajoute que « la vénération du serment était telle autrefois, que l’on en apposait à tous les contrats », ce qui revenait à donner aux évêques de connaître des contrats et des fiefs, et « à cette cause, cela fut interdit ». Dans ses commentaires sur Innocent III, il précisait : « La connaissance du parjure relève du for ecclésiastique, à cause du serment. Mais, parce qu’en apposant un serment aux contrats, les laïcs étaient tirés vers le for ecclésiastique, et la juridiction séculière devenait presque vide et délaissée, le Parlement de Paris, par arrêt de 1290, interdit d’apposer un serment aux instruments publics »1856. Cette affaire concernait d’ailleurs l’archevêque de Toulouse, et Auteserre considère que le Parlement a pu agir de la sorte sans faire injure à l’Eglise, car « le serment n’est pas de la substance du contrat, et n’est ajouté que pour rehausser la force du contrat »1857. Cette même affaire est l’occasion de traiter du bris de paix, qui relève cependant plus de la morale publique.

§ 3. Les crimes contre les moeurs

153Les crimes de cette nature concernent les moeurs soit publiques, soit privées.

  • 1858 Innocent III, Opera, t. 10, p. 285, commentaire sur X, 2, 1, 13.

154La question de la paix entre dans la première catégorie. Auteserre écrit : « Comme il revient en propre à la juridiction pontificale de connaître de tout péché mortel, le Pontife doit d’autant plus connaître d’un bris de paix et d’un parjure, ce qui sans aucun doute relève du jugement de l’Eglise. Une plainte pour violation de paix relève du for ecclésiastique, car il importe à l’Eglise de défendre la paix publique, qui est le lien de la charité, comme il est dit ici. D’où la peine de cette violation qui est l’excommunication, genre de peine purement ecclésiastique. C’est pour cela qu’on lit cette clause solennelle dans le traité de paix conclu entre Philippe, duc de Bourgogne, et le comte de Flandre [...] : item, que si aucune personne d’eglise contrevenoit a ladite paix, soit baillée à son ordinaire pour estre puni, comme de paix enfrainte »1858

  • 1859 DJE, Opera, t. 1, lib. 6, cap. 7, p. 155.
  • 1860 Innocent III, Opera, t. 10, p. 285, commentaire sur X, 2, 1, 13.

155Plus loin dans son œuvre, il aborde cette question de la paix en attribuant définitivement le contentieux au juge ecclésiastique : « Les évêques ont pouvoir d’excommunier les violateurs de la trêve ou de la paix [...] car ils violent le pacte conclu entre les évêques de France pour cultiver la paix, qui fut appelé la trêve de Dieu »1859. Il en allait de même, indique-t-il, en Bourgogne, en Flandre et autour de Gand, où fut « apposée une clausule indiquant que si un clerc enfreignait les conditions de cette paix, il serait traduit devant son juge, comme de paix enfreinte ». On retrouve ce raisonnement au détour du commentaire de la décrétale Novit ille (X, 2, 1, 13) : « Comme il revient en propre à la juridiction pontificale de connaître de tout péché mortel, le Pontife doit d’autant plus connaître d’un bris de paix et d’un parjure, ce qui sans aucun doute relève du jugement de l’Eglise. Une plainte pour violation de paix relève du for ecclésiastique, car il importe à l’Eglise de défendre la paix publique, qui est le lien de la charité, comme il est dit ici. D’où la peine de cette violation qui est l’excommunication, un genre de peine ecclésiastique »1860.

  • 1861 Même si ces vues sont récurrentes à Toulouse, cf. J. Majoret, Commentaria [...] in libros quatuor (...)
  • 1862 L. de Héricourt, Les loix ecclésiastiques de France dans leur ordre naturel, Paris, 1756, Deuxième (...)
  • 1863 E. Perrot, Les cas royaux. Origine et développement de la théorie aux XIIIème et XIVème siècles, P (...)
  • 1864 DJE, Opera, t. 1, p. XLV.

156Voilà qui nous place bien loin du gallicanisme ambiant attesté par Héricourt1861 : « On ne suit donc pas parmi nous le Décret du pape Innocent III [cap. Novit], qui dit que toute affaire temporelle dans laquelle il peut y avoir du péché ; est de la compétence du Juge Ecclésiastique, sur tout quand il s’agit de sçavoir si une des parties a violé le serment »1862. Evidemment, dès le XIVème siècle, le délit de port d’armes avait fini par constituer aux yeux des juristes et des praticiens « le cas royal type »1863. Il était constamment cité comme exemple, avec l’infraction de sauvegarde royale, tant dans la théorie des cas royaux, que dans celle du cas privilégié. L’on comprend alors le relatif silence des commentateurs à ce sujet : la question est tellement évidente, qu’ils ne perdent pas de temps à le réfuter. A titre d’exemple, le compte rendu du Journal des savants dit sobrement : « Il est parlé [...] de plusieurs crimes qui passent pour cas privilégiez, tels que sont [...] le port d’armes, les vols faits sur les grands chemins [...] »1864.

  • 1865 DJE, Opera, t. 1, lib. 5, cap. 5, p. 129.
  • 1866 DJE, Opera, t. 1, lib. 5, cap. 5, p. 130.
  • 1867 DJE, Opera, t. 1, lib. 5, cap. 5, p. 131.

157Le domaine particulier du bris de paix est intéressant à plus d’un titre, car Auteserre reconnaît au juge royal pleine compétence en matière de « voies de fait ou de port d’armes », ce qui semble infirmer son opinion précédente1865. Le premier argument qu’il développe est celui de l’interdiction faite par l’Eglise, « en vertu du concile de Poitiers » : « Les clercs portant des armes perdent leur privilège du for après une triple monition »1866. Il rappelle ensuite que les personnes privées ne jouissent pas non plus du droit de porter les armes, droit réservé « seulement aux plus nobles ». La cause se trouve dans « l’intérêt primordial du Prince de veiller [...] à ce que la paix publique ne soit pas enfreinte ». Il s’élève enfin contre « la coutume dont nous nous servons, qui dépasse la mesure des constitutions royales et impériales », et notamment celle de Frédéric Ier disposant que les clercs coupables de ce crime « ont pour propre juge l’évêque, et sont punis par lui par privation de l’office, ou du bénéfice ecclésiastique. Ce qui était seulement réservé au juge séculier, était l’ajout d’une amende de 20 livres, à payer au comte ou au juge sur le territoire duquel l’infraction avait été commise ». Il rapporte aussi la constitution de Saint Louis de 1254, selon laquelle les clercs armés « devaient être désarmés par le juge royal, et aussitôt traduits devant leur juge pour y recevoir l’amende »1867.

  • 1868 DJE, Opera, t. 1, lib. 6, cap. 7, p. 154.
  • 1869 « Iidem [judices saeculares] perstringebant praseumptionem clericorum, quod saeculari foro se subd (...)
  • 1870 DJE, Opera, t. 1, lib. 9, cap. 1, p. 232. Le chapitre est d’ailleurs intitulé : « Pourquoi les pei (...)
  • 1871 DJE, Opera, t. 1, lib. 6, cap. 7, p. 155.

158Il est encore des cas où « les laïcs ne sont pas exempts de la juridiction épiscopale », cas ayant principalement trait à la violence que ces derniers peuvent infliger aux clercs1868. La raison invoquée ici résulte du « jugement souvent trop favorable que les juges séculiers rendent en faisant justice aux personnes ecclésiastiques ». Il est à noter que cet argument était réfuté par notre auteur quand il émanait des milieux parlementaires, s’attribuant des compétences nouvelles du fait de la clémence exagérée des officiaux, refusant les peines de sang1869. A contrario, lorsqu’il dissertait sur la nature des peines ecclésiastiques, « quae mitiores sunt & incruentae », il énonçait qu’« en général, il faut agir avec les clercs par des peines plus douces »1870. Quoi qu’il en soit de ce changement d’opinion, Auteserre attribue au juge ecclésiastique, pour être par lui punis plus sévèrement, les coupables de violence. Ainsi affirme-t-il, sur un ton comminatoire modelé sur les canons des conciles ; « Si quis Episc opum percusserit, anathemate multatur ». Retraçant l’historique des condamnations, il rapporte, selon les époques, que les laïcs devaient être déposés du principal insigne de leur dignité, le cingulum, et excommuniés. Ou qu’ils devaient payer le wergeld dont un tiers était alloué à l’évêque ; ou encore qu’ils étaient condamnés à mort comme coupables du crime de lèse-majesté1871. En Angleterre, ils étaient punis par des « justiciers royaux », mais en présence de l’évêque. Quant à la situation contemporaine, Auteserre entend leur appliquer le statut des sacrilèges, donnant lieu à prévention.

  • 1872 DJE, Opera, t. 1, lib. 4, cap. 9, p. 116.
  • 1873 DJE, Opera, t. 1, lib. 4, cap. 9, p. 117. Il passe en revue les autres peines qui ont existé contr (...)
  • 1874 DJE, Opera, t. 1, lib. 4, cap. 9, p. 118.
  • 1875 D. Jousse, Traité de la justice criminelle de France, Paris, 1771, t. 1er, p. 290.
  • 1876 L. Bouchel, La bibliothèque canonique, Paris, 1689, t. 1er, p. 43, v° Adultère.
  • 1877 D. Jousse, Traité de la justice criminelle de France, Paris, 1771, t. 1er, p. 286.
  • 1878 DJE, Opera, t. 1, p. XXXVIII. Note sur p. 116-119.

159Les questions de morale privée sont aussi étudiées, pour être rendues au juge ecclésiastique. Au sujet des péchés de la chair, la pensée d’Auteserre est très claire : « L’adultère est compté parmi les crimes ecclésiastiques. En effet, l’évêque a le pouvoir de rechercher et de juger les adultérins, selon les canons, et ce faisant, de requérir l’aide publique »1872. Ce pouvoir est si grand qu’il s’étend même aux « clercs des églises annexes des monastères », matière retirée de la connaissance de l’abbé. Les deux raisons de cette compétence sont d’abord la souillure de la foi du mariage, « qui est un des sacrements de l’Eglise », et ensuite la peine canonique des adultères, « la déposition des clercs, ou l’excommunication des laïcs »1873. Son propos se précise néanmoins en distinguant les diverses opinions émises au sujet du for compétent, par rapport à la séparation de corps, au crime d’adultère ou à la réclusion dans un monastère : « Quandoque esse crimen ecclesiasticum, quandoque mixtum, quandoque saeculare, pro varietate casuum »1874. En revanche, lui paraît inacceptable la position « durior [...] ac deterior » de Févret, qui en fait un crime absolument séculier, même à l’égard des clercs, « parce que les constitutions royales dénombrent ce crime parmi les crimes capitaux ». Mais là encore, la voix de notre canoniste ne sera que celle de celui qui crie dans le désert, car cette position « détestable » sera partagée par le Palais et la doctrine. Ce point de morale était déjà réservé au juge laïc par lettres patentes du 10 juillet 1336, rapportées en preuve du trente-sixième article des Libertés de l’Eglise Gallicane1875. Bouchel dit sobrement : « Adultère, n’est de la connoissance du Juge d’Eglise. Arrêt donné au Parlement de Grenoble, le dernier Février 1567. Et hoc quia major poena infligitur jure civili. quam Canonico. Guid. Pap. Quest. 178 »1876. Jousse le classe parmi les cas privilégiés, comme l’avait déjà jugé le parlement de Rennes le 8 mai 16211877. Et Le Vaillant de placer en tête de l’ouvrage d’Auteserre cette remarque : « Quant à la connaissance de l’adultère [...] l’on doit adopter la même interprétation. Le clerc accusé du crime d’adultère peut aller devant le juge ecclésiastique, mais doit être appelé par le juge royal, car il s’agit d’un crime privilégié, qui mérite une peine, si la preuve du crime est apportée »1878.

  • 1879 DJE, Opera, t. 1, lib. 5, cap. 7, p. 132.
  • 1880 Réminiscence de Eph. 5, 3 : « Fornicatio autem et omnis immunditia aut avaritia nec nominetur in v (...)
  • 1881 D. Jousse, Traité de la justice criminelle de France, Paris, 1771, t. 3, p. 713, ne donne pas d’au (...)
  • 1882 Ainsi fut-il jugé le 16 mars 1657, contre un prêtre « accusé d’avoir voulu connoitre une de ses pé (...)

160La question de l’inceste spirituel tourmente d’autant plus notre auteur que, dit-il, « il en fut jugé diversement »1879. Déterminer s’il constitue un cas privilégié ou un délit commun fait l’objet de tout un chapitre. Il expose, brièvement, que cette débauche fut jugée comme cas privilégié par le parlement de Rennes, et que Févret se délecte de cet arrêt. Du reste, « les partisans de cette sentence sont mus par l’atrocité du crime, qui ne devrait même pas être nommé parmi les fidèles »1880. Effectivement, la sollicitation charnelle de la pénitente par le confesseur a quelque chose d’abject. Curieusement, il ne traite pas la question de la compétence ecclésiastique de ce crime, laissant la question en suspens1881. La jurisprudence toulousaine, en accord avec la doctrine et la jurisprudence parisienne, y voyait là un crime privilégié, condamnant à mort les coupables1882.

  • 1883 DJE, Opera, t. 1, lib. 5, cap. 7, p. 133. Il semble contredire ses propres jugements relatifs à l’ (...)
  • 1884 DJE, Opera, t. 1, lib. 5, cap. 7, p. 134.
  • 1885 D. Jousse, Traité de la justice criminelle de France, Paris, 1771, t. 3, p. 713. Il renvoie à deux (...)

161Il en vient ensuite au crime aggravé qu’est le stupre, commis avec une femme consacrée à Dieu. Ce crime est triple : incestueux, car la religieuse est appelée Mère spirituelle ; adultérin, car la vierge est l’épouse du Christ ; sacrilège, car il souille « un vase consacré à Dieu ». Auteserre ajoute même un quatrième chef d’accusation, l’apostasie. La sanction à lui infliger sera donc conséquente : à l’instar du stupre des vestales, le criminel mérite la peine capitale. C’est alors qu’Auteserre aborde la question du juge idoine. En matière de stupre, affirme-t-il, « l’atrocité du crime n’est pas une cause légitime par laquelle l’évêque perdrait sa propre juridiction, car l’Eglise dispose de peines canoniques en vengeance de ce crime »1883. Ces peines sont la suspense de quinze ans pour les évêques, de douze ans pour les prêtres, et l’excommunication doublée d’une pénitence publique pour les laïcs. D’ailleurs, ajoute notre canoniste, « il n’y a pas à jalouser les évêques de connaître de la turpitude d’une vierge consacrée, car autrefois, les Pontifes se chargeaient de punir les pollueurs des vestales »1884. Si « pour certains, le stupre d’une vierge sacrée, commis par un laïc, est un crime mixte », comme le pensait Aufréri, Auteserre préfère la jurisprudence du parlement de Toulouse, « qui jugea que ce délit était commun, et rendit une vierge accusée de stupre – dont nous épargnons le nom – à son juge régulier ». Sur cette question, les auteurs sont peu diserts : Durand de Maillane n’y consacre pas même une entrée de son Dictionnaire, Serpillon et Muyart de Vouglans ne précisent pas si ce cas est privilégié, enfin Jousse ne dit rien hormis la peine de mort encourue par le coupable, d’après le droit romain, et l’obligation pour l’évêque de juger la religieuse « qui s’est ainsi laissé corrompre »1885.

  • 1886 DJE, Opera, t. 1, lib. 5, cap. 8, p. 134.
  • 1887 DJE, Opera, t. 1, lib. 5, cap. 8, p. 135. Jousse lui donne raison en écrivant, un siècle plus tard (...)
  • 1888 Ces arrêts ne se trouvent pas dans les recueils imprimés dont disposait Auteserre lors de la compo (...)

162Sur la question de l’inceste simple, Auteserre rappelle que ce « gravissimum crimen » était puni de mort par les Macédoniens, les Perses, et les Romains dès la loi des XII Tables (d’après Bartole)1886. Il écrit même, se basant sur le fameux canon Sunt quaedam (C. 23, q. 5, c. 39) déjà invoqué pour attribuer au juge civil des crimes atroces, que « l’énormité de cette turpitude doit plus être vengée par des juges mondains que par des grands prêtres et des recteurs d’églises ». Mais pour écrire aussitôt : « Cependant, l’inceste n’est jamais en dehors des limites de la juridiction ecclésiastique ». Il est intéressant de noter que le troisième argument avancé est que « l’on ne trouve pas l’inceste parmi les crimes privilégiés que recensent les auteurs français »1887. Là encore, il exalte le « religionis sensus » du parlement de Toulouse, « qui a jugé constamment, et très équitablement, l’inceste comme un délit commun pour ses clercs, à rendre au juge ecclésiastique ». Il cite à propos la plaidoirie du « célébrissime avocat » Nicolas Parisot, le 9 mai 1642, et le jugement similaire qui avait déjà été rendu le 15 avril 1636, en faveur du prêtre Dupuy, traduit devant l’évêque du Comminges1888.

  • 1889 DJE, Opera, t. 1, p. XXXIX. Note sur pp. 134-135.

163Dans une longue note, son censeur le reprend légèrement : « Quant à l’inceste et autres crimes [...] il faut avertir qu’ils sont presque tous des crimes - hormis le duel et la lèse-majesté - qui relèvent, aujourd’hui, pour les clercs constitués dans les ordres sacrés, de la juridiction ecclésiastique, car l’atrocité du crime n’ôte pas l’exception du for. Il faut ajouter cette restriction : l’on doit s’approcher du juge royal pour qu’il ait la connaissance simultanée du crime, et instruise le procès séparément, et rende la sentence. Une fois rendue, le juge royal ordonne par mandement que sa sentence soit exécutée, là où elle fut confirmée par le juge supérieur. Ceci est observé en France, d’après les constitutions royales. D’où la différence d’approche de l’auteur au sujet des crimes mixtes et d’autres par lesquels a lieu la prévention, qui est tout à fait inutile quant aux [affaires] ayant blessé l’état public. Car ces crimes sont de for mixte, et la prévention du juge ecclésiastique exclut la connaissance du juge séculier et royal, quand bien même il devrait être appelé et saisi »1889.

  • 1890 DJE, Opera, t. 1, lib. 5, cap. 8, p. 135.
  • 1891 S. Cartechini s.j., De valore notarum theologicarum et de criteriis ad eas dignoscendas, Rome, 195 (...)
  • 1892 Les bougres sont assimilés aux bulgares, et à l’hérésie bogomile issue de ce pays. Ce mouvement es (...)
  • 1893 A. Blaise, Lexicon latinitatis Medii Aevi, Turnhout, 1975, p. 118, ne dit pas autre chose : « Bulg (...)
  • 1894 DJE, Opera, t. 1, lib. 4, cap. 3, p. 108.

164Une autre question charnelle, la sodomie, est disputée par les tenants du délit commun comme par ceux du délit privilégié. Auteserre s’oppose à Févret, qui « est entraîné par l’atrocité du crime, plus grave par rapport à l’inceste, que l’inceste ne l’est par rapport à l’adultère, car il est commis contre la nature »1890. S’il rappelle les diverses peines qui furent édictées par les pouvoirs publics (décapitation, bûcher), il n’en attribue pas moins la connaissance du clerc sodomite à la juridiction ecclésiastique. L’argument qu’il imagine n’est pas sans intérêt : « Sodomiam in clericis [...] sapit haeresim ». Cette formule, qui n’est pas sans rappeler les notes théologiques décernées par les condamnations romaines1891, se rattache à l’hérésie des Bougres1892. Car, explique-t-il, les noms de Bougres, ou Bulgares, « sont indistinctement employés avec celui d’hérétiques »1893. Or, qui dit hérésie, dit compétence du juge ecclésiastique. D’ailleurs, l’autorité d’Yves de Chartres est invoquée, dont la lettre 166 contient la marche à suivre : déposition par cinq évêques, puis enfermement perpétuel ou « exil définitif », à savoir la peine capitale. Une fois dégradé, l’ex-clerc est alors livré au bras séculier pour subir le « supplice ultime ». Auteserre citait ailleurs Jean Froissart, pour appuyer la connaissance de l’hérésie par les évêques : « Vees-cy Belisach lequel nous vous rendons pour Bougre et pour hérétique, et errant contre la foy »1894. Il précisait encore, se fondant sur Matthieu Paris : « A cette époque, les hérétiques étaient appelés bougres à cause de l’ignominie, car ils étaient travaillés par l’infâme tâche de la sodomie ». Mais il conclut : « De leur erreur, je préfère me taire ».

  • 1895 DJE, Opera, t. 1, lib. 4, cap. 10, p. 119.
  • 1896 J.-L. Gazzaniga, « Les clercs criminels devant le parlement de Toulouse XVème-XVIIIème siècle », M (...)
  • 1897 DJE, Opera, t. 1, lib. 4, cap. 10, p. 120.

165Relativement aux clercs, un dernier délit charnel occupe notre auteur, le concubinage. Il en fait un « crime ecclésiastique », car « son interdiction tire son origine de l’Eglise, can. Nemo [C. 32, q. 4, c. 4] [...] et le concubinage fut permis par le droit civil, L. In concubinatu [D. 25, 7, 1] »1895. Une fois de plus, Févret est attaqué, lui qui « n’ose pas nier que le concubinage des clercs soit un crime ecclésiastique, mais qui, de manière détournée, veut qu’échappe à la juridiction ecclésiastique [...] ce crime, s’il est rendu public avec scandale ». Auteserre s’emporte contre cette « fucata interpretatio », cette distinction « frivola & captiosa » qui va à l’encontre du Concordat. Il concède seulement que, « si le clerc prévenu ne s’abstient pas, alors on peut aller devant le juge séculier ». Cette solution était d’ailleurs celle du parlement de Toulouse1896. Il admet cependant que pour « les concubines des clercs, qui sont personnes laïques [...] le juge ecclésiastique n’a aucune part »1897.

  • 1898 DJE, Opera, t. 1, p. XXXVIII.
  • 1899 DJE, Opera, t. 1, lib. 4, cap. 11, p. 121.

166Ayant épuisé ses capacités critiques, le censeur d’Auteserre écrit : « Les sentiments de l’auteur s’égarent tous dans le même sens au sujet de la connaissance du concubinage, de l’homicide, du blasphème, du parjure, de la violence faite aux clercs et des autres crimes dont peut connaître le juge ecclésiastique à propos des clercs. Car il faut toujours y adjoindre les magistrats royaux, à cause du scandale, qui lèse la police publique, qui doit être tenue en mains par les juges royaux. Et ceci est observé en vertu de l’édit de Melun et des constitutions royales de 1678 et 1684 »1898. Il est vrai qu’Auteserre emploie sa science à démontrer, dans les quatre derniers chapitres du livre 4, que tous ces cas relèvent de la connaissance du juge ecclésiastique. Et son propos est assez redondant, reposant très souvent sur le caractère de la peine infligée au délinquant, et sur le caractère non-mixte du délit. L’argumentation est en outre, ici plus qu’ailleurs, historique. Ainsi, s’agissant de l’homicide des clercs, il défend sa position avec cinq exemples historiques et une seule décrétale, Sicut dignum (X, 5, 12, 6)1899.

  • 1900 DJE, Opera, t. 1, lib. 6, cap. 2, p. 146.
  • 1901 DJE, Opera, t. 1, lib. 6, cap. 2, p. 147.
  • 1902 Or, comme le note l’abbé Grégoire, « quand il s’agissait des causes réservées au pape, tous les au (...)
  • 1903 Ch. Févret, Traitté de l’abus et du vray suiet des appellations qualifiées de ce nom d’abus, Second (...)

167Quant aux causes matrimoniales, « en tant que purement spirituelles », elles relèvent de la connaissance de l’évêque diocésain1900. Notre canoniste en fait même des « causes majeures, requérant des juges majeurs » : les abbés, doyens, archidiacres, archiprêtres ou autres inférieurs ne connaissent ce genre de causes que par privilège ou coutume prescrite. De même, les conservateurs apostoliques ne jouissent pas de ce droit, car ils ont une « juridiction limitée »1901. Il est intéressant de noter ce qu’écrit Auteserre à la suite : « Bien plus, il existe des situations où les causes matrimoniales sont jugées devant les évêques de la province, comme par exemple celles touchant des personnes illustres ». Cette position s’ancre sur le canon Saeculares (C. 33, q. 2, c. 1) et ses gloses. Cependant, lorsqu’il traite des causes majeures réservées au Siège Apostolique, il n’aborde nullement la question matrimoniale, la laissant aux mains des évêques1902. Ce faisant, il s’oppose sans le dire à Févret qui, ici, se montre le seul romain. Ce dernier explique : « Quoy que de telles causes soient vrayment graves & importantes, toutesfois les Papes n’en ont gueres pris connoissance en premiere instance, si ce n’est de celles concernants les mariages des Roys & Princes souverains [···]· L’Eglise Gallicane a toûjours gardé cet usage, que de traiter les causes de mariages entre toutes sortes de personnes, ou pardevant les Evêques diocésains en premiere instance, ou pardevant des Juges commis & délégués in partibus, par sa Sainteté, lors qu’il s’agissoit du mariage des grands »1903.

  • 1904 DJE, Opera, t. 1, p. XXXIX. Note sur p. 148. A. Lefebvre-teillard, « Le transfert de compétence »,(...)
  • 1905 Cl. Fleury, Institution au droit ecclésiastique, Paris, 1771, t. 2, p. 49.

168La raison de cette attribution à l’évêque, issue du droit romain, est que ces causes ont une incidence sur le statut des personnes, et la légitimité des enfants. De la sorte, le juge ecclésiastique connaît non seulement du mariage, mais aussi « de tout ce qui lui est accessoire », comme ce qui concerne la validité du mariage, la question des bans, « et tout ce qui, par une louable coutume, s’y rattache ». Par conséquent, les causes de divorce sont aussi de la compétence épiscopale, « car aucun divorce ne peut être décidé sans jugement de l’Eglise, cap. Porro [X, 4, 19, 3] ». Il en va de même des questions de séparation de corps. Là contre, son censeur peut affirmer, à raison : « Il assure que la séparation de corps est du for ecclésiastique. Mais il faut distinguer. Soit il s’agit principalement devant le juge ecclésiastique de lien matrimonial, et donc il peut incidemment et pendant la litispendance statuer de la séparation de corps. Mais le juge ecclésiastique ne connaît pas principalement de la séparation de corps, par exemple à cause de la fureur du mari ou d’autres causes approuvées par le droit »1904. Cette appréciation toute gallicane était de loin la plus communément suivie, comme le reconnaît Fleury : « S’il s’agit de séparation, les juges laïques ne permettent pas aux ecclésiastiques d’en connoître ; parce que la séparation des corps emporte toujours celle des biens »1905.

  • 1906 DJE, Opera, t. 1, lib. 6, cap. 3, p. 148.
  • 1907 DJE, Opera, t. 1, lib. 6, cap. 3, p. 148 : « Les noces contractées entre impubères ne peuvent pas (...)

169Au sujet du mariage, notre auteur est bien décidé à prouver l’appartenance du contentieux au juge d’Eglise. Ainsi note-t-il que la question du juge idoine du mariage des impubères fut traitée par Févret « avec un esprit tout à fait hostile à l’Eglise »1906. L’argument de ce dernier semble en effet spécieux : la juridiction ecclésiastique cesserait d’être compétente là où le mariage serait nul, comme dans le cas des impubères. Auteserre y oppose deux raisons : d’abord qu’il s’agit là d’une « question de fait [...] relevant entièrement du for ecclésiastique », et ensuite, « ce n’est pas une règle inébranlable que le mariage de impubères soient nuis ». Il détaille deux hypothèses dans lesquelles ces noces sont permises : la nécessité, mouvant notamment les Princes ou les illustres familles, et la malice, c’est-à-dire « la précocité de la nature qui supplée à l’âge »1907.

  • 1908 I. de Ciron, Paratitla in quinque libres decretalium Gregorii IX, Toulouse, 1645, p. 314.
  • 1909 L. Bouchel, La bibliothèque canonique, Paris, 1689, t. 2, p. 75, v° Mariages.
  • 1910 Cl. Le Prestre, Questions notables de droit décidées par plusieurs arrests de la Cour de Parlement,(...)
  • 1911 DJE, Opera, t. 1, p. XXXIX. Note sur p. 148.
  • 1912 CL. Fleury, Institution au droit ecclésiastique, Paris, 1771, t. 2, p. 46 : « Les matieres puremen (...)

170Ce dernier avis est partagé par les canonistes, suivant en cela le droit commun (X, 4, 2 De desponsatione impuberum), comme Innocent de Ciron1908, ou Bouchel, qui paraît admettre le second argument : « Les impuberes sont incapables de mariage, mais s’ils l’ont contracté dans l’impuberté & ont habité ensemble lors de la puberté acquise, leur mariage est valable »1909. Le Prestre professe la même doctrine, en se basant sur le droit canonique et l’avis de Cujas, mais son annotateur Guéret signale les arrêts rendus en sens contraire par le parlement de Dijon, répertoriés par Févret, et ceux rendus à Paris1910. Cette dernière opinion, parlementaire, est encore celle défendue par l’avocat Le Vaillant : « [Auteserre] s’égare disant que le juge ecclésiastique est compétent et idoine pour le mariage des impubères, car il s’agit d’une question de fait, et les ques tions de fait ne relèvent pas du juge ecclésiastique »1911. L’on voit poindre une distinction radicale entre la doctrine commune, pour laquelle toute question de fait relève du juge séculier, et la position une fois de plus originale d’Auteserre, pour qui certaines questions de fait relèvent du juge ecclésiastique. Il développe ainsi une vision des matières « purement spirituelles » beaucoup plus étendue que ses contemporains, qui, à l’instar de Fleury, les limitaient aux sacrements et au service divin1912.

  • 1913 DJE, Opera, t. 1, lib. 6, cap. 3, p. 148.
  • 1914 Il n’y a guère que F. Ducasse, La pratique de la juridiction ecclésiastique volontaire, gratieuse (...)
  • 1915 Fr. Pérard-castel, Nouveau recueil de plusieurs questions notables sur les matières bénéficiales, P (...)
  • 1916 J.-P. Gibert, Conférence de l’édit de la juridiction ecclésiastique de 1695, Paris, 1757, t. 1er, (...)

171« Il reste une question, celle de savoir si le juge ecclésiastique s’occupant d’une cause matrimoniale, connaît des questions incidentes de fait »1913. Contre Févret, qui soutenait la négative, il distingue deux cas. Il abandonne au juge séculier les questions de pur fait, « qui ne contiennent rien de spirituel », « comme par exemple si Titus a épousé Caïa par verba depraesenti, ou s’il l’a connue charnellement [...] ». En revanche, en ce qui concerne les questions de droit, ce point incident relève du juge ecclésiastique, « car sinon, la question principale ne peut pas être expédiée : par le mandat de juridiction, sont censées concédées les choses sans lesquelles il ne serait pas possible de terminer l’affaire, L. 2 Dig. De jurisdict. [D. 2, 1, 2] ». Il ajoute : « Sans quoi, l’évêque connaîtrait avec peine des causes matrimoniales, et la juridiction ecclésiastique serait illusoire si elle ne connaissait qu’inefficacement du mariage, ralentie par les incidentes questions de fait, comme l’enseigne très bien Belluga dans son Speculum Principum ». Sont toutefois exceptées les questions de fait criminel. Dans ce cas, « le juge ecclésiastique doit surseoir à la question matrimoniale, jusqu’à ce que le juge forain ait prononcé [son jugement] ». La doctrine commune récusait pourtant ces derniers retranchements ecclésiastiques, par le biais des questions incidentes1914. Pérard-Castel écrit, en se basant sur Du Moulin : « En France, les Juges Ecclésiastiques ne peuvent jamais prendre connoissance des questions dotales, non pas même quand elles seroient proposées incidemment »1915. Gibert, commentant l’édit de 1695, professe de même : « Le Juge du principal a cru devoir connoître de l’incident, non seulement ne continentia causa dividatur, mais encore plus pour finir plutôt le procès, lequel aurait été prolongé s’il avoit renvoyé au Juge de l’Eglise la connoissance de l’incident, parce qu’il aurait fallu trois sentences conformes pour le finir [...]. Il résulte de cette dernière réflexion, qu’on ne suit pas en France la décision du Chap. 3 de ordine cognit. quoique le texte soit pris d’une lettre écrite à Louis VIII. père de S. Louis »1916.

  • 1917 DJE, Opera, t. 1, lib. 6, cap. 2, p. 147 ; A. Lefebvre-teillard, « Ad matrimonium contrahere compe (...)
  • 1918 A. Lefebvre-teillard, Les officialités à la veille du concile de Trente, Paris, 1973, pp. 153-164. (...)

172Il n’y a pas que les dires d’Auteserre qui sont importants, ses silences le sont parfois autant. Il est extrêmement étrange de voir la question des fiançailles presque complètement tue dans le De jurisdictione ecclesiastica. Il n’y fait qu’une brève allusion, choisissant l’option la plus défavorable à la liberté des fiancés, dictée par la pratique rigoriste des officialités (« Par censure ecclésiastique, l’évêque peut contraindre celui qui a promis à Caïa de la prendre pour femme d’accomplir sa promesse de mariage, can. Ex litteris. de sponsalib. [X, 4, 1, 7] »1917), et relègue « la question des dommages et intérêts » au juge séculier. Cette matière des fiançailles, il est vrai, ressortit en principe à la compétence de l’officiai, matière abondamment traitée au titre 1 du livre 4 des décrétales, intitulé De sponsalibus et matrimoniis1918.

  • 1919 A. Lefebvre-teillard, « Ad matrimonium contrahere compellitur », Revue de droit canonique, 1978, t (...)
  • 1920 A. Lefebvre-teillard, art. cit., p. 217, qui poursuit : « A partir du moment, disent-ils, où l’off (...)

173Or le droit des fiançailles est justement l’objet, quand Auteserre écrit ses ouvrages, d’une radicale prise en main par l’Etat, à travers l’appel comme d’abus intenté en cas d’action pour contraindre l’autre fiancé à solenniser le mariage. De tels fiancés n’ayant plus la possibilité de contracter un mariage clandestin depuis le concile de Trente et l’ordonnance de Blois, « ils vont avoir recours aux parlements. On a, en effet [...] toute une série d’arrêts [...] rendus à la suite d’appels comme d’abus interjetés par des fiancés condamnés à solenniser, ou simplement cités devant l’official en vue d’être condamnés »1919. A tel point qu’A. Lefebvre-Teillard conclut : « Non contents d’avoir ainsi considérablement amoindri le rôle des officialités en matière de fiançailles, les parlements en viendront à dénier leur compétence en la matière »1920. Son quasi-silence en dit long sur une matière qu’il n’ose plus attribuer explicitement à la connaissance du juge ecclésiastique, quoiqu’il le fasse de manière indirecte. La cause lui semblait déjà entendue.

  • 1921 DJE, Opera, t. 1, lib. 6, cap. 3, p. 148.
  • 1922 DJE, Opera, t. 1, lib. 6, cap. 3, p. 149.
  • 1923 Fr. Pérard-castel, Nouveau recueil de plusieurs questions notables sur les matières bénéficiales, P (...)

174Cette incursion dans le domaine matrimonial permet à Auteserre de disserter du juge compétent en matières accessoires. Il affirme tout bonnement : « Là où le juge ecclésiastique connaît du mariage, il connaît incidemment de la dot et du douaire, cap. Ex parte [X, 2, 2, 15] »1921. Il explicite bien le rôle incident d’une telle connaissance, car dans les cas où le juge d’Eglise est « compétent au principal, il l’est aussi de l’incident, L. Quoties [C. 1,3, 1] ». D’ailleurs, « la cause dotale est quasi spirituelle, ou annexe d’une cause spirituelle, car le droit pontifical interdit le mariage légitime sans dot et noces publiques, afin d’éviter les mariages clandestins, can. Consanguineorum [C. 3, q. 4, c. 4] »1922. Il dit encore que, « de droit pontifical, le juge ecclésiastique connaît même des questions de naissance, c’est-à-dire du statut des enfants, pour savoir s’ils sont conçus en mariage légitime ou non, cap. Tuam [X, 2, 10, 3] ». Mais il reconnaît aussitôt : « D’après nos coutumes, ces deux questions de dot et de filiation relèvent du juge séculier »1923. Une fois encore, il oppose le droit (pontifical) à la coutume (royale). Gardons à l’esprit ce qu’il avait affirmé plus haut : la coutume ne passe pas la raison ou la loi. On le voit ainsi se plier aux règles françaises, sans pour autant les cautionner.

§ 4. Le contentieux fiscal et bénéficial

175La question bénéficiale est, sous l’Ancien Régime, la principale source de contentieux ecclésiastique. Les titres complets des ouvrages les plus classiques l’illustrent à souhait : Durand de Maillane publie son Dictionnaire de droit canonique et de pratique bénéficiale ; Rousseaud de La Combe son Recueil de jurisprudence canonique et bénéficiale ; Bouchel sa Bibliothèque canonique, contenant par ordre alphabétique toutes les matières ecclésiastiques et bénéficiales. Aussi, n’est-il pas étonnant qu’Auteserre aborde le sujet. Cependant, il le fait conjointement avec d’autres questions pécuniaires, qui ne sont pas toutes relatives aux bénéfices, quoique très souvent liées aux bénéficiers eux-mêmes.

  • 1924 DJE, Opera, t. 1, lib. 3, cap. 10, p. 95. Il avait développé plus haut une doctrine assez peu ultr (...)
  • 1925 DJE, Opera, t. 1, lib. 3, cap. 10, p. 96.

176Abordons les actions personnelles. Auteserre l’affirme nettement : « Il revient au juge ecclésiastique de connaître des actions personnelles des clercs, non des actions réelles. Ce droit est antique et perpétuel »1924. La question qui occupe alors notre canoniste est de spécifier de quel ordre juridictionnel dépend un clerc quant au reliquat d’un cens, d’une pension ou d’une répétition de capital. Il s’oppose à la plupart des « forensibus » qui opinent en faveur « d’une action devant le juge séculier, car le moyen est réel, à savoir la cause de la demande qui est réelle, le cens étant une charge réelle »1925. Selon lui, « bien que le cens soit dû au nom du domaine, et donné par une personne à cause d’une chose, une double action peut être engagée. Une action in rem [...] pour laquelle il peut aller devant le juge séculier, et une action personnelle [...] née du contrat, car toutes les actions nées de contrats sont personnelles, L. Actionem [sic, pro Actionum, D. 44, 7, 25] ». Dans ce cas, il est loisible au clerc de se pourvoir devant le juge ecclésiastique, « proprius & competens judex clericorum in omnibus actionibus personalibus. etiam ex constitutionibus regiis ».

  • 1926 L’on pourrait ajouter P. de Marca, De concordia Sacerdotii et Imperii, Paris, 1669, t. 1, lib. 4, (...)

177Il cite à l’appui Jean Le Coq, suivi par Du Moulin en ce qui concerne la répétition du capital, alors qu’Aufréri, Rebuffe et Févret « prouvent l’usage contraire des tribunaux publics », qui est « peu propice à la liberté de l’Eglise »1926. Ce qui provoque l’ire d’Auteserre est que ces auteurs reconnaissent « que la chose, de jure, relève du for ecclésiastique, mais que l’on use d’un autre droit ». Févret défend « l’usage contraire et la coutume, ce qui est sans contredit le pire genre de défense ». En effet : « Non valet prava consuetudo contra libertates Ecclesiae, quae non dicenda consuetudo. sed corruptela [...]. Les clercs sont leurs propres juges [...] et si l’on ôtait leur privilège, c’est-à-dire le prix de leur labeur, toute la terre serait ébranlée. Que feraient ces clercs accablés ? S’ils s’appuient sur la prescription des canons, on leur oppose les lois. S’ils invoquent l’aide des lois, aussitôt on leur objecte la coutume, qui détruit les lois et les canons. Nous nageons dans un droit vague, nous louons les lois si elles nous servent, et ensuite nous appelons les chapitres. Causas nostras non juri, sed jura causis servire ». Contre cette chape de plomb, il invoque l’autorité d’Hincmar, qui déjà, dans une lettre aux évêques de France, « déplorait cette tache continuelle de la Respublica ».

  • 1927 Ch. Févret, Traitté de l’abus et du vray suiet des appellations qualifiées de ce nom d’abus, Second (...)
  • 1928 Fr. Pérard-castel, Nouveau recueil de plusieurs questions notables sur les matières bénéficiales, P (...)

178Rien n’était plus distant de la pensée dominante, qui, à la suite de Févret, attribuait les actions personnelles à l’official, « excepté quant à celles qui procéderont de quelque office, trafic ou negociation temporelle ; pour raison de quoy lesdits Clercs sont obligés de respondre en Cour séculière »1927. Dans le même sens, PérardCastel affirme : « C’est pourquoy, après avoit dit que generalement parlant les Juges Ecclésiastiques étoient seuls capables de connoistre des actions personnelles entre les Clercs & les autres personnes Ecclésiastiques, on ajoûte ensuite que si les Clercs se faisoient pourvoir de quelques charges temporelles, ou qu’ils se mêlassent dans quelque négoce [...] en ce cas ils seraient justiciables, soit au Civil, soit au Criminel, des Juges séculiers »1928.

  • 1929 DJE, Opera, t. 1, lib. 3, cap. 11, p. 97.
  • 1930 DJE, Opera, t. 1, lib. 3, cap. 11, p. 98.

179La question touche encore au payement des pensions bénéficiales, que, selon Auteserre, « connaît aussi le juge ecclésiastique »1929. Il développe bien entendu plu sieurs raisons, dont la première combat directement l’opinion majoritaire : « La cause de la pension bénéficiale, et l’origine de la réserve des pensions, est une charge personnelle, qui n’est pas imposée au bénéfice, mais à la personne à cause du bénéfice, et d’ailleurs, ne tombe pas en succession ». La deuxième est proche, car elle consiste à faire appel au « contrat homologué par le souverain pontife, duquel naît l’action personnelle ». Les autres arguments ne sont plus juridiques mais historiques, tendant à prouver l’antiquité de ce droit épiscopal. A l’opposé, notre auteur souligne que « selon l’usage forain, les parlements de Toulouse et Paris connaissent du payement des pensions aux bénéficiers par voie de provision », ce qui ne se produit qu’« au dommage de la juridiction et de la liberté ecclésiastique »1930. Il allègue Maynard et Choppin, mais aurait pu finalement citer presque tous les arrêtistes tant cet usage était devenu commun.

  • 1931 Le Vaillant de censurer aussi ses propos : « Il affirme que la connaissance de la portion congrue (...)

180Ce n’est pas non plus sans raison qu’il donne un autre exemple d’appropriation séculière d’un droit ecclésiastique : « De par le même droit, la connaissance de la portion congrue, due aux vicaires perpétuels pour les églises paroissiales qu’ils desservent, revient au tribunal de l’évêque ». Les deux raisons invoquées sont la charge de l’évêque « de veiller à ce que la portion congrue soit attribuée aux clercs », et l’action personnelle qui doit être intentée, « bien plus qu’une action réelle, à cause des aliments ». Encore une fois il ne peut que déplorer : « Moribus tamen judex saecularis per modumprovisionis cognitionem sibi assumit de congruaportione, quaesito colore favoris alimentorum ». Les sources qu’il oppose sont vraiment révélatrices de sa pensée : contre Maynard, Louet et Guillaume Benoît citant des arrêts, il objecte par les décrétales d’Alexandre III, d’innocent III et les Clémentines1931.

  • 1932 DJE, Opera, t. 1, lib. 3, cap. 12, p. 99.
  • 1933 Févret écrit : « En France, le juge laïc est seul competant pour ladite reconnoissance, contre tou (...)

181Parmi les actions personnelles relevant de la compétence du juge ecclésiastique, Auteserre inclut les reconnaissances de dette passées sous seing privé, dites chirographes « quia actio ex chirographo est mere personalis »1932. Il lui suffit d’en appeler au droit romain pour démontrer que « les écritures privées ne font pas foi, et il n’est donné aucune action avant que ces dernières soient reconnues ». Il s’oppose ainsi à Févret qui « croyait le juge ecclésiastique inadapté pour la reconnaissance des chirographes [...] car elle n’a d’autre fin que d’acquérir force hypothécaire »1933. Or, d’une part, « une condition est induite par le chirographe, qui est une action personnelle », comme le remarque Aufréri ; et d’autre part, « l’hypothèque dont il est question dans l’article 92 de la constitution royale de 1539 est une hypothèque légale [...], non cédulaire [syngrapha] ou chirographaire, et ne change rien à la nature d’une action chirographaire, qui est personnelle, car dans une action il faut regarder la nature et l’origine, et non la puissance du juge ». Auteserre concède cependant que si « un clerc est appelé devant le juge séculier pour reconnaître un chirographe, il ne peut pas opposer une prescription de for, car tous les juges sont idoines ou compétents à ce sujet, comme le prouvent Bohier, Imbert et Rebuffe ». Ainsi croit-il bon d’écrire : « Il ne doit pas être nié au juge ecclésiastique d’être compétent en matière d’actions personnelles envers les clercs, même d’après la constitution royale. Cependant celle-ci, par diverses exceptions et techniques, éloigne quelquefois la juridiction ecclésiastique, elle qui était vénérée des lois, la rend vaine et sans pouvoir, comme un simulacre. Elle qui fut introduite pour consoler la quiétude des clercs, elle est devenue la matière d’une perpétuelle inquiétude, et des tentations qu’elle souffre de la part des laïcs ».

  • 1934 DJE, Opera, t. 1, lib. 3, cap. 13, p. 99.
  • 1935 DJE, Opera, t. 1, lib. 3, cap. 13, p. 100.

182Le contentieux de la réfection des églises doit également être restitué à l’Eglise. Auteserre est très net : « De droit commun, il revient à l’évêque de connaître de l’édification et de la restauration des églises »1934. Il établit même quelle part doit être réservée à cet effet : « Selon la coutume des églises, l’on assigne à la réfection des églises le tiers ou le quart des revenus »1935. Le changement majeur dans cette affaire fut la « constitution » de Charles VI de 1385 « qui survint à cause des diverses exactions d’innocent VII [sic, pour Clément VII], siégeant en Avignon, et des siens, épuisant les bénéfices ecclésiastiques ». Il cite Juvénal des Ursins, rapportant cette mesure royale voulant « oultre qu’on saisist tous les benefices, & que les fruits feussent mis en la main du Roy, & que le tiers en feut mis ès reparations des Maisons & édifices ». Depuis lors, « les juges royaux connaissent de la réparation des églises, en même temps que de la portion congrue du vicaire perpétuel ». Son étonnement est tout rhétorique : « De quel droit cela fut introduit, je ne le vois pas. La constitution royale ne prévoit pas autre chose que de retirer les bénéfices ecclésiastiques de France du pillage et du larcin de la curie romaine. Ces désastres cessant, il n’était pas permis aux magistrats d’abuser de cette constitution en écartant la juridiction ecclésiastique. D’ailleurs, à l’origine, ces magistrats ont aussi tiré à eux la connaissance de la construction des églises, les juges royaux l’ayant retenue opiniâtrement ». C’est de cette méprise, assure Auteserre avec un brin de mauvaise foi, que sont issues les mesures « des ordonnances d’Orléans (art. 21), de Blois (art. 16) et de Melun (art. 5) par lesquelles les juges séculiers contraignent les évêques et les clercs, par saisie de leur temporel, de restaurer les temples sacrés ». S’il convient qu’autrefois à Rome « les proconsuls et les autres magistrats avaient la charge de réparer les temples », il expose que « dans une République chrétienne, la religion devrait être telle aux yeux des juges séculiers qu’ils s’abstinssent des choses sacrées, car il convient que la connaissance de la construction des églises, qui forme un tout avec les choses sacrées, soit remise libéralement et intégralement au juge ecclésiastique ».

  • 1936 Cet extrait du Traité des réparations des églises suffira à prouver l’opinion majoritaire : « Les (...)
  • 1937 J.-J. Piales, Traité des réparations et reconstructions des églises et autres bastimens dépendons (...)
  • 1938 [D. Jousse], Traité de la jurisdiction volontaire et contentieuse des officiaux et autres juges d’ (...)

183Rien de tel qu’un appel au surnaturel pour prouver son propos : « Ce n’est pas sans droit qu’il faut laisser aux évêques la connaissance de la rénovation des églises, dont certaines, placées sous la puissance de l’évêque, furent illustrées de miracles ». Ainsi d’Oda (ou Odon) de Cantorbéry qui, pour une église manquant d’une toiture, « priait pour que le toit soit achevé, et que la pluie ne cause pas de dommage, vit l’averse obéir à la piété de l’évêque, et tomber uniquement autour de l’église ». La dernière raison alléguée est quand même plus juridique : « Il est de l’office principal de l’évêque, durant la visite pastorale, de connaître de la fabrique des églises, d’inspecter si les églises sont convenablement bâties, et le cas échéant, d’ordonner leur réfection ». Sa conclusion ne pouvait que tourner contre le « juge séculier qui, en s’immisçant là dedans, déshonore l’office épiscopal et intercepte le plus d’émoluments de la visite ». Le discours ambiant était loin d’être aussi tranché1936. Il puise son argumentation chez Jean Le Coq, Du Moulin et Louet, et rapporte d’autres arrêts non répertoriés. Malgré les réticences exprimées par le Clergé en 1661, l’édit de 1695, par son article 23, entérina cette solution régalienne1937. L’opinion commune fut alors de dénier aux officiaux la connaissance « des réparations des Eglises & biens dépendants des bénéfices [...] même contre des Ecclésiastiques »1938.

  • 1939 DJE, Opera, t. 1, lib. 6, cap. 13, p. 161.
  • 1940 DJE, Opera, t. 1, lib. 6, cap. 13, p. 162.

184La mort est un autre sujet de division sur lequel la pensée d’Auteserre diffère de celle de ses confrères. Il juge que la connaissance des funérailles revient entièrement au juge ecclésiastique, et ce, « par de nombreux arguments »1939. Si cette affirmation se base sur le Panormitain, elle emprunte énormément à l’antiquité romaine. Les sépulcres et les lieux « d’enterrement des morts » sont des « lieux religieux ». Pline affirmait que les « sépulcres sont ce qu’il y a de plus sacré, la terre en ensevelissant les morts les rend sacrés »1940. En outre, « la charge du déplacement ou de la réfection des tombeaux revient aux Pontifes, parce que cette cause est religieuse ». Les commentaires de Scaliger sur Ausone, et l’Histoire Auguste le prouvent, et, « s’il en était ainsi parmi les païens, la raison sacerdotale ne devrait pas être moindre chez les chrétiens, eux qui ont le vrai Dieu (verum Numen), le vrai sacerdoce ». Le troisième argument est que « la sépulture est quelque chose de spirituel, digne du soin des prêtres et de la religion ». Il développe ensuite « la voie moyenne », considérant « l’action funéraire comme de for mixte, donnant lieu à prévention ». Auteserre ne peut que s’écrier « Sedproh dolor ! », car « ce type d’action est entièrement passé au tribunal civil, une constitution royale de 1539 ayant privé le juge ecclésiastique de la connaissance des actions personnelles des laïcs, à moins qu’elles ne soient purement spirituelles. L’action funéraire en fut retirée pour la raison que c’est une action personnelle naissant d’un contrat tacite, commencé par la mort du de cujus ».

  • 1941 DJE, Opera, t. 1, lib. 6, cap. 13, p. 163.

185Grande est l’ire du canoniste contre cette compétence régalienne : « Autrefois parmi les Gentils, les funérailles étaient totalement entre les mains des Pontifes et du Prince, en tant qu’il était Pontife Suprême, et non pour un aucun autre titre [...] que celui qui unissait alors le sommet du pontificat au principat. Aujourd’hui que le sacerdoce est disjoint de l’empire, de quel droit les magistrats civils, qui tiennent la place du Prince, retiennent et usurpent, à n’en pas douter, des matières qui relèvent du sacerdoce ? ». Il s’emporte contre cet « unique titre novateur » qu’est l’ordonnance de Villers-Cotterêts, car « peu avant, le parlement de Paris, le plus tenace gardien du droit antique, en jugea autrement, le 4 mars 1528 »1941. Rebuffe est le témoin cité en l’occurrence, mais l’amertume laisse vite place à l’incompréhension : « Pourquoi donc un si brusque et total bouleversement des choses, je ne le vois pas. Les lois qui traitent de la religion et de l’Eglise se doivent d’être éternelles et immuables, ayant une cause éternelle et immuable ». Ce dernier sentiment cède enfin devant l’imprécation : « Plaise donc au Roi Très Chrétien Louis Dieudonné de modérer cette constitution la plus dure, et de restituer les droits antiques, par lesquels l’Eglise et l’Etat se fortifient heureusement. Plaise à un tel Prince de tempérer la loi, qui, sans aucun doute, eut été corrigée si la dureté du siècle et la malignité des séculiers ne s’y opposassent. Que le Prince ne rougisse pas de corriger les lois, quand, par là, le digne Prince pourrait restituer toutes choses en mieux. Les empereurs, instruits de l’expérience, n’abrogèrentils ou ne corrigèrent-ils pas toutes les lois antiques par leurs constitutions ? Tertullien rappelait cette raison aux empereurs afin qu’ils suppriment les néfastes lois prises contre les chrétiens, Apologie, cap. 4 ».

  • 1942 DJE, Opera, t. 1, lib. 6, cap. 9, p. 158.

186Autre interrogation, relative aux contrats cette fois : « L’évêque peut-il modifier les dispositions contractuelles liant un curé à ses paroissiens ? »1942. Avant d’y répondre, Auteserre expose que de droit pontifical « il revient au juge ecclésiastique, si l’on vient à lui, de connaître même de la rescision des contrats entre laïcs [...], car l’Eglise n’a pas coutume de rejeter ceux qui se réfugient en elle ». Il base son affirmation sur le droit canonique, et apporte même des preuves supplémentaires tirées d’Aufréri, ou d’une lettre de Nicolas Ier à Charles le Chauve, « que nous avons déjà louée ». Sa dernière précision touchant cette matière l’engage assez peu : « Cependant, en vertu du droit dont nous usons, le juge ecclésiastique ne connaît pas de l’exécution ou de la rescision des contrats ». En revanche, sur la question qui le préoccupe le plus, parce que jugée différemment par Févret, voyant là un abus, il écrit : « Si nous aimons le vrai et le juste, rien n’interdit à l’évêque de modifier la manière dont le service est stipulé dans le contrat entre le curé et ses paroissiens, pour trois raisons ». Il énumère alors la puissance de l’évêque sur les églises de son diocèse, et donc sur tout ce qui touche au service divin ; la capacité de l’évêque de commuer un legs pieux (car, explique-t-il, il n’y a rien de plus sacré que les dernières volontés d’un homme, or qui peut le plus, peut le moins) ; le fait qu’il n’attente ni ne rescinde le contrat, se contentant d’arbitrer son contenu.

  • 1943 DJE, Opera, t. 1, lib. 4, cap. 5, p. 113.
  • 1944 DJE, Opera, t. 1, lib. 3, cap. 7, p. 90.
  • 1945 DJE, Opera, t. 1, lib. 3, cap. 7, p. 91.

187En matière de simonie, nous avons vu qui était compétent pour ce contentieux concernant la foi. Mais Auteserre tolère une exception : « Le juge séculier peut cependant, pour le possessoire du bénéfice, incidemment, et par mode d’exception, connaître de la simonie, car le juge qui connaît du principal peut aussi connaître d’une question incidente »1943. Cette concession nous entraîne sur le terrain glissant de la distinction du pétitoire et du possessoire. Qu’affirme-t-il à ce sujet ? « Ce n’est pas sans droit que les actions possessoires sont attribuées au tribunal séculier, car la possession est plus une question de fait que de droit, est entièrement civile et corporelle, n’a rien de spirituel. Elle doit donc être traitée selon la loi, c’est-à-dire selon le droit civil et non pontifical, et en conséquence, auprès du juge civil »1944. Il n’excepte de cette règle que les questions – toutes théoriques à son époque – de fiefs appartenant à des seigneurs partis en croisade, et celle, beaucoup plus litigieuse et actuelle, des bénéfices. C’est ainsi qu’il écrit : « De droit commun, le juge séculier ne peut pas connaître du possessoire des bénéfices ecclésiastique, les deux parties, tant le possessoire que le pétitoire, regardant au juge ecclésiastique ». Il donne même trois raisons « imbattables » : la possession se justifie par un titre, purement spirituel ; le possessoire des bénéfices se mêle de droit spirituel ; de par l’un et l’autre droit, les causes de possession et de propriété se traitent devant le même juge1945.

  • 1946 DJE, Opera, t. 1, lib. 3, cap. 7, p. 92.
  • 1947 Auteserre en tire prétexte pour une brève incursion dans le domaine constitutionnel : « En France, (...)

188Cependant, « en France, selon l’usage forain, le juge séculier connaît du possessoire des bénéfices, le pétitoire étant conservé au juge ecclésiastique ». Bien qu’il concède, avec Jean d’André, que « la cause de possession d’une chose spirituelle n’est pas entièrement spirituelle », il s’interroge sur ce « jus singulare ». En effet, « de quel droit le juge séculier, en France, connaît-il du possessoire des bénéfices ? Est-ce par une loi du royaume, par une coutume, par un privilège du Siège Apostolique ? ». Il s’attache alors à contester différentes options. Contre Févret, il expose qu’on ne saurait y voir un droit royal, car « la Majesté royale est tenue en révérence par l’emploi de la vérité, non du mensonge, et ce droit fut d’un usage constant bien avant qu’aucune loi fût promulguée à ce sujet. Nous ne connaissons pas de lois plus anciennes que les constitutions de Charles VIII et François Ier ». Contre « l’ineptie de Guy Pape [...] et après lui de Rebuffe [...] de Pierre Grégoire [...] et d’autres », il réfute un prétendu privilège apostolique, qui serait issu d’un rescrit de Martin V. Il cite alors longuement ce rescrit afin de prouver qu’il « n’attribue aucun droit au Roi et aux juges au sujet de la connaissance du possessoire des bénéfices ecclésiastiques, mais ne déroge pas au droit royal, qui s’ancrait dans une antique coutume [...]. Bien que ce rescrit ait été émis par le Pontife à la demande de Charles VII, il n’est aucunement impétré en vue d’acquérir un droit nouveau, ou de confirmer une grâce ancienne ». La raison est plus prosaïque, le roi voulant éteindre tout scrupule en demandant au pape, pour le droit coutumier français, une dérogation à la constitution que ce dernier avait édictée en vue « de la liberté de la juridiction ecclésiastique »1946. C’est là l’opinion plus sûre de Le Douaren. La vérité est donc, comme l’affirment Guillaume Benoît, Jean Ferrault et Jacques du Ferrier, que ce « droit est sorti de la coutume, coutume qu’approuvèrent les Pontifes Martin V et Léon X »1947.

  • 1948 Il réitère plus loin : « D’après nos usages, ce n’est pas sans droit qu’il revient au juge séculie (...)
  • 1949 L. Bouchel, La bibliothèque canonique, Paris, 1689, t. 2, pp. 223, v° Petitoire.
  • 1950 DJE, Opera, t. 1, p. XXXVIII. Note sur p. 91.
  • 1951 DJE, Opera, t. 1, lib. 3, cap. 7, p. 93.
  • 1952 Cet article dispose : « Après le possessoire intenté en matière bénéficiale, ne se pourra faire po (...)

189Comme nous l’avons vu plus haut, s’il admet ce principe d’une connaissance du possessoire par le juge séculier, il n’entend pas en rester là1948. Aussi s’évertue-t-il à contredire les canonistes trop gallicans qui affirment, à la suite de Févret, qu’« on ne void point présentement qu’après que le possessoire est jugé par les Juges laïques, on ait recours aux Juges d’Eglise pour le petitoire, qui est comme jugé & terminé par les Juges séculiers »1949. D’ailleurs Le Vaillant s’étonne de ce qu’Auteserre « peu attentif à la jurisprudence actuelle, dont l’usage s’affermit, affirme que là où le juge séculier s’est prononcé au sujet du possessoire d’un bénéfice, il est possible d’aller devant un juge ecclésiastique pour le pétitoire. Mais ceci, en France, aujourd’hui, n’a plus lieu, car là où le possessoire est pleinement jugé, il n’est plus nécessaire d’aller devant le juge ecclésiastique pour le pétitoire »1950. La contradiction est faible, et n’oppose comme seul argument que l’usage des cours. Mais elle renforce l’image d’un canoniste qui refuse sciemment aux Parlements leurs entreprises de juridiction. De fait, affirme Auteserre, « la sentence dite au sujet du possessoire n’a pas la force et l’autorité de la chose jugée »1951. De là, « le jugement du possessoire est sommaire, car il est porté pour une partie de la cause, et ne doit pas préjudicier le pétitoire, au sujet de quoi le jugement est porté pour la cause connue intégralement ». L’argument le plus solide sur lequel il se base est bien évidemment l’article 49 de l’ordonnance de Villers-Cotterêts de 1539, qu’il développe sur une demi-page1952. Il expose que, « contre ce qui est prescrit, il n’est pas possible de déroger » ; que la « constitution royale [...] est un titre de vigilance, qui protège de sa sollicitude la juridiction épiscopale, lui permettant une conservation pérenne ».

  • 1953 P.-T. Durand de Maillane, Dictionnaire de droit canonique, Lyon, 1770, t. 4, p. 60, v° Possessoire
  • 1954 Cl. Fleury, Institution au droit ecclésiastique, Paris, 1771, t. 2, p. 52, n. 1.

190Martelant son propos, il oppose que « la chose jugée au possessoire n’obtient jamais force de chose jugée quant au pétitoire, car la connaissance du pétitoire des bénéfices est entièrement spirituelle, et les laïcs ne peuvent, par aucune durée, se l’approprier ou la prescrire ». Et conclut : « Le possessoire ne retranche pas le pétitoire et ne transfère pas le procès [...]. Que chacun observe sa juridiction, cela intéresse au plus haut point le public, car tout l’ordre est renversé si l’on ne rend pas à chacun sa juridiction ». Les tenants du gallicanisme affirmaient simplement qu’il y avait eu « changement de Jurisprudence », et que ce revirement contra legem avait plusieurs raisons, dont la principale est « qu’un second procès au pétitoire tend à la vexation des Sujets du Roi »1953. Fleury donnait d’autres raisons de ce changement, à savoir qu’il « semble inutile & même onéreux aux parties, de les engager dans un nouveau procès, pour le jugement du même différent », mais Boucher d’Argis annotait au contraire, de manière plus réaliste : « La véritable raison est, que le possessoire étant jugé par un juge laïque, sur le vu des titres, il ne serait pas convenable de soumettre ensuite la discussion de ces mêmes titres au juge d’église »1954.

  • 1955 DJE, Opera, t. 1, lib. 3, cap. 9, p. 94.

191L’entrée en possession du bénéfice est encore un sujet de discorde entre les deux puissances, temporelle et spirituelle. Auteserre reconnaît que l’évêque n’a aucune part à « la connaissance des mérites et de la force du titre, au fait que l’institution soit canonique, ou qu’elle soit le fait d’une personne capable, pour éviter qu’il ne s’ingère indirectement dans la connaissance du possessoire, qui revient au tribunal séculier »1955. Mais il poursuit : « Rien n’empêche l’ordinaire de contraindre ses sujets à exhiber leurs titres, de peur que soit soutenu le vice de l’intrusion ». Ce qui donne à l’évêque de pouvoir « refuser de conférer les bénéfices relevant de sa collation, ou d’attribuer des lettres que l’on appelle Visa, à propos des provisions pontificales. Le juge séculier ne peut pas connaître des causes rejetées ou refusées, ni contraindre l’évêque à en conférer, ou à concéder le Visa en ayant pris des gages ». La seule solution est d’aller « au supérieur ecclésiastique, en vertu de la constitution de 1571, art. 11, de celle de Blois, art. 64 et de celle de Paris, art. 22 ». Il invoque encore l’article 16 de l’édit de Melun qui dispose : « Et si aucuns Procez ont été ci-devant ou seroient ci-après meus pour le possessoire d’aucuns Bénéfices, dont les collations auroient été expédiées seulement en vertu d’un simple compulsoire de nos Juges, nonobstant le refus fait par lesdits Ordinaires [...] ; ne voulons que nos Juges y ayent aucun égard ; & ne pourra sur icelles provisions être donné Jugement de séquestre, récréance ou maintenue, que premierement la vérité desdites causes & refus n’aient été diligemment enquise & connue ».

  • 1956 DJE, Opera, t. 1, lib. 3, cap. 9, p. 95.

192La cause semble entendue, mais, déclare-t-il, la hardiesse des magistrats n’a pas de bornes : « Aujourd’hui, certains juges séculiers s’abstiennent de ces compulsoires, pour ne pas paraître enfreindre la constitution royale, mais permettent aux pourvus, après une récusation de l’ordinaire et de son supérieur immédiat, de prendre possession du bénéfice par un procureur laïc, qui ne peut pas être inquiété d’intrusion ». C’est ainsi qu’ils « contournent » la loi, « et infligent à la liberté de l’Eglise une plaie mortelle ». Car, d’une part, « l’ordinaire, qui dans cette affaire remplit l’office du juge donné par le Siège Apostolique en digne forme et avec formule solennelle, n’a pas la libre faculté de juger si le pourvu est capable ou non », et d’autre part, « car le pourvu est mis en possession du bénéfice par une main laïque, en contradiction avec les canons »1956. Auteserre détaille alors l’envoi en possession, qui s’opère par un prêtre ou un clerc, étoffant son argumentation sur les canons et Rebuffe. Il rejette l’envoi en possession laïc « donné par décision du juge séculier, qui ne confère pas une possession réelle, mais civile et libératoire, qui sert cependant à éviter la vacance du bénéfice, mais ne sert pas à acquérir le pouvoir d’y être ministre, ou d’en percevoir les fruits, ni d’agir en justice au sujet de la possession avant d’avoir reçu les lettres exécutoires appelées Visa ». Pour notre canoniste, « le seul titre par lequel puisse être défendu ce droit nouveau et insolite » est le remède qu’il constitue à la « dureté des évêques ». S’ensuivent des critiques contre cette âpreté épiscopale, en opposition avec les exemples patristiques ici rapportés. Auteserre repousse énergiquement ces intrusions du tribunal dans la vie de l’Eglise : « Les plaies de l’Eglise sont guérissables, non par le feu et le fer, mais par un remède salutaire. L’Eglise connaît son remède, c’est qu’aucun étranger ne s’ingère dans ses affaires : car c’est un poison plutôt qu’un médicament ».

  • 1957 v. par exemple Cl. Fleury, Institution au droit ecclésiastique, Paris, 1771, t. 1, pp. 458-462.
  • 1958 DJE, Opera, t. 1, p. XXXVIII. Note sur p. 95.
  • 1959 Art. 7 : « Lorsque nos Cours & autres Juges auront permis aux pourvus desdits Bénéfices, à qui les (...)
  • 1960 DJE, Opera, t. 1, lib. 3, cap. 9, p. 95.

193La doctrine dominante était loin d’être aussi scrupuleuse1957. D’autant plus que l’édit de 1695 vint renverser la législation royale sur ce point, adoptant la pratique foraine. C'est d’ailleurs la seule prolepse du censeur : « L’effet de l’envoi en possession concédé par les juges séculiers, au cas où il y ait déni de justice par l’évêque, est mal interprété. Car cet envoi se fait pour la conservation du droit, et, sous ce prétexte, il n’est pas permis de s’immiscer dans les fonctions purement spirituelles. Et c’est ainsi qu’il fut statué par édit royal d’avril 1675 [sic] au sujet de la juridiction ecclésiastique, art. 7 »1958. Cet article, bien qu’il limitât le pourvu aux fonctions purement spirituelles, l’autorisait cependant à ester en justice1959. La conclusion d’Auteserre était donc justifiée de manière prémonitoire : « Ô quel sort malheureux est réservé aux évêques, dont la réputation est de tous côtés abandonnée aux malédictions et calomnies des laïcs ! Bon évêque, celui qui épargne les clercs de mauvaise vie ; mauvais, celui qui les retient dans leur office et dans l’obéissance ! A ces causes, l’évêque est quotidiennement appelé de l’autel au tribunal public, afin de laver sa réputation. Augustin se plaignait justement de cela, sur le psaume 128 : “Quelqu’un fait mal, l’évêque n’objurgue rien, c’est un bon évêque ; s’il objurgue, mauvais est cet évêque” »1960.

  • 1961 DJE, Opera, t. 1, lib. 6, cap. 9, p. 158.

194Au sujet des bénéfices, cette fois considérés de manière très générale, Auteserre explique que « la connaissance de la concorde entre clercs, au sujet d’un bénéfice ecclésiastique, appartient au juge ecclésiastique ». Il se targue d’ailleurs de rapporter un jugement donné par Louet en ce sens. Et poursuit : « La raison est que de la concorde naît une action personnelle entre clercs, touchant une matière spirituelle. Et cela relève entièrement du for ecclésiastique, tant en raison de la chose que des personnes »1961.

  • 1962 DJE, Opera, t. 1, lib. 6, cap. 4, p. 149.
  • 1963 DJE, Opera, t. 1, lib. 6, cap. 4, p. 150.
  • 1964 Fr. Pomey, Le dictionnaire royal, augmenté de nouveau et enrichi d’un grand nombre d’expressions él (...)
  • 1965 DJE, Opera, t. 1, lib. 6, cap. 4, p. 150.
  • 1966 A. Lefebvre-teillard, Les officialités à la veille du concile de Trente, Paris, 1973, p. 138.
  • 1967 Ch. Févret, Traité de l’abus et du vrai sujet des appellations qualifiées de ce nom d’abus, Nouvell (...)
  • 1968 M. Duperray, Traité historique et chronologique des dixmes, Nouvelle édition, Paris, 1748, t. 2, p (...)

195Toujours parmi les questions spirituelles entendues largement, et donc, relevant du juge ecclésiastique, Auteserre range le pétitoire des dîmes, « quia jus decimarum est spirituale »1962. Quant au possessoire, il rapporte « la constitution de Philippe le Bel de 1303 qui en traite comme d’un fait plutôt que d’un droit, dont il doit être tranché par le juge royal »1963, solution classique établie sur l’autorité de Rebuffe, Gui Pape, Papon et Louet, pour ne citer que les auteurs français. De plus, les laïcs sont dits « tributaires du vectigal de Dieu », qui ne doit donc concerner que les juges ecclésiastiques. Ainsi, cette matière du pétitoire des dîmes répugne tant à la procédure in litem jurare (« faire serment sur la juste estimation de ce qu’on demande dans un procez »1964), qu’aux compromis. La seule voie est celle du jugement épiscopal, qui peut même « contraindre les laïcs à payer leurs dîmes par des censures ecclésiastiques »1965. Or, la doctrine commune et la pratique (au moins depuis leXVème siècle) ne considéraient pas qu’il y eût encore à juger après la connaissance du possessoire1966. Comme l’excessif Brunet affirmant que « La Jurisdiction des Juges Ecclésiastiques ne s’étendant que sur le possessoire des Dîmes, n’a pour objet qu’un cas métaphysique qui n’arrive jamais en France »1967, l’avocat général Lamoignon, lors d’une affaire jugée en 1696 et citée en exergue par Duperray, disait dans le même sens : « Qu’encore bien que par les articles 49, 57 & 58 de l’Ordonnance de VillersCoterets de 1539, il semble être permis de se pourvoir au petitoire devant le Juge d’Eglise, après que le possessoire a été jugé par le Juge Royal, néanmoins ces articles étoient si peu observez que dans tous les cahiers que le Clergé avoit présentez au Roi y ayant demandé l’exécution de ces articles, le Roi l’avoit toujours refusé »1968. Auteserre distingue les dîmes et le bannus épiscopal de 60 sous d’or, dû pour le non-payement des dîmes d’après la loi des Lombards. Cette somme, demeurant impayée, entraînait livraison au pouvoir royal. Mais cette dernière précision historique semble n’avoir d’autre but que de citer l’adage : Qui negligit censum, perdat agrum. Auteserre atteste encore, avec l’ensemble de la doctrine, que les questions de dîmes inféodées ne concernent que le juge séculier.

  • 1969 DJE, Opera, t. 1, lib. 6, cap. 6, p. 152.
  • 1970 DJE, Opera, t. 1, lib. 6, cap. 6, p. 153.

196Une autre question pécuniaire, « qui n’est pas de médiocre importance », préoccupe notre auteur, celle des comptes des marguillers1969. D’un côté, se trouve « la sentence de ceux du Palais, pour lesquels les marguillers, en vue de rendre compte de leur gestion, doivent être traduits devant le juge séculier, car ils sont tout à fait laïcs, et la chose ou les sommes dont ils ont soin, bien que destinées à un usage sacré, ne sont pas sacrées ». Cette opinion est celle de Choppin, de Duranti, de Chenu, de Maynard, de Papon, « que Févret suit allégrement ». Mais de l’autre, Auteserre se range parmi ceux qui « aiment le vrai », et ne voient « nulle raison d’attribuer la connaissance des agissements des marguillers au juge séculier ». Les arguments qu’il déploie consistent tout d’abord à montrer que cet office est « purement ecclésiastique ». Ensuite, il scrute les origines de cet office et rappelle que les matricularii sont appelés de la sorte car ils sont choisis non parmi les laïcs, mais parmi la matricula, « qui est une liste contenant le cens de chaque église, qui était dans les mains du primicier ». Son troisième argument se tire des deux droits, qui assignent « la reddition des comptes des économes des églises et autres lieux pieux à l’évêque »1970. Et cette faculté mérite d’être étendue aux marguillers « dont la charge touche au soin de la fabrique, qui reçoit le quart des dîmes ». Enfin, sa quatrième raison repose sur une interprétation osée de l’ordonnance de Villers-Cotterêts : « Si les clercs perdent leur privilège du for lorsqu’ils s’immiscent dans l’administration de biens séculiers [...] pourquoi les laïcs gérant des biens d’Eglise, du consentement de la république, ne devraient-ils pas rendre leurs comptes au juge ecclésiastique ? ».

  • 1971 DJE, Opera, t. 1, lib. 6, cap. 6, p. 154.
  • 1972 Abrégé du Recueil des Actes, Titres et Mémoires concernant les affaires du Clergé de France, ou Ta (...)
  • 1973 DJE, Opera, t. 1, p. XXXIX. Note sur p. 152.

197Au demeurant, toutes les attentions des évêques seraient vaines, et notamment leur visite annuelle, s’ils perdaient le droit de corriger les marguillers. C’est encore l’avis des « Princes Très-Chrétiens, qui ont entendu les gémissements de l’Eglise à ce sujet », et ont rendu ce contentieux aux officiaux, par édit du 3 octobre 1571, et lettres patentes des 16 mars 1609 et 4 septembre 16191971. De plus, « Louis XIII. accorda au Clergé d’autres lettres-patentes confirmatives des précédentes, qui furent vérifiées au grand-conseil [...] L’article 9. de la déclaration de 1657 & l’article 12. de celle de 1666. sont encore plus favorables au Clergé ; mais ces deux déclarations n’ont été enregistrées en aucune cour »1972. Le censeur d’Auteserre a beau écrire : « Dans tout le chapitre [il se demande] si le juge ecclésiastique connaît des fabriques, et invective gravement la juridiction laïque, et sans prendre de précautions, condamne les coutumes jurisprudentielles, qu’il appelle corruptions, ce qui le fait tomber dans une inconsidération manifeste »1973, notre canoniste a, pour une fois, anticipé le cours des évènements, et l’avenir lui donnera raison. Car l’édit de 1695, en son article 17, rendra définitivement aux évêques et à leurs archidiacres la reddition des comptes des marguillers fabriciens. Auteserre pouvait légitimement conclure : « Ne doivent pas être dédaignés les lois et les canons qui sont avantageux à l’Eglise, et là où les lois et les canons militent en faveur de l’Eglise, la coutume du tribunal qui les outrepasse n’est qu’une corruptela ».

Notes

1481 Br. Basdevant-gaudemet, « Le prince législateur en matière ecclésiastique, l’exemple du ‘Code Michau’(1629) », dans J. Hoareau-dodinau, G. Métairie, P. Texier, Le prince et la Norme. Ce que légiférer veut dire, Limoges, 2007, p. 131.

1482 Br. Basdevant-gaudemet, « Autorité du pape, du roi ou des évêques d’après le Discours sur les Libertés de l’Eglise gallicane de Claude Fleury », RHDFE, t. 88, 2008, p. 526.

1483 J. Gaudemet, Eglise et cité. Histoire du droit canonique, Paris, 1994, pp. 666-669.

1484 DJE, Opera, t. 1, pp. 23,25,88, 89,91, 106, 121, 140, 146, 159, 160, 165, 186, 203-205, 219, 244,258.

1485 DJE, Opera, t. 1, lib. 8, cap. 13, p. 219.

1486 DJE, Opera, t. 1, lib. 6, cap. 1, p. 146.

1487 Innocent III, Opera, t. 10, p. 179, commentaire sur X, 1, 16, 1.

1488 DJE, Opera, t. 1, lib. 8, cap. 6, p. 203.

1489 DJE, Opera, t. 1, lib. 6, cap. 10, p. 159.

1490 DJE, Opera, t. 1, lib. 3, cap. 6, p. 88.

1491 DJE, Opera, t. 1, lib. 4, cap. 2, p. 106.

1492 DJE, Opera, t. 1, lib. 8, cap. 6, p. 203.

1493 DJE, Opera, t. 1, lib. 1, cap. 14, p. 25.

1494 DJE, Opera, t. 1, lib. 1, cap. 14, p. 26.

1495 DJE, Opera, t. 1, lib. 7, cap. 13, p. 186.

1496 Reverendo Patri Petro Possino, Presbytero Societatis Jesu, Toulouse, 1671.

1497 DJE, Opera, t. 1, lib. 3, cap. 8, p. 91.

1498 DJE, Opera, t. 1, lib. 4, cap. 11, p. 121.

1499 DJE, Opera, t. 1, lib. 9, cap. 13, p. 258.

1500 DJE, Opera, t. 1, lib. 9, cap. 7, p. 244.

1501 L’on trouve la même interprétation de cette décrétale dans son commentaire d’innocent III, sans cependant qu’il soit fait référence à saint Thomas, Innocent III, Opera, t. 10, p. 928, commentaire sur X, 5, 40, 27.

1502 DJE, Opera, t. 1, lib. 5, cap. 12, p. 140.

1503 Grégoire le Grand, Opera, t. 3, p. 209, observation sur Lib. 6, Ep. 19.

1504 DJE, Opera, t. 1, lib. 1, cap. 14, p. 26.

1505 DJE, Opera, t. 1, lib. 6, cap. 15, p. 165.

1506 DJE, Opera, t. 1, lib. 8, cap. 7, p. 204.

1507 DJE, Opera, t. 1, lib. 8, cap. 7, p. 205.

1508 Grégoire de Tours, Opera, t. 11, p. 137, observation sur Lib. 6, Cap. 36.

1509 Recueil des actes, titres, et mémoires concernant les affaires du Clergé de France, Paris, 1769, t. 6, col. 34.

1510 R. Caron, Remonstrantia Hibernorum contra Lovanienses ultramontanasque censuras, de incommutabili regum imperio, subditorumque fidelitate, et obedientia indispensabili, dans P. Pithou, Traitez des droits et libertez de l’Eglise Gallicane, Paris, 1731, t. 2, pp. 183-184.

1511 Il ne semble pas que la figure de saint Thomas de Cantorbéry ait beaucoup plu aux juristes gallicans. Parmi les ouvrages de ce temps, nous ne trouvons que rarement des références à cet auteur. Rousseaud de La Combe, Recueil de jurisprudence canonique et bénéficiai, Paris, 1768, p. XI, l’accuse ouvertement : « Outre ce qui regarde le Pape, Gratien a mis dans son Décret de nouvelles maximes touchant l’immunité des Clercs, qu’il soutient ne pouvoir être jugés par les Laïcs en aucun cas ; & pour le prouver [...] il y joint un article tronqué de la Novelle 83, chap. 1, de Justinien, laquelle dans son entier dit tout le contraire ; cependant cette Constitution ainsi altérée fut le principal fondement de S. Thomas de Cantorbery, pour resister au Roi d’Angleterre, avec cette fermeté qui lui attira la persécution & enfin le martyre ». Il emprunte mot pour mot ce passage à Cl. Fleury, Discours sur l’histoire ecclésiastique, 4ème discours, VII, Paris, 1724, t. 1er, p. 327.

1512 Recueil des actes, titres, et mémoires concernant les affaires du Clergé de France [...] contenant les cahiers présentés, & les remontrances & les harangues [...], Paris, 1771, t. 13, col. 1588.

1513 DJE, Opera, t. 1, lib. 6, cap. 11, p. 160.

1514 DJE, Opera, t. 1, lib. 1, cap. 3, p. 6.

1515 DJE, Opera, t. 1, lib. 1, cap. 3, p. 7.

1516 Prov, 22,28 : « Ne déplace pas la borne ancienne, que tes pères ont posée »

1517 J.-L. Gazzaniga, « Les clercs criminels devant le parlement de Toulouse XVème -XVIIIème siècle », MSHDB, t. 35, 1978, p. 51.

1518 Innocent III, Opera, t. 10, pp. 294-295, commentaire sur X, 2, 2, 12.

1519 Il écrivait ailleurs : « Milites & negociatores habent suos judices, nec eis deprivilegiofori movetur invidia », DJE, Opera, t. 1, lib. 3, cap. 10, p. 96.

1520 DJE, Opera, t. 1, lib. 11, cap. 14, p. 321.

1521 DJE, Opera, t. 1, lib. 3, cap. 3, p. 82.

1522 Fr. Gabriel, « Les collections gallicanes : Communauté, érudition et preuves historiques, XVIè-XVIIè siècles », dans G. Bedouelle, CHR. Belin, S. de Reyff (dir.), La Tradition rassemblée. Journées d’études de l’Université de Fribourg, Fribourg, 2007, p. 106 : « Un positivisme archivistique élève le document au rang de preuve indépassable. La réunion des preuves en collections ne fait qu’augmenter leur poids et leur autorité, créant des chaînes de précédents historiques. Les gallicans qui prennent position face à l’absolutisme pontifical se retrouvent de plain-pied dans cette logique historisante ».

1523 DJE, Opera, t. 1, lib. 3, cap. 3, p. 83.

1524 DJE, Opera, t. 1, lib. 3, cap. 4, p. 83. Ce chapitre est intitulé : « Clerici habentprivilegium fori, cui renunciare non licet contra Fevretium ».

1525 DJE, Opera, t. 1, lib. 3, cap. 4, p. 83.

1526 Au sujet de cette terminologie, il faut se souvenir de la remarque, classique, de Ferrière : « Quoique crime & délit se prennent souvent dans une même signification, néanmoins le mot crime est plus usité pour signifier les crimes atroces » (Dictionnaire de droit et de pratique, Toulouse, 1779, t. 1er, p. 401, v° Crime).

1527 DJE, Opera, t. 1, p. XLIV.

1528 J.-L. Gazzaniga, « Les clercs criminels devant le parlement de Toulouse XVème-XVIIIème siècle », MSHDB, t. 35, 1978, p. 54. L’auteur renvoie, n. 4, aux Arrêts d’Albert, reprenant une formule de Papon.

1529 DJE, Opera, t. 1, lib. 3, cap. 4, p. 84.

1530 DJE, Opera, t. 1, lib. 3, cap. 4, p. 85.

1531 DJE, Opera, t. 1, lib. 3, cap. 5, p. 85.

1532 DJE, Opera, t. 1, lib. 3, cap. 5, p. 86.

1533 DJE, Opera, t. 1, lib. 3, cap. 5, p. 87.

1534 Ch.-L. Richard, Analyse des conciles généraux et particuliers, Paris, 1773, t. 4, Partie seconde, v° Tonsure cléricale, p. 818.

1535 Cl.-J. de Ferrière, Dictionnaire de droit et de pratique, Toulouse, 1779, t. 2, p. 386, v° Privilège de cléricature.

1536 L. Bouchel, La bibliothèque canonique, Paris, 1689, t. 2, p. 461, v° Religion.

1537 DJE, Opera, t. 1, lib. 11, cap. 14, p. 321.

1538 DJE, Opera, t. 1, lib. 11, cap. 6, pp. 305-306, « Subdiaconorum gradus & officium ».

1539 DJE, Opera, t. 1, lib. 7, cap. 16, p. 191. Auteserre sait toutefois tirer le meilleur parti même des auteurs qu’il critique. Deux pages plus loin, il cite ce propos de Guillaume Benoît : « Jurisdictionem & bona ecclesiae Francorum Rex pugil ecclesiae potenti brachio tueri semper consuevit & defendere ».

1540 Ce propos est corroboré par P. Ourliac, « La juridiction ecclésiastique au Moyen-Age », MSHDB, t. 34, 1977, p. 16 : « L’évêque se substitue aux juges séculiers non parce qu’ils lui délèguent leurs fonctions, mais parce qu’ils les ont délaissées ».

1541 DJE, Opera, t. 1, lib. 7, cap. 16, p. 192.

1542 Innocent III, Opera, t. 10, p. 289, commentaire sur X, 2, 1, 17.

1543 DJE, Opera, t. 1, lib. 3, cap. 2, p. 79.

1544 DJE, Opera, t. 1, lib. 4, cap. 2, p. 105. Il ne méprise aucunement l’office et le rôle des vicaires de l’évêque. Dans un chapitre intitulé « Praeter vicarium generalem Episcopus debet instituere officiaient. Vicariigeneralis & offcialis distinctae vices » (lib. 7, cap. 6), il différencie, de façon classique, les fonctions des deux personnages : « Voici ce qui distingue l’official du vicaire de l’évêque : le vicaire épiscopal s’occupe de ce qui relève de la juridiction volontaire, l’official des affaires contentieuses ». Le premier est nommé et révocable ad nutum, le second, doté d’un pouvoir ordinaire, n’est révocable qu’après jugement (DJE, Opera, t. 1, lib. 7, cap. 6, p. 176).

1545 DJE, Opera, t. 1, lib. 11, cap. 14, p. 321.

1546 G. Du Rousseaudde La Combe, Recueil de jurisprudence canonique et bénéficiale, Paris, 1748, v° Privilège, section 1, p. 105 (2ème partie).

1547 DJE, Opera, t. 1, lib. 4, cap. 2, p. 105.

1548 DJE, Opera, t. 1, lib. 4, cap. 1, p. 104.

1549 DJE, Opera, t. 1, lib. 4, cap. 2, p. 105.

1550 DJE, Opera, t. 1, lib. 4, cap. 2, p. 106. La notion de cas privilégié est bien antérieure, cf. 2ème Partie, Chap. 3, Sect. 3.

1551 A l’inverse, d’Aguesseau, bien qu’exprimant que ce changement sémantique fut « fait fort mal à propos », et « qu’on a renversé une idée si naturelle », convient que « ce renversement d’idée a été une suite naturelle du renversement de l’ancienne Jurisprudence, qui a donné lieu de croire que le Droit commun était pour le Juge d’Eglise, & que ce n’étoit que par privilège que les Juges Séculiers connoissoient de certains crimes, qui, par cette raison, ont été appelés privilégiés : mais le nom est peu important [...] puisque personne ne doute plus dans le Royaume, que l’ancienne distinction des crimes Ecclésiastiques & non Ecclésiastiques, ne soit depuis longtemps rétablie dans notre Jurisprudence », Mémoire sur la jurisdiction royale, Œuvres de M. le Chancelier d’Aguesseau, Paris, 1767, t. 5, pp. 247-248. La recension du Journal des Sçavans insiste aussi sur cet aspect, DJE, Opera, t. 1, p. XLV.

1552 DJE, Opera, t. 1, lib. 4, cap. 2, p. 106.

1553 Cl. Fleury, Institution au droit ecclésiastique, Paris, 1771, t. 2, p. 139, n. 1.

1554 Innocent III, Opera, t. 10, p. 297, commentaire sur X, 2, 2, 14.

1555 v. D. Jousse, Traité de la justice criminelle de France, Paris, t. 1, 1771, pp. 283 s.

1556 DJE, Opera, t. 1, lib. 4, cap. 4, p. 112.

1557 DJE, Opera, t. 1, lib. 5, cap. 1, p. 125

1558 L’édit de février 1678, « concernant les Procès criminels qui se font aux Ecclésiastiques », complète les ordonnances de 1667 et 1670, en reprenant les dispositions de l’article 39 de l’ordonnance de Moulins de 1566, et de l’article 22 de l’édit de Melun de février 1580. Il prévoit que « l’instruction desdits Procès, pour les cas privilégiés, sera faite conjointement, tant par les Juges d’Eglise, que par nos Juges » ([D. Jousse], Commentaire sur l’édit du mois d"Avril 1695 concernant la jurisdiction ecclésiastique, Paris, 1764, t. 2, p. 159). Jousse donne d ailleurs une explication semblable de l’article 38 de l’édit de 1695 : « Si le Procès a commencé à être poursuivi par l’Official, & qu’il y ait du cas privilégié, qui oblige de faire l’instruction avec le Juge Royal [...] » (Commentaire..., t. 1er, p. 317). Plus loin, il fait découler le partage des juridictions de la qualité des inculpés : « Lorsqu’il y a des Accusés Laïques impliqués avec l’Ecclésiastique dans le même Procès criminel, le Juge Royal doit seul décréter & interroger les Laïques, & même les récoler & confronter, ces derniers n’étant point sujets à la Jurisdiction des Juges d’Eglise », Idem, p. 327.

1559 R. Choppin, Trois livres du domaine de la couronne de France, Paris, 1613, p. 252. Choppin fonde son opinion sur Panormitain. Auteserre écrivait de sa définition du crime mixte : « Ita intelligi velim quod ait Panormit. [...] sortilegium esse utriusque fori, & ad judicem saecularem spectare ejus cognitionem; nimirum ita ut ad eum spectet per praeventionem ».

1560 Fr. Pérard-castel, Nouveau recueil de plusieurs questions notables sur les matières bénéficiales, Paris, 1689, t. 2, p. 338. La même opinion est professée par Gibert, dans ses commentaires sur les libertés gallicanes, dans P.-T. Durand de Maillane, Les Libertez de l’Eglise Gallicane prouvées et commentées, Lyon, 1771, t. 5, p. 215.

1561 DJE, Opera, t. 1, lib. 7, cap. 11, p. 182.

1562 DJE, Opera, t. 1, lib. 7, cap. 11, p. 183.

1563 Le « latronum concilium » s’apparente fort au « concilium malignantium » du Ps. 21, 17, le psaume du serviteur souffrant.

1564 DJE, Opera, t. 1, lib. 7, cap. 11, p. 184.

1565 L’on peut noter ici qu’Auteserre commet une confusion en attribuant à saint Paul les mots : etiam discolis, qui se trouvent chez saint Pierre (1 Pet. 2, 18). Une fois de plus, il nous semble que l’on peut analyser cette erreur bénigne comme la marque d’une mémoire prodigieuse de l’auteur, qui se laisse parfois prendre en défaut.

1566 DJE, Opera, t. 1, lib. 7, cap. 11, p. 185.

1567 DJE, Opera, t. 1, lib. 6, cap. 5, p. 150.

1568 Grégoire le Grand, Opera, t. 3, p. 120, observation sur Lib. 1, Ep. 13.

1569 Dissertationes, Opera, t. 9, lib. 1, cap. 12, p. 20.

1570 1 Tim. 5, 9 : « Vidua adscribatur non minus sexaginta annorum ».

1571 DJE, Opera, t. 1, lib. 6, cap. 5, p. 151.

1572 Sur cette question, v. FR. Olivier-martin, L’Assemblée de Vincennes de 1329 et ses conséquences. Étude sur les conflits entre la juridiction laïque et la juridiction ecclésiastique au XIVème siècle, Paris, 1909 ; G. ET M. Sautel, « Une rétrospective sur la juridiction avec Pierre de Cuignières », dans Justice et justiciables. Mélanges Henri Vidal, RSHDE, t. 16, 1994, p. 119-137. Sur ce juriste, v. J. Krynen, « Cuignières (de Cugnières, de Cuneriis), Pierre de », DHJF, p. 220.

1573 DJE, Opera, t. 1, lib. 6, cap. 5, p. 151.

1574 A titre d’exemple, Héricourt écrit au sujet des « Supérieurs ecclésiastiques » : « Ils prétendirent que toutes les affaires dans lesquelles il pouvoit y avoir du péché étoient de la compétence du Juge Ecclésiastique [...]. Ils soutenoient encore que [...] la connoissance des affaires des veuves & des Orpelins leur appartenoient », Les loix ecclésiastiques de France dans leur ordre naturel, Paris, 1756, p. 120. Et Moly De Brézolles : « La défense des veuves & des orphelins avec la Juridiction contentieuse sur leur personne, n’est plus confiée au Clergé, mais aux Juges laïques, qui prétendent qu’elle leur appartient naturellement », Traité de la jurisdiction ecclésiastique contentieuse, Paris, 1778, t. 1er, p. 22.

1575 Innocent III, Opera, t. 10, p. 293, commentaire sur X, 2, 2, 11.

1576 DJE, Opera, t. 1, lib. 7, cap. 16, p. 192. Auteserre vise ici le Tractatus de modo generalis concilii celebrandi, de Guillaume Durand le Jeune. Sur ce juriste, v. M. Bégou-davia, « Durand (.Durantis) Guillaume, dit le Jeune », DHJF, pp. 292-293.

1577 v. FR. Olivier-martin, « Note sur le De origine jusrisdictionum attribué à Pierre Bertrand » dans Mélanges H. Fitting, Montpellier, t. 2, 1908, pp. 107-119 ; M. Bégou-davia, « Bertrand (Bretrandus), Pierre », DHJF, pp. 80-81.

1578 DJE, Opera, t. 1, lib. 7, cap. 16, p. 193.

1579 CH. Loyseau, Traicté des Seigneuries, édition quatriesme, corrigée & augmentée par l’Autheur, Paris, 1614, chap. XV, no 85, p. 179.

1580 FR. Olivier-martin, L’Assemblée de Vincennes de 1329 et ses conséquences. Étude sur les conflits entre la juridiction laïque et la juridiction ecclésiastique au XIVème siècle, Paris, 1909, p. 384.

1581 CH. Loyseau, Traicté des Seigneuries, édition quatriesme, corrigée & augmentée par l’Autheur, Paris, 1614, chap. XV, no 84, p. 179.

1582 DJE, Opera, t. 1, lib. 7, cap. 16, p. 193.

1583 DJE, Opera, t. 1, lib. 7, cap. 1, p. 166.

1584 DJE, Opera, t. 1, lib. 7, cap. 1, p. 167.

1585 DJE, Opera, t. 1, lib. 7, cap. 1, p. 168.

1586 Le Clergé aura, vers la fin de l’Ancien Régime, l’incroyable prétention contraire : « Les Décrétales qui sont le droit canonique romain, n’ont pas force de loi en France, & n’y servent pas de régie pour les formes judiciaires des Eglises du Royaume », J.-CL. Garreau, Manuel ecclésiastique de discipline et de droit, ou Sommaire des Mémoires du Clergé rédigé par ordre alphabétique [...], Paris, 1778, p. 162, v° Décrétales.

1587 L’article premier du titre premier prescrit l’observation de l’ordonnance « par toutes nos cours [...] même dans les officialités ».

1588 Procès-verbal des conférences tenues par ordre du roi, pour l’examen des articles de l’ordonnance civile du mois d’avril 1667, Nouvelle édition, Paris, 1776, pp. 185-186, Conférence sur l’article 1 du titre XV.

1589 Recueil des actes, titres et mémoires concernant les affaires du clergé de France, Paris, 1769, t. 7, De la jurisdiction ecclésiastique, Tit. 5, chap. 1 « Des formes judiciaires des Cours d’Eglise dans l’instruction des procès », col. 647.

1590 DJE, Opera, t. 1, p. XL. Note sur p. 168. Le Clergé professait la même idée : « La maniere de l’exercer [la juridiction ecclésiastique] dans la forme contentieuse est réglée par les Ordonnances de nos Rois, dont il n’est pas permis de s’écarter », J.-CL. Garreau, Manuel ecclésiastique de discipline et de droit, ou Sommaire des Mémoires du Clergé rédigé par ordre alphabétique [...], Paris, 1778, pp. 290-291, v° Jurisdiction ecclésiastique.

1591 DJE, Opera, t. 1, lib. 7, cap. 12, p. 185.

1592 Grégoire de Tours, Opera, t. 11, p. 195, observation sur Lib. 9, Cap. 43. En revanche, lorsqu’il commente les Clémentines, il se borne à exposer le droit en vigueur : « Exceptio excommunicationis dilatorie in quacumque parte litis opponi potest ad differendam actionem & repellendum actorem [...]. Exceptio excommunicationis in quacumque parte litis opponi potest, ita ut probetur intra octavum diem », Clémentines, Opera, t. 5, pp. 186-187, commentaire sur 2, 10, Excommunicationis.

1593 CL. Fleury, Institution au droit ecclésiastique, Paris, 1771, t. 2, p. 202, n. 1. L’attribution est cependant fautive, comme le démontre Auteserre. C’est aussi ce qui ressort d’un opuscule sur le sujet, définissant l’absolution d’après Alexandre III, J. Tournet, Tractatus de absolutione ad cautelam, dans F. Florent, Opera juridica, Paris, 1679, t. 1, p. 376.

1594 Innocent III, Opera, t. 10, p. 224, commentaire sur X, 1,29, 36.

1595 Innocent III, Opera, t. 10, p. 223, commentaire sur X, 1,29, 36.

1596 Innocent III, Opera, t. 10, pp. 908-909, commentaire sur X, 4, 39, 40. L’on retrouve ce raisonnement ailleurs, DJE, Opera, t. 1, lib. 9, cap. 10, p. 252.

1597 DJE, Opera, t. 1, lib. 7, cap. 12, p. 185.

1598 DJE, Opera, t. 1, lib. 7, cap. 12, p. 186.

1599 L’article 23 de l’édit de Melun de février 1580 disposait : « Nous défendons aux Gardesdes-Sceaux de nos Chancelleries, d’expédier aucunes Lettres de relief, portant élargissement de ceux qui seront Prisonniers par autorité des Juges ecclésiastiques, ni injonction de bailler le bénéfice d’absolution à ceux qui auront été par eux excommuniez ; & ne pourront les Appellans être élargis ni absous pendant l’appel, jusques à ce que par Arrests de nos Cours de Parlemens, les informations veues, il en ait este ordonné ».

1600 Traitez des droits et libertez de l’Eglise gallicane, Paris, 1731, t. 1er, 2ème partie, P. Pithou, Commentaire sur le traité des libertez de l’Eglise gallicane, p. 64.

1601 J. Cabassut, Juris canonici theoria et praxis, Venise, 1728,tit. 5, cap. 14, p. 191.

1602 L. Bouchel, La bibliothèque canonique, Paris, 1689, t. 1, p. 80, v° Appel comme d’abus.

1603 DJE, Opera, t. 1, p. XL. Note sur p. 185.

1604 L’article dispose : « Lorsque nos Cours après avoir vû les charges & informations faites contre des Ecclésiastiques, estimeront juste qu’ils soient absous à cautèle, elles les renvoieront aux Archevêques & Evêques qui auront procédé contre eux, & en cas de refus, à leurs Supérieurs dans l’ordre de l’Eglise pour en recevoir l’absolution ; sans que lesdits Ecclésiastiques puissent en conséquence faire aucune fonction ecclésiastique, ni en prétendre d’autre effet que d’ester à droit ». V. [D. Jousse], Commentaire sur l’Edit du mois d’Avril 1695. concernant la jurisdiction ecclésiastique, Paris, 1764, t. 1er, pp. 343-348.

1605 Le monitoire est « un Mandement de l’Official adressé à un Curé, pour avertir tous les Fidèles de venir à révélation sur les faits y mentionnés, à peine d’excommunication », CL.-J. de Ferrière, Dictionnaire de droit et de pratique, Toulouse, 1779, t. 2, p. 211, v° Monitoire.

1606 DJE, Opera, t. 1, lib. 6, cap. 8, p. 156.

1607 M. Fumaroli, L’âge de l’éloquence : rhétorique et “res literaria” de la Renaissance au seuil de l’époque classique, Genève, 2002, p. 32.

1608 Le P. Labbé s.j., écrivit en 1651 un fort virulent Triumphus catholicae veritatis adversus novatores, sive lansenius damnatus [...], Paris, 416 p. De nombreuses lettres pastorales d’évêques anti-jansénistes reprennent ce qualificatif, tout comme l’adresse à Clément XI de l’Assemblée du Clergé du 5 février 1714.

1609 DJE, Opera, t. 1, lib. 6, cap. 8, p. 157.

1610 Ch. Févret, Traitté de l’abus et du vray suiet des appellations qualifiées de ce nom d’abus, Seconde édition augmentée par l’Autheur de la moytié [...], Lyon, 1667, t. 2, p. 195.

1611 DJE, Opera, t. 1, lib. 9, cap. 10, p. 250.

1612 DJE, Opera, t. 1, lib. 6, cap. 8, p. 157.

1613 DJE, Opera, t. 1, lib. 6, cap. 8, pp. 157-158.

1614 DJE, Opera, t. 1, p. XXXIX. Note sur p. 157.

1615 DJE, Opera, t. 1, lib. 6, cap. 14, p. 163.

1616 DJE, Opera, t. 1, p. XXXIX. Note sur p. 163.

1617 P.-T. Durand de Maillane, Les Libertez de l’Eglise Gallicane prouvées et commentées, Lyon, 1771, t. 1, p. 281.

1618 Les lettres communicatoires « s’entendaient d’une attestation de communion avec l’Eglise », J. Martigny, Dictionnaire des antiquités chrétiennes, Paris, 1865, p. 364, v° Lettres, III.

1619 DJE, Opera, t. 1, lib. 6, cap. 14, p. 164.

1620 DJE, Opera, t. 1, lib. 9, cap. 6, p. 241.

1621 DJE, Opera, t. 1, p. XXXIX. Note sur p. 164.

1622 A. Charlas, Tractatus de libertatibus ecclesiae gallicanae, Liège, 1684, p. 753. Il ne cite pas Auteserre dans son ouvrage, mais cela n’a rien d’étonnant puisque le De jurisdictione ecclesiastica ne circulait alors qu’en manuscrit.

1623 G. Leclerc, « Influence du juridictionalisme, de l’illuminisme et du séparatisme sur le système des sources du droit canon », La norma en el derecho canonico, t. 1, Pampelune, 1979, p. 424. La deuxième institution est le placet royal, soit l’autorisation royale des textes pontificaux. Nous privilégions la thèse du Père Blet, pour qui la « guerre des juridictions » se noue autour de deux points essentiels, le privilège de clergie et l’appel comme d’abus, P. Blet, Le Clergé de France et sur les Assemblées Générales du Clergé de 1615 à 1666, Rome, 1959, t. 1, p. 93.

1624 DJE, Opera, t. 1, lib. 1, cap. 3, p. 7.

1625 DJE, Opera, t. 1, lib. 8, cap. 7, p. 204.

1626 DJE, Opera, t. 1, lib. 8, cap. 7, p. 205.

1627 DJE, Opera, t. 1, lib. 8, cap. 8, p. 205.

1628 P. G. Caron, L’appelle per abuso, Milan, 1954, p. 291: « Une menzione speciale merita qui la riprovazione dell’appello al futuro Concilio compiuta da un illustre giurista francese, il tolosano Antonio Alteserra, il quale, nella sua confutazione al “Traité de l’abus” del Févret, critica l’argomentazione svolta da questo scrittore gallicanista, affermante la legittimità dell’appello per abuso per l’apunto in base al precedente storico, che ad esso può essere ricontrato, adproximum futurum concilium congregandum ».

1629 Ceci lui vaut l’amère censure de Le Vaillant : « Il flétrit d’une mort malheureuse les appels au futur concile, ou au pape mieux informé. Mais cet usage ne doit pas s’apprécier selon son éventuelle fin, car quelquefois il urge d’employer ce remède dans des cas notoirement très graves », DJE, Opera, t. 1, p. XL. Note sur p. 206. La doctrine commune permettait ce genre d’appel, [D. Jousse], Traité de la jurisdiction volontaire et contentieuse des officiaux et autres juges d’Eglise, Paris, 1769, p. 385 : « L’appel des Décrets du Pape va au Concile : il y en a plusieurs exemples, même depuis 1700 ». Sur cet appel, v. J.-L. Gazzaniga, « L’appel au Concile dans la politique gallicane de la monarchie, de Charles VII à Louis XII », Bulletin de Littérature Ecclésiastique, 1984, t. 85-2, pp. 111-129, repris dans L’Eglise de France à la fin du Moyen Age, Goldbach, 1995, pp. 15-33.

1630 DJE, Opera, t. 1, lib. 8, cap. 8, p. 206.

1631 Anastase, Opera, t. 3, p. 83, note sur Léon III. Il convient de rappeler que cette formule, quoique traditionnelle (S. Vacca O.F.M. Cap., Prima sedes a nemine iudicatur. Genesi e sviluppo storico dell’assiomafino al Decreto di Graziano, Rome, 1993), ne se trouve que deux fois dans les Décrétales. Le premier texte est d’innocent III, Cum venissent (X, 2, 1, 12), sur lequel Auteserre parle du « jugement du vicaire de Dieu, qui n’est pas différent du jugement de Dieu lui-même » (Innocent III, Opera, t. 10, p. 281). Le second est l’emblématique bulle Unam Sanctam (Extra. com., 1, 8, 1).

1632 DJE, Opera, t. 1, lib. 8, cap. 8, p. 207.

1633 Masuer naît sous le règne de Charles V, mais écrit du temps de Charles VII.

1634 DJE, Opera, t. 1, lib. 8, cap. 8, p. 206.

1635 DJE, Opera, t. 1, lib. 8, cap. 8, p. 207. Le texte rapporté par les Mémoires du Clergé, t. 6, col. 61, est légèrement différent. En outre, dans le « Traité des Arrêts », allant de 1444 à 1476, avec un arrêt de 1499, qui n’est peut-être pas d’Aufréri, l’on ne trouve aucun cas d’appel comme d’abus, cf. J.-L. Gazzaniga, « Jurisprudence du Parlement de Toulouse au XVème siècle. Etude d’une collection d’arrêts », Annales de l’Université des sciences sociales de Toulouse, t. XIX, 1971, pp. 297-409.

1636 P. Ourliac, « Le parlement de Toulouse et les affaires de l’Eglise au milieu du XVème siècle », Etudes d’histoire du droit médiéval, Paris, 1979, pp. 526-527 : « L’exposé assez embarrassé que fait, vers 1486, Auffreri dans son De potestate secularium super ecclesiasticis, suggère même l’idée que le Parlement de Toulouse, privé de l’argument commode que lui fournissait la Pragmatique, conserva les diverses voies de contrainte dont il usait pour aboutir à une nouvelle procédure, celle de l’appel comme d’abus [n. 105 : On remarquera, en effet, la distinction faite par Auffreri entre les procédures contra decreta Basiliensis concilii et Pragmaticam sanctionem et l’appel en cas d’abus notoire de la puissance ecclésiastique in casu appellationis ab abusu notorio vulgariter nuncupate.] : ce qui, comme l’avait, d’ailleurs, pensé Esmein [n. 106 : Histoire du droit français, Paris, 1925, p. 638. Au contraire, Olivier-Martin, Histoire du droit français, Paris, 1948, p. 481, n’imagine pas que l’origine ne soit pas parisienne, les Cours de province ayant suivi “avec un peu de retard et plus de timidité’’. L’arrêt du 22 mai 1462 (B 2, fol. 228), cité par Esmein, d’après l’édition de Du Moulin, n’est pas, cependant, probant : l’acte annulé pour “avoir abusé en entreprenant contre les droiz du Roy” est celui d’un comte palatin créant des notaires et accordant des légitimations], donnerait à cet appel une origine toulousaine ». R G. Caron semble du même avis, L’appelloper abuso, Milan, 1954, p. 54. Cependant, ce que Paul Ourliac n’a pas vu, est qu’Auteserre est le premier auteur à rattacher à ce passage d’Aufréri la naissance de l’appel comme d’abus. Ce qui contribue à renforcer la qualité d’historien du droit de notre canoniste. Car, quand bien même l’appel comme d’abus serait une création du parlement de Toulouse, en 1450, l’arrêt en question et l’origine de la procédure ne furent exhibés qu’en 1976, par J.-L. Gazzaniga, L’Eglise du Midi à la fin du règne de Charles VII (1444-1461), d’après la jurisprudence du Parlement de Toulouse, Paris, 1976, p. 240. Auteserre sut ainsi tirer le meilleur profit de la seule matière dont il disposait, à savoir les anciens jurisconsultes. Nous reviendrons plus loin sur la documentation d’Auteserre.

1637 R. Génestal, Les origines de l’appel comme d’abus, Paris, 1951, p. 9. Ces notes de cours furent publiées post-mortem par P. Timbal, avec un avant-propos de J. Dauvillier, dans lequel ce dernier mentionne la double procédure des origines : soit l’entreprise ou transport de juridiction, à savoir un dépassement des limites de la juridiction ecclésiastique, soit l’abus, à savoir un excès de pouvoir sans empiètement.

1638 R. Génestal, Les origines de l’appel comme d’abus, Paris, 1951, p. 10.

1639 R. Génestal, Le privilegium fort en France du décret de Gratien à la fin du XIVème siècle, Paris, 1921, t. 1, p. 68. L’évolution du droit, et notamment l’adoption par le concile de Lyon de 1274 (can. Altecationis, VI, 1, 12, 1) de la position la plus restrictive à leur égard, est retracée dans ce chapitre III, « Clercs bigames », pp. 62-80. Il évoque des arrêts du parlement, datant du XIIIème et du XIVème siècle, reprenant parfois mot pour mot ce canon, trop content d’une solution qui « restreignait en France l’étendue du privilège clérical » (p. 69).

1640 R. Génestal, Les origines de l’appel comme d’abus, Paris, 1951, p. 7.

1641 P.-T. Durand de Maillane, Les Libertez de l’Eglise Gallicane prouvées et commentées, Lyon, 1771, t. 2, pp. 745-746.

1642 DJE, Opera, t. 1, lib. 8, cap. 8, p. 207.

1643 DJE, Opera, t. 1, lib. 8, cap. 9, p. 207.

1644 P-T. Durand de Maillane, Les Libertez de l’Eglise Gallicane prouvées et commentées, Lyon, 1771, t. 2, p. 745.

1645 Ce que le compte rendu du Journal des Sçavans a bien relevé : « Il examine les cas ordinaires où elles [les appellations comme d’abus] sont reçûës, & pour en diminuer le nombre, en vain s’efforce-t-il de prouver que toutes les fois que le juge d’Eglise contrevient aux saints decrets, ordonnances de nos Rois & aux arrêts de la cour, ou qu’il entreprend sur la juridiction séculière, il n’y a pas lieu pour cela aux appellations comme d’abus », DJE, Opera, t. 1, p. XLVI.

1646 Les occurrences bibliques sont très nombreuses, v. notamment la formule « princeps hujus mundi » dans l’Evangile de saint Jean, 12, 31 ; 14, 30 ; 16, 11.

1647 DJE, Opera, t. 1, lib. 8, cap. 9, p. 208.

1648 DJE, Opera, t. 1, lib. 8, cap. 1, p. 195. Ce qui déclenche l’ire de l’annotateur : « Il aurait dû épargner son zèle à toujours défendre la juridiction ecclésiastique, et il faudrait supprimer ces mots par lesquels il affirme que les appels comme d’abus sont des flèches mortelles et des écueils de la juridiction ecclésiastique. I faut dire la même chose de ce qu’il écrit page 202, à la fin, ou plus méchamment encore, page 205, dernière ligne du chapitre 8, où il dit que les appels comme d’abus furent des machines de guerre inventées par les juges séculiers », DJE, Opera, t. 1, p. XL. Note sur p. 195.

1649 DJE, Opera, t. 1, lib. 8, cap. 9, p. 208.

1650 DJE, Opera, t. 1, p. XXXVII. Note sur p. 30.

1651 DJE, Opera, t. 1, lib. 8, cap. 9, p. 209.

1652 Ord. 1667, Tit. 1, art. 1 : « Voulons que la présente Ordonnance, & celle que Nous ferons ci-après, ensemble les Edits & Déclarations que Nous pourrons faire à l’avenir, soient gardées & observées par toutes nos Cours de Parlement [...]& Nos autres Cours, Juges, Magistrats, Officiers, tant de Nous que des Seigneurs, & par tous Nos autres Sujets, mesme dans les Officialitez », D. Jousse, Nouveau commentaire sur l’ordonnance civile du mois d’avril 1667, Paris, 1757, t. 1, pp. 1-2.

1653 DJE, Opera, t. 1, p. XL. Note sur p. 208.

1654 Il en profite pour traiter de la coutume, « optima legum interpres », DJE, Opera, t. 1, lib. 8, cap. 9, p. 209.

1655 DJE, Opera, t. 1, p. XL. Note sur p. 212.

1656 DJE, Opera, t. 1, lib. 8, cap. 9, p. 210.

1657 DJE, Opera, t. 1, lib. 7, cap. 13, p. 186.

1658 Il s’agit en fait du tome premier de Pierre Pithou, Preuves des libertez de l Eglise gallicane, Paris, 1651, pp. 60-78, dont le chapitre cinquième est intitulé : « Que les officiers du Roy, en ce qui concerne l’exercice de leurs charges & offices, ne peuvent être excommuniez ».

1659 DJE, Opera, t. 1, lib. 7, cap. 13, p. 187.

1660 DJE, Opera, t. 1, lib. 7, cap. 13, p. 188.

1661 C. Guymier n’a pas fait de commentaire sur la Pragmatique, mais une glose, cf. P. Arabeyre, « Guymier, Cosme », DHJF, pp. 392-393.

1662 P.-T. Durand de Maillane, Les Libertez de l’Eglise Gallicane prouvées et commentées, Lyon, 1771, t. 1, p. 281.

1663 P-T. Durand de Maillane, Les Libertez de l’Eglise Gallicane prouvées et commentées, Lyon, 1771, t. 1, pp. 291-292.

1664 J. Krynen, L’idéologie de la magistrature ancienne. L’Etat de justice. France, XIIIe-XXe siècle, Paris, 2009, t. 1, chap. 3, pp. 72-79.

1665 DJE, Opera, t. 1, lib. 8, cap. 10, p. 210. Il affirme de même dans une lettre au chancelier : « Je ne condamne pas les appellations comme d’abus, au contraire je les reconnois un remede tres salutaire pour reprimer les entreprises des juges d’Eglise », PH. Tamizey, Lettres..., IX, p. 32.

1666 DJE, Opera, t. 1, lib. 8, cap. 10, p. 211.

1667 A quelque quatre pages d’intervalle, Auteserre écrit ceci : « Verum hujusmodi appellationes [adfuturum Concilium\, quid commune habent cum appellatione tanquam ab abusu, quae interponitur ad judicem secularem, & ad parlamenta ? » (p. 206), puis cela : « Appellatio tanquam ab abusu, quae successif appellationibus ad futurm concilium & ad Papam melius consultum » (p. 211).

1668 Tacite, Annales, III, 53 : « Peut-être leur aurais-je conseillé de laisser leur cours à des vices si anciens et si accrédités, plutôt que de nous mettre au hasard de montrer que nous ne pouvons rien contre certains désordres ».

1669 Dans le registre macabre, le frère Dezeuze, jésuite, professeur de rhétorique, fustigeait l’appel comme d’abus comme « plaie funeste à la religion et à la discipline ». Il fut condamné par le parlement de Toulouse, le 18 juin 1753, et suspendu d’enseignement pour cinq années, L. Azéma, La politique religieuse du Parlement de Toulouse sous le règne de Louis XV, Aix-Marseille, 2010, p. 110.

1670 Cl. Fleury, Institution au droit ecclésiastique, Paris, 1771, t. 2, p. 207, n. 1 : « Appel frivole & frustratoire, est celui qui n’a pour objet que d’éluder l’exécution d’un jugement, ou de se dispenser de comparaître en la juridiction où l’on est assigné ».

1671 DJE, Opera, t. 1, lib. 8, cap. 10, p. 212.

1672 P. Taisand, Les vies des plus célèbres jurisconsultes, Paris, 1721, v° Févret, p. 264.

1673 DJE, Opera, t. 1, pp. 161, 176, 237. Nous nous contenterons de donner des références tirées du De Jurisdictione Ecclesiastica, et limitées à trois, le cas échéant. Il va sans dire que nous renvoyons, pour tous ces auteurs, aux notices du Dictionnaire historique des juristes français.

1674 DJE, Opera, t. 1, pp. 86, 161, 251.

1675 DJE, Opera, t. 1, p. 206.

1676 DJE, Opera, t. 1, pp. 86, 123, 139.

1677 DJE, Opera, t. 1, pp. 60, 90, 113.

1678 DJE, Opera, t. 1, pp. 69, 122, 176.

1679 DJE, Opera, t. 1, pp. 65, 129, 139.

1680 DJE, Opera, t. 1, pp. 152, 176, 237.

1681 DJE, Opera, t. 1, pp. 90, 186, 207.

1682 DJE, Opera, t. 1, pp. 99, 130, 139.

1683 DJE, Opera, t. 1, p. 152.

1684 DJE, Opera, t. 1, pp. 86, 176, 237.

1685 DJE, Opera, t. 1, pp. 150, 158.

1686 DJE, Opera, t. 1, p. 212.

1687 DJE, Opera, t. 1, p. 152.

1688 DJE, Opera, t. l, p. 132.

1689 DJE, Opera, t. 1, p. 127.

1690 DJE, Opera, t. l, pp. 75, 134, 135, 157. Le premier arrêt, du 9 juillet 1642, fut rendu « dans la première chambre des enquêtes du Parlement de Toulouse, Turle étant rapporteur ».

1691 DJE, Opera, t. 1, pp. 62, 221.

1692 DJE, Opera, t. 1, pp. 89, 119, 129.

1693 DJE, Opera, t. l, p. 188.

1694 DJE, Opera, t. 1, pp. 99, 139, 207.

1695 DJE, Opera, t. 1, pp. 61, 95, 150.

1696 DJE, Opera, t. 1, p. 161.

1697 DJE, Opera, t. 1, pp. 115, 119,207.

1698 DJE, Opera, t. 1, pp. 61, 90, 292.

1699 DJE, Opera, t. 1, pp. 92, 94, 161.

1700 DJE, Opera, t. 1, pp. 139, 238.

1701 DJE, Opera, t. 1, pp. 159, 207.

1702 DJE, Opera, t. 1, pp. 129, 136, 180.

1703 DJE, Opera, t. 1, pp. 152, 161, 237.

1704 DJE, Opera, t. 1, p. 114.

1705 DJE, Opera, t. 1, pp. 177, 292.

1706 DJE, Opera, t. 1, p. 122.

1707 DJE, Opera, t. 1, pp. 87, 175.

1708 DJE, Opera, t. 1, p. 161.

1709 DJE, Opera, t. 1, p. 122.

1710 DJE, Opera, t. l, pp. 118, 291.

1711 DJE, Opera, t. 1, p. 57.

1712 DJE, Opera, t. l, pp. 86, 118.

1713 DJE, Opera, t. 1, pp. 85, 86, 130.

1714 DJE, Opera, t. 1, pp. 86, 90.

1715 DJE, Opera, t. 1, pp. 114, 118, 130.

1716 DJE, Opera, t. 1, p. 237.

1717 DJE, Opera, t. l, pp. 150, 160, 180.

1718 DJE, Opera, t. l, p. 85.

1719 Acta Eruditorum, Leipzig, Décembre 1703, no XII, p. 522.

1720 DJE, Opera, t. 1, p. XXXVI. L’on peut ajouter qu’il connaît aussi la législation royale, même ancienne, comme l’atteste d’ailleurs son censeur : « Il insinue qu’il n’est pas possible d’appeler de la juridiction temporelle de l’évêque au Prince. Mais il parle ici en tant qu’historien, cependant il confesse plus loin que ceci n’eut pas d’effet, en vertu d’une constitution de Philippe le Bel », DJE, Opera, t. 1, p. XL. Note sur p. 190.

1721 A.-Fr. Prost de Royer, Dictionnaire de jurisprudence et des arrêts : ou nouvelle édition du Dictionnaire de Brillon [...], Lyon, 1781, t. 1, p. 301, v° Abus, § 13 Adversaires.

1722 Clémentines, Opera, t. 5, Dédicace, p. 159.

1723 Innocent III, Opera, t. 10, p. 297, commentaire sur X, 2, 2, 14.

1724 Innocent III, Opera, t. 10, p. 241, commentaire sur X, 1, 31, H.

1725 Asceticon, Opera, t. 2, lib. 4, cap. 8, p. 113.

1726 La plus ancienne copie que nous ayons répertoriée est de 1612, sans savoir si elle constitue l’édition princeps. La quatrième édition est datée de 1616.

1727 Asceticon, Opera, t. 2, lib. 10, cap. 2, p. 276.

1728 Innocent III, Opera, t. 10, p. 653, commentaire sur X, 3, 38, 28.

1729 DJE, Opera, t. 1, lib. 10, cap. 14, p. 292.

1730 DJE, Opera, t. 1, lib. 9, cap. 4, p. 237.

1731 DJE, Opera, t. 1, lib. 3, cap. 11, p. 97.

1732 DJE, Opera, t. 1, lib. 2, cap. 2, p. 31.

1733 Assez discret de ce côté-là, il écrit ailleurs, sans que cela constitue une flatterie : « Christus, qui est typus Antistitum », DJE, Opera, t. 1, lib. 2, cap. 18, p. 65.

1734 DJE, Opera, t. 1, lib. 2, cap. 3, p. 32. Dans ce même passage, il n’omet pas de rappeler que le souverain pontife est « Ordinarius Ordinariorum ».

1735 Nous n’avons pu retrouver cet arrêt, qui n’a d’ailleurs peut-être pas été publié, en tout cas, sûrement pas avant la rédaction de cet ouvrage. Le censeur d’Auteserre écrit de même : « Il dit avec raison : j’ai entendu naguère [...] car en effet, un arrêt de cette sorte ne se trouve nulle part, et à ce sujet, l’emploi du verbe j’ai entendu est prudent », DJE, Opera, t. 1, p. XXXVII. Note sur p. 33. En revanche, un arrêt semblable fut rendu par le parlement de Bordeaux, le 21 juillet 1656 dans une affaire opposant deux prêtres, André Drascon et Léonard Vitrac, tous deux pourvus de la cure de Saint-Saturnin de Blaignac (Gironde). Cet arrêt considérait que le certificat de refus d’idonéité dressé par l’évêque de Bazas à l’encontre de Vitrac valait visa. Le Conseil privé faisait alors « itératives inhibitions & défenses à tous Juges d’avoir aucun égard, en jugeant le possessoire des Bénéfices, aux Visa, Titres ou Collation obtenus sur le refus des Evêques Diocésains ou leurs Grands Vicaires, d’autres que de leurs Supérieurs ordinaires Ecclésiastiques, comme étant nuls & accordés sans pouvoir légitime ». Il cassait l’arrêt et renvoyait l’affaire devant le parlement de Toulouse, Recueil des édits, déclarations et ordonnances des Rois, arrêts du Conseil et du Parlement de Toulouse [1539-1689], Toulouse, 1782, t. 1, pp. 140-143. Un arrêt similaire fut rendu le 16 avril 1680, « portant qu’il faut se pourvoir au Supérieur Ecclésiastique & non à un Evêque voisin, au refus de l’ordinaire ».

1736 DJE, Opera, t. 1, lib. 2, cap. 3, p. 33.

1737 Théodoret de Cyr, Histoire ecclésiastique, lib. 4, cap. 7, trad. L. Cousin, Paris, 1676, p. 217 : « L’Empereur ayant parlé de la sorte, le Concile le supplia de nommer lui-mesme un Evêque [...] il leur répondit : « Cette entreprise est au dessus de mes forces ; vous autres qui êtes remplis de la grâce de Dieu, & éclairez de ses lumières, vous ferez un meilleur choix que je ne pourrois jamais faire » ».

1738 DJE, Opera, t. 1, lib. 2, cap. 3, p. 33. Il expose encore que « comme les Prêtres sont constitués par Dieu, et reçoivent le pouvoir de conférer les ordres du Saint-Esprit, les laïcs, qui n’ont aucune part aux choses spirituelles, ne doivent, pour le moins, pas s’immiscer dans les affaires d’ordination ».

1739 DJE, Opera, t. 1, lib. 2, cap. 3, p. 34.

1740 Recueil des actes, titres, et mémoires concernant les affaires du Clergé de France, Paris, 1770, t. 10, col. 1513-1517.

1741 Id. col. 1515-1516. Cette formulation est tirée de l’article 64 de l’ordonnance de Blois, mettant fin à la saisie du temporel des évêques en ces affaires.

1742 Id. col. 1524-1548.

1743 [D. Jousse], Commentaire sur l’Edit du mois d’Avril 1695, concernant la jurisdiction ecclésiastique, Paris, 1764, t. 1er, pp. 47-48.

1744 DJE, Opera, t. 1, lib. 2, cap. 14, p. 57.

1745 DJE, Opera, t. 1, p. XXXVII. Note sur p. 57.

1746 P.-T. Durand de Maillane, Dictionnaire de droit canonique, Lyon, 1770, t. 1, p. 68, v° Abus.

1747 DJE, Opera, t. 1, lib. 6, cap. 8, p. 157.

1748 DJE, Opera, t. 1, lib. 3, cap. 8, p. 93.

1749 L. Bouchel, La bibliothèque canonique, Paris, 1689, t. 2, p. 223, v° Petitoire.

1750 Ch. Févret, Traitté de l’abus et du vray suiet des appellations qualifiées de ce nom d’abus, Seconde édition augmentée par l’Autheur de la moytié [...], Lyon, 1667, t. 1, lib. 4, cap. 7, no 7, p. 554.

1751 DJE, Opera, t. 1, lib. 6, cap. 12, p. 160.

1752 DJE, Opera, t. 1, lib. 6, cap. 12, p. 161.

1753 DJE, Opera, t. 1, p. XXXIX. Note sur pp. 161-162. Les auteurs postérieurs confirment cet unanimité, comme [D. Jousse], Traité de la jurisdiction volontaire et contentieuse des officiaux et autres juges d’Eglise, Paris, 1769, p. 155 : « [Les officiaux] ne peuvent connoître de causes qui concernent les testaments, ni de leur exécution, même entre Ecclésiastiques ; quand même la coutume du lieu y seroit contraire ».

1754 DJE, Opera, t. 1, lib. 8, cap. 5, p. 202.Il termine de la sorte : « Vel potius afflante Numine, ut duceretus Romain propagandae fidei & martyrio contestandae causae, ut supra docui ex Ambrosio & Augustino ».

1755 P.-T. Durand de Maillane, Dictionnaire de droit canonique, Lyon, 1770, t. 1, pp. 68-69, v° Abus. C’est d’ailleurs l’avis de plusieurs, anciens comme modernes, dont P. G. Caron, L’appello per abuso, Milan, 1954, p. 298, qui n’omet pas de mentionner « l’Alteserra in primo luogo ».

1756 A.-Fr. Prost De Royer, Dictionnaire de jurisprudence et des arrêts : ou nouvelle édition du Dictionnaire de Brillon [...], Lyon, 1781, t. 1, pp. 300-301, v° Abus, § 13 Adversaires.

1757 P.-T. Durand de Maillane, Dictionnaire de droit canonique, Lyon, 1770, t. 4, p. 694, v° Visa.

1758 G. Du Rousseaud de La Combe, Recueil de jurisprudence canonique et bénéficiale, Paris, 1748, v° Visa, section 5, no 3, p. 249 (2ème partie).

1759 J.-J. Piales, Traité des collations et provisions de bénéfices. Second traité. Du visa et des refus de provisions, Paris, 1754, t. 3, pp. 201-221.

1760 Quelques protestations émaillèrent l’Assemblée de 1615, suite aux cahiers, revanchards en ce domaine, P. Blet, Le Clergé de France et sur les Assemblées Générales du Clergé de 1615 à 1666, Rome, 1959, t. 1, pp. 93-94. Les Assemblées suivantes semblent n’avoir pas pris en considération ce problème. Il convient de préciser que, si le Clergé dans son ensemble, mû par les prélats, refuse cette pratique, les clercs, eux, ne se privent pas de s’en servir, fut-ce contre leur évêque.

1761 Recueil des actes, titres, et mémoires concernant les affaires du Clergé de France, Paris, 1769, t. 7, col. 369-370.

1762 G. Boyer, « Notes sur la jurisprudence toulousaine du XVème siècle en matière de privilegium fori », Mélanges Paul Fournier, Paris, 1929, p. 25.

1763 DJE, Opera, t. 1, lib. 7, cap. 16, p. 191. Cette formule se retrouve plusieurs fois sous sa plume, notamment dans l’Asceticon, Opera, t. 2, lib. 7, cap. 13, p. 225. En sens inverse, Loyseau écrit : « Puisque la domination des choses temporelles appartient aux Princes, & que l’Eglise est en la République, comme dit Optatus, & non pas la République en l’Eglise, il faut que tous les Ecclésiastiques, & mesmes les Prelats de l’Eglise, obéissent au Magistrat seculier, en ce qui est de la police civile », dans L. Bouchel, La bibliothèque canonique, Paris, 1689, t. 1er, p. 754, v° Justice Ecclésiastique.

1764 DJE, Opera, t. 1, lib. 1, cap. 4, p. 7. La même conclusion est tirée de cette formule, Innocent III, Opera, t. 10, p. 20, commentaire sur X, 1,2, 10.

1765 « Nous désignons aujourd’hui du terme de Cas Royaux les causes dont la connaissance a été réservée aux juridictions royales à l’encontre des juridictions seigneuriales qui auraient dû les trancher elles-mêmes, en vertu des règles ordinaires sur la compétence. Nous employons, parallèlement, l’expression de Cas Privilégiés pour désigner les causes dont les juridictions laïques se sont attribué au moins partiellement la connaissance, à l’encontre des juridictions spirituelles, malgré le privilège de clergie dont jouissaient les membres du clergé », E. Perrot, Les cas royaux. Origine et développement de la théorie aux XIII et XIV ème siècles, Paris, 1910, p. 21. Mais cette nomenclature n’est pas strictement usitée sous l’Ancien Régime. Ainsi l’Ordonnance criminelle de 1670 dénombre-t-elle parmi les cas royaux plusieurs types de contentieux arrachés à la compétence ecclésiastique (tit. 1, art. 11), qui devraient donc être intitulés « cas privilégiés ». Et Jousse écrit : « On appelle cas privilégiés, non-seulement les crimes qui méritent d’être punis d’une peine afflictive ou infamante, mais encore tous ceux qui peuvent mériter quelque peine de la nature de celle que les Juges d’Eglise n’ont pas le pouvoir de prononcer, & qui se poursuivent contre des Ecclésiastiques à la requête des Procureurs du Roi ou Fiscaux », Commentaire sur l’édit du mois d’Avril 1695 concernant la jurisdiction ecclésiastique, Paris, 1764, t. 1er, p. 315 (sur l’art. XXXVIII).

1766 P. Arabeyre, Les idées politiques à Toulouse à la veille de la Réforme. Recherches autour de l’œuvre de Guillaume Benoît (1455-1516), EHDIP, no 7, 2003, pp. 480-485.

1767 DJE, Opera, t. 1, lib. 5, cap. 3, p. 126.

1768 DJE, Opera, t. 1, lib. 5, cap. 3, p. 127.

1769 Voir à ce sujet J.-L. Gazzaniga, « Les clercs criminels devant le parlement de Toulouse XVème -XVIIIème siècle », MSHDB, t. 35, 1978, p. 58, se basant sur le même arrêt du 16 avril 1635, rapporté par d’Olive (éd. 1682, pp. 208-209). Le parlement de Toulouse avait reconnu que le privilège de clergie « survit au clerc par delà le tombeau ».

1770 DJE, Opera, t. l, p. XXXVIII. Note sur p. 127.

1771 Cf. D. Jousse, Traité de la justice criminelle de France, Paris, 1771, t. 1 er, p. 438.

1772 DJE, Opera, t. 1, lib. 5, cap. 5, p. 129.

1773 DJE, Opera, t. 1, lib. 5, cap. 5, p. 130.

1774 DJE, Opera, t. 1, lib. 5, cap. 5, p. 131.

1775 V. E. Perrot, Les cas royaux. Origine et développement de la théorie aux XIII et XIVème siècles, Paris, 1910, Part. 1, § 8, « Le Port d’Armes », pp. 149-170. Il écrit : « Le délit de port d’armes a fini par constituer aux yeux des juristes et des praticiens du XIVème siècle, le cas royal type [...] que l’on cite toujours en exemple, tant dans la théorie des cas royaux que dans celle des cas privilégiés », p. 158. Dans son Stilus, Guillaume du Breuil note : « Portacionis armorum contra quemcumque justiciabilem cognicio pertinet adRegem », cité p. 168, n. 3. Or Auteserre connaît cet ouvrage, qu’il cite notamment une page plus loin : DJE, Opera, t. 1, lib. 5, cap. 6, p. 132.

1776 DJE, Opera, t. 1, lib. 5, cap. 6, p. 131.

1777 DJE, Opera, t. 1, lib. 5, cap. 6, p. 132.

1778 DJE, Opera, t. 1, lib. 5, cap. 2, p. 126. En revanche, pour les fausses lettres apostoliques, il faut distinguer selon les cas. Les clercs sont d’abord dégradés par le juge ecclésiastique, puis « traduits devant le juge séculier pour être punis, et les laïcs convaincus de faux doivent être punis légitimement par le même juge ».

1779 DJE, Opera, t. 1, lib. 5, cap. 4, p. 128.

1780 DJE, Opera, t. 1, lib. 5, cap. 4, p. 129.

1781 D. Jousse, Nouveau commentaire sur l’ordonnance criminelle du mois d’août 1670, Paris, 1763, p. 30 ; P.-E Muyart de Vouglans, Institutes au droit criminel, Paris, 1767, p. 455.

1782 D. Jousse, Traité de la justice criminelle de France, Paris, 1771, t. 1er, p. 437. Il commence par écrire : « Il y a quelques crimes pour lesquels le privilege Ecclésiastique n’a pas lieu. Ces crimes sont : 1° Le crime de lèze-majesté [...] ».

1783 DJE, Opera, t. 1, lib. 5, cap. 10, p. 136.

1784 Auteserre avait déjà indiqué, Ducs, Opera, t. 5, lib. 2, passim, plusieurs des droits régaliens usurpés par les autorités locales. Il y comptait : faire la guerre, imposer, faire la loi, créer des magistrats, battre monnaie, gracier, légitimer les enfants, confisquer les biens des condamnés à mort, jouir des biens vacants ou naufragés, autoriser les foires, engager des représailles, placer sous sauvegarde, connaître des appels.

1785 DJE, Opera, t. 1, lib. 5, cap. 10, p. 137: « Non desunt tamen jurisdictionis ecclesiasticae vestigia in judicio hujusce criminis in clericos ».

1786 Il s’appuie notamment sur l’exemple d’un prêtre faussaire, déposé par Yves de Chartres, qui fit appel auprès d’Urbain II, et fut jugé par lui. Mais ce cas reste exceptionnel, et ne donne pas lieu à généralisation.

1787 Dissertationes, Opera, t. 9, lib. 4, cap. 15, p. 108.

1788 DJE, Opera, t. 1, lib. 5, cap. 11, p. 138.

1789 Il ne s’étend toutefois pas autant que dans le chapitre « Jus tuitionis », Ducs, Opera, t. 5, lib. 2, cap. 16, pp. 87-88. Il y expliquait la manière de postuler cette protection, l’appellation mundeburdium en vigueur chez les Francs et la procédure à suivre en cas d’infraction, basée sur le formulaire de Marculfe. Il jugeait même « fréquente et salutaire cette protection royale, en tant que remède contre les injures des puissants ». Dressant l’histoire de cette notion, il faisait aussi allusion au transfert usurpé de ce droit aux comtes, dont celui de Toulouse, qui délivrait des sauf-conduits.

1790 DJE, Opera, t. 1, lib. 5, cap. 11, p. 139.

1791 Ch. Févret, Traitté de l’abus et du vray suiet des appellations qualifiées de ce nom d’abus, Seconde édition augmentée par l’Autheur de la moytié [...], Lyon, 1667, t. 2, pp. 294-295.

1792 DJE, Opera, t. 1, lib. 5, cap. 12, p. 139.

1793 DJE, Opera, t. 1, lib. 5, cap. 12, p. 140.

1794 DJE, Opera, t. 1, lib. 5, cap. 13, p. 141.

1795 DJE, Opera, t. 1, lib. 5, cap. 14, p. 142.

1796 DJE, Opera, t. 1, lib. 5, cap. 14, p. 143.

1797 L.-J. Bord, J.-P. Mugg, La chasse au Moyen Âge : Occident latin, VIe-XVe siècle, Aix-enProvence, 2008, pp. 83-97, part. 1, chap. IV : « Les clercs et la chasse ». Parmi les décisions prohibant ce loisir avant 1080, les auteurs dénombrent les conciles d’Agde (506), d’Albon (517), de Mâcon (583), de Mayence (813), de Chalon (827) et de Saint-Romain d’Anse (994).

1798 Auteserre ne pouvait pas citer ce texte, qui reprend néanmoins les dispositions de celui de 1515, v. D. Jousse, Commentaire sur l’ordonnance des eaux et forêts, du mois d’août 1669, Paris, 1772, pp. 402-403. Il fut d’ailleurs jugé au Parlement de Paris, le 11 janvier 1676, conformément à ces principes, CL.-J. de Ferrière, Dictionnaire de droit et de pratique, Toulouse, 1779, t. 1er, p. 257, v° Chasse.

1799 DJE, Opera, t. 1, lib. 5, cap. 9, p. 135.

1800 DJE, Opera, t. 1, lib. 5, cap. 9, p. 136.

1801 DJE, Opera, t. 1, lib. 7, cap. 10, p. 182.

1802 DJE, Opera, t. 1, p. XL. Note sur p. 182.

1803 Sur cette question, v. G. Le Bras, CH. Lefebvre, J. Rambaud, L’âge classique, 1140-1378. Sources et théorie du droit, HDIEO, t. VII, Paris, 1965, pp. 205-219, 533-557 ; J. Krynen, « Entre science juridique et dirigisme : le glas médiéval de la coutume », Cahiers de recherches médiévales, no 7, 2000, pp. 170-187.

1804 DJE, Opera, t. 1, lib. 3, cap. 10, p. 96.

1805 Innocent III, Opera, t. 10, p. 802, commentaire sur X, 5, 7, 13.

1806 DJE, Opera, t. 1, lib. 4, cap. 3, p. 107.

1807 DJE, Opera, t. 1, lib. 4, cap. 3, p. 108.

1808 G. Le Bras, La police religieuse dam l’ancienne France, Paris, 2010, p. 135. L’auteur cite plusieurs arrêts du Châtelet allant dans ce sens : en 1390, une femme est condamnée pour sorcellerie, sans réaction cléricale ; en 1391, deux femmes magiciennes sont condamnées, avec protestation du prévôt et de l’évêque ; mais en 1392, « il y eut une autre condamnation au Châtelet, sans aucune difficulté, sans aucune protestation de la justice ecclésiastique », op. cit., p. 134.

1809 T. Lange, « Gallicanisme et Réforme : le constitutionnalisme de Cosme Guymier (1486) », Revue de l’histoire des religions, 2009, no 226-3, p. 312.

1810 D. Jousse, Nouveau commentaire sur l’ordonnance criminelle du mois d’Août 1670, Paris, 1763, p. 29.

1811 Cl.-J. de Ferrière, Dictionnaire de droit et de pratique, Toulouse, 1779, t. 1, p. 672, v° Hérésie.

1812 Il n’y a pas de législation en matière de justice (criminelle ou ecclésiastique) en 1542. Auteserre fait référence à l’article 11 de l’édit sur l’administration de la justice en Normandie, de décembre 1540, qui rappelle : « [...] Nous à ces causes avons prohibé et défendu, prohibons et défendons ausdits juges ecclésiastiques, de procéder à ladite vuidange desdicts procez [cas et crimes privilegiez], sans prealablement appeler nostredit procureur, et lui communiquer iceux procez pour y garder nosdits droicts et intérests », Isambert, Recueil, t. 12, p. 714.

1813 Dans son « Ordonnance sur l’attribution aux juges d’Eglise des accusations d’hérésie dirigées contre les protestants, et aux juges ordinaires et d’Eglise conjointement des causes où l’hérésie et quelque crime public se trouvent réunis » (19 novembre 1549, Isambert, Recueil, t. 13, pp. 134-138), Henri II rappelle « Que nos baillifs, seneschaux et juges presidiaux, leurs lieutenans generaux et particuliers cognoistront cumulativement et concurremment, ainsi que les cas s’offriront et présenteront à eux, des matières concernant lesdicts crimes et erreurs ».

1814 Il explique plus loin que les personnes « coupables d’hérésie peuvent être appréhendées par les évêques ou leurs appariteurs, sans la permission ou l’ordre du juge royal ».

1815 DJE, Opera, t. 1, lib. 4, cap. 3, p. 110.

1816 Il s’agit des dispositions de l’édit de Chateaubriand, du 27 juin 1551 (Isambert, Recueil, t. 13, pp. 189-208).

1817 Ordonnance de janvier 1563, Isambert, Recueil, t. 14, pp. 165 s.

1818 DJE, Opera, t. 1, lib. 4, cap. 4, p. 110.

1819 Auteserre renvoie ici à Jean Le Coq, question 241. Il s’agit en fait de la question 249 (éd. M. Boulet, Questiones Johannis Galli, Paris, 1944, p. 297) : « Per arrestum curie Parlamenti fuit dictum quodprepositus Parisiensis haberet cognitionem ac punitionem faceret quarumdam mulierum que cum invocatione dyabolorum commiserant sortilegium [...] ». L’éditrice remarque à ce sujet, p. LXXV : « La compétence ratione materiae de la juridiction spirituelle ne marque pas un recul moins évident [...]. Si le principe de la compétence exclusive des officialités, en matière pure spirituelle, demeure intangible (qu. 266,402, 404), son application comporte beaucoup de gains pour la juridiction temporelle. Certains litiges où la foi elle-même est intéressée, puisqu’il s’agit de crimes de sorcellerie (qu. 249) ou d’apostasie (qu. 341), sont tranchés par le prévôt de Paris ».

1820 DJE, Opera, t. 1, lib. 4, cap. 4, p. 111. La définition du maléfice est la suivante : « Action par laquelle on procure du mal, soit aux hommes, soit aux animaux & aux fruits de la terre, en employant le sortilège, le poison ou autres choses semblables », Cl.-J. de Ferrière, Dictionnaire de droit et de pratique, Toulouse, t. 2, 1779, pp. 174-175.

1821 Ch. Févret, Traitté de l’abus et du vray suiet des appellations qualifiées de ce nom d abus, Seconde édition augmentée par l’Autheur de la moytié [...], Lyon, 1667, t. 2, p. 276. Ce n était pas non plus l’avis de son censeur, qui estimait devoir conclure que les sortilèges « sont du for ecclésiastique en raison de la cléricature, [et] peuvent être punis par les juges ecclésiastiques. Les juges royaux étant appelés pour le crime privilégié. Mais s’ils sont laïcs, la connaissance du sortilège revient à juste titre aux magistrats royaux », DJE, Opera, t. 1, p. XXXVIII. Note sur p. 111-112.

1822 DJE, Opera, t. 1, lib. 4, cap. 3, p. 109.

1823 DJE, Opera, t. 1, p. XXXVIII. Note sur p. 109.

1824 DJE, Opera, t. 1, lib. 4, cap. 5, p. 112.

1825 DJE, Opera, t. 1, lib. 4, cap. 5, p. 113.

1826 D. Jousse, Traité de la justice criminelle de France, Paris, 1771, t. 1er, p. 287, range la simonie au premier rang des « Exemples de Délits communs », mais indique, p. 290, que « les Officiaux ne peuvent connoître d’aucuns crimes contre les laïques, ni prononcer contre eux aucunes peines temporelles même pour hérésie [...] ni pour simonie (Ordonnance de Blois, art. 21) ». Le parlement de Toulouse suivait, sur ce point, la jurisprudence du parlement de Paris, cf. J.-L. Gazzaniga, « Les clercs criminels devant le parlement de Toulouse XVème-XVIIIème siècle », MSHDB, t. 35, 1978, p. 57.

1827 P.-T. Durand de Maillane, Dictionnaire de droit canonique, Lyon, 1770, t. 4, pp. 511-512, v° Simonie.

1828 DJE, Opera, t. 1, lib. 4, cap. 5, p. 113. G. Rousseaud de La Combe, Traité des matières criminelles, suivant l’ordonnance du mois d’Août 1670, 7ème édition, Paris, 1768, II, 6, 1, 11,p. 121, donne un commentaire justement basé sur cet article : « L’on voit dans les Preuves des Libertés de l’Eglise Gallicane [...] que les Juges Royaux prenoient connoissance du crime de simonie [...] c’est un crime pur ecclésiastique ; toutefois, quand il est proposé par forme d’exception, lesdits Juges [Laïcs] en connoissent [...] pour juger ce qui est principalement pendant par devers eux, conformément au Droit Commun. Cette maxime est confirmée par l’article 21 de l’Ordonnance de Blois ».

1829 DJE, Opera, t. 1, lib. 10, cap. 14, p. 291.

1830 Préleçon no V, Opera, t. 5, p. 247. Il écrit aussi, p. 248 : « Ce contrat, conclu à cause de permutation, ne manque pas d’être entaché de simonie, qui ne peut être lavée et rachetée que par le seul Pontife ».

1831 Allusion implicite à S. Mat., 3, 10 : « Jam enim securis ad radicem arborum posita est ».

1832 Préleçon no V, Opera, t. 5, pp. 250-251.

1833 Préleçon no V, Opera, t. 5, p. 251.

1834 DJE, Opera, t. 1, lib. 4, cap. 8, p. 115. C’est d’ailleurs ce qu’il sous-entendait quand il écrivait : « Les usuriers étaient rejetés du même nom [d’hérétique], par haine de leur cupidité », DJE, Opera, t. 1, lib. 4, cap. 3, p. 108.

1835 DJE, Opera, t. 1, lib. 4, cap. 8, p. 115.

1836 DJE, Opera, t. 1, lib. 4, cap. 8, p. 115. Il se sert encore de cette décrétale afin de prouver que le parjure relève de la compétence de l’official, DJE, Opera, t. 1, lib. 4, cap. 13, p. 122.

1837 DJE, Opera, t. 1, lib. 4, cap. 8, p. 116.

1838 DJE, Opera, t. 1, p. XXXVIII. Note sur p. 115-116.

1839 A. Lefebvre-teillard, Les officialités à la veille du concile de Trente, Paris, 1973, p. 123, ne relève qu’un seul cas de connaissance de l’usure pratiquée par un laïc, et conclut : « A notre époque il semble que l’usure [...] ne soit plus punie par les officialités ».

1840 Fr. Pérard-castel, Nouveau recueil de plusieurs questions notables sur les matières bénéficiales, Paris, 1689, t. 2, p. 338-339.

1841 Dans ce livre 4, les intitulés des chapitres 6 à 13 portent alternativement : « Notatur Fevretius », « Reprehenditur Fevretius », « contra Fevretium », « Refutatur captiosa interpretatio Fevretii », « Refellitur Fevretius ».

1842 A l’encontre du 31ème article des Libertés gallicanes, il n’est nullement ôté au pape la connaissance de ce crime, même si elle ne lui est pas explicitement reconnue. Il suffit de savoir que pour notre auteur, le pape peut toujours connaître, en dernier ressort, des affaires ecclésiastiques.

1843 DJE, Opera, t. 1, lib. 4, cap. 6, p. 113.

1844 DJE, Opera, t. 1, lib. 6, cap. 7, p. 154.

1845 DJE, Opera, t. 1, lib. 4, cap. 6, p. 114.

1846 Cependant, certains pénalistes du XVIIIème siècle lui donneront raison, à l’instar de Daniel Jousse, Traité de la justice criminelle de France, Paris, 1771, t. 4, part. IV, tit. XLVI, § 3, 1°, pp. 104-105 : « Les peines légales établies contre le sacrilège, doivent s’entendre, non du sacrilège défini par le Droit Canon, mais du sacrilège tel qu’il est défini par le Droit Civil ».

1847 DJE, Opera, t. l, p. XXXVIII. Note sur p. 113-114.

1848 DJE, Opera, t. 1, lib. 4, cap. 12, p. 122.

1849 Il tire cette condamnation du chapitre In nonnullis, au titre De Judaeis (X, 5, 6, 15). Plus loin dans l’exposé, il écrit : « Le chapitre Ecclesia [X, 5, 21, 3] implore l’aide du juge séculier contre les blasphémateurs et les Juifs, non pas comme s’il distribuait une propre juridiction aux puissances séculières, mais afin qu’elle soit utilisée comme une consolation, en cas de nécessité pour l’exécution de la chose jugée ». Au sujet des juifs, Auteserre tient un langage commun, n’y attribuant que très peu d’importance. La question est surtout traitée dans les décrétales d’innocent III, au titre VI du livre 5, intitulé De judaeis, Sarracenis & eorum servis, l’époque concernée expliquant l’intérêt. Il se montre plus historien que juriste, ne tirant jamais à conséquence des faits passés.

1850 Il confesse : « Autrefois il en allait ainsi en France [...] mais aujourd’hui, le juge ecclésiastique n’est en rien concerné. Car depuis la constitution royale de 1539, le juge ecclésiastique ne connaît, entre laïcs, que des causes de sacrements, ou autres spirituelles », DJE, Opera, t. 1, lib. 4, cap. 14, p. 124.

1851 DJE, Opera, t. 1, lib. 4, cap. 7, p. 114.

1852 DJE, Opera, t. 1, lib. 4, cap. 7, p. 115.

1853 Cette formule un peu particulière est ainsi rédigée : « Ex quo satis intelligimus non multum valere auctoritatem rei judicatae, quae variis fluctuat sententiis, & potiorem esse debere sententiam juris, quae auctoritate & ratione nititur ». Ici, la censure de l’ouvrage semble plus frontale que pour le sacrilège, bien qu’elle énonce débonnairement que « la même distinction doit servir pour la perturbation des offices [...]. L’évêque peut excommunier ceux qui créent du désordre dans l’église, mais, s’il y a scandale, la connaissance en revient au magistrat royal », DJE, Opera, t. 1, p. XXXVIII. Note sur p. 113-114.

1854 DJE, Opera, t. 1, lib. 6, cap. 10, p. 159.

1855 L. de Héricourt, Les loix ecclésiastiques de France dans leur ordre naturel, Paris, 1756, p. 818.

1856 InnocentIII, Opera, t. 10, p. 285, commentaire sur X, 2, 1, 13. C’est cependant sous le règne de Philippe Auguste, en 1220, que fut posé le principe d’une interdiction de confirmer par serinent les obligations passées dans les foires et marchés, cf. P. Fournier, Les officialités au Moyen-Age, Paris, 1880, p. 87, n. 1.

1857 DJE, Opera, t. 1, lib. 4, cap. 13, p. 123.

1858 Innocent III, Opera, t. 10, p. 285, commentaire sur X, 2, 1, 13.

1859 DJE, Opera, t. 1, lib. 6, cap. 7, p. 155.

1860 Innocent III, Opera, t. 10, p. 285, commentaire sur X, 2, 1, 13.

1861 Même si ces vues sont récurrentes à Toulouse, cf. J. Majoret, Commentaria [...] in libros quatuor institutionum iuris canonici J.-P. Lanceloti, Toulouse, 1676, p. 21 : « Et hoc summo jure fretus Romanus Pontifex [...] profitetur se non tantum imperatorem occidentis, cujus electionem confirmat [...] sed etiam imperatorem orientis errantem posse corrigere, et cognoscere de omnibus peccatis mortalibus regum & principum (cap. 13 Novit de judiciis) ».

1862 L. de Héricourt, Les loix ecclésiastiques de France dans leur ordre naturel, Paris, 1756, Deuxième partie, Analyse des décrétales, p. 90.

1863 E. Perrot, Les cas royaux. Origine et développement de la théorie aux XIIIème et XIVème siècles, Paris, 1910, p. 158.

1864 DJE, Opera, t. 1, p. XLV.

1865 DJE, Opera, t. 1, lib. 5, cap. 5, p. 129.

1866 DJE, Opera, t. 1, lib. 5, cap. 5, p. 130.

1867 DJE, Opera, t. 1, lib. 5, cap. 5, p. 131.

1868 DJE, Opera, t. 1, lib. 6, cap. 7, p. 154.

1869 « Iidem [judices saeculares] perstringebant praseumptionem clericorum, quod saeculari foro se subduxissent, quo de gravioribus delictis impune eis esset; cum ecclesia nesciret sanguinem, & mitiores essentpoenae canonicae, jurisdictionis ecclesiasticae moras & inducias non ferebant: Episcoporum justitia jubilea & valde tarda est, ait Benedict. In cap. Raynut. Verb. & uxorem decis. 2. num 156 », DJE, Opera, t. 1, lib. 7, cap. 16, p. 191.

1870 DJE, Opera, t. 1, lib. 9, cap. 1, p. 232. Le chapitre est d’ailleurs intitulé : « Pourquoi les peines canoniques infligées aux clercs sont plus douces ». Il confortait la jurisprudence du parlement de Toulouse, où les clercs « sont condamnés avec plus de douceur que les laïques », J.-L. Gazzaniga, « Les clercs criminels devant le parlement de Toulouse XVème-XVIIIème siècle », MSHDB, t. 35, 1978, p. 63. Il maintiendra cette opinion jusqu’à la fin de sa vie, en écrivant : « Mitius puniuntur Episcopi propter reverentiam ordinis sacerdotalis : etiam in crimine majestatis in eos minime saevitum in necem, sedcustodia eispoena fuit [...] Episcopi & clerici non mittuntur in carcerem publicum, sed in custodiam ecclesiae », Grégoire de Tours, Opera, t. 11, p. 107, observation sur Lib. 5, cap. 28.

1871 DJE, Opera, t. 1, lib. 6, cap. 7, p. 155.

1872 DJE, Opera, t. 1, lib. 4, cap. 9, p. 116.

1873 DJE, Opera, t. 1, lib. 4, cap. 9, p. 117. Il passe en revue les autres peines qui ont existé contre les adultères, comme la flagellation, la découpe des vêtements devant et derrière, la tonsure ou la réclusion dans un monastère.

1874 DJE, Opera, t. 1, lib. 4, cap. 9, p. 118.

1875 D. Jousse, Traité de la justice criminelle de France, Paris, 1771, t. 1er, p. 290.

1876 L. Bouchel, La bibliothèque canonique, Paris, 1689, t. 1er, p. 43, v° Adultère.

1877 D. Jousse, Traité de la justice criminelle de France, Paris, 1771, t. 1er, p. 286.

1878 DJE, Opera, t. 1, p. XXXVIII. Note sur p. 116-119.

1879 DJE, Opera, t. 1, lib. 5, cap. 7, p. 132.

1880 Réminiscence de Eph. 5, 3 : « Fornicatio autem et omnis immunditia aut avaritia nec nominetur in vobis, sicut decet sanctos ».

1881 D. Jousse, Traité de la justice criminelle de France, Paris, 1771, t. 3, p. 713, ne donne pas d’autre exemple que cet arrêt du parlement de Bretagne, tiré des Controverses de Belordeau.

1882 Ainsi fut-il jugé le 16 mars 1657, contre un prêtre « accusé d’avoir voulu connoitre une de ses pénitentes au pied du Tribunal de la confession », J.-L. Gazzaniga, « Les clercs criminels devant le parlement de Toulouse XVème-XVlIIème siècle », MSHDB, t. 35, 1978, p. 59.

1883 DJE, Opera, t. 1, lib. 5, cap. 7, p. 133. Il semble contredire ses propres jugements relatifs à l’homicide, où il soutenait l’inverse.

1884 DJE, Opera, t. 1, lib. 5, cap. 7, p. 134.

1885 D. Jousse, Traité de la justice criminelle de France, Paris, 1771, t. 3, p. 713. Il renvoie à deux auteurs étrangers : Julius Clarus et Farinacius.

1886 DJE, Opera, t. 1, lib. 5, cap. 8, p. 134.

1887 DJE, Opera, t. 1, lib. 5, cap. 8, p. 135. Jousse lui donne raison en écrivant, un siècle plus tard : « Il n’y a point de Loix dans le Royaume qui fixent les peines qui doivent avoir lieu contre l’inceste ; ainsi il faut recourir aux Loix romaines, & à la Jurisprudence des Arrêts », Traité de la justice criminelle de France, Paris, 1771, t. 3, p. 564.

1888 Ces arrêts ne se trouvent pas dans les recueils imprimés dont disposait Auteserre lors de la composition de l’ouvrage. Ils sont inconnus de Cambolas, d’Olive et de Maynard, les seuls recueils parus entre 1636, date de l’arrêt le plus ancien, et 1670, date de la seconde présentation de l’ouvrage à l’Assemblée du Clergé.

1889 DJE, Opera, t. 1, p. XXXIX. Note sur pp. 134-135.

1890 DJE, Opera, t. 1, lib. 5, cap. 8, p. 135.

1891 S. Cartechini s.j., De valore notarum theologicarum et de criteriis ad eas dignoscendas, Rome, 1951 ; G. Jacquemet, Catholicisme, Paris, 1982, t. 9, col. 1389-1394, v° Notes théologiques (notice de G. Thils).

1892 Les bougres sont assimilés aux bulgares, et à l’hérésie bogomile issue de ce pays. Ce mouvement est notamment connu par l’Alexiade d’Alexis Ier Comnène (A. Vauchez (dir.), Dictionnaire encyclopédique du Moyen Age, Paris, 1997, t. 1, p. 211, v° Bogomiles, notice de N. G. Garsoïan), ouvrage – comme nous l’avons déjà mentionné – retrouvé par Auteserre. A ce sujet, voir Slavica Occitania, no 16, 2003, sur le thème : Bogomiles, Patarins et Cathares ; il n’y a quasiment rien dans R. Nelli, Dictionnaire des hérésies méridionales et des mouvements hétérodoxes ou indépendants apparus dans le Midi de la France depuis l’établissement du christianisme, Toulouse, 1968, p. 79.

1893 A. Blaise, Lexicon latinitatis Medii Aevi, Turnhout, 1975, p. 118, ne dit pas autre chose : « Bulgari (Bugari, Bugeri), 1. Bougres, hérétiques confondus avec les Albigeois ».

1894 DJE, Opera, t. 1, lib. 4, cap. 3, p. 108.

1895 DJE, Opera, t. 1, lib. 4, cap. 10, p. 119.

1896 J.-L. Gazzaniga, « Les clercs criminels devant le parlement de Toulouse XVème-XVIIIème siècle », MSHDB, t. 35, 1978, p. 59, rapportant un arrêt du 30 janvier 1643, décidant « qu’un prêtre accusé d’adultère et d’avoir favorisé l’avortement de sa complice est renvoyé devant le juge d’Eglise ».

1897 DJE, Opera, t. 1, lib. 4, cap. 10, p. 120.

1898 DJE, Opera, t. 1, p. XXXVIII.

1899 DJE, Opera, t. 1, lib. 4, cap. 11, p. 121.

1900 DJE, Opera, t. 1, lib. 6, cap. 2, p. 146.

1901 DJE, Opera, t. 1, lib. 6, cap. 2, p. 147.

1902 Or, comme le note l’abbé Grégoire, « quand il s’agissait des causes réservées au pape, tous les auteurs gallicans s’accordèrent avec Hauteserre et on ne rencontre aucune cause matrimoniale parmi elles », L. Grégoire, Le « divorce » de Napoléon et de l’impératrice Joséphine. Etude du dossier canonique, Paris, 1957, p. 116. Il cite parmi, les gallicans, Marca, Gerbais, Fleury, Durand de Maillane, Rousseaud de La Combe, Héricourt et les Conférences ecclésiastiques de Paris.

1903 Ch. Févret, Traitté de l’abus et du vray suiet des appellations qualifiées de ce nom d’abus, Seconde édition augmentée par l’Autheur de la moytié [...], Lyon, 1667, t. 2, p. 137.

1904 DJE, Opera, t. 1, p. XXXIX. Note sur p. 148. A. Lefebvre-teillard, « Le transfert de compétence », MSHDB, t. 34, 1977, p. 192, écrit au sujet du juge ecclésiastique : « Il subit, petit à petit, la concurrence du juge laïc qui finira par affirmer, dans la seconde moitié du XVIIème siècle, sa compétence exclusive [n. 5 : En particulier le parlement de Paris, dans un arrêt du 22 mai 1663 rapporté dans le Recueil d’arrests notables du parlement de Paris, no CIV, Paris, 1673]. On trouve cependant, encore au XVIIIème siècle, des officiaux qui prononcent de telles séparations, puisque ceux de Saint-Brieuc et de Vannes sont respectivement condamnés par le parlement de Bretagne les 31 janvier 1736 et 28 janvier 1737 ».

1905 Cl. Fleury, Institution au droit ecclésiastique, Paris, 1771, t. 2, p. 49.

1906 DJE, Opera, t. 1, lib. 6, cap. 3, p. 148.

1907 DJE, Opera, t. 1, lib. 6, cap. 3, p. 148 : « Les noces contractées entre impubères ne peuvent pas être dissoutes si elles sont suivies d’un commerce charnel ».

1908 I. de Ciron, Paratitla in quinque libres decretalium Gregorii IX, Toulouse, 1645, p. 314.

1909 L. Bouchel, La bibliothèque canonique, Paris, 1689, t. 2, p. 75, v° Mariages.

1910 Cl. Le Prestre, Questions notables de droit décidées par plusieurs arrests de la Cour de Parlement, Paris, 1679, p. 650.

1911 DJE, Opera, t. 1, p. XXXIX. Note sur p. 148.

1912 CL. Fleury, Institution au droit ecclésiastique, Paris, 1771, t. 2, p. 46 : « Les matieres purement spirituelles, sont les sacrements & le service divin ».

1913 DJE, Opera, t. 1, lib. 6, cap. 3, p. 148.

1914 Il n’y a guère que F. Ducasse, La pratique de la juridiction ecclésiastique volontaire, gratieuse et contentieuse, Toulouse, 1706, Nouvelle édition, Seconde partie, p. 39, pour affirmer de concert avec Auteserre, au sujet du mariage : « Quand il y a même des questions incidentes touchant la bonne ou mauvaise conduite d’une personne Laïque, & qui sont proposées par voye d’exception, l’Official en connoît ».

1915 Fr. Pérard-castel, Nouveau recueil de plusieurs questions notables sur les matières bénéficiales, Paris, 1689, t. 2, p. 505.

1916 J.-P. Gibert, Conférence de l’édit de la juridiction ecclésiastique de 1695, Paris, 1757, t. 1er, p. 48.

1917 DJE, Opera, t. 1, lib. 6, cap. 2, p. 147 ; A. Lefebvre-teillard, « Ad matrimonium contrahere compellitur », Revue de droit canonique, 1978, t. XXVIII, fasc. 2-4, p. 212, vise « la jurisprudence des officialités qui non seulement se conforment à la décrétale ex litteris, mais l’entendent dans un sens large ». Car, en sens contraire, « la validité de la dissolution par consentement mutuel des fiancés [est] pourtant expressément prévue par la décrétale praeterea (IV, I, II) ».

1918 A. Lefebvre-teillard, Les officialités à la veille du concile de Trente, Paris, 1973, pp. 153-164. D’ailleurs, en commentant les décrétales d’innocent III, il défend implicitement cette compétence, en dissertant sur le cas d’un homme ayant contracté des fiançailles (sponsaliaper verbo de future), sous serment, avec une première femme, puis en ayant épousé une seconde (per verba depraesenti), Innocent III, Opera, t. 10, p. 707, commentaire sur X, 4, 1,22.

1919 A. Lefebvre-teillard, « Ad matrimonium contrahere compellitur », Revue de droit canonique, 1978, t. XXVIII, fasc. 2-4, p. 213.

1920 A. Lefebvre-teillard, art. cit., p. 217, qui poursuit : « A partir du moment, disent-ils, où l’official ne peut plus ni condamner à solenniser, ni octroyer de dommages et intérêts pour rupture abusive, sa juridiction est inutile. L’argumentation est déjà développée par l’avocat général Talon devant le parlement de Paris en 1636 ».

1921 DJE, Opera, t. 1, lib. 6, cap. 3, p. 148.

1922 DJE, Opera, t. 1, lib. 6, cap. 3, p. 149.

1923 Fr. Pérard-castel, Nouveau recueil de plusieurs questions notables sur les matières bénéficiales, Paris, 1689, t. 2, p. 505, affirmait : « Les Juges Ecclésiastiques ont leur connoissance toute bornée à ce qui peut être du Sacrement & du lien du Mariage, ce que nous nommons foedus ; & pour la question de la dot, du douaire, ou des autres conventions matrimoniales, ils ne peuvent jamais sans mêler à moins que de commettre un abus manifeste, non pas même quand ces questions ne seroient qu’accessoires & incidentes ».

1924 DJE, Opera, t. 1, lib. 3, cap. 10, p. 95. Il avait développé plus haut une doctrine assez peu ultramontaine à ce sujet. Il écrivait : « Les clercs, en ce qui concerne leurs actions personnelles civiles ou criminelles, ne doivent pas être traduits devant un autre que l’évêque [...] et ce droit fut sanctionné par une constitution de Philippe le Bel de 1303, et ensuite, une de François Ier de 1539, dont l’article 4 excepte les actions nées de l’administration de charges publiques ou civiles, comme la tutelle ou la curatelle, ou de tout autre office civil, ou du négoce ». Il dénonçait seulement l’interprétation maligne de Févret qui bridait le pouvoir de l’Eglise d’ordonner des comptables défaillants. Auteserre répliquait qu’il n’y a pas impossibilité, mais inconvenance à le faire. Quant aux actions mixtes « tant personnelles que réelles [...] le clerc ne peut pas user de la prescription de son for », la seule dérogation étant celle du négoce exercé par un clerc « rictus & alimoniae causa », DJE, Opera, t. 1, lib. 3, cap. 6, p. 87-89.

1925 DJE, Opera, t. 1, lib. 3, cap. 10, p. 96.

1926 L’on pourrait ajouter P. de Marca, De concordia Sacerdotii et Imperii, Paris, 1669, t. 1, lib. 4, cap. 20, § IV, p. 273, qui étend cette incompétence jusqu’au pape : « In causis privatis Clericorum, Romana sedes non appellabatur ».

1927 Ch. Févret, Traitté de l’abus et du vray suiet des appellations qualifiées de ce nom d’abus, Seconde édition augmentée par l’Autheur de la moytié [...], Lyon, 1667, t. 1, pp. 598-599.

1928 Fr. Pérard-castel, Nouveau recueil de plusieurs questions notables sur les matières bénéficiales, Paris, 1689, t. 2, p. 404.

1929 DJE, Opera, t. 1, lib. 3, cap. 11, p. 97.

1930 DJE, Opera, t. 1, lib. 3, cap. 11, p. 98.

1931 Le Vaillant de censurer aussi ses propos : « Il affirme que la connaissance de la portion congrue des recteurs d’églises paroissiales fut usurpée par les juges séculiers. Mais comme il s’agit d’une matière entièrement temporelle, la connaissance en revient au juge royal », DJE, Opera, t. 1, p. XXXVIII. Note sur p. 98.

1932 DJE, Opera, t. 1, lib. 3, cap. 12, p. 99.

1933 Févret écrit : « En France, le juge laïc est seul competant pour ladite reconnoissance, contre toutes sortes de personnes ; dautant qu’elle ne tend qu’à rendre la dette hypothécaire ; ce qui ne se peut faire sans l’authorité du juge laïc, suivant l’article 92 de l’Ordonnance de 1539 en laquelle ces mots sont à remarquer par devant le juge seculier », Ch. Févret, Traitté de l’abus et du vray suiet des appellations qualifiées de ce nom d’abus, Seconde édition augmentée par l’Autheur de la moytié [...], Lyon, 1667, t. 1, p. 546.

1934 DJE, Opera, t. 1, lib. 3, cap. 13, p. 99.

1935 DJE, Opera, t. 1, lib. 3, cap. 13, p. 100.

1936 Cet extrait du Traité des réparations des églises suffira à prouver l’opinion majoritaire : « Les Ecclésiastiques, sous prétexte que la demande des réparations est une action personnelle qui doit être, selon eux, portée devant les Officiaux, ont quelquefois refusé de reconnoître la compétence des Juges royaux en cette matière. Mais leur prétention à cet égard a été reprouvée autant de fois qu’on a osé la hazarder », J.-J. Piales, Traité des réparations et reconstructions des églises et autres bastimens dépendons des Bénéfices, Paris, 1772, t. 1er, p. 200.

1937 J.-J. Piales, Traité des réparations et reconstructions des églises et autres bastimens dépendons des Bénéfices, Paris, 1772, t. 1er, pp. 203-204.

1938 [D. Jousse], Traité de la jurisdiction volontaire et contentieuse des officiaux et autres juges d’Eglise, Paris, 1769, p. 155.

1939 DJE, Opera, t. 1, lib. 6, cap. 13, p. 161.

1940 DJE, Opera, t. 1, lib. 6, cap. 13, p. 162.

1941 DJE, Opera, t. 1, lib. 6, cap. 13, p. 163.

1942 DJE, Opera, t. 1, lib. 6, cap. 9, p. 158.

1943 DJE, Opera, t. 1, lib. 4, cap. 5, p. 113.

1944 DJE, Opera, t. 1, lib. 3, cap. 7, p. 90.

1945 DJE, Opera, t. 1, lib. 3, cap. 7, p. 91.

1946 DJE, Opera, t. 1, lib. 3, cap. 7, p. 92.

1947 Auteserre en tire prétexte pour une brève incursion dans le domaine constitutionnel : « En France, la coutume prescrite obtient force de loi, spécialement dans les matières qui relèvent du droit public. C’est ainsi que l’on a pu doter de juridiction des personnes incapables, par exemple des femmes célèbres, comme le dit Innocent III, ancien élève parisien et très versé dans les affaires de France, au chapitre Dilecti [X, 1, 43, 4] [...]. Les antiques coutumes ont une telle valeur en France, qu’elles furent embellies du nom de loi Salique. Quand Suger, dans la Vie de Louis le Gros, dit qu’un fief a été enlevé de par la loi Salique [...] on ne peut l’entendre autrement que de la coutume du royaume. Les fiefs, en effet, étaient tout à fait ignorés de la loi Salique, et à son époque, les fiefs ne reposaient sur aucun autre droit que la coutume. Les droits régaliens sont des droits introduits par la loi ou la coutume, cap. Super quibusdam [X, 5, 40, 26] ». Il tenait déjà ce langage en 1643 : « Quod enim scripsit Sugerius feudum commiti lege Salica, ob culpam vassali, idest ex consuetudine Francorum, quae saepius legis Salicae nomine venit », Fiefs, Opera, t. 5, cap. 1, p. 133.

1948 Il réitère plus loin : « D’après nos usages, ce n’est pas sans droit qu’il revient au juge séculier de connaître de la possession retenue ou récupérée des bénéfices ecclésiastiques, étant toujours sauve la connaissance du pétitoire par le juge pontifical », DJE, Opera, t. 1, lib. 3, cap. 9, p. 94.

1949 L. Bouchel, La bibliothèque canonique, Paris, 1689, t. 2, pp. 223, v° Petitoire.

1950 DJE, Opera, t. 1, p. XXXVIII. Note sur p. 91.

1951 DJE, Opera, t. 1, lib. 3, cap. 7, p. 93.

1952 Cet article dispose : « Après le possessoire intenté en matière bénéficiale, ne se pourra faire poursuite pardevant le juge d’église sur le pétitoire, jusqu’à ce que le possessoire ait été entièrement vuidé par jugement de pleine maintenue, et que les parties y aient satisfaicts et fourny, tant pour le principal que pour les fruicts, dommages et intérêts ».

1953 P.-T. Durand de Maillane, Dictionnaire de droit canonique, Lyon, 1770, t. 4, p. 60, v° Possessoire.

1954 Cl. Fleury, Institution au droit ecclésiastique, Paris, 1771, t. 2, p. 52, n. 1.

1955 DJE, Opera, t. 1, lib. 3, cap. 9, p. 94.

1956 DJE, Opera, t. 1, lib. 3, cap. 9, p. 95.

1957 v. par exemple Cl. Fleury, Institution au droit ecclésiastique, Paris, 1771, t. 1, pp. 458-462.

1958 DJE, Opera, t. 1, p. XXXVIII. Note sur p. 95.

1959 Art. 7 : « Lorsque nos Cours & autres Juges auront permis aux pourvus desdits Bénéfices, à qui les Archevêques ou Evêques auront refusé de donner des visa, d’en prendre possession pour la conservation de leurs droits, ils ne pourront y faire aucunes fonctions spirituelles ou ecclésiastiques, en conséquence desdits Arrêts & Règlemens ».

1960 DJE, Opera, t. 1, lib. 3, cap. 9, p. 95.

1961 DJE, Opera, t. 1, lib. 6, cap. 9, p. 158.

1962 DJE, Opera, t. 1, lib. 6, cap. 4, p. 149.

1963 DJE, Opera, t. 1, lib. 6, cap. 4, p. 150.

1964 Fr. Pomey, Le dictionnaire royal, augmenté de nouveau et enrichi d’un grand nombre d’expressions élegantes, Lyon, 1708, p. 881.

1965 DJE, Opera, t. 1, lib. 6, cap. 4, p. 150.

1966 A. Lefebvre-teillard, Les officialités à la veille du concile de Trente, Paris, 1973, p. 138.

1967 Ch. Févret, Traité de l’abus et du vrai sujet des appellations qualifiées de ce nom d’abus, Nouvelle édition corrigée et augmentée de savantes notes, Lyon, 1736, t. 2, p. 2, note (a) sur 6, 1,4.

1968 M. Duperray, Traité historique et chronologique des dixmes, Nouvelle édition, Paris, 1748, t. 2, p. 35.

1969 DJE, Opera, t. 1, lib. 6, cap. 6, p. 152.

1970 DJE, Opera, t. 1, lib. 6, cap. 6, p. 153.

1971 DJE, Opera, t. 1, lib. 6, cap. 6, p. 154.

1972 Abrégé du Recueil des Actes, Titres et Mémoires concernant les affaires du Clergé de France, ou Table raisonnée en forme de précis des matières contenues dans ce recueil, Seconde édition, Paris-Avignon, 1771, c. 751.

1973 DJE, Opera, t. 1, p. XXXIX. Note sur p. 152.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2013

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