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Recherche sur la soft law en droit public français

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Benjamin Lavergne

Conclusion générale

Texte intégral

« Ainsi donc le Législateur, ne pouvant employer ni laforce ni le raisonnement, c’est une nécessité qu’il recoure à une autorité d’un autre ordre, qui puisse entraîner sans violence et persuader sans convaincre »
ROUSSEAU, Du contrat social, 1762, Livre II, Chapitre VII Le Législateur

1Au bout de notre chemin nous croyons avoir mieux cerné la soft law dans son ensemble. Passée du statut de construit doctrinal au rang de technique normative utilisée par les autorités administratives, la soft law peut en effet désormais se concevoir comme un accessoire du droit. Ainsi, un droit qui serait « mou », « doux » ou « souple » n’est pas nécessairement une atteinte à un droit classiquement fondé sur la contrainte et la puissance de l’État. Il peut résulter d’un choix délibéré des autorités pourtant investies de prérogatives de décision, choix prudent certes, mais qui procède bien d’une volonté qui recherche des effets sur les destinataires. Le caractère conservateur du concept doctrinal s’est mué en technique de conservation de certaines qualités de la norme juridique. L’acte de soft law, véritable achèvement de la technique, apparaît comme un moyen souhaité afin de rendre la norme juridique effective.

2La normativité non prescriptive inhérente à la soft law a toutefois démontré des différences de taille avec la normativité juridique. Pour autant, il nous semble que la technique recommandatoire pousse parfois le mimétisme avec cette dernière, formalisée par des instruments possédant parfois l’apparence d’actes juridiques, encadrée dans des procédures d’édiction de plus en plus minutieuses, prise en compte ponctuellement dans l’interprétation jurisprudentielle, la soft law nous est apparue comme une technique qui s’institutionnalise progressivement. L’origine informelle de certains de ces instruments ne doit pas en effet occulter le fait que le juge administratif semble de moins en moins enclin à laisser la technique recommandatoire en dehors du principe de légalité. Par la mise en œuvre de ses méthodes classiques de contrôle, ce dernier témoigne en effet une volonté transformatrice : à mesure que les garanties entourant la soft law se développeront, elle ne pourra que se rapprocher inéluctablement de la norme juridique.

3Il a aussi été intéressant de relever la complémentarité des deux contrôles du juge administratif : le recours de pleine juridiction a montré toute son utilité dans la recherche d’un palliatif à la fermeture du recours pour excès de pouvoir et par conséquent, son caractère précurseur. Le recours de plein contentieux ne s’est-il pas ici affiché comme une étape transitoire dans l’attente d’une pleine reconnaissance de la valeur décisoire de certaines recommandations ? Les mécanismes d’engagement de la responsabilité nous renseignent en outre sur le fait que la réception de l’ordre juridique est graduée : loin d’apercevoir la normativité de manière binaire, nous croyons avoir démontré que la soft law est prise en compte de manière progressive, montrant que la ligne de partage entre le normatif et le non normatif n’est pas aussi nette, même dans l’esprit d’un juge administratif pourtant si enclin à faire de l’obligation et de l’impératif les seuls points de passage vers le monde juridique.

4D’abord contrôlée de manière indirecte par le truchement de sa publication (quitte à brouiller la distinction entre publicité et normativité), puis de manière plus certaine avec l’admission d’une responsabilité de la puissance publique, et enfin de façon beaucoup plus directe par l’engagement d’une responsabilité-sanction pour le non respect d’une recommandation, la soft law n’est pas en effet laissée totalement en dehors du système normatif. Ceci démontre toutefois que la prise en compte du juge demeure incomplète : en l’absence de recours direct en annulation, la réception offerte par l’ordre juridique est tout à la fois imparfaite et néanmoins cohérente. Imparfaite d’abord puisque nous avons vu que le recours pour excès de pouvoir voit sa recevabilité déterminée par des présupposés normativistes qui acceptent difficilement l’idée d’une normativité graduée. Cohérente cependant, dans la mesure où la technique recommandatoire est souvent une stratégie normative d’évitement du contentieux. La réception de la « technique de direction non autoritaire des conduites » oscille donc en permanence entre le nécessaire respect du principe de légalité et la subsidiarité inhérente à ces instruments « soft » qui supposerait qu’ils soient laissés en dehors du système normatif.

5A cet égard, nous avons démontré que chronologiquement, le juge administratif est de moins en moins disposé à considérer comme irrecevables certaines recommandations par le truchement de leur nature impérative. Ce faisant, il contribue selon nous à alimenter un vieux débat, celui de son pouvoir normatif. Quelle légitimité en effet pour une recommandation ainsi transformée d’autorité en norme juridique ? Il nous semble qu’elle est à la fois celle implicite du législateur qui habilite des autorités de manière imprécise, et celle d’un juge qui cherche à sauvegarder certains principes inhérents à l’État de droit.

6Dans ce cadre, le principe de sécurité juridique nous a permis de comprendre la mesure avec laquelle l’adjonction de certaines garanties peut être tout aussi transformateur : rendre par exemple opposable la soft law ne conduira-t-il pas, à terme, à rendre obligatoire des normes qui n’étaient pas destinées à l’être ? Vouloir contrôler la technique recommandatoire suppose en effet que l’ordre juridique la reconnaisse complètement et là se situe toute la difficulté. Le principe marque aussi la fin d’une certaine conception de la technique recommandatoire qui ne doit plus s’immiscer dans des actes à proprement parler juridiques. La soft law doit donc s’isoler du système normatif et être contenue dans des instrumenta particuliers, ceux précisément qui ne sont pas en principe contrôlés par les juges. Cette contradiction fondamentale relevée in fine témoigne alors d’une attitude hésitant entre attraction et répulsion vis à vis de la technique : s’accroissant à mesure que l’État délègue des compétences au-dessous de lui à des autorités indépendantes, proliférant à mesure que les pouvoirs publics préfèrent la persuasion à la contrainte, la soft law apparaît parfois comme recours nécessaire à l’ordre juridique, notamment lorsqu’elle s’isole dans des actes non juridiques. Le degré de tolérance limité à l’égard de la technique pousse parfois l’ordre juridique à faciliter et à consacrer l’intervention d’actes qui précisément caractérisent la soft law, actes qui vont éviter qu’elle contamine les instruments classiquement intégrés dans cette hiérarchie.

  • 1611 Selon l’expression retenue par l’article 2 de la loi organique no 2011-333 du 29 mars 2011 relativ (...)

7Face à un double « impératif » contradictoire de contrôle et de liberté de l’action publique, il convient de se demander ce qu’il restera de la soft law dans trente ans. Le développement du principe de sécurité juridique et « l’impérativisation » croissante des recommandations des autorités administratives indépendantes semblent plaider pour une réduction future de cette technique. Comment ne pas y voir en effet un ordre juridique résistant à l’idée même d’une normativité non prescriptive et partant concurrente à la normativité juridique ? On pourrait alors applaudir ce mouvement qui verrait l’État reprendre la main (ce qu’il a du reste toujours fait) sur toutes les formes de normativité. Pourtant, il apparaît que cette transformation ne se fera pas sans inconvénients majeurs tenant essentiellement à la détention d’un pouvoir normatif par des autorités qui a priori n’étaient pas censées en détenir un (ou tout du moins un pouvoir aussi étendu). L’extension qualitative des habilitations législatives par le juge, si elle permet de mieux encadrer une technique qui emporte incontestablement des effets sur ses destinataires et sur l’ordre juridique lui-même, correspondra alors inévitablement à un éclatement peu légitime des sources du droit. Ainsi, le mouvement de constitutionnalisation de la soft law, qu’il se fasse par la re-création de la technique de résolutions parlementaires, ou par l’élévation du rang normatif de certaines A.A.I., correspond à une mutation d’une fonction normative. La création récente du Défenseur des droits, première « autorité constitutionnelle indépendante »1611 fera sans doute office de consécration à ce mouvement : en constitutionnalisant certaines fonctions, il est probable que la technique recommandatoire va évoluer vers une forme de normativité beaucoup plus classique, la normativité juridique.

8La soft law ne sera-t-elle donc qu’une étape transitoire dans l’attente d’une consécration de sa nécessité par l’ordre juridique ? Concernant les autorités administratives indépendantes, la question mérite d’être posée, même si son versant spontané prendra sans doute le relais. Institutionnaliser la technique recommandatoire montre en effet la porosité qui existe entre les deux formes de direction des conduites humaines et il nous semble que la recommandation aura encore un rôle à jouer à l’avenir. Les résolutions parlementaires soulignent ainsi l’utilité de la technique et surtout sa résistance à toute forme de récupération par l’ordre juridique. Conçue comme un moyen de lutter contre la normativité incertaine de dispositions législatives, cette réaction du constituant aura ainsi dans le même temps révélé que cette lutte sera peut-être vaine. Dit plus simplement, il nous semble que réduire à tout prix la soft law aboutira à un affaiblissement de la nécessaire variété de l’action publique, car recommander n’est pas nécessairement abandonner son pouvoir.

  • 1612 J. ELLUL, La technique ou l’enjeu du siècle, Paris, Economica, 2ème éd., 1990.

9Vouloir contrôler la soft law ne doit pas en effet faire oublier que ce n’est pas la technique en soi qui est mauvaise, mais bien l’usage qu’on en fait1612.

Notes

1611 Selon l’expression retenue par l’article 2 de la loi organique no 2011-333 du 29 mars 2011 relative au Défenseur des droits : « Le Défenseur des droits, autorité constitutionnelle indépendante, ne reçoit, dans l’exercice de ses attributions, aucune instruction ». A noter que le Conseil constitutionnel n’a pas, dans sa décision de conformité relative à cette loi organique, repris la formule, et s’est contenté de le qualifier d’autorité administrative indépendante. « Considérant, d’une part, qu’en érigeant le Défenseur des droits en “autorité constitutionnelle indépendante”, le premier alinéa de l’article 2 rappelle qu’il constitue une autorité administrative dont l’indépendance trouve son fondement dans la Constitution ; que cette disposition n’a pas pour effet de faire figurer le Défenseur des droits au nombre des pouvoirs publics constitutionnels » ; C.C., 29 mars 2011, Loi organique relative au Défenseur des droits, no 2011-626 D.C., J.O.R.F. du 30 mars 2011, p. 5507 (Cons. 5).

1612 J. ELLUL, La technique ou l’enjeu du siècle, Paris, Economica, 2ème éd., 1990.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2013

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