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Recherche sur la soft law en droit public français

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Benjamin Lavergne

Seconde partie. Réception de la soft law par l'ordre juridique

Conclusion de la seconde partie

Texte intégral

1La réception de la technique par l’ordre juridique demeure, ce n’est pas une surprise, largement incomplète. Avancer qu’elle est totale aurait en effet conduit à démontrer que la soft law n’est pas autre chose qu’une norme juridique. Nous avons vu cependant que la technique recommandatoire était pour partie prise en considération par le juge. Le contrôle de ses effets a ainsi conduit le Conseil d’État à admettre de contrôler la publication d’une recommandation et à reconnaître l’existence d’une faute de l’État du fait de la soft law de certaines A.A.I. Ce faisant, il montre que le « droit souple » n’est pas simplement cantonné dans une « zone aveugle » de la légalité et qu’il est de plus en plus pris en compte par l’ordre juridique.

2L’analyse de certaines recommandations en matière de santé nous a par exemple montré que cette reconnaissance était progressive et transformatrice de la nature même de la soft law : la requalification de recommandations en décisions s’est ainsi faite par une étape transitoire où le juge admettait l’engagement de la responsabilité d’un médecin n’ayant pas suivi une recommandation de bonne pratique. Ces développements auront montré chronologiquement que le juge administratif semble laisser de moins en moins de place à une soft law située intégralement en dehors de l’ordre juridique, l’« impérativisation » de certaines recommandations en est la preuve la plus éclatante. De ce fait, le juge administratif contribue inévitablement à une réduction de la soft law : l’intégration complète au sein de la légalité ne peut se faire à terme que par une transformation radicale de la technique.

3Cette attractivité de l’ordre juridique trouve toutefois une limite de taille, même si elle est parfaitement logique : la soft law dite « matérielle » n’y est plus vraiment tolérable. Sous l’égide du principe de sécurité juridique, toujours plus pressant, et sous l’impulsion d’exigences liées à l’État de droit, le Conseil constitutionnel a montré que son contrôle relatif à la qualité de la loi, de plus en plus raffiné (pour ne pas dire complexe), devait emporter la disparation quasi totale de certains énoncés à la normativité incertaine contenus dans la loi. Toutefois, cette lutte aura conduit paradoxalement à consacrer la technique sous sa forme la plus aboutie selon nous : l’acte recommandatoire. Ainsi expulsée en dehors de l’ordonnancement juridique, la soft law redevient acceptable et acceptée : la réintroduction de résolutions parlementaires est alors le point culminant de ce mouvement qui recherche la qualité de la loi par l’externalisation de certains de ses défauts. La réception de la soft law par l’ordre juridique se fait à ce prix, ce qui confirme sans doute le caractère accessoire mais nécessaire de la technique que nous avions pu relever dans nos premiers développements.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2013

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