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Recherche sur la soft law en droit public français

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Benjamin Lavergne

Seconde partie. Réception de la soft law par l'ordre juridique

Titre second. Une réception perturbatrice de l’ordre juridique

Texte intégral

1L’insertion de la soft law au sein de l’ordre juridique affecte ce dernier. Qu’elle intervienne de manière spontanée ou sur habilitation, la technique recommandatoire semble en effet provoquer un désordre dans cet ordre. Ainsi, l’attractivité du système normatif précédemment étudiée semble s’arrêter lorsque la soft law lui porte une atteinte trop grande. Dans ce cadre, l’admission croissante des préoccupations liées à la sécurité juridique apparaît comme le principal instrument de lutte du système contre un développement un peu trop foisonnant et anarchique de normes non juridiques en son sein.

  • 1290 Si la « qualité » de la réglementation est en vogue, la réglementation de la « qualité » l’est tou (...)
  • 1291 CONSEIL D’ÉTAT, De la sécurité juridique, Paris, La documentation française, E.D.C.E., 1991.
  • 1292 CONSEIL D’ÉTAT, Sécurité juridique et complexité du droit, Paris, La documentation française, E.D. (...)
  • 1293 Selon la désormais très célèbre formule du Rapport public de 1991 : « Quand le droit bavarde, le c (...)
  • 1294 Dictionnaire Larousse de la Langue française.
  • 1295 J. CHEVALLIER, L’État post-moderne, Paris, L.G.D.J., coll. Droit et société, 3ème éd., 2008.

2On voit bien que le souci de protéger la qualité des normes est à la mode1290. Depuis les deux rapports publics du Conseil d’Etat de 1991, De la sécurité juridique1291 et de 2006, Sécurité juridique et complexité du droit1292, la loi a notamment été pointée pour son caractère « bavard »1293, « gazeux » ou « non normatif ». Dès lors, la perte de qualité de la norme législative, et plus généralement des normes, s’entend comme une dégradation de leur aptitude à régler les situations concrètes, à les prévoir, à fixer des modèles de comportements directement opératoires. La « qualité », définie ici comme l’« ensemble des caractères, des propriétés qui font que quelque chose correspond bien ou mal à sa nature, à ce qu’on en attend »1294, s’envisage donc par rapport à des caractéristiques préposées et présumées intangibles : le droit « post-moderne »1295 impliquerait alors paradoxalement une a-normalité des normes.

  • 1296 Voir notamment : B. SEILLER (Dir.), La rétroactivité des décisions du juge administratif, Paris, E (...)
  • 1297 J. CARBONNIER, Flexible droit, Paris, L.G.D.J., 7e éd., 1992, p. 172.

3Par conséquent, si la soft law s’entend comme un concept doctrinal conservateur, puisqu’identifié à l’aune de caractéristiques réputées essentielles de la norme telles que son « obligatoireté » et sa sanction (et permettant de facto de les conserver intactes), la sécurité juridique se propose de rétablir de manière beaucoup plus directe certaines qualités inhérentes à la normativité juridique. Cette dernière vise ainsi tout à la fois à combattre les dispositions législatives non normatives, la complexité croissante du droit, et à sauvegarder son accessibilité, sa stabilité ou sa prévisibilité (en remédiant par exemple à la rétroactivité de la règle jurisprudentielle1296). La sécurité est alors considérée comme l’essence même du droit, « le besoin juridique élémentaire et, si l’on ose dire, animal »1297. La rencontre entre deux paradigmes de la « postmodernité » que sont la soft law et la sécurité juridique se traduit donc ab initio par une réaction du second contre le premier.

  • 1298 En tant que principe général du droit. Voir C.E., Ass., 24 mars 2006, Société KPMG et autres, no 2 (...)
  • 1299 B. PACTEAU, « La sécurité juridique, un principe qui nous manque ? », A.J.D.A. 1995, p. 151.

4L’insertion d’abord diffuse du principe de sécurité juridique dans notre ordre juridique, puis consacrée par la jurisprudence du Conseil d’État1298 montre que cette préoccupation concerne avant tout l’existence même de la soft law. En effet, « l’émergence de la sécurité juridique correspond à un besoin social de plus en plus ressenti et de moins en moins assouvi de confiance dans le droit, à moins aussi que ne focalisent là toutes les déceptions, dépits et désillusions nés d’un système juridique aux normes malheureusement trop changeantes et mouvantes et pas toujours parfaitement intelligibles »1299. Ces qualités afférentes aux normes juridiques sont justement celles qui font défaut aux normes recommandatoires : aussi la première réaction de l’ordre juridique « sécurisé » sera-t-elle précisément de combattre la soft law, notamment dans sa dimension matérielle. L’introduction d’énoncés à la normativité incertaine dans certains actes juridiques paraît alors de moins en moins tolérée par l’ordre juridique.

  • 1300 Comme le Conseil d’État a pu inaugurer une modulation dans le temps des effets d’une annulation co (...)
  • 1301 Voir supra, Titre précédent, spéc. p. 331 et s.

5En revanche, la fermeture générale du recours pour excès de pouvoir à l’encontre des actes relevant de la soft law formelle pourrait apparaître de prime abord comme un élément favorisant cette sécurité : en l’absence de « risque » d’annulation contentieuse, nul besoin de pallier des éventuels effets rétroactifs de cette dernière1300. L’absence d’intégration dans le principe de légalité de la soft law est alors paradoxalement protecteur de la sécurité juridique. Toutefois, nous avons pu voir l’empirisme frappant la démarche du juge dans l’appréhension de la technique recommandatoire1301, et son pouvoir de requalification est sans nul doute porteur d’une certaine insécurité (quid en effet du destinataire qui voit une recommandation qui le concerne transformée en décision obligatoire ?). En outre, la profusion d’instrumenta variés, à la dénomination trompeuse, paraît, elle, porter atteinte au principe en ce qu’il protège l’accessibilité des normes.

  • 1302 Ph. RAIMBAULT, Recherche sur la sécurité juridique en droit administratif français, Paris, L.G.D.J (...)

6Dès lors, la position de la soft law par rapport à la sécurité juridique apparaît comme sensiblement ambivalente. D’un côté, l’intrusion de normes non juridiques au sein même de Tordre juridique constitue a priori une menace pour la sécurité juridique (CHAPITRE PREMIER). D’un autre côté, la soft law apparaît comme une alternative souhaitée à la réglementation, et elle va précisément la protéger de ses maux. L’accessoire qu’elle constitue revêt ici un aspect renouvelé : sa spécificité fonctionnelle reconnue par l’ordre juridique permet aux normes, notamment législatives, de se décharger sur elle, de sorte que le principal est en partie sauvegardé. La réintroduction récente de résolutions parlementaires en sera alors l’exemple le plus probant. La sécurité juridique, prise ici comme « fondement d’une rénovation des processus normatifs »1302, contribue à faire alors de la soft law formelle un outil de protection de l’ordre juridique (CHAPITRE SECOND).

CHAPITRE PREMIER. LA SOFT LAW, UNE ATTEINTE DE PRINCIPE A LA SECURITE JURIDIQUE

  • 1303 B. PACTEAU, « La sécurité juridique, un principe qui nous manque ? », op. cit., p. 151.
  • 1304 N. MOLFESSIS (Dir.), Les mots de la loi, Paris, Economica, coll. Etudes juridiques, 1999, 110p.
  • 1305 C.C., 16 décembre 1999, Loi portant habilitation du gouvernement à procéder, par ordonnances, à l’ (...)
  • 1306 C.E., 8 juillet 2005, Fédération des syndicats généraux de l’Éducation nationale et de la recherch (...)
  • 1307 Voir : J. HABERMAS, Morale et communication : conscience morale et activité communicationnelle, tr (...)
  • 1308 A. JENNEQUIN, « L’intelligibilité de la norme dans les jurisprudences du Conseil constitutionnel e (...)
  • 1309 Ibidem. Cette distinction est particulièrement visible dans la démonstration du Conseil d’État : « (...)

7 Intelligibilité et prévisibilité de la norme participent toutes deux du même objectif, puisque « la sécurité, c’est en somme tout à la fois : savoir et prévoir »1303. Pourtant, il nous semble que les premiers maux de la loi sont bien ceux de la dégradation de ses propres « mots »1304. La première des atteintes à la qualité des normes – et plus généralement au principe de sécurité juridique – relève d’une dégradation de leur intelligibilité. Ensuite, c’est une dégradation de leur accessibilité qui est déplorée : la complexité croissante du droit est ici visée. Concernant la norme législative, le Conseil constitutionnel fondra ces deux qualités au sein d’un seul et même objectif à valeur constitutionnelle1305, le Conseil d’État en fera de même au sujet des actes réglementaires1306, mais il nous semble qu’il faut pourtant les étudier de manière séparée. En effet, entendue comme une condition de la communication intersubjective (entre un locuteur et un récepteur) et donc de la « validité » des normes1307, T « intelligibilité » se comprend comme « l’accessibilité intellectuelle du droit, c’est-à-dire sa lisibilité, sa “compréhensibilité” (...) et dès lors sont en cause les qualités de l’acte législatif ou réglementaire »1308, lorsque l’« accessibilité » vise, « dans un but de transparence, un accès matériel à la règle de droit impliquant lui-même un droit à l’information »1309.

  • 1310 Ph. RAIMBAULT, Recherche sur la sécurité juridique en droit administratif français, op. cit., p. 1 (...)
  • 1311 Nous convenons que ce découpage peut paraître tout relatif. Certains auteurs n’hésitent pas d’aill (...)

8Dès lors, l’objectif d’accessibilité de la norme est selon nous à rattacher à l’autre aspect de la sécurité juridique, plus temporel, qui est celui de la prévisibilité des règles : la « détermination de leur existence »1310 même conditionne la réception qu’en auront leurs destinataires et les éventuels effets préjudiciables en cas d’instabilité des normes recommandées1311.

  • 1312 P. AMSELEK, « La teneur indécise du droit », R.D.P. 1991, no 5, p. 1200.

9Ainsi, nous étudierons en premier lieu les implications de la soft law sur le sens des normes et leur compréhension par leurs destinataires. La teneur fortement « indécise »1312 des modèles de comportements recommandés est alors le premier aspect de cette insécurité (SECTION PREMIÈRE). En second lieu, il s’agira de déterminer en quoi la soft law est potentiellement porteuse d’une imprévisibilité des normes : au niveau formel, elle se passe souvent en effet d’une accessibilité complète (nous retrouverons ici par ailleurs les questions liées à son opposabilité), quand le caractère a priori non juridique de certains instruments, dans l’attente de la position d’un juge, peut engendrer au niveau temporel une certaine instabilité. La réunion de ces deux éléments constitue alors une source de complexité (SECTION SECONDE).

Section première. SOFT LAW ET INTELLIGIBILITE DE LA NORME : DE LA « TENEUR INDECISE » DU DROIT

10Cette indécision revêt un double aspect qui recouvre la distinction opérée entre la soft law formelle et la soft law matérielle : d’abord, elle est provoquée par une indétermination sur la nature, l’étendue, voire l’existence même d’une obligation posée par un énoncé dans un acte juridique. A ce titre, la dégradation de la qualité du negotium sera envisagée (Paragraphe Premier) ; ensuite, elle est causée par doute possible sur la teneur de l’instrumentum opposé : les dénominations trompeuses formalisent ici une certaine insécurité, et la multiplication des recommandations démontre que la quantité grandissante de ces dernières est aussi une atteinte à la qualité générale des normes (Paragraphe second).

§1. Une dégradation de la qualité du negotium

  • 1313 Sur ce concept, voir supra, Partie I, Titre II, Chapitre II, spéc. p. 295 et s.

11Les jurisprudences combinées du Conseil constitutionnel et du Conseil d’État pointent du doigt un manque de clarté de la norme (A). La prudence normative1313 parfois excessive de certains textes conduit en effet à rendre inintelligible le modèle de comportement, notamment en ce qui concerne sa portée et ses conséquences (B).

A - Une perte de clarté et de compréhension de la norme

  • 1314 A. VIANDIER, « La crise de la technique législative », in Crises dans le droit, Droits, 1986, no 4 (...)
  • 1315 Confirmant par ailleurs la nature éminemment relative et contingente des multiples crises dont ser (...)
  • 1316 La Circulaire du 25 mai 1988 relative à la méthode de travail du gouvernement (J.O.R.F. du 27 mai (...)
  • 1317 CONSEIL D’ÉTAT, De la sécurité juridique, op. cit., p. 256.
  • 1318 Ce principe constitutionnel de clarté de la loi est en effet tiré de l’article 34 de la Constituti (...)

12En réaction à la « crise de la technique législative »1314, dénoncée depuis bien longtemps1315, plusieurs initiatives avaient été prises au début des années 1990 : des consignes avaient été notamment données par les Premiers ministres successifs dans des circulaires1316 afin de mieux légiférer. Le rapport public du Conseil d’État de 1991 visait aussi précisément la soft law et ses implications sur la sécurité juridique : « Toute loi mal faite – parce qu’elle nourrit l’incertitude, provoque la désillusion ou facilite la fraude – est une atteinte portée à la sécurité juridique. Un des éléments de la dégradation de la norme réside dans le développement des textes d’affichage, un droit mou, un droit flou, un droit à l’état gazeux »1317. Pourtant, la première réaction concrète de l’ordre juridique face au développement de textes juridiques au contenu « flou » a été l’œuvre du Conseil constitutionnel, qui s’est d’abord essentiellement concentré sur l’absence de clarté des énoncés législatifs. Ceux-ci renvoient parfois leur véritable concrétisation au pouvoir réglementaire, fondant dès lors une incompétence négative du législateur1318.

  • 1319 C.C., 16 décembre 1999, Loi portant habilitation du gouvernement à procéder, par ordonnances, à l’ (...)
  • 1320 Rien de moins que le code rural, le code de l’éducation, le code de la santé publique, le code de (...)
  • 1321 La formulation retenue par le Conseil est la même depuis 2002 et confirme la juxtaposition de ces (...)

13C’est surtout depuis la décision du Conseil constitutionnel du 16 décembre 19991319 que le juge s’est focalisé sur l’intelligibilité et l’accessibilité de la norme en proclamant un objectif à valeur constitutionnelle. En l’espèce, le Conseil a considéré que le gouvernement, en procédant à une codification par ordonnance de neuf codes1320, justifiée par l’intérêt général tiré de la simplification du droit face à un encombrement de l’ordre du jour parlementaire, répondait « à l’objectif de valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi ». La proclamation d’un tel objectif n’a donc pas d’abord servi à censurer une disposition législative, mais bien à la valider. Les neuf sages fondaient en effet leur décision sur la combinaison des articles 4, 5, 6 et 16 de la D.D.H.C. : « l’égalité devant la loi énoncée par l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen et “la garantie des droits” requise par son article 16 pourraient ne pas être effectives si les citoyens ne disposaient pas d’une connaissance suffisante des normes qui leur sont applicables ; qu’une telle connaissance est en outre nécessaire à l’exercice des droits et libertés garantis tant par l’article 4 de la Déclaration, en vertu duquel cet exercice n’a de bornes que celles déterminées par la loi, que par son article 5, aux termes duquel “tout ce qui n’est pas défendu par la loi ne peut être empêché, et nul ne peut être contraint à faire ce qu’elle n’ordonne pas” ». Dès lors, ce nouvel objectif vient compléter le principe de clarté de la loi, comme le démontrent des décisions plus récentes du Conseil constitutionnel1321.

  • 1322 L. MILANO, « Contrôle de constitutionnalité et qualité de la loi », R.D.P. 2006, no 3, p. 639.

14Toutefois, l’articulation de ce nouvel objectif avec le principe constitutionnel de clarté de la loi reste quelque peu byzantine. Certes, leur nature est différente (et témoigne de la distinction entre les « objectifs » et les « principes ») et leur fondement constitutionnel n’est pas le même (l’article 34 d’un côté, articles 4, 5, 6, et 16 de la D.D.H.C. de l’autre), mais certains auteurs ont pu noter que « cette dualité n’apparaît pas convaincante », en ce qu’elle brouille « la lisibilité des décisions du Conseil », et « ne se justifie pas par les nécessités du contrôle puisque les cas de censure sous l’angle de l’une ou l’autre règle restent extrêmement rares »1322.

  • 1323 L. MILANO note ainsi : « alors que le principe de clarté fondé sur l’article 34 s’attache aux rapp (...)
  • 1324 B. MATHIEU, « La sécurité juridique : Un principe clandestin mais efficient », in Mélanges P. GELL (...)
  • 1325 Voir. B. MATHIEU, « La sécurité juridique : un produit d’importation dorénavant made in France (à (...)
  • 1326 M.-A. FRISON-ROCHE & W. BARANES, « Le principe constitutionnel d’accessibilité et d’intelligibilit (...)
  • 1327 M.-A. FRISON-ROCHE note ainsi qu’il « il est très important de souligner que l’objectif à valeur c (...)
  • 1328 A. JENNEQUIN, « L’intelligibilité de la norme dans les jurisprudences du Conseil constitutionnel e (...)
  • 1329 S. RIALS, in Le juge administratif français et la technique du standard : essai sur le traitement (...)

15L’objectif d’intelligibilité serait, à la différence du principe de clarté, une condition déterminante de l’effectivité concrète des droits pour les citoyens, en ce sens il a donc avant tout une dimension politique en régissant les rapports verticaux entre les pouvoirs publics et les citoyens1323. Sa nature juridique est en revanche sujette à caution : le rang normatif choisi par le Conseil (un objectif de valeur constitutionnelle) pourrait paraître quelque peu timoré, notamment pour ceux qui appelaient de leurs vœux une véritable consécration constitutionnelle du « principe clandestin »1324 qu’est la sécurité juridique. La formulation sous forme d’obiter dictum1325 viendrait toutefois contrebalancer cette portée, car formalisant la « puissance maximale que peut atteindre la normativité d’une décision »1326. Les objectifs à valeur constitutionnelle, d’abords considérés par une partie de la doctrine comme une technique assurant principalement la compatibilité de certains principes constitutionnels (justifiant alors certaines atteintes du législateur), sont ici une source d’obligation positive pour les pouvoirs publics, et non un droit subjectif pour le citoyen1327. Oscillant entre la norme redondante (car englobant le principe d’égalité et la garantie des droits proclamés par la D.D.H.C.) et le « standard », l’objectif d’intelligibilité « indique à l’autorité normative la manière dont elle doit mettre en œuvre, limiter ou encadrer, les droits et libertés fondamentaux »1328. Drôle de paradoxe (encore un...) que d’assurer la compréhension de la norme par le truchement d’un standard, pourtant entendu comme une « technique de formulation de la règle de droit qui a pour effet une certaine indétermination a priori de celle-ci »1329 : l’incertitude sur le sens et la portée obligatoire de l’énoncé est alors censée être protégée par un objectif entaché d’une autre incertitude, celle frappant sa définition même.

  • 1330 E. MELLA, « La loi technicienne sous la Ve République : the one best law ? », L.P.A. 5 juillet 200 (...)
  • 1331 L’objection vaut tout particulièrement pour les lois de financement de la sécurité sociale. Voir p (...)
  • 1332 P. DEUMIER, « Les qualités de la loi », R.T.D.Civ. 2005, p. 93.
  • 1333 On dénombre deux décisions du Conseil constitutionnel et aucune du Conseil d’État. Voir : C.C., 24 (...)

16Reste ainsi à déterminer ce que recouvre exactement l’« intelligibilité » telle qu’envisagée par le Conseil constitutionnel. Il est constant qu’il ne s’agit pas nécessairement d’un manque de précision, mais bien parfois d’un excès de cette dernière qui « nuit à la qualité de la norme car au final, cette norme peut devenir incompréhensible pour son destinataire »1330. A l’inverse, la complexité de tel ou tel dispositif d’une loi ne sera pas toujours suivi d’une censure par le Conseil constitutionnel1331 de sorte que « la distinction entre précision et complexité est de plus suffisamment difficile à manier pour laisser une certaine marge de souplesse au Conseil constitutionnel face à des dispositions que l’on pourrait estimer passablement incompréhensibles – mais politiquement sensibles – et qui trouvent la providentielle justification de leur haute complexité dans leur non moins haute précision »1332. Ceci explique sans doute la rareté des annulations sur ce motif1333 : l’intelligibilité de la norme est certes un moyen recevable, il n’est pas pour autant complètement opérant, ce que sa concrétisation sous forme d’objectif à valeur constitutionnelle pouvait d’ailleurs laisser supposer.

  • 1334 L’article L. 52-3 du code électoral est complété par trois alinéas ainsi rédigés : « Le libellé et (...)
  • 1335 C.C., 24 juillet 2003, Loi portant réforme de l’élection des sénateurs, no 2003-475 D.C. (précitée (...)
  • 1336 V. LASSERRE-KIESOW, La technique législative. Etude sur les codes civils français et allemand, Par (...)

17En effet, l’objectif d’intelligibilité apparaît comme un moyen subsidiaire de censure ou d’annulation. Ainsi, le Conseil constitutionnel a censuré l’article 7 de la loi du 7 juillet 2003 portant réforme de l’élection des sénateurs qui insérait trois alinéas à l’article L. 52-3 du code électoral1334 en ce qu’il était contraire au principe d’intelligibilité de la loi (au vu tant de la « portée normative incertaine » que de l’« ambigüité » des notions employées), mais aussi au principe de loyauté du suffrage (la possibilité d’inscrire sur les bulletins les noms de personnes qui ne sont pas candidates à l’élection risquant de « de créer la confusion dans l’esprit des électeurs et, ainsi, d’altérer la sincérité du scrutin »)1335. L’objectif d’intelligibilité de la norme est alors avant tout destiné à censurer les dispositions manifestement inintelligibles, tant il est certain que même la « loi claire est toujours incertaine »1336 : une fois encore, le raisonnement par degrés demeure.

  • 1337 A. JENNEQUIN, « L’intelligibilité de la norme dans les jurisprudences du Conseil constitutionnel e (...)
  • 1338 MONTESQUIEU, De l’esprit des lois ; cité par J.-P. DUPRAT, « Genèse et développement de la légisti (...)

18Plus loin, l’objectif suppose la compréhension et la rationalité du récepteur de l’énoncé : il doit précisément pouvoir être interprété par lui comme une véritable norme. Dès lors, le standard de l’intelligibilité doit être évalué à l’aune d’un récepteur « normal », dont on suppose certaines « capacités intellectuelles »1337. Déjà, MONTESQUIEU relevait, dans le plus pur style bourgeois de l’époque, que « les lois ne doivent point être subtiles ; elles sont faites pour des gens de médiocre entendement : elles ne sont point art de logique, mais la simple raison d’un père de famille »1338.

19Dans ce cadre, les énoncés relevant de la soft law incarnent l’inintelligibilité même : l’absence de sanction, couplée avec l’absence a priori de caractère obligatoire est une source d’incompréhension par les récepteurs de la norme.

B - La prudence normative : l’inintelligibilité du modèle de comportement

  • 1339 Ch. BERGEAL, Rédiger un texte normatif. Loi, décret, arrêté, circulaire..., op. cit., p. 1790
  • 1340 Ibidem.
  • 1341 H. MOYSAN, « L’accessibilité et l’intelligibilité de la norme. Des objectifs à l’épreuve de la pra (...)
  • 1342 CONSEIL D’ÉTAT, De la sécurité juridique, op. cit., p. 256.
  • 1343 Voir par exemple : C.C., 29 décembre 1999, Loi de finances pour 2000, no 99-424 ; Rec. p. 156.
  • 1344 Ch. BERGEAL, Rédiger un texte normatif. Loi, décret, arrêté, circulaire..., op. cit., p. 200.
  • 1345 G. ROUHETTE, « L’article premier des lois », in N. MOLFESSIS (Dir.), Les mots de la loi, Paris, Ec (...)

20La norme, entendue comme la signification impérative d’un énoncé, doit donc se formuler de manière suffisamment claire et précise pour que ses destinataires puissent justement l’envisager comme telle. Or, force est de constater que la technique législative moderne implique des textes juridiques au contenu protéiforme, de sorte qu’on ne peut plus « considérer, tel Portalis rédigeant le Code civil, que la loi ne fait qu’ordonner, permettre ou interdire »1339. En effet, les finalités assignées à la loi sont désormais beaucoup plus variées et « les nouvelles formes d’intervention de l’État, la complexité des sociétés industrialisées modernes exigent des modalités d’intervention normatives plus souples et sans doute plus complexes. Il en résulte une sophistication croissante des techniques de rédaction normatives »1340. Dès lors, accessibilité et intelligibilité apparaissent comme des « objectifs à l’épreuve de la pratique normative »1341. Il n’est pas rare en effet que la loi confine au programme politique dont la formulation purement déclamatoire et bavarde ne permet pas de « distinguer l’intention de l’action, le possible du souhaitable, l’accessoire de l’essentiel, le licite de l’illicite »1342. Ces « lignes de partage » devenues floues, il est bien difficile pour le destinataire de déterminer quelles sont exactement les limites qui lui sont opposées dans son comportement. Ainsi, lorsqu’en droit pénal, c’est l’absence de précision de la sanction qui est censurée1343, ici cette dernière n’existe même pas. Les lumières de la légistique sont ici particulièrement éclairantes : « rédiger un texte normatif » supposerait pour les autorités compétentes de d’abord « prévoir des sanctions », et même si elles ne sont pas systématiques en droit, « le rédacteur devra cependant, veiller à n’instituer aucun régime juridique, qui ne prévoit ce qui se passe, si les obligations légales ne sont pas respectées »1344. En ce sens, la soft law procède d’une inintelligibilité maximale : le flou entourant le modèle de comportement se cumule avec une lacune opérationnelle sur les conséquences pratiques de son irrespect. L’article premier des lois témoigne aussi du phénomène, lorsque l’imprécision du modèle de comportement revient parfois à la pure déclamation d’évidences ou à la déclaration de politique générale : cette « forme particulière du langage performatif par lequel le législateur croit avoir contribué à la réalisation d’un dessein du seul fait de l’avoir énoncé »1345 participe alors d’un droit exclusivement programmatoire qui fera le bonheur de l’interprétation juridictionnelle, perdant un peu plus le récepteur d’un discours aussi obscur sur sa finalité même.

  • 1346 A. JENNEQUIN, « L’intelligibilité de la norme dans les jurisprudences du Conseil constitutionnel e (...)
  • 1347 V. LASSERRE-KIESOW, « La compréhensibilité des lois à l’aube du XXIe siècle », D. 2002, p. 1157.
  • 1348 P. AMSELEK, « L’évolution générale de la technique juridique dans les sociétés occidentales », R.D (...)
  • 1349 J. CHEVALLIER, « Vers un droit post-moderne ? », R.D.P. 1998, p. 679.

21L’objectif d’intelligibilité de la norme se propose alors d’être un instrument de pédagogie pour les autorités normatives qui doivent désormais prendre en compte « par anticipation, la réception de la norme par ses utilisateurs, qu’ils soient juges, autorités administratives ou citoyens, [et vise alors] à sanctionner un flou, une approximation ou un silence créant des difficultés ou laissant subsister un doute quant à l’application de la norme »1346. Dès lors, l’utilisation excessive et trop prudente de certains « foncteurs affaiblis » ne doit pas contribuer à perdre l’« utilisateur » de la loi, qu’il s’agisse du juge qui y verra à peu près ce qu’il veut, ou du citoyen qui ne saurait pas ce qu’il doit ou ne doit pas y voir. La soft law heurte ainsi la « compréhensibilité » de la norme, qui « consiste en la compréhension de tous les éléments juridiques impliqués par le texte de la loi ; les conditions d’application, les conséquences, les actions qu’il permet, les principes qu’il applique, les autres solutions juridiques concurrentes, le sens de chaque mot tel qu’il est précisé par le juge »1347. La « technique de direction non autoritaire des conduites »1348, offre une souplesse mais cache toujours une insécurité potentielle : elle est celle, d’abord, qui favorise une confusion du récepteur non sur le modèle de comportement lui-même, mais bien sur son « obligatoireté » ; celle, ensuite, qui jette en pâture la norme recommandée à un juge qui pourra toujours en modifier le sens, ou la portée juridique. J. CHEVALLIER constate en effet que cette « absence de “pré-détermination ”fait dépendre dans une large mesure la signification des énoncés juridiques de l’interprétation qui en sera donnée, notamment par le juge, dont le rôle de “co-détermination”, voire de “sur-détermination” se renforce »1349.

  • 1350 J.-L. BERGEL, « Informatique et légistique », D 1987, I, 32, p. 171.

22Ces objections vaudront alors a fortiori concernant les actes relevant de la soft law formelle, dont le negotium revêt en principe les mêmes faiblesses. Ceci doit donc maintenant nous amener à envisager les effets sur la sécurité juridique causés par l’intervention parfois non maîtrisée de tels actes, en ayant bien clairement à l’esprit que le fond et la forme « participent également de la qualité des textes »1350.

§2. Une quantité d’instrumenta nuisant à la lisibilité du droit

  • 1351 Dictionnaire Larousse de la langue française.

23Un autre aspect de l’intelligibilité des normes va nous intéresser ici, celui de leur lisibilité, c’est-à-dire la qualité qui s’attache à « ce qui est facilement intelligible et ne recèle pas d’élément caché »1351. A ce titre, les critiques faites à l’inflation des textes législatifs et à l’intempérance normative sont connues, et seront envisagées à l’aune du développement de modes d’actions variés que sont les recommandations et autres avis (A). De la même manière que les énoncés non prescriptifs à la normativité incertaine induisaient une confusion dans l’esprit de leurs récepteurs, la profusion d’instrumenta aux formes variées et parfois trompeuses est propre à provoquer des doutes quant à leur nature réelle (B).

A - L’intempérance normative : l’inintelligibilité « formelle » des normes

  • 1352 Voir notamment : R. SAVATIER, « L’inflation législative et l’indigestion du corps social », D. 197 (...)
  • 1353 L’annonce du déclin du droit n’est en effet pas tout à fait neuve : voir, G. RIPERT, Le déclin du (...)
  • 1354 E. GRASS, « L’inflation législative a-t-elle un sens ? », R.D.P. 2003, no 1, p. 139 ; B. MATHIEU, (...)
  • 1355 Voir par exemple : MISSION D’INFORMATION COMMUNE SUR LES PROBLÈMES GÉNÉRAUX LIÉS À L’APPLICATION D (...)
  • 1356 CONSEIL D’ÉTAT, Sécurité juridique et complexité du droit, op. cit., p. 272.
  • 1357 A. LOUVARIS, « Lois techniciennes et droit à un procès équitable : le cas des lois de régulation é (...)

24Sans doute considérée comme la première manifestation de la crise de la loi, l’inflation législative n’est pas nouvelle, comme en témoigne l’ancienneté des écrits sur le sujet1352. Symbole de la relativité des crises du droit1353, l’intempérance du législateur se voit toutefois de plus en plus critiquée tant par la doctrine1354, que par certains rapports devenus célèbres1355 qui auront sans doute ici une nouvelle fois grandement contribué à la médiatisation du phénomène. Le constat est ainsi sans appel : le rythme législatif soutenu et le « désordre normatif », « désorientent les citoyens qui perdent leurs repères et n’ont pas le temps d’en trouver de nouveaux, ils pénalisent les opérateurs économiques et nuisent à l’attractivité de notre territoire, ils désarçonnent les autorités publiques en charge de l’application et les juges sans cesse confrontés à de nouvelles normes »1356. Les causes de cette inflation normative sont bien connues : la demande grandissante de droit de la part des citoyens, l’intégration du droit de l’Union européenne, la technicisation des règles1357, les crises sanitaires et plus généralement la prévention de tout « risque » considéré comme insupportable pour le corps social, sont ainsi à chaque fois citées comme favorisant l’intempérance normative des pouvoirs publics.

  • 1358 Voir supra, Partie I, Titre II, Chap. II, spéc. p. 232 et s.
  • 1359 J.-J. DAIGRE, « Nouvelles régulations économiques. Aspects de droit des marchés financiers », Revu (...)
  • 1360 D. MANDELKERN, Rapport du Groupe de travail interministériel sur la qualité de la réglementation, (...)
  • 1361 Sur ce point N. MOLFESSIS relève justement que « les imperfections appellent de nouvelles règles [ (...)
  • 1362 Sur ce « retour au “droit dur” des avis et recommandations », voir : A.-S. BARTHEZ, « Les avis et (...)

25Or, nous avons vu que l’acte de soft law avait pour fonction principale d’interpréter la règle de droit et de la rendre effective1358, de sorte que la profusion de recommandations aurait pour cause première l’intempérance du législateur. L’inflation des recommandations répond alors à l’inflation législative, comme en témoignent les nouvelles régulations économiques : « La loi NRE, spécialement dans sa partie relative à la régulation financière, illustre à l’extrême la méthode législative actuelle, qui consiste à tout écrire dans le moindre détail. Manifestation de l’hyper-positivisme ambiant, de la volonté d’un législateur de tout réglementer, croyance aux vertus des textes, tout cela se conjugue en un littéralisme et un positivisme exacerbés, qui provoquent une véritable logorrhée textuelle. Les autorités de régulation, qui éditent à jet continu des normes infra-réglementaires, aggravent le mouvement en demandant de plus en plus souvent des modifications législatives de détail ou d’ajustement, ce qui confine au fétichisme des mots (et des virgules...) »1359. Le haut degré de technicité de certaines lois nécessiterait en outre une plus grande pédagogie portée par des instruments souples. En effet, sur le plan de la fixation des règles de droit, l’existence de normes à portée générale qui répond à la revendication fondamentale d’égalité, n’exclut pas, et même renforce, la démultiplication nécessaire pour adapter ces normes à la diversité des situations particulières »1360. L’interprétation de la norme juridique générale se fait alors à l’aune de recommandations sectorielles qui émanent d’autorités spécialisées sur un marché délimité. Certes, ces dernières participent de l’effectivité de ces « normes techniciennes », mais leur développement anarchique est source d’une complexité grandissante pour les opérateurs. En ce sens, l’interprétation proposée est pourtant censée améliorer l’effectivité de la norme et donc d’une certaine manière la sécurité juridique. Ces recommandations reviennent pourtant à suivre le mouvement engagé par les pouvoirs publics : plus la réglementation est complexe, bavarde et changeante, plus les actes relevant de la soft law interviendront, sachant en outre que le mouvement s’opère dans les deux sens et s’auto-entretient1361 : véritable feedback du terrain, les recommandations incitent les autorités normatives à modifier leur cadre législatif ou réglementaire1362.

  • 1363 Voir : F. ZENATI, « La portée du développement des avis », in T. REVET (Dit.), L’inflation des avi (...)
  • 1364 P. IDOUX, « Autorités administratives indépendantes et garanties procédurales », R.F.D.A. 2010, p. (...)

26Plus généralement, c’est le développement de la « comitologie », et paradoxalement la volonté de rendre la norme juridique d’autant plus acceptée qu’elle associe ses destinataires dans son processus d’édiction1363, qui conduit ces derniers à se perdre dans un magma informe de normes diverses et variées. Pourtant il est constant que leur intervention est censée garantir une meilleure transparence : « outre le fait que la mission de certaines AAI consiste précisément en l’amélioration des garanties procédurales encadrant l’action administrative (Commission d’accès aux documents administratifs, Commission nationale de l’informatique et des libertés, Commission nationale du débat public), la participation des AAI au processus de décision publique, généralement au moyen de consultations dont le résultat est rendu public, contrairement aux avis du Conseil d’État, améliore d’une façon générale la transparence, l’ouverture et l’impartialité du processus décisionnel considéré dans sa globalité »1364. Les avantages sont en revanche beaucoup plus douteux concernant la soft law qui ne s’insère pas dans un processus décisionnel, le développement des « avis-régulation » ne pouvant se rattacher alors à une quelconque amélioration de la qualité de la décision finale.

  • 1365 A. de LAUBADERE, « L’administration concertée », in Mélanges Stassinopoulos, L.G.D.J., 1974, p. 41 (...)
  • 1366 J. CHEVALLIER, « La régulation juridique en question », Droit et société 2000, no 3, p. 845.
  • 1367 Voir supra, Partie I, Titre II, Chap. II, spéc. p. 253 et s.

27Cette grande mutabilité de la soft law présente ainsi autant d’avantages que d’inconvénients : lorsque les recommandations assurent une meilleure effectivité de la norme juridique ou quand elles relèvent de « l’administration concertée »1365, elles participent elles aussi à une forme d’intempérance normative. Partant, on constatera ici avec J. CHEVALLIER que « l’éclatement de la régulation semble ainsi produire un alourdissement de la pression juridique pesant sur les activités sociales, aussi bien quantitativement, du fait de la superposition d’une série d’ensembles normatifs, que qualitativement, dans la mesure où le droit de la régulation tend à consolider et à conforter le droit classique »1366. La fonction de rappel de la réglementation1367 témoigne du paradoxe, quand une certaine redondance des normes est initiée par une finalité des plus louables, à savoir une meilleure connaissance du droit. Bien entendu, cette « intempérance »-là est bien moins préjudiciable pour l’ordre juridique que celle qui semble affecter le législateur, la nature non juridique des recommandations revêtant a priori moins d’effets. Cette nuance est toutefois déterminante : la nature juridique douteuse de certains instruments est, elle aussi, une source considérable d’insécurité pour les récepteurs de la norme recommandatoire.

B - Un risque de confusion des destinataires sur la nature de l’instrument utilisé

  • 1368 Voir supra, Partie I, Titre II, Chap. I, spéc. p. 178 et s.
  • 1369 Sur ce point voir supra, Partie II, Titre II, Chap. I, spéc. p. 330 et s.
  • 1370 Plus généralement, les doutes quant à la qualification et la classification même des A.A.I. sont c (...)

28Nous avons pu précédemment noter l’informalisme de l’acte de soft law dont la dénomination est le fruit d’une large liberté de son auteur1368. L’inventivité dont ces derniers font preuve confine parfois à une forme d’atteinte aux apparences. Comment ne pas hésiter face à l’appellation très solennelle de « charte » alors qu’elle peut parfaitement ne relever que du simple agrégat de recommandations toutes moins comminatoires les unes que les autres ? Comment ne pas douter face à la nature quelque peu hésitante de certaines « délibérations » d’autorités administratives indépendantes, qui contribuent à perdre même les juristes ? Les recommandations du C.S.A. ont ainsi montré toutes les incertitudes des auteurs quant à leur réelle nature juridique1369. Et c’est précisément ici que l’origine de ce doute est à chercher : non pas dans la doctrine, mais bien dans l’habilitation du législateur qui en créant ces autorités ne prend pour ainsi dire jamais soin de préciser la portée obligatoire de ces instruments1370, de sorte que le flou des habilitations provoque de facto une insécurité inhérente au « droit mou ».

  • 1371 Loi organique no 2011-333 du 29 mars 2011 relative au Défenseur des droits, J.O.R.F. du 30 mars 20 (...)
  • 1372 L’article 288 du T.F.U.E. distingue formellement les actes unilatéraux en fonction de leur nature (...)
  • 1373 R. KOVAR, « Recommandation », Répertoire communautaire Dalloz, 2000, p. 2, no 6.

29La création récente du « Défenseur des droits » et son intégration dans la Constitution française aurait pu faire espérer un changement d’attitude, mais force est de constater que cette attente a été vaine. Aussi la loi organique1371 se contente-t-elle de reprendre peu ou prou l’architecture globale de répartition des compétences de l’ancienne H.A.L.D.E. que la nouvelle autorité constitutionnelle indépendante se propose de remplacer. Il faudra donc attendre la position du Conseil d’État en la matière. La démarche n’est pas alors sans rappeler les carences du législateur dans la qualification de service public aux missions qu’il confie à certaines autorités : c’est là une aubaine pour le juge administratif qui aura toute latitude pour déterminer les frontières du concept. En la matière, le droit de l’Union européenne est sans doute un exemple à suivre, l’article 288 § 5 du T.F.U.E. précisant que les recommandations du Parlement, de la Commission et du Conseil sont des actes « qui ne lient pas »1372, même si cet article n’épuise pas toutes leurs formes et a « pour inconvénient d’occulter [leur] diversité »1373.

  • 1374 M. TELLER, « L’information des sociétés cotées et non cotées : une évolution certaine, de nouveaux (...)
  • 1375 Aussi le Conseil constitutionnel avait-il requalifié les recommandations de la C.N.C.L. en décisio (...)

30Partant, le flou « d’indétermination » des notions ou des actes, s’il laisse une marge de manœuvre parfois souhaitable, participe d’une grande insécurité pour les justiciables. On a ainsi pu noter le « risque informationnel » provoqué par certaines normes régissant les marchés financiers, confirmant que « ce droit “mou” et flou est source d’incertitudes car si certaines normes codifiées en droit positif ont un statut juridique clair, d’autres posent la délicate question de leur force obligatoire »1374. On pourrait même se demander si la dénomination parfois hasardeuse de certains instruments n’est pas tout simplement un acte de volonté tant du législateur habilitant que de l’autorité habilitée. Pour le premier, il s’agit en effet de conférer un pouvoir le plus large possible sans pour autant octroyer un réel pouvoir réglementaire, octroi qui s’attirerait probablement les foudres du Conseil constitutionnel1375. Pour la seconde, il est clair que l’utilisation d’un instrument plutôt que d’un autre, voire d’une dénomination plutôt que d’une autre, est le fruit d’une stratégie normative claire : parvenir à une fin déterminée avec le moyen possiblement le plus indéterminé quant à sa nature et à sa portée. Dans les deux cas, c’est bien l’évitement de la sanction du juge qui est recherchée et la persuasion des récepteurs de la recommandation. Ces derniers, face au doute ainsi laissé, s’abstiendront probablement de ne pas respecter le modèle ainsi opposé : à la prudence normative répond ici une prudence comportementale des destinataires.

  • 1376 Voir supra, Partie II, Titre I, Chap. I, spéc. p. 344 et s.

31Cependant, cette conformation à la norme recommandée n’est pas ici compensée par l’ouverture du recours juridictionnel : dans cet état de fait, la soft law porte atteinte au droit au recours effectif, même si la nature non juridique de certains instruments est censée le justifier. Pour autant, la catégorie des mesures d’ordre intérieur, en perpétuelle réduction, pourrait montrer la voie à suivre pour le juge. A ce titre, l’impérativisation de la soft law1376 s’il n’est pas un gage de prévisibilité de la norme, est au moins une garantie dans l’accès au droit et au juge.

32Cette indétermination rejoint en effet le problème de l’accessibilité, au sens large, des recommandations des A.A.I. Ces dernières sont affectées d’une autre forme de faiblesse, qui touche à leur absence de réelle prévisibilité.

Section seconde. SOFT LAW ET PREVISIBILITE DES NORMES : DE LA COMPLEXITE DU DROIT

33Les instruments relevant de la soft law se parent d’une accessibilité matérielle relativement limitée, ce qui est une première brèche dans leur prévisibilité : on ne peut en effet prévoir que ce que Ton connaît. En effet, la liberté laissée dans l’opportunité de leur publication en font des normes relativement peu transparentes, domaine où Tordre juridique n’a pourtant eu de cesse depuis plusieurs années de favoriser l’accès aux « documents administratifs » (Paragraphe premier). Pis, leur nature non obligatoire suppose que leur auteur peut à tout moment se dédire : leur mutabilité est alors bien plus grande que celle qui affecte les actes administratifs décisoires, qui bénéficient de mécanismes atténuant les effets de leur instabilité (Paragraphe second).

§1. Une accessibilité limitée de la norme recommandatoire

34L’ordre juridique, de plus en plus imprégné par le principe de sécurité juridique, s’est doté de mécanismes censés garantir une meilleure accessibilité aux normes juridiques. Plus généralement, la transparence administrative n’a eu de cesse de se renforcer (A). Or, force est de constater que ces progrès se sont pour le moment arrêtés à la frontière du « non-droit ». L’inapplication de ces mécanismes aux instruments relevant de la soft law relève bien ici d’une insécurité qui n’est que le fruit de la résistance de Tordre juridique vis à vis de la technique recommandatoire (B).

A - Les progrès de Tordre juridique dans l’accessibilité et la transparence

  • 1377 PORTALIS, Discours préliminaire du premier projet de code civil, Bordeaux, éditions Confluences, 1 (...)
  • 1378 Article 1er du code civil (modifié par l’article 1er de l’ordonnance no 2004-164 du 20 février 200 (...)
  • 1379 Ph. RAIMBAULT note ainsi que « le premier souci de tout acteur juridique est généralement de savoi (...)
  • 1380 E. CARTIER, « Publicité, diffusion et accessibilité de la règle de droit dans le contexte de la dé (...)

35L’obligation de publier la loi est à peu près aussi vieille que cette dernière, et PORTALIS en faisait d’ailleurs une condition même de leur caractère obligatoire : « les lois ne peuvent obliger sans être connues »1377. L’article 1er du code civil conditionne dès lors l’entrée en vigueur des lois et des actes administratifs sous réserve de leur publicité au Journal officiel1378, permettant d’assurer de manière fictive l’adage « nul n’est censé ignorer la loi ». L’objectif de sécurité juridique aura depuis implicitement conduit à améliorer les dispositifs de connaissance des normes juridiques1379, qu’elle se concrétise par une « obligation de publicité » de plus en plus grande ou plus généralement par une « obligation de diffusion de la règle de droit »1380.

  • 1381 Loi no 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d’amélioration des relations entre l’adm (...)
  • 1382 Voir : CONSEIL D’ÉTAT, La transparence dans la vie publique administrative, Paris, La documentatio (...)
  • 1383 Loi no 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les ad (...)
  • 1384 Article 2 de la loi no 2000-321 du 12 avril 2000 : « La mise à disposition et la diffusion des tex (...)
  • 1385 Sur un bilan d’étape de cette loi, voir M. HECQUARD-THERON, I. POIROT-MAZERES, S. SAUNIER (Dir.), (...)
  • 1386 On a ainsi pu relever que la loi du 12 avril 2000 devait être remplacée dans un contexte normatif (...)
  • 1387 B. SEILLER, « La reconnaissance d’un droit au droit », in L’accès au droit, Publications de l’univ (...)
  • 1388 C.E., 29 avril 2002, Ullmann, no 228830 ; Rec. p. 156 ; note Ph. RAIMBAULT, A.J.D.A. 2002, p. 691  (...)

36La loi du 17 juillet 19781381 aura pour la première fois posé un réel droit d’accès du public aux documents administratifs, en créant une autorité administrative indépendante, la C.A.D.A., afin de rendre ce droit effectif. Le mouvement ne sera qu’amplifié et précisé, une nouvelle fois par l’intervention d’un rapport public du Conseil d’État1382, puis avec la loi du 12 avril 20001383, qui consacre le droit de « toute personne à l’information » et une obligation corrélative des autorités administratives « d’organiser un accès simple aux règles de droit qu’elles édictent ». L’objectif à valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité trouvait alors là sa concrétisation dans une nouvelle mission de service public1384. Par conséquent, replacé dans le contexte de l’intervention croisée du Conseil constitutionnel et du Conseil d’État dans sa formation non contentieuse, on voit bien que la « loi DCRA »1385 confirme que « le mouvement se poursuit vers une contrainte d’intelligibilité »1386 et d’accessibilité de la norme, en incarnant l’émergence d’un véritable « droit au droit »1387. Le Conseil d’État, face à une telle « intrusion » législative dans le champ du droit administratif, apportera sa pierre à l’édifice – et sans doute dans une forme de surenchère – en intégrant le droit d’accès aux documents administratifs parmi les libertés fondamentales au sens de l’article 34 de la Constitution1388.

  • 1389 Cette rédaction est issue de l’article 8 de l’ordonnance no 2005-650 du 6 juin 2005.
  • 1390 C. LEPAGE-JESSUA, « Le décret du 28 novembre 1983 concernant les relations entre l’administration (...)
  • 1391 Voir infra, présent chapitre, p. 477 et s.
  • 1392 Voir : P. COMBEAU & S. FORMERY, « Le décret du 8 décembre 2008 : un nouvel éclairage sur le “droit (...)
  • 1393 P. COMBEAU, « Un oubli dans la réforme : l’invocabilité des circulaires et instructions administra (...)
  • 1394 CONSEIL D’ÉTAT, Sécurité juridique et complexité du droit, op. cit., p. 276.
  • 1395 Le rapport reprend en effet les conclusions du Commissaire du Gouvernement P. FOMBEUR sur l’arrêt (...)
  • 1396 « Les codes publiés sur le site Internet “Légifrance” et les analyses figurant sur le site “Servic (...)
  • 1397 Décret no 2008-1281 du 8 décembre 2008 relatif aux conditions de publication des instructions et c (...)
  • 1398 www.circulaires.gouv.fr. Voir : P. DEUMIER, « Les circulaires sortent de l’ombre : circulaires.gou (...)

37Le « droit souterrain » que constituent les circulaires, directives et instructions de service semble avoir été inclus a minima dans ce mouvement, malgré quelques hésitations et retours en arrière. D’abord, l’article 7 de la loi du 17 juillet 1978 énonce ainsi que « font l’objet d’une publication les directives, les instructions, les circulaires, ainsi que les notes et réponses ministérielles qui comportent une interprétation du droit positif ou une description des procédures administratives »1389. Plus loin, le décret no 83-1025 du 8 novembre 1983 inaugurait l’invocabilité de ces actes, en prévoyant la possibilité pour tout usager de « se prévaloir, à l’encontre de l’administration, des instructions, directives, et circulaires publiées dans les conditions prévues par la loi du 17 juillet 1978, lorsqu’elles [n’étaient] pas contraires aux lois et règlements ». Cette véritable « mini-révolution »1390 n’a pas toutefois duré et a cédé sous les coups de la jurisprudence qui l’a vidée de son sens1391, et des pouvoirs publics eux-mêmes qui l’ont abrogée par le décret no 2006-672 du 8 juin 20061392, puis ignorée dans la loi du 12 avril 20001393. Le Conseil d’État, dans son rapport de 2006, avait pourtant réitéré la charge contre ce droit « souterrain, clandestin, inaccessible, asymétrique » en soulignant que « les administrations centrales multiplient [...] les circulaires et instructions, qui constituent la référence essentielle. Celles-ci, pour la plupart, ne sont ni publiées, ni opposables. Il en résulte qu’elles échappent à l’information du législateur comme du citoyen et au contrôle du juge de l’excès de pouvoir »1394. Le Conseil, prenant acte tant de l’inflation de ces instruments que de leur importance déterminante aux yeux des agents publics1395 proposait alors un « nouveau statut pour le droit souterrain », marqué notamment par la nécessité de le rendre accessible par une publication particulière1396. En ce sens, le décret du 8 décembre 20081397 conditionne l’application des circulaires ministérielles à leur publication sur un site internet dédié1398, même s’il ne règle pas encore toutes les interrogations relatives à leur invocabilité et leur opposabilité corrélative. Ces avancées, certes assez limitées concernant l’interprétation administrative contenue dans des circulaires, sont en revanche pour l’instant restées lettre morte à l’égard de l’interprétation opérée par les instruments relevant de la soft law.

B - Des progrès pour le moment refusés à la soft law

  • 1399 Y. GOURIN & L. LALUQUE, « La réforme du droit d’accès aux documents administratifs », A.J.D.A. 200 (...)
  • 1400 Certains auteurs ont pu déplorer que « ce que l’on comprend moins, c’est l’exclusion du champ d’ap (...)
  • 1401 Voir notamment : S. SAUNIER, « La signature de la décision administrative. Bilan d’étape de la jur (...)

38Il apparaît assez clairement que l’accessibilité organisée notamment par la loi du 12 avril 2000 a été conçue ab initio comme restrictive1399 : le domaine d’application de la loi était en effet doublement limité. Au niveau organique, la loi a entendu les relations entre les citoyens et les administrations de manière limitative. Son article 1er dispose en effet que « sont considérés comme autorités administratives au sens de la présente loi les administrations de l’État, les collectivités territoriales, les établissements publics à caractère administratif les organismes de sécurité sociale et les autres organismes chargés de la gestion d’un service public administratif ». Ainsi, les A.A.I. ont été à l’origine exclues du mouvement d’amélioration de ces relations, ce qui a pu à juste titre être critiqué1400, pour progressivement faire l’objet d’une application des principes de la loi, même si ces avancées ne semblent concerner que leurs actes décisoires1401. Le foyer privilégié de la soft law que sont les actes recommandatoires des A.A.I. se trouve dès lors en partie exclu d’un mouvement censé protéger rien de moins que l’égalité des droits, alors que d’autres actes para-réglementaires, comme les circulaires interprétatives, à la nature non juridique évidente, sont tout de même impliquées par ce mouvement général. C’est donc là une nouvelle insécurité juridique propre à la soft law : celle précisément qui est causée par une non application des solutions induites par l’intégration du principe dans notre ordre juridique. Ce dernier a visiblement choisi ses priorités : les normes juridiques, c’est bien normal, bénéficient de tous les égards (publicité organisée, opposabilité, invocabilité, et nous allons le voir, non rétroactivité et modulation de leurs effets dans le temps), alors que les nonnes non juridiques voient leur qualité dépendre de leur origine. Des garanties minimales sont ainsi accordées à l’interprétation administrative que l’on pourrait qualifier d’« authentique », et aucun véritable mécanisme ne vient protéger les destinataires de recommandations dont nous avons pu pourtant relever les effets concrets. Ce faisant, l’ordre juridique respecte alors sans doute la spécificité de la technique recommandatoire et marque un peu plus sa différence avec les circulaires administratives.

  • 1402 Y. GOURIN & L. LALUQUE, « La réforme du droit d’accès aux documents administratifs », op. cit., p. (...)
  • 1403 Sur les différentes modalités, voir supra, Partie II, Titre I, Chap. II, spéc. p. 379 et s.

39Au niveau formel, la notion de « document administratif » issue de l’article 7 de la loi du 17 juillet 1978 semble là aussi exclure toute forme de recommandation, délibération ou autre communication et une telle rédaction suppose aussi l’exclusion du champ de l’accessibilité des actes non législatifs des assemblées parlementaires1402. Pourtant la référence à l’« interprétation du droit positif » aurait pu laisser une porte ouverte à la soft law administrative : il n’en est rien puisque la loi semble privilégier une approche formelle et organique plus que matérielle. Il n’est pas alors étonnant de relever le caractère généralement informel de la publication des recommandations des A.A.I.1403 et de constater qu’une des rares hypothèses d’instruments a priori souples publiés de manière solennelle par la voie du Journal officiel est précisément celle des recommandations du C.S.A. qui masquent des actes réglementaires.

  • 1404 C.E., 12 octobre 2009, Société Laboratoires GlaxoSmithKline Biologicals, no 322784 ; Rec. p. 995-9 (...)
  • 1405 Pour un commentaire complet de cet arrêt, et concernant la nature juridique de ces recommandations (...)

40Nous l’avons vu, une évolution récente semble toutefois avoir été marquée par le Conseil d’État dans l’arrêt Société Laboratoires GlaxoSmithKline Biologicals1404 en considérant que la publication d’une recommandation de la H.A.S. (fondé sur l’article R. 161-71 du code de la sécurité sociale) sur son site internet avait été « autorisée par les dispositions de l’article 7de la loi du 17juillet 1978 en vertu desquelles les administrations peuvent rendre publics les documents administratifs qu’elles élaborent ou détiennent et ne portent pas atteinte aux secrets protégés par cette loi ». Il est pourtant difficile de déterminer si le Conseil procède ici à une assimilation de ladite recommandation à un des instruments listés par la loi (et notamment une circulaire), ou à une intégration des recommandations d’une A.P.I. au sein de la catégorie des « documents administratifs », d’autant que les conclusions du Rapporteur public ne peuvent nous éclairer sur ce point, cette solution n’ayant pas en effet été évoquée par ce dernier1405. Il est tout aussi délicat d’envisager l’application de cette solution à d’autres recommandations : à notre connaissance, le Conseil d’État ne s’y est jamais risqué, et, surtout, cette solution paraît avant tout marquée par une certaine opportunité et une volonté de « sauver » la légalité d’une telle publication.

41La soft law est alors tellement peu accessible qu’elle en devient imprévisible. Son instabilité est potentiellement forte en ce qu’elle n’est ni encadrée, ni combattue par l’ordre juridique, voire provoquée par ce dernier.

§2. L’instabilité possible de la norme recommandatoire

  • 1406 CONSEIL D’ÉTAT, Sécurité juridique et complexité du droit, op. cit., p. 282.
  • 1407 Ph. RAIMBAULT, Recherche sur la sécurité juridique en droit administratif français, op. cit., p. 4 (...)
  • 1408 C.E., 25 juin 1948, Société du journal l’aurore, Rec. p. 289 ; note WALINE, D. 1948, p. 437 ; conc (...)
  • 1409 Considérées comme conformes à la Constitution si elles se justifient par un « intérêt général suff (...)
  • 1410 Concernant les conditions de retrait des actes individuels créateurs de droit, voir bien entendu : (...)
  • 1411 F. MUZELLEC, Le principe d’intangibilité des actes administratifs individuels en droit français, T (...)

42La sécurité juridique s’attache également à la qualité des normes dans un rapport au temps car il « suppose que le droit soit prévisible et que les situations juridiques restent relativement stables »1406. Le principe se présente ainsi comme « un rapport du droit au passé visant la stabilité des règles »1407 : la non-rétroactivité des règlements1408, l’encadrement des lois de validation législative par le conseil constitutionnel1409, le régime des mesures de retrait et d’abrogation des actes administratifs unilatéraux créateurs de droit1410 participent ainsi tous du même objectif. L’insécurité de la norme recommandatoire est en revanche patente dans la mesure où elle crée des effets et donc des attentes de la part de ses destinataires qui pourront être heurtés par la possibilité qu’ont les autorités de modifier ou de retirer leurs actes souples ou de changer l’interprétation du droit positif qu’ils contiennent : l’« intangibilité »1411 des actes administratifs cède place ici à une mutabilité de la soft law (A). Bien entendu, la nature non créatrice de droits des recommandations explique cet état de fait, mais l’incertitude sur la nature réelle de certaines recommandations précédemment exposée se mue en instabilité dès lors que le juge intervient pour la déterminer : l’intégration de recommandations requalifiées en décisions dans la légalité administrative est paradoxalement un motif d’insécurité juridique dès lors qu’un revirement de jurisprudence s’opère sur la nature juridique d’une recommandation. De manière brutale, une simple invitation se muera en effet en une obligation, ce qui a sans doute pour effet de perdre un peu plus les destinataires de la soft law (B).

A - La possibilité de se dédire, une atteinte à la confiance légitime

43La possibilité qu’a l’autorité de se dédire sans aucune limitation porte atteinte au principe de sécurité juridique d’une manière particulière : c’est dans sa dimension subjective de respect de la « confiance légitime » qu’un changement brutal d’interprétation touche au principe (1). En créant des attentes légitimes et des effets concrets, le pouvoir de recommandation des autorités administratives se doit d’acquérir une certaine stabilité. Les mécanismes d’opposabilité de la doctrine administrative sont à ce titre particulièrement pertinents. Cependant là encore, si l’ordre juridique semble l’accueillir favorablement tant pour la doctrine fiscale, que pour les directives administratives et certaines circulaires, force est de constater que les instruments relevant de la soft law sont pour l’instant exclus de ce mouvement de protection de la confiance légitime des récepteurs de la norme. Voilà alors une preuve supplémentaire non seulement de la spécificité de la soft law mais aussi de la résistance que lui oppose l’ordre juridique (2).

1 - Une atteinte à la sécurité juridique dans sa dimension subjective
  • 1412 M. FROMONT, « Le principe de sécurité juridique », A.J.D.A. 1996, p. 176.
  • 1413 Plus précisément, il s’agit d’un principe général du droit communautaire dégagé par la C.J.C.E. et (...)
  • 1414 C.C., 7 novembre 1997, Loi portant mesures urgentes à caractère fiscal et financier, no 97-391 D.C (...)
  • 1415 Voir notamment : C.E., 16 mars 1998, Association des élèves, parents d’élèves et professeurs des c (...)
  • 1416 Voir par exemple : C.E., 9 mai 2001, Entreprise Freymuth, no 2100944, Rec. p. 685 (Tables) ; C.E., (...)
  • 1417 C.E., Ass., 24 mars 2006, Société KPMG et autres, no 288460 ; Rec. p. 154 (précité).
  • 1418 Y. AGUILA, concl. sur C.E., Ass., 24 mars 2006, Société KPMG et autres, no 288460, R.F.D.A. 2006, (...)
  • 1419 C. NIVARD, « L’ambivalence du traitement jurisprudentiel de la sécurité juridique », D.A. 2010, p. (...)
  • 1420 C’est ce que relève par exemple F. MELLERAY : « Le principe de protection de la confiance légitime (...)

44Le principe de sécurité juridique revêt une double nature. En tant que principe objectif, ce dernier est censé garantir la stabilité des règles, comme la non rétroactivité des règlements. En tant que principe subjectif, il garantit la confiance légitime, qui a elle « pour objet de protéger la confiance que les destinataires des règles ou de décisions de l’État sont normalement en droit d’avoir dans la stabilité, du moins pendant un certain temps, des situations établies sur la base de ces règles ou de ces décisions »1412. Il est important de préciser que la consécration autonome du principe de confiance légitime, issu du droit de l’Union européenne1413, a toutefois été clairement refusée à plusieurs reprises tant par le Conseil constitutionnel1414 que par le Conseil d’État1415, mais ce dernier estime toutefois qu’il trouvait à s’appliquer en droit interne lorsque la situation juridique en cause est régie par le droit communautaire1416. L’arrêt KPMG et autres1417 qui consacre pourtant le principe de sécurité juridique, apporte la même limitation du domaine d’application de la protection de la confiance légitime, en suivant les conclusions du Commissaire du Gouvernement Y. AGUILA qui incitaient à exclure cette application de la dimension subjective du principe, car étrangère à la « tradition française »1418. Cependant, il nous semble, avec plusieurs auteurs, que cette consécration par l’arrêt KPMG et autres s’est en réalité opérée implicitement par une reconnaissance de sa dimension subjective : en effet, l’obligation faite ici d’adopter des mesures transitoires « lorsque l’application immédiate d’un acte est excessivement attentatoire, découle en droit communautaire du principe de confiance légitime »1419. Le principe se propose alors d’atténuer les effets de changements brutaux de réglementation, à l’aune de la perception qu’en auront ses destinataires, notamment dans des domaines où des considérations financières sont en jeu : à ce titre, tant le domaine économique que le domaine fiscal semblent être des zones privilégiées d’application de cette protection1420.

  • 1421 C.E., 16 juillet 2007, Société Tropic travaux signalisation, no 291545 ; chron. F. LENICA et J. BO (...)
  • 1422 Sur cette transposition et les réticences qu’elle soulevait avant l’arrêt Société Tropic travaux s (...)
  • 1423 C.E., Ass., 11 mai 2004, Association AC !, no 255886 ; Rec. p. 197 (précité).
  • 1424 Voir notamment : C. MOULY, « Le revirement pour l’avenir », J.C.P. éd. G. 1994, II, 3776, p. 325 ; (...)
  • 1425 Voir notre étude : B. LAVERGNE, « La norme jurisprudentielle et son revirement en droit public », (...)

45Au-delà de la détermination de sa dimension objective ou subjective, la question de son application non au changement de la réglementation mais plutôt à celui de son interprétation reste posée. En effet, on sait que le Conseil d’État a pu être conduit, sous couvert du principe général de sécurité juridique, à moduler dans le temps les effets de ses revirements de jurisprudence1421, en transposant la « méthode »1422 qu’il avait inaugurée deux ans auparavant concernant la modulation des effets de ses décisions d’annulation1423. Cette intrusion dans notre ordre juridique du « revirement pour l’avenir » appelé de ses vœux depuis longtemps par une partie de la doctrine1424, n’est pas ainsi allé sans une reconnaissance, certes indirecte, mais pleine et entière, du pouvoir normatif de la jurisprudence, l’intégration du principe de sécurité juridique faisant alors office de « cheval de Troie » pour un tel pouvoir1425.

  • 1426 M.-A. FRISON-ROCHE & W. BARANES, « Le principe constitutionnel d’accessibilité et d’intelligibilit (...)
  • 1427 Nous rappelons ici le considérant de principe que le Conseil formule maintenant comme suit : « le (...)

46Partant la rétroactivité de l’interprétation peut tout aussi légitimement se poser concernant l’interprétation administrative. Certes, elle n’est pas à proprement parler « authentique » (au sens kelsenien du terme), puisqu’elle ne crée véritablement aucun droit, mais elle déploie des effets concrets lorsqu’elle est bien souvent la face visible et la plus immédiatement accessible de la réglementation. Certains auteurs relèvent ainsi le lien entre les préoccupations de non-rétroactivité et d’intelligibilité (au sens large cette fois) de la loi, lorsque cette dernière se concrétise dans l’interprétation jurisprudentielle ou administrative : « dès lors qu’une interprétation change, l’on peut soutenir que le second sens était inintelligible lorsque le destinataire de la norme était sous l’empire de la première interprétation. C’est pourquoi le principe de l’intelligibilité de la loi devrait le mettre hors de portée de cette seconde interprétation, ce qui serait une façon d’implanter en droit positif ce principe de non-rétroactivité de la jurisprudence »1426. Le Conseil constitutionnel, dans ses décisions précitées, ne fait-il pas d’ailleurs de la prévention de l’arbitraire un des fondements de l’objectif d’intelligibilité et d’accessibilité de la norme1427 ?

  • 1428 P. DEUMIER, « La réception du droit souple par l’ordre juridique », in ASSOCIATION HENRI CAPITANT,(...)
  • 1429 Voir notamment : P. ADAM, « Le fait religieux et l’entreprise : un pacte, une délibération. Et la (...)
  • 1430 Délibération no 2010-82 du 1er mars 2010 disponible sur le site de l’autorité : http://www.halde.f (...)
  • 1431 Délibération de la H.A.L.D.E. du 28 mars 2011 relative à l’expression de la liberté religieuse au (...)

47En raisonnant maintenant de manière beaucoup plus concrète, quels seront les effets pour un « citoyen » si l’interprétation du droit contenue dans une recommandation venait brutalement à changer ? On a ainsi pu relever à juste titre que « s’agissant du droit souple, il est possible de suggérer que la partition des effets ne se fasse pas uniquement en fonction du “caractère impératif” bien difficile à identifier mais également en fonction des attentes légitimes des destinataires »1428. On a pu aussi voir la « précarité » de certaines interprétations contenues dans certaines délibérations de la H.A.L.D.E., le licenciement à la fin 2008 d’une salariée de la crèche associative « Baby loup » pour une faute grave du fait de son refus de retirer son voile en est un exemple probant1429. Une première délibération favorable à la personne licenciée1430 avait été contestée publiquement par J. BOUGRAB, la nouvelle présidente de l’autorité, pour finalement être confirmée par une nouvelle délibération. Le nouveau président de la haute autorité sera à l’origine d’une dernière délibération, comportant une réflexion plus générale sur l’application du principe de neutralité dans certaines associations, et assortie de recommandations au gouvernement1431. Entre temps, la salariée aura vu la procédure de licenciement validée par le tribunal des Prud’hommes, et nul doute que ces atermoiements (qui ne sont bien entendu qu’une conséquence de ceux des pouvoirs publics en la matière) n’y auront pas été étrangers (on rappelle ici que la H.A.L.D.E. peut adresser des observations au tribunal saisi).

48Par conséquent, un mécanisme particulièrement efficace afin d’améliorer la stabilité des interprétations, et par là limiter la possibilité de leurs auteurs de se dédire, devrait être à rechercher dans la généralisation de l’invocabilité de la doctrine administrative. La sécurité juridique, et son versant subjectif de protection de la confiance légitime, se proposent alors de justifier l’intervention de tels régimes, mais, là encore, la soft law apparaît comme le parent pauvre de ces préoccupations.

2 - Des mécanismes d’opposabilité et d’invocabilité à développer ?
  • 1432 A noter qu’il faut être ici particulièrement prudent quant à l’utilisation de certains concepts. A (...)
  • 1433 P. COMBEAU, « Doctrine fiscale, doctrine sociale... et après ? », A.J.D.A. 2005, p. 1809.

49L’ordre juridique semble accorder une place de plus en plus importante à l’acceptation des effets de la doctrine administrative sur les justiciables. En ce sens, on a pu relever que les mécanismes d’opposabilité à l’administration et d’invocabilité pour les administrés1432 de cette dernière étaient en développement notamment en matière fiscale ou sociale1433.

  • 1434 Article L. 80A du livre des procédures fiscales (modifié par la l’article 47 de la loi no 2008-144 (...)
  • 1435 M. COLLET, « Les conditions d’invocabilité de la doctrine administrative », R.F.F.F. 2010, no 112, (...)
  • 1436 M. COLLET relève ainsi que « l’impératif de sécurité juridique l’emporte alors sur l’exigence de l (...)
  • 1437 V. HAÏM, « L’article L. 80A est-il constitutionnel ? », Dr. Fisc. 1995, p. 549. En l’occurrence, l (...)

50Le législateur a en effet introduit, par le biais de l’article L. 80A du livre des procédures fiscales (L.P.F.), une possibilité pour le contribuable de bonne foi de se prévaloir d’une précédente interprétation de l’administration1434. Dès lors, on a pu considérer que cet article permettait d’introduire le principe de confiance légitime en droit interne, ce dispositif permettant « de faire valoir la croyance qu’il avait pu légitimement nourrir dans la signification d’une règle et dans la manière dont l’administration allait lui appliquer »1435. La stabilité et la prévisibilité de l’interprétation opposée par l’administration est alors ici protégée, en évitant la perte de confiance du contribuable dans cette dernière, par une forme de droit au maintien à la signification d’une réglementation. Ceci semble d’autant plus vrai qu’une interprétation même illégale pourra être invocable par le contribuable : la protection de la sécurité juridique se fait ici au détriment de la légalité1436, voire de la constitutionnalité1437.

  • 1438 M. COLLET, « Les conditions d’invocabilité de la doctrine administrative », op. cit., p. 71.
  • 1439 Certains auteurs n’hésitent pas cependant à considérer que l’interprétation administrative est ell (...)
  • 1440 C.E., Sect., 16 décembre 2005, SARL Friadent France, no 272618, Rec. p. 580 ; note M. COLLET, A.J. (...)
  • 1441 M. COLLET le relève d’ailleurs très justement dans son commentaire : « Sans même s’offusquer de ce (...)

51Pourtant, la réponse de la juridiction administrative face à cette avancée apparaît quelque peu nuancée, voire empreinte d’une certaine méfiance. D’abord, le juge semble consacrer essentiellement une vision purement objective de la protection offerte aux contribuables, en préférant se placer « du côté de la norme administrative elle-même et de son producteur pour en déterminer les conditions d’invocabilité », plutôt que de préciser « les critères susceptibles de faire naître dans l’esprit du contribuable, une “confiance légitime” »1438. Pour résumer, l’examen de la jurisprudence concernant l’interprétation de l’article L. 80A du L.P.F. (qui concerne lui-même l’interprétation de la loi fiscale, cela devient complexe) traduit une volonté du juge d’axer son contrôle non sur les effets de cette doctrine, mais bien sur sa nature juridique (ou plutôt non juridique). On retrouve ici toutes les réticences du Palais Royal à intégrer dans son contrôle de l’excès de pouvoir des considérations d’ontologie subjective : la méthode exégétique des lois d’habilitation et le critère de l’impérativité faisant figure de moyens suffisants afin de déterminer la recevabilité des recours à l’encontre d’une grande partie des recommandations des A.A.I. Le duel entre l’interprétation authentique du juge et l’interprétation pratique de l’administration est alors lancé, avec, il faut en convenir ici, un net avantage de la première sur la seconde1439. Ainsi, et cela intéresse sans doute plus nos propos, le Conseil d’État avait admis la recevabilité d’un recours en annulation contre les réponses ministérielles aux questions des parlementaires relatives à la signification de la loi fiscale sans pour autant se fonder sur leur « impérativité » (ce que sa jurisprudence Duvignères l’incitait à faire), mais en conservant toutefois une acception objective de la recevabilité. Dans un arrêt du 16 décembre 2005, SARL Friadent, la section du contentieux a en effet considéré que si les réponses faites par les ministres aux questions écrites des parlementaires ne constituent pas des actes susceptibles de faire l’objet d’un recours, « il en va autrement lorsque la réponse comporte une interprétation par l’administration de la loi fiscale pouvant lui être opposée par un contribuable sur le fondement des dispositions de l’article L. 80A du livre des procédures fiscales »1440. En l’espèce, l’interprétation contestée n’était pas recevable à l’excès de pouvoir en ce qu’elle ne méconnaissait « ni le sens ni la portée » des textes interprétés. On relèvera alors volontiers la méthode employée qui conditionne de nouveau la recevabilité de l’acte à l’illégalité (et partant au caractère réglementaire) de l’interprétation qu’il contient, là où la jurisprudence Duvignères se proposait justement de renverser cette logique : voilà une attitude bien contradictoire du Conseil d’État vis-à-vis de son propre critère de l’impérativité1441. L’opposabilité à l’administration (c’est-à-dire son invocabilité pour les administrés) d’une « mauvaise interprétation » de la loi fiscale conditionnerait donc la recevabilité du recours contentieux : ne faut-il pas y voir un refus de changement de statut de l’interprétation administrative en matière fiscale ?

  • 1442 C’est du reste l’avis exposé par J. TUROT, « Les recours en annulation contre la doctrine administ (...)
  • 1443 M. COLLET, « Les conditions d’invocabilité de la doctrine administrative », op. cit., p. 73.
  • 1444 Ibidem.
  • 1445 P. DEUMIER, « La “doctrine administrative” : une interprétation opposable », R.T.D.Civ. 2006, p. 7 (...)

52Comment ne pas se sentir ici quelque peu égaré face à la complexité des relations qu’entretiennent opposabilité, invocabilité, sécurité juridique, confiance légitime et légalité ? Le juge administratif fait assurément ici primer son contrôle de la légalité en empruntant le versant objectif de la sécurité juridique (i.e. la déclaration de l’impossibilité de se prévaloir d’une interprétation illégale). En agissant de la sorte, il récuse le versant subjectif de protection de la confiance légitime, celui pourtant que le législateur avait emprunté, et contribue à vider de son sens l’article L. 80A. Cette décision revient en effet à affirmer que la doctrine fiscale n’a pour ainsi dire aucune force, sauf celle de parfois mal faire/mal interpréter, et que ce « non-droit »1442 n’emporte donc aucun effet sur ses destinataires. Et l’on retombe dans la vision la plus réductrice qui soit du normativisme qui refuse de voir dans l’interprétation, de quelque origine qu’elle fut, un acte de volonté. M. COLLET relèvera ainsi avec d’autres l’absurdité des situations qu’une telle ligne de conduite engendre : ainsi, dans l’affaire des « fonds-turbo », le « Conseil d’État s’est opposé à ce que l’administration redresse sur le fondement de la théorie de l’abus de droit les contribuables ayant manifestement détourné une instruction administrative du sens qu’entendait lui donner son rédacteur, au motif justement qu’ils s’étaient contentés de l’appliquer “à la lettre” »1443. Le juge peut donc, par son conservatisme, être générateur d’une certaine insécurité juridique pour l’administration fiscale et plus généralement pour les autres contribuables ici privés de quelques deniers publics. D’aucuns militeront pour une invocabilité généralisée de la doctrine administrative qui aurait pour conséquence l’ouverture de l’excès de pouvoir à tous les instruments formels portant cette interprétation. Certains ne verront pas en effet dans l’assimilation du régime des interprétations authentiques et administratives de quoi renverser les théories du droit les mieux établies, arguant qu’« on peut faire l’exégèse d’un article du Code civil en mobilisant les techniques d’interprétation du droit canonique sans que le code ne se mue instantanément en texte biblique »1444, ou que « l’opposabilité ne cherche pas à ériger la circulaire à un rang supérieur à la loi mais à neutraliser l’application rétroactive d’un changement de doctrine »1445 : il sera en revanche beaucoup plus difficile d’affirmer par la suite que de telles doctrines ne participent plus de la normativité juridique, et c’est d’ailleurs sans doute cette raison qui guide secrètement le juge à préserver son « pré carré » de l’interprétation.

  • 1446 Ordonnance no 2005-651 du 6 juin 2005 relative à la garantie des droits des cotisants dans leurs r (...)
  • 1447 Ordonnance no 2005-1512 du 7 décembre 2005 relative à des mesures de simplification en matière fis (...)
  • 1448 C.Cass., Civ. 2ème, 3 mars 2011, no 10-15.702. A une procédure de redressement concernant les coti (...)

53Il ne pourra plus sans doute résister longtemps aux assauts répétés des pouvoirs publics qui, par voie d’ordonnance, et dans un objectif de simplification du droit, ont successivement étendu les mécanismes d’invocabilité prévus par l’article L. 80A du L.P.F. en matière de doctrine sociale1446 ou douanière1447. La Cour de cassation a d’ailleurs très récemment clarifié sa position concernant justement l’opposabilité de la doctrine sociale organisée depuis par l’article L. 243-6-2 du code de la sécurité sociale1448. Par là, le juge civil confirme le changement de statut de la doctrine fiscale : opposable par l’administration aux cotisants mais aussi aux juridictions (nonobstant sa possible ancienneté), cette dernière est porteuse d’une interprétation obligatoire de la réglementation, et devient donc invocable pour ceux à qui elle est adressée.

  • 1449 Voir notamment : P. AMSELEK, « L’opposition à l’administration de sa propre doctrine – Les innovat (...)
  • 1450 P. COMBEAU, « Un oubli dans la réforme : l’invocabilité des circulaires et instructions administra (...)
  • 1451 Ibidem. L’auteur note en effet qu’« il est admis que l’invocabilité est possible, mais uniquement (...)
  • 1452 Voir : D. VERGELY, « Accessibilité du droit : instructions et circulaires portées à la connaissanc (...)
  • 1453 P. COMBEAU & S. FORMERY, « Le décret du 8 décembre 2008 : un nouvel éclairage sur le “droit souter (...)

54Concernant les circulaires administratives, le décret no 83-1025 du 28 novembre 1983 avait repris le mécanisme de l’article L. 80A, en organisant une invocabilité généralisée de ces instruments pour les administrés, à condition toutefois ici qu’ils ne soient pas porteurs d’une interprétation contraire aux lois et aux règlements1449. L’idée était précisément de réitérer les critiques faites à l’encontre de l’éventuelle inconstitutionnalité de cet article, et confirme les réticences à considérer l’administration comme un interprète véritablement authentique qui pourrait par un acte de volonté porter une interprétation un peu trop constructive. Cependant, il est apparu que cette innovation avait rapidement été « neutralisée par la jurisprudence qui, en continuant à lier l’invocabilité de la circulaire à la reconnaissance de son caractère réglementaire, a vidé de son contenu la portée de cet article »1450. En principe donc, leur invocabilité est toujours liée à la question de leur recevabilité1451. Aussi la même réticence du juge est-elle observable tant pour la doctrine administrative dite « classique » que pour la doctrine fiscale. Ainsi, le décret no 2008-1281 du 8 décembre 2008 établissant un régime de publicité ad hoc pour les circulaires ministérielles (qui conditionne leur opposabilité) ne semble pas changer l’état du droit1452. En effet, « d’après le décret, une circulaire (ministérielle) qui n’est pas mise en ligne est inopposable ; a contrario, toute circulaire mise en ligne est opposable, y compris si, d’un point de vue contentieux, elle n’est pas impérative » : pourtant, du côté de l’invocabilité, le décret est muet et le juge continue de maintenir l’exigence du caractère réglementaire. Par conséquent, « le juge a maintenu les questions de compétence comme critère de recevabilité de l’invocabilité alors qu’elles ne sont plus que des moyens de légalité dans le cadre du recours pour excès de pouvoir »1453. Sur cette question, le point d’équilibre entre la sécurité et la légalité est ici encore à trouver.

  • 1454 Ibidem.
  • 1455 M. COLLET, « Les conditions d’invocabilité de la doctrine administrative », op. cit., p. 71.
  • 1456 C.A.A. Lyon, 9 juillet 2008, Mme Kebira XY, no 07LY02858, inédit au Lebon, cité par A. ZARCA, « Fo (...)

55Les avancées de la protection de la confiance légitime se mesurent alors sur une échelle d’invocabilité et d’opposabilité de la doctrine administrative : « obliger l’administration à respecter sa propre doctrine serait, à n’en pas douter, une manière de consolider cette autre facette du principe de sécurité juridique »1454. Dans ce cadre, la soft law n’a pas fait l’objet d’une attention particulière ni de la part du législateur, ni même du juge. On a ainsi pu noter que l’article L. 80A du L.P.F. ne pouvait s’appliquer dès lors que l’interprétation était portée par de « vagues recommandations »1455. Aussi les interprétations contenues dans les délibérations de la H.A.L.D.E. ne peuvent-elles être utilement invoquées en ce qu’elles « n’ont pas de caractère réglementaire »1456. Pourtant, si le refus de tels mécanismes est sans doute préjudiciable à la sécurité juridique, force est de convenir qu’il confirme la nature non juridique de la soft law. Ainsi, la résistance offerte par l’ordre juridique revient paradoxalement à respecter sa nature : la soft law ne peut, au même titre que la doctrine administrative, être ni opposable ni encore moins invocable, tant ces qualités sont propres à la normativité juridique.

  • 1457 Voir : J. ΜΑΙΑ, « La “charte des droits et obligations du contribuable vérifié”, son utilité et so (...)
  • 1458 Article L. 10 du livre des procédures fiscales : « Avant l’engagement d’une des vérifications prév (...)
  • 1459 V. BLEHAUT-DUBOIS, « À l’“école des chartes” », A.J.D.A. 2004, p. 2436.
  • 1460 L’obligation de transmission de la Charte au contribuable est censée en effet répondre à cet objec (...)
  • 1461 C.E., 10 novembre 2000, Milhau, no 204805, Rec. p. 512. Le Conseil d’État décide en effet qu’il ré (...)
  • 1462 Ch. CHARLES, « L’évolution de la charte du contribuable vérifié », Bull. Fisc. Francis Lefebvre 20 (...)

56Dès lors, rendre opposable un instrument formellement « souple » constituera assurément un « endurcissement » des recommandations qu’il contient. L’exemple est par exemple fourni par la « Charte du contribuable » conçue au départ comme un simple document d’information issue d’une pratique administrative1457 puis rendue opposable à l’administration fiscale par la loi du 8 juillet 1987 (codifiée à l’article L. 10 du L.P.F.1458), témoignant alors d’une intégration dans « le système normatif »1459 justifiée tant par le principe de clarté et d’intelligibilité de la norme que par la protection de la confiance légitime1460. Le Conseil d’État avait ainsi pu dégager des critères d’invocabilité beaucoup moins restrictifs que ceux qui s’attachent à la doctrine administrative de l’article L. 80A1461, et pour cause : la charte du contribuable vérifié n’exerce pas à proprement parler une fonction d’interprétation doctrinale de la législation fiscale en matière de procédure d’imposition. Le juge recherchera alors si l’administration commet une irrégularité substantielle dans l’application des « règles » contenues dans la charte. Ce faisant, il « ne confère un plein effet à l’opposabilité d’une disposition que si son non-respect aboutit à méconnaître une garantie essentielle des droits du contribuable »1462. Pourtant, on verra dans cette avancée limitée un changement de la nature juridique de la Charte du contribuable vérifié, qui sera passé par l’intervention croisée du législateur et du filtre modérateur de la jurisprudence du « non-droit » au statut de règle opposable et « sanctionnable ». L’insertion du principe de confiance légitime est ici porteuse d’une mutation qualitative de la soft law. De manière paradoxale, cette mutation peut au contraire provoquer la plus grande des insécurités : lorsque le juge décide d’autorité que telle ou telle recommandation revêt la nature d’une décision administrative faisant grief.

B - La potentialité d’un changement de nature juridique, une insécurité causée par le juge

57Ainsi donc, l’opposabilité et l’invocabilité ne riment pas nécessairement avec sécurité juridique lorsque l’apposition de tels caractères se fait de manière trop abrupte par le juge. Nous avons en effet vu à quel point la nature juridique ou non de certaines recommandations paraissait équivoque, et nous avons déjà souligné la confusion qu’elle pouvait engendrer dans l’esprit des destinataires. Or, l’admission de la recevabilité d’un acte formellement recommandatoire par le juge administratif participe d’une forme de perte de la confiance légitime non par une instabilité matérielle des normes, mais bien par une instabilité formelle des recommandations.

  • 1463 P. DEUMIER, « La réception du droit souple par l’ordre juridique », in ASSOCIATION HENRI CAPITANT,(...)
  • 1464 CE., 27 avril 2011, Association Formindep, no 334396 ; à publier au Lebon ; concl. C. LANDAIS, A.J (...)
  • 1465 C. NIVARD, « L’ambivalence du traitement jurisprudentiel de la sécurité juridique », D.A. 2010, p. (...)

58Dès lors, l’insécurité causée par le revirement de jurisprudence a un effet contaminant sur la recommandation elle-même qui va s’imposer à des administrés qui pouvaient légitiment s’attendre à ne pas être liés par elle. En cas d’annulation, ceux qui s’étaient volontairement conformés aux invitations qu’elle contient se trouveront dans la situation inédite et quelque peu aberrante où un vide juridique est crée par la consécration de la nature juridique d’un instrument qui guidait jusqu’alors les conduites de manière « non autoritaire ». D’ailleurs, l’effectivité qui s’attache aux recommandations est un ici un facteur aggravant : « jusqu’à la déclaration d’illicéité, il n’est pas certain que les destinataires n’aient pas, de toute bonne foi, suivi la norme la plus proche et la mieux connue. Son illicéité une fois déclarée, les voici exposés à des conséquences parfaitement contraires à leurs prévisions légitimes »1463. Le récent changement de nature juridique de certaines recommandations de la H.A.S. témoigne bien de ce phénomène, lorsque le Conseil d’Etat a considéré dans un arrêt Association Formindep1464 que les recommandations de bonne pratique devaient être intégrées dans les données « acquises de la science » et qu’à ce titre elles revêtaient un caractère obligatoire. Quid du médecin ou du laboratoire qui ne s’était pas jusqu’alors conformé au modèle de comportement recommandé ? Cette mutation qualitative de la recommandation contestée apporte en sécurité au requérant ce qu’elle retire en confiance légitime aux tiers, et l’on retombe alors dans les méandres des relations « ambivalentes »1465 qu’entretiennent sécurité juridique et légalité.

  • 1466 F. CHALTIEL, « Le principe de sécurité juridique et le principe de légalité. Développements récent (...)

59En effet, ce changement de nature juridique d’une recommandation en décision paraît de prime abord comme un progrès dans la sécurité juridique : c’est en effet une fixation quasi définitive de la nature juridique de l’instrument, qui se voit intégré dans la hiérarchie des normes, mais cette dernière crée une insécurité surtout pour ses auteurs et les tiers. Voilà un renversement logique qui conduit à postuler que le principe de légalité, « gage apparent de respect du droit s’il en est, [peut] se retourner en instrument potentiel d’insécurité juridique »1466. Au même titre que nul n’a droit au maintien d’un règlement, nul n’aurait droit au maintien dans le non-droit de certains modèles de comportement : au principe d’intangibilité matérielle de la norme juridique est alors ici substitué un principe de mutabilité formelle des normes recommandatoires.

60Dès lors, les effets d’un revirement de jurisprudence sont à notre sens beaucoup plus préjudiciables que ceux qui s’attachent à la création d’une règle nouvelle par le juge ou de l’annulation d’une règle ancienne. Bien sûr, on pourra arguer que la jurisprudence Tropic Travaux signalisation, et la technique du revirement pour l’avenir qu’il initie, apporteront sans doute une solution efficace. Pour autant, nous ne sommes toujours pas convaincu que ce modèle pourra servir concernant le fond des règles jurisprudentielles et encore moins concernant la détermination de la nature juridique de règles.

  • 1467 Loi no 2004-810 du 13 août 2004 relative à l’assurance maladie.
  • 1468 Loi no 2004-1486 du 30 décembre 2004 portant création de la haute autorité de lutte contre les dis (...)
  • 1469 C.E., 13 juillet 2007, Société Editions Tissot, no 294195, Rec. p. 335 ; concl. L. DEREPAS, A.J.D. (...)
  • 1470 J. HERON, « L’infériorité technique de la norme jurisprudentielle », R.R.J. 1993, p. 1083.

61L’« impérativisation » de la soft law a peut-être le mérite d’étendre l’empire de la légalité, il n’en reste pas moins que le risque engendré devient paradoxalement plus grand que celui qui s’attache à la possible annulation contentieuse d’une décision administrative. Une recommandation laissera ainsi toujours le doute planer sur sa force obligatoire, en contenant des modèles de comportement qui sous leur politesse peuvent cacher un ordre, et entre la « promulgation » de cette dernière et son éventuelle appréciation par le juge, il pourra s’écouler un temps certain propre à fixer une espérance que ce type d’instrument ne lie pas. Entre la création de la H.A.S.1467 et la décision Association Formindep, l’attente aura en effet été de plus de sept ans. Entre la création de la H.A.L.D.E. par le législateur1468 et la proclamation par le Conseil d’État de la nature décisoire des recommandations qu’elle rédige de manière impérative1469 il aura fallu attendre trois ans : combien de temps faudra-t-il au juge administratif avant qu’il détermine la nature juridique des recommandations du Défenseur des droits ? Dans ces intervalles de temps, bien malins sont ceux qui par avance auront pu prédire que telle ou telle recommandation s’apparente en réalité à une norme obligatoire et sanctionnée. Cette instabilité n’est pas alors sans rappeler que la norme jurisprudentielle avait elle aussi pu être critiquée au titre d’une « infériorité technique »1470 par rapport à la norme législative. La soft law, en ce qu’elle dépend du juge qui lui octroie ponctuellement ses effets, revêt ainsi indirectement les mêmes défauts inhérents à la règle qui lui sert parfois de vecteur pour entrer dans l’ordre juridique.

***

  • 1471 Pour reprendre l’expression de Ph. RAIMBAULT, in Recherche sur la sécurité juridique en droit admi (...)

62L’insertion de la soft law dans l’ordre juridique, qu’elle se réalise de manière spontanée ou formalisée, n’est pas a priori un gage de sécurité juridique. Il apparaît même clairement que la prise en compte de plus en plus prégnante du principe s’est faite essentiellement contre des dégradations qui se rattachent justement à la technique recommandatoire. A l’inverse, combattre la soft law par l’insertion de mécanismes garantissant la sécurité juridique (telle que l’opposabilité) contribuera sans nul doute à sa transformation. En effet, plus cette dernière sera encadrée et enserrée dans des cadres issus des normes juridiques, plus elle s’en rapprochera. Rendre la soft law opposable et invocable dans un souci de sécurité juridique démontre son caractère éminemment « transformateur du droit »1471 et du non-droit.

63Ainsi, protéger l’ordre juridique ne pourra se faire là encore que par un changement radical de la nature de la soft law, de sorte que si elle reste dans le non-droit, la sécurité juridique en sera nécessairement affectée.

64Pour autant, l’examen de toutes ses « infériorités » n’épuise pas la question des relations qu’entretiennent la soft law et la sécurité juridique, et c’est sans doute là le point le plus paradoxal à relever dans notre étude. Lorsqu’elle est souhaitée par l’ordre juridique, la technique recommandatoire devient au contraire un moyen privilégié pour améliorer la qualité des normes, et de manière encore plus générale, pour protéger l’ordre juridique lui-même.

CHAPITRE SECOND. LA SOFT LAW, UN OUTIL DE PROTECTION DE L’ORDRE JURIDIQUE

  • 1472 Voir supra, Partie I, Titre II, Chap. II, spéc. p. 291 et s.
  • 1473 N. MOLFESSIS, « Combattre l’insécurité juridique ou la lutte du système juridique contre lui-même  (...)

65La soft law, déjà entrevue comme une technique alternative à la norme juridique1472 retrouve, à l’aune de la protection de la sécurité juridique, une nouvelle fonction. Dans cette « lutte du système juridique contre lui-même »1473, une parade semble avoir été trouvée par ce dernier dans l’intervention d’instruments informels. Ceux-ci sont dès lors envisagés comme un remède à la dégradation de la qualité des normes juridiques précisément parce qu’ils n’en sont pas : partant, qu’importe la teneur de leur negotium ou la forme de leur instrumentum, ils ont pour vocation de remplir certaines fonctions particulières que la loi ne peut pas ou ne doit pas remplir.

66Le caractère conservateur de la soft law se voit donc ici renouvelé. Dans les relations qu’elle entretient avec l’ordre juridique, la technique recommandatoire permet en effet de lui assurer une certaine qualité. Par conséquent, une certaine forme de soft law sera d’autant mieux acceptée par l’ordre juridique qu’elle sera considérée comme nécessaire dans cette lutte visant à la sécurité juridique : elle est véritablement un outil de conservation de la qualité des normes permettant notamment d’assurer l’effectivité ou la cohérence du système pris dans son ensemble.

67A ce titre, cette réaction de l’ordre juridique à l’insécurité qu’il crée passe par une reconnaissance de la spécificité de la soft law dans son acception formelle, alors que, nous l’avons vu, sa dimension matérielle restera combattue lorsqu’elle affecte le contenu des actes juridiques. Dès lors, la « recommandation » devient pour l’ordre juridique une alternative souhaitée par lui afin de protéger la qualité des normes (SECTION PREMIERE). Bien plus loin en effet qu’une simple tolérance à l’égard de la technique, l’ordre juridique va véritablement consacrer l’utilité de l’acte recommandatoire, notamment en vertu de la protection non de l’intelligibilité, mais bien de la normativité de la loi (SECTION SECONDE).

Section première. UNE ALTERNATIVE SOUHAITÉE DANS LA RECHERCHE DE LA SECURITE JURIDIQUE

68Face à la dégradation de la qualité des normes juridiques, la soft law apparaît comme une solution externe au système normatif mais censée être efficace (Paragraphe premier). De manière plus convaincante, elle se révèle être, face à la complexité de ce système, un palliatif à l’inadaptation présupposée du droit et des solutions classiques, notamment dans l’effort de convergence des ordres juridiques et d’harmonisation (Paragraphe second).

§1. La soft law, une solution à la dégradation et l’inflation des normes juridiques

69Présentée comme une solution par de nombreux rapports et auteurs, l’externalisation des normes juridiques dans des instruments non juridiques est censée être un gage de leur qualité. Dans ce cadre, la soft law est un outil de sauvegarde de la norme juridique qui lui évite d’intervenir de manière inopportune (A). De plus, par l’effectivité des normes juridiques qu’elle est censée assurer, la soft law participerait d’une certaine sécurité juridique, même si cette position est selon nous à nuancer (B).

A - La qualité des normes juridiques par l’« externalisation »

  • 1474 Voir circulaire du 26 juillet 1995 relative à la préparation et à la mise en œuvre de la réforme d (...)
  • 1475 Voir notamment La circulaire du Premier ministre du 21 novembre 1995 relative à l’expérimentation (...)
  • 1476 F. MELLERAY, « Norme réglementaire et procédure administrative », in M. FATIN-ROUGE STEFAN INI, L. (...)
  • 1477 Le Conseil d’État refuse en effet d’attacher toute « valeur normative » à ces rapports annexés. Vo (...)
  • 1478 Loi organique no 2009-403 du 15 avril 2009 relative à l’application des articles 34-1, 39 et 44 de (...)
  • 1479 J.-L. WARSMANN, Simplifions nos lois pour guérir un mal français : rapport sur la qualité et la si (...)

70Face aux multiples crises de la loi et du droit, à la perte d’intelligibilité et d’accessibilité des normes et à l’inflation normative, plusieurs remèdes sont envisagés. « Mieux légiférer » supposerait ainsi que l’on prenne en compte les effets d’une réglementation avant son entrée en vigueur : la qualité de la norme est alors ici assurée par l’évaluation des risques et des coûts qu’elle va faire peser sur ses destinataires (bien souvent les opérateurs économiques). L’expérimentation des études d’impact a ainsi été souhaitée par les pouvoirs publics depuis le début des années 19901474 Une circulaire du Premier ministre du 21 novembre 1995 regrettait ainsi qu’« en dépit des instructions permanentes données par mes prédécesseurs, les exposés des motifs des projets de loi et les rapports de présentation des décrets se bornent le plus souvent à un résumé des objectifs généraux poursuivis et à une paraphrase plus ou moins développée des dispositions contenues dans le corps du texte » et demandait qu’un « document distinct annexé à l’exposé des motifs ou au rapport de présentation [comporte] une analyse précise des avantages attendus et des multiples incidences du texte »1475. On voit bien ici la logique qui veut que la loi soit purgée de ses défauts par un document annexé mais extérieur à elle, censé justement prévoir à l’avance ses effets : la loi devient alors « réflexive »1476. Une première facette de l’externalisation est ici bien visible : dans une perspective purement formelle, il devient nécessaire de « vider la loi de son venin » par des techniques nouvelles. « Mieux légiférer » suppose alors d’accompagner la loi de documents qui en amont d’elle (au contraire de l’évaluation) sont à même de garantir sa qualité ou plus précisément son effectivité. « Etudes d’impacts » et autres « rapports annexés » viendront alors appuyer la loi qui ne peut visiblement plus par elle seule s’imposer sans créer des « effets pervers ». Ces instruments n’emprunteront toutefois pas sa nature juridique : l’accessoire ne suit pas ici son principal1477, même si une obligation de procéder à une étude d’impact pour tout projet de loi a récemment été introduite par une loi organique1478 et que l’étude d’impact est parfois perçue comme « une contrainte forte de la qualité du droit »1479.

  • 1480 G. CORNU, « L’apport des réformes récentes du Code civil à la théorie générale du droit civil », P (...)
  • 1481 J. CARBONNIER, Flexible droit : pour une sociologie du droit sans rigueur, Paris, L.G.D.J., 10ème (...)

71D’ailleurs, et ceci concerne d’avantage nos propos, la circulaire précitée semblait remettre en cause l’opportunité même d’une intervention législative, en indiquant qu’« il est nécessaire en second lieu d’apporter la démonstration que le ou les objectifs visés ne peuvent pas être atteints par d’autres voies que l’édiction de nouvelles normes juridiques ». A contrario, d’autres moyens d’actions sont ainsi considérés comme mieux adaptés à la fin souhaitée. Une autre forme de l’externalisation supposerait donc ici l’intervention supplétive d’instruments nouveaux, plus informels, confirmant le pressentiment du Doyen CORNU qui énonçait que « pour rester fidèle [à la loi] il faut la dépasser »1480. Le Doyen CARBONNIER, lui aussi, entendait voir dans le « non-droit » une solution de remplacement adaptée afin de combattre l’inflation législative : « ce serait déjà un beau résultat si nos hommes de gouvernement consentaient à prendre conseil de quelques maximes, inspirées de l’hypothèse et pourtant raisonnables, telles que Ne légiférez qu’en tremblant, ou bien Entre deux solutions, préférez toujours celle qui exige le moins de droit et laisse le plus aux mœurs ou à la morale »1481.

  • 1482 Liant directement cet objectif à la pratique de l’étude d’impact ? J.-B. POULLE note en effet que (...)
  • 1483 Circulaire du 25 mai 1988 relative à la méthode de travail du gouvernement, J.O.R.F. du 27 mai 198 (...)
  • 1484 Circulaire du 26 août 2003 relative à la maîtrise de l’inflation normative et l’amélioration de la (...)
  • 1485 Voir : N. MOLFESSIS, « Simplification du droit et déclin de la loi », R.T.D.Civ. 2004, p. 155. « V (...)
  • 1486 B. LASSERRE, Pour une meilleure qualité de la réglementation – Rapport au Premier Ministre, Paris, (...)
  • 1487 Le conseil relève que « l’étude d’options de quelques pages, réalisée par le ministère à l’origine (...)

72« Mieux légiférer » supposerait donc plus simplement... de ne pas légiférer du tout, au sein notamment d’une recherche d’« efficience économique »1482. C’est d’ailleurs ce que proposait déjà M. ROCARD dans une circulaire du 25 mai 19881483 en demandant « de vérifier, avant de préparer une nouvelle norme juridique, que le problème ne peut pas être résolu par d’autres voies : actions d’information ou de persuasion, négociation avec les partenaires sociaux, conventions, meilleure organisation de vos services ». Dans ce cadre, la soft law constitue alors un moyen privilégié participant à la qualité de la réglementation. D’ailleurs, une circulaire du 26 août 2003 confirme cette analyse en demandant aux ministres de « se doter d’une charte de la qualité de la réglementation, qui rassemblera l’ensemble des mesures prises au sein de [leur] département »1484, même si bien entendu on relèvera volontiers les doutes quant à sa portée obligatoire1485. Les tentatives avortées d’intégrer la pratique de l’« étude d’option », qui consiste en une présentation jointe à l’étude d’impact de toutes les alternatives possibles afin de réaliser l’objectif poursuivi, soulignent que les instruments de remplacement à la réglementation sont de plus en plus souhaités, comme le suggérait le Rapport B. LASSERRE1486, ou le Rapport public du Conseil d’État de 20061487.

  • 1488 F. PERALDI-LENEUF, « L’évolution des lois techniciennes en droit communautaire : rapport entre tec (...)
  • 1489 D. MANDELKERN, Rapport du Groupe de travail interministériel sur la qualité de la réglementation, (...)

73Enfin, un troisième aspect de la qualité par l’externalisation est concrétisée par une délégation organique visant à lutter contre l’inflation normative : la production législative et réglementaire sera alors réduite à une simple fonction de contrôle et de surveillance, lorsque l’« initiative privée non normative »1488 et l’« autorégulation » seront favorisées. Le Rapport MANDELKERN sur la simplification du droit illustre bien cette dernière hypothèse d’externalisation : une solution à la dégradation de la qualité des normes se trouverait ainsi dans les alternatives à la réglementation qui consistent de fait à « rechercher un résultat déterminé sans l’édiction d’aucune norme par l’autorité publique »1489. Dans ce cadre, la soft law « privée » trouve toute sa justification et sa légitimité.

B - Un outil limité dans la recherche de la qualité par l’effectivité des normes juridiques

  • 1490 Selon l’expression employée par le rapport public du Conseil d’État, Sécurité juridique et complex (...)

74L’instrumentalisation du droit a sans doute l’effet pervers de le voir se modifier à la moindre « revendication itérative »1490 des citoyens, ce qui a pour conséquence1490 l’inflation normative tant décriée. Ainsi, les proliférations « non normatives » sont considérées comme beaucoup plus tolérables pour l’ordre juridique que la profusion et l’intempérance à strictement parler normative.

  • 1491 Sur le point, voir infra, présent Chapitre, spéc. p. 506 et s.

75La loi bavarde ? Qu’on laisse la soft law palabrer ! Ceci sera d’autant plus vrai qu’elle rendra la norme juridique d’autant plus acceptée et compréhensible : la soft law, nous l’avons dit, met en œuvre une adaptation du droit au fait par l’interprétation de celui-ci. L’existence de véritables lacunes dans l’ordre juridique étant une hypothèse d’école, les réglementations existantes seront parfaitement suffisantes pour servir de fondement à une recommandation. Nul besoin en effet d’adopter de nouvelles réglementations quand le « stock » de ces dernières est déjà considéré comme une contrainte pour les justiciables et les opérateurs économiques : nécessité n’est plus censée faire loi. Les « stratégies d’évitement » du droit se fondent parfois alors paradoxalement sur le souci de le protéger : la soft law, en tant qu’acte informel, peut se permettre de déclamer ou de divaguer dans un certain flou, ce sera autant d’énoncés à la normativité incertaine en moins dans la loi1491.

  • 1492 Voir notamment : Ph. RAIMBAULT, Recherche sur la sécurité juridique en droit administratif françai (...)
  • 1493 A. LOUVARIS, « Lois techniciennes et droit à un procès équitable : le cas des lois de régulation é (...)

76L’outil de concrétisation offert par la soft law incarnerait alors ici une certaine sécurité juridique en ce qu’il facilite le « droit à l’ajustement temporel du droit aux faits »1492. La mutabilité ne serait plus tant assurée par un changement de réglementation, mais plus simplement par un changement d’interprétation de cette dernière. Dans cette logique, « le principe de sécurité juridique joue en faveur de la reconnaissance aux autorités de régulation d’un pouvoir paranormatif de création d’une soft law en vue de concilier la nécessaire adaptation constante de leur doctrine d’action avec la prévisibilité tout aussi nécessaire de leur attitude, notamment répressive, pour les régulés »1493.

  • 1494 L. CALANDRI, Recherche sur la notion de régulation en droit administratif français, Paris, L.G.D.J (...)
  • 1495 Ibid., p. 496.
  • 1496 Voir supra, Partie I, Titre II, Chap. II, spéc. p. 232 et s.
  • 1497 C’est du reste ce que constate P. SABLIERE concernant les « documents référents » : « il s’agit so (...)

77Par conséquent, on a pu relever que la finalité de l’activité de régulation était d’« assurer la clarté et l’intelligibilité des normes juridiques complexes »1494, dans le sens ou elle « participe de l’émergence d’un nouvel impératif de l’État qui n’est plus seulement d’assurer le respect de la légalité mais aussi celui de permettre l’efficacité du droit [...] Ce constat conduit donc à remettre en cause l’opposition, fréquente, que la doctrine alimente entre la fonction de régulation et la sécurité juridique »1495. Si nous ne nions pas que la soft law participe d’une certaine effectivité de la règle (nous l’avons nous-mêmes précédemment relevé1496), il convient d’être un peu plus prudent sur sa capacité à assurer la sécurité juridique, tout du moins dans son acception de clarté et d’intelligibilité de la norme. En effet, la technique recommandatoire apparaît de nouveau ici extrêmement ambivalente : conçue et voulue par l’ordre juridique afin de proposer des interprétations techniques et qualifiées du droit, et le rendant de fait plus concret et opératoire, cette dernière nous semble pourtant parfois elle-même une source de complexité. Nous l’avons dit, la multiplication des strates normatives (qu’elles soient juridiques ou non juridiques) n’est pas assurément un gage de « compréhensibilité », mais aussi et surtout, comment conclure à l’intelligibilité de l’acte recommandatoire quand ce dernier contient des énoncés qui sont précisément ceux qui sont combattus par cet objectif à valeur constitutionnelle1497 ? Instrument « mou » à contenu « mou », l’acte recommandatoire va certes interpréter telle ou telle partie de l’ordonnancement juridique, mais quelle sera l’avancée pour la sécurité juridique si l’interprétation se relève aussi floue sur le modèle de comportement et surtout sur son caractère obligatoire ? Quel progrès d’externaliser à l’envie la production normative si elle se surajoute à la réglementation classique ? Dès lors, il nous semble que si l’objectif de sécurité juridique est visé par l’effectivité du droit recherché par la création d’autorités administratives indépendantes, cette recherche a pour le moins été quelque peu dévoyée par ces dernières qui ont poussé le mimétisme institutionnel jusqu’à commettre les mêmes intempérances normatives que l’État.

  • 1498 CONSEIL D’ÉTAT, Sécurité juridique et complexité du droit, op. cit., p. 249.
  • 1499 Ibidem.

78Ce sont là des apories que de Rapport public du Conseil d’État de 2006 n’avait pas manqué de relever à propos de l’activité des A.A.I. : « leur nombre, l’hétérogénéité de leurs statuts, et le caractère parfois difficilement accessible des règles qu’elles édictent ou qu’elles appliquent, peuvent constituer un facteur de complexité, voire d’obscurité du droit ». Néanmoins, le Rapport énonçait que « ces autorités présentent cependant l’avantage d’une réactivité plus rapide aux évolutions internationales et techniques, doublée en général d’une meilleure écoute des milieux professionnels »1498. Nuance de la nuance, le Conseil d’État tempérait enfin : « cette multiplication des sources du droit et des auteurs de la norme applicable crée des situations juridiques de plus en plus complexes, pour lesquelles le juge doit non seulement appliquer la législation nationale, mais encore la combiner avec les textes d’origine communautaire ou internationale et les régulations provenant des autorités administratives indépendantes compétentes »1499.

79Aussi, il nous semble que la soft law ne pourra réellement participer à l’amélioration de la sécurité juridique qu’à la condition qu’elle s’intègre dans un effort de lisibilité du droit et de sa réduction. Partant, la technique recommandatoire retrouve un intérêt plus certain lorsqu’elle vise à améliorer la prévisibilité du droit par une convergence des réglementations et à l’intelligibilité quand elle se traduit par un souci de rassembler plusieurs règles éparpillées au sein de l’ordre juridique.

§2. La soft law, un palliatif à l’inadaptation des normes juridiques

  • 1500 Ce concept, développé par M. DELMAS-MARTY permet de dépasser les délicates distinctions opérées en (...)

80L’inadaptation de la règle de droit est plus fortement présupposée lorsque l’Etat ne peut pas imposer une réglementation. A ce titre, la souplesse de la technique recommandatoire retrouve une pertinence dans le cadre de la protection de la sécurité juridique. En effet, l’application volontaire des normes recommandées est un gage, dans les hypothèses de reprise par l’ordre juridique et d’« intégration normative »1500, d’unification et de prévisibilité (A). Plus loin, l’effort de rassemblement des textes épars, et plus généralement de simplification du droit, peut aussi se concrétiser par le recours à des instruments informels et non obligatoires : dans le cadre de la révision générale des politiques publiques, le « droit souple » permet de « codifier » des normes éclatées au sein de l’ordre juridique, participant à leur accessibilité et à leur intelligibilité (B).

A - L’unification et la prévisibilité des normes par leur application volontaire

  • 1501 Voir supra, Partie I, Titre I, Chap. II, p. 164.
  • 1502 M. DELMAS-MARTY, Pour un droit commun, Paris, Seuil, coll. La libraire du XXe siècle, 1994, 305 p.
  • 1503 Voir : M. DELMAS-MARTY, Le flou du droit : du droit pénal aux droits de l’homme, Paris, PU.F., 200 (...)
  • 1504 M. DELMAS-MARTY, Pour un droit commun, op. cit., p. 267.
  • 1505 En droit de l’Union européenne, la « convergence » est par exemple le fruit d’un cumul d’instrumen (...)
  • 1506 Ph. RAIMBAULT, Recherche sur la sécurité juridique en droit administratif français, op. cit., p. 4 (...)

81L’utilisation de la soft law comme instrument non contraignant, nous l’avons vu, permet dans un premier temps d’assurer un consensus sur la norme recommandée1501. Dans ce cadre, elle permet d’aboutir à certaine sécurité juridique : la norme sera d’autant plus prévisible qu’elle aura été voulue, voire désirée par son destinataire. L’exemple fourni par la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne est à ce titre intéressant : avant son intégration, n’avait-elle pas précisément pour fonction essentielle de tenter de rapprocher les réglementations nationales ? La matière des droits de l’Homme fournit en effet l’exemple de ces tentatives visant à faire émerger un « droit commun »1502 face au désordre des systèmes juridiques nationaux. Bien sûr, les méthodes ici visées consistent avant tout en l’utilisation de principes généraux, de standards flous1503 et de marges nationales d’appréciation, la nature auto-légitimante d’une telle invocation garantissant une certaine effectivité. Il nous semble toutefois que l’acte de soft law, lorsqu’il met justement en œuvre de telles méthodes, devient l’instrument qui sera de prime abord privilégié en l’absence de consensus des États : à cet égard, « l’intérêt de combiner conformité et compatibilité pour s’efforcer d’organiser la diversité des systèmes sans imposer l’impossible unité, car la recherche d’un ordre planétaire unifié risquerait d’aboutir à un ordre totalitaire, imposant l’hégémonie d’une culture, d’un État ou d’une région sur les autres »1504. Justement, en refusant d’imposer de telles visions, la soft law se contente d’inciter ses destinataires et œuvre pour une convergence et une harmonisation des droits. Certes, l’intérêt n’est pas tant ici de démontrer qu’elle est la seule capable d’arriver à une telle convergence1505, mais bien qu’elle est un complément utile à l’émergence de la sécurité juridique. Dès lors, on a pu noter que ce « projet théorique visant à construire un droit commun » participait à l’accès au droit, à la cohérence et à l’unité des normes1506. Pour reprendre l’exemple de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, la recherche d’une adhésion générale des États membres sera passée par une étape nécessaire d’influence et de persuasion, qui est un gage de la prévisibilité de l’adoption future d’une règle contraignante (i.e. son intégration postérieure au T.U.E.).

  • 1507 S. de la ROSA, La méthode ouverte de coordination dans le système juridique communautaire, Bruxell (...)
  • 1508 F. PERALDI-LENEUF, « L’évolution des lois techniciennes en droit communautaire : rapport entre tec (...)
  • 1509 F. PERALDI-LENEUF explique ainsi qu’« elle se distingue de l’auto-régulation en ce qu’elle n’est p (...)
  • 1510 Voir : J. GOETSCHY, « L’apport de la méthode ouverte de coordination à l’intégration européenne. D (...)
  • 1511 A. ILIOPOULOU, « La méthode ouverte de coordination : un nouveau mode de gouvernance dans l’Union (...)
  • 1512 S. de la ROSA, La méthode ouverte de coordination dans le système juridique communautaire, op. cit (...)

82De la même manière, l’unification du droit des États membres passe par une étape consentie dans les matières où l’Union ne dispose pas de compétence. La méthode ouverte de coordination, initiée par le Conseil européen de Lisbonne du 24 mars 2000, crée ainsi un cadre permettant la « définition de lignes directrices et d’objectifs par le Conseil européen, l’établissement d’indicateurs qualitatifs et quantitatifs afin de comparer les meilleures pratiques, la traduction des lignes directrices en politiques nationales dont les États rendent compte dans des plans nationaux d’action, l’évaluation collective pour que chacun puisse tirer les enseignements du processus »1507. Plus loin, il s’agit là aussi d’améliorer la qualité de la réglementation par l’externalisation, la « contrepartie institutionnelle à l’élaboration de textes législatifs au “contenu essentiel” [étant] le renforcement de la présence d’acteurs tiers dans le processus de réglementation »1508. Aussi voit-on bien l’intérêt du recours à une telle méthode qui dépasse la simple « autorégulation »1509 : encadrée par la commission européenne, elle constitue un pis-aller dans des domaines où la réglementation ne peut intervenir. Ainsi, elle contribue à pallier un éventuel désordre normatif dans certaines matières politiquement sensibles. On pourra certes arguer du caractère limité du bilan de cette méthode1510, mais cette nouvelle forme de « gouvernance »1511 traduit néanmoins « l’inflexion du pouvoir normatif communautaire », qui appelle une « conception renouvelée de la légitimation de l’action communautaire »1512 qui ne peut se passer de l’intégration des groupes et plus généralement de la société civile dans les processus décisionnels.

83Cette participation des acteurs à l’élaboration de la norme se trouve aussi en droit interne, lorsque certaines recommandations de bonne pratique s’établissent selon une méthode qui fait du consensus un préalable nécessaire : c’est bien la qualité du contenu de la norme qui est recherchée, et au-delà de son effectivité, la sécurité juridique naît de la volonté des destinataires d’harmoniser certaines pratiques. L’unification de ces dernières étant alors assurée, et la prévisibilité d’autant améliorée que le modèle de comportement sera souhaité et non imposé d’« en haut ». Plus généralement, l’association des opérateurs au sein de l’activité normative des A.A.I. est censée représenter un tel état de fait. Pourtant, nous l’avons souligné, la recherche d’effectivité par consensus peut se trouver dévoyée lorsque la masse des recommandations devient critique. Aussi, l’ambivalence de la régulation vis à vis de la sécurité juridique est-elle maintenue : l’objectif d’effectivité assurée par le droit souple de ces autorités est certes un gage de l’harmonisation des comportements, mais elle est aussi un risque tendant à la complexité du droit.

84Justement, il nous semble que l’instrument de soft law permet, de manière plus probante, de pallier les éventuels inconvénients d’une telle complexité due à la multiplication des strates normatives. Lorsqu’elle est utilisée par les autorités administratives classiques, la soft law permet de compiler un certain nombre de normes diverses fragmentées au sein de l’ordre juridique.

B - L’intelligibilité et la lisibilité des normes par leur « codification » souple

  • 1513 B. OPPETIT, Essai sur la codification, Paris, PUF, 1998, spéc. p. 17 ets ; R. DRAGO « La codificat (...)
  • 1514 Le Conseil d’État relevait en effet dès 1990 que « l’effort constant pour l’élaboration d’un corps (...)
  • 1515 Elle fait en effet figure de « troisième génération de la codification », F. MELLERAY, « Le droit (...)
  • 1516 P. DEUMIER, « Les qualités de la loi », R.T.D.Civ. 2005, p. 93.

85Dans la recherche visant à satisfaire un objectif de qualité de la réglementation de plus en plus prégnant, une autre voie se présente aux autorités normatives, celle de sa simplification et de sa codification. Aussi présente-t-on souvent cette dernière comme un avatar de la dérèglementation, qui permet de combattre l’intempérance normative et la complexité du droit1513 et de réellement accéder à l’accessibilité des règles1514. La codification à droit constant par la voie des ordonnances de l’article 38 de la Constitution, méthode actuellement privilégiée pour y parvenir1515, traduit de fait la volonté d’arriver à la « qualité » et à la simplification par une méthode différente du processus législatif classique. L’idée est bien entendu ici de ne pas aboutir à une surabondance des textes législatifs visant précisément à les simplifier... Pour autant, on a pu justement noter que cette méthode était irrémédiablement frappée des mêmes « vices » de complexité et d’intempérance : en voulant simplifier le droit, ces ordonnances participeraient elles-mêmes à la complexité de sorte que le remède est aussi la cause de l’insécurité juridique ! P. DEUMIER note par exemple que « les lois d’habilitation sont à leur tour de plus en plus inaccessibles, mêlant habilitation et réformes, souvent non négligeables, rajeunissement, codification et ratifications, dans un même texte fleuve qui dépasse de plus en plus la seule simplification (...) or, si la piètre qualité des habilitations est pour cette fois encore justifiée par son rôle de remède à la piètre qualité de la loi, une telle dégradation des habilitations pourrait mener le Conseil à renouer avec son ancienne sévérité dans le contrôle des lois d’habilitation »1516.

  • 1517 C.C., 16 décembre 1999, Loi portant habilitation du gouvernement à procéder, par ordonnances, à l’ (...)
  • 1518 Le Conseil relève en effet « qu’en l’espèce, le Gouvernement a apporté au Parlement les précisions (...)
  • 1519 N. MOLFESSIS, « Combattre l’insécurité juridique ou la lutte su système juridique contre lui-même  (...)
  • 1520 Le Conseil d’État regrette ainsi la systématicité d’une telle technique : « le recours à la procéd (...)
  • 1521 N. MOLFESSIS, « Les illusions de la codification à droit constant et la sécurité juridique », R.T. (...)

86Pourtant, l’objectif de clarté et d’intelligibilité de la loi posé dans la décision du Conseil constitutionnel de 19991517 avait permis de justifier l’intervention de telles ordonnances, et non à contester leur constitutionnalité : l’évitement de l’encombrement de l’ordre du jour parlementaire servant de fondement à l’intervention de la loi d’habilitation1518. Ceci montre bien que la volonté de protéger la loi par un instrument extérieur à elle (tout du moins avant que ces ordonnances soient ratifiées) et par une technique considérée comme plus rapide et efficace, peut se faire au détriment de la qualité d’une autre forme de loi, en l’occurrence la loi d’habilitation. Ainsi, les auteurs ont pu relever le paradoxe qui veut que l’on évite à la loi certains écueils par l’utilisation de méthodes qui vont, à terme, relever des mêmes carences : « Les ordonnances censées simplifier le droit tout en évitant l’encombrement du Parlement, sont ainsi devenues à leur tour une source d’inflation normative au point que leur débit est désormais supérieur à celui du Parlement. Alors qu’elles avaient reçu l’onction suprême, parce qu’elles apparaissaient comme un moyen de parvenir à l’objectif constitutionnel d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi, le président du Conseil constitutionnel lui-même s’est récemment demandé si “le remède n’est pas pire que le mal” ! »1519. Partant, la sécurité juridique devient ici un objectif déterminant qui va justifier un véritable contournement du législateur1520 : la fin justifie ici l’intervention d’un moyen à la légitimité douteuse, et on a pu alors rappeler à juste titre que « dans un système juridique évolué, la sécurité juridique, qu’il faut effectivement appeler de ses vœux, n’est pas un instrument de concentration du pouvoir de légiférer entre les mains d’une institution bureaucratique »1521.

  • 1522 F. MELLERAY, « Le droit administratif doit-il redevenir jurisprudentiel ? Remarques sur le déclin (...)

87Plus loin, c’est la lisibilité même de la codification qui a pu être remise en cause dès l’origine, certains auteurs rappelant que « Portalis déjà relativisait les mérites du code en posant une question élémentaire et pourtant trop négligée : “le code même le plus simple serait-il à la portée de toutes les classes de la société ?” »1522. Face à tant de critiques, on pourrait se demander en quoi l’outil de soft law serait à même de constituer une véritable avancée dans la simplification du droit. Pourtant, il constitue selon nous l’aboutissement du processus visant à assurer la qualité des normes juridiques par le recours à l’externalisation : de par leur nature non obligatoire, les vices pouvant s’attacher à ces instruments souples pourront bien dépasser le seuil de tolérance qui est propre à la qualité des actes juridiques. Par conséquent, il n’est plus nécessaire de s’épancher sur leur dégradation éventuelle puisqu’ils ne sont précisément pas conçus au regard de certaines qualités. Si les lois d’habilitations à simplifier le droit ont pu en effet perdre de leur intelligibilité en cherchant à assurer celle de la loi, le recours à des instruments le plus souvent dénommés « chartes » devient nécessaire dans la mesure où leur qualité n’est pas elle recherchée par l’ordre juridique. L’externalisation est alors totale en ce qu’elle se manifeste à l’appui d’instruments non formellement reconnus par ce dernier.

  • 1523 Sur ce point, voir supra, Partie I, Titre II, Chap. II, spéc. p. 255.
  • 1524 Concernant les développements récents sur la R.G.P.P., voir : La révision générale des politiques (...)
  • 1525 G. KOUBI, « La notion de “charte” : fragilisation de la règle de droit ? », in J. CLAM et G. MARTI (...)

88Plus loin, l’obscurité de certains codes tranche avec la lisibilité et la simplicité de certaines Chartes qui rappellent la réglementation. Nous avions pu en effet relever que la soft law avait ici pour principale fonction d’assurer une re-production pédagogique des normes juridiques1523. Instrument participant à la révision générale des politiques publiques1524, et plus généralement à la réforme de l’État, la « charte » correspond alors à la fois à une amélioration des relations entre l’administration et les usagers et de la lisibilité du droit (i.e. à une certaine forme de sécurité juridique). Aussi, si l’on a parfois constaté la « fragilisation de la règle de droit » qu’elle provoque, on relève dans le même mouvement que « l’intérêt de la notion de charte serait alors de repenser la contradiction entre le temps de la déréglementation et le temps de l’autorégulation ; d’une part, la notion de charte exprime la recherche d’un traitement normateur plus que juridique des dysfonctions issues de l’inflation textuelle ; d’autre part, elle manifeste le souci dogmatique d’une remise en ordre du rapport entre les textes juridiques et des normes sociales, notamment dans la configuration d’une distinction entre droit officiel et droit officieux »1525.

  • 1526 Ph. RAIMBAULT, Recherche sur la sécurité juridique en droit administratif français, op. cit., spéc (...)
  • 1527 http: //www.boutique-certification.afnor.org/certification/label-marianne
  • 1528 Circulaires du 2 mars 2004 relatives à la Charte de l’accueil des usagers, J.O.R.F. du 3 mars 2004 (...)
  • 1529 Voir notamment certains rapports sur le sujet : Y. CANNAC La qualité des services publics, Paris, (...)

89Lorsqu’elle rassemble des réglementations éparses et qu’elle contribue à améliorer la lisibilité des droits des usagers du service public, il nous semble que la soft law contribue à faire émerger une certaine sécurité juridique pour ces derniers qui seront à même de mieux revendiquer leurs droits. N’a-t-on pas d’ailleurs relevé que la sécurité juridique était « une source d’une subjectivisation du droit »1526 ? La « Charte Marianne », depuis peu remplacée et garantie par un « label Marianne » certifié par des organismes indépendants (tel que l’A.F.N.O.R.1527) est en effet présentée comme un outil visant à la simplification du droit, et des relations entre l’administration et les usagers1528 : la qualité du droit revient ici à la qualité du service public1529, et la lisibilité des droits contribue à la lisibilité du droit et à sa connaissance. L’affichage ainsi opéré par ces chartes est donc propre à assurer une accessibilité totale du droit, là où une simple circulaire en serait restée au stade du « droit souterrain », bien peu ouvert aux usagers des services publics correspondants.

90Il s’agit donc là d’un intérêt non négligeable offert par la technique recommandatoire dans la recherche des objectifs d’intelligibilité et d’accessibilité de la norme. Cette approche qui privilégie l’alternative à la réglementation, lorsqu’elle devient surabondante ou obscure, a ainsi été récemment consacrée par le constituant lui-même.

Section seconde. UNE ALTERNATIVE CONSACREE DANS LA PROTECTION DE LA LOI

91La réaction de l’ordre juridique face à ses propres errements, est donc d’abord passée par une dénonciation, celle de l’inintelligibilité des normes législatives, puis, nous allons voir qu’une étape supérieure a été franchie dans la censure des énoncés manifestement non normatifs par le Conseil Constitutionnel. Cette première réaction en forme de dénonciation revient ainsi à la protection d’une conception matérielle de la loi (Paragraphe premier). Une seconde réaction de l’ordre juridique est alors intervenue de manière corrélative de la part du constituant : la réintroduction de résolutions parlementaires dans la Constitution est en effet conçue comme un moyen permettant à la loi de se vider de ce « venin ». On a donc encore une fois ici recours à un instrument extérieur à la loi qui va lui servir de paratonnerre afin de s’éviter les foudres du Conseil constitutionnel. L’alternative visant à la sécurité juridique est alors en ce cas envisagée de manière positive et non plus simplement en forme de dénonciation : c’est bien la spécificité de l’instrument de soft law qui est ici consacrée (Paragraphe second).

§1. La réaction du Conseil constitutionnel : une protection de la conception matérielle de la loi

  • 1530 L. MILANO, « Contrôle de constitutionnalité et qualité de la loi », R.D.P. 2006, no 3, p. 637.

92Il convient de rappeler ici la jurisprudence du Conseil constitutionnel afférente à la normativité de la loi. Nous verrons qu’elle n’est qu’un « approfondissement »1530 du contrôle de l’intelligibilité et de l’accessibilité, de sorte que la censure des « neutrons législatifs » vise elle aussi à assurer la sécurité mais plus généralement la qualité de la norme législative (A). En excluant de tels énoncés, mais surtout en ne précisant pas réellement ce qui distingue le normatif du non normatif, le Conseil conduit à penser que la soft law matérielle se doit d’être résiduelle. A ce titre, elle n’est plus guère tolérable par l’ordre juridique que dans certains instruments particuliers, tels que les lois de programmation (B).

A - Une protection de la qualité de la loi par la proclamation de sa normativité

93Cette proclamation de la nécessaire normativité de la loi semble parachever le contrôle du Conseil constitutionnel afin de garantir sa qualité : c’est en effet, dans une perspective chronologique, le degré le plus élevé de contrôle sur ce point (1). Plus loin qu’un simple souci de protection de la sécurité juridique, ce sont certaines considérations liées à la démocratie et à l’État de droit qui sont ici protégées en filigrane (2).

1 - Une prise en compte récente par le Conseil constitutionnel
  • 1531 J.-F. LACHAUME, « Violation de la règle de droit », Répertoire de contentieux administratif Dalloz (...)
  • 1532 C.C., 29 juillet 2004, Loi organique relative à la l’autonomie financière des collectivités locale (...)
  • 1533 Pour une tentative d’explication de cette distinction opérée par le Conseil constitutionnel, voir  (...)
  • 1534 Ibidem.
  • 1535 Voir notamment : C.C., 27 juillet 1982, Loi portant réforme de la planification, no 82-142 D.C. ; (...)

94Dès 2004, le Conseil constitutionnel avait souligné la « raison d’être » et la fonction de toute loi qui est bien de « fabriquer du droit »1531, en considérant « qu’aux termes de l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 : “La loi est l’expression de la volonté générale” ; qu’il résulte de cet article comme de l’ensemble des autres normes de valeur constitutionnelle relatives à l’objet de la loi que, sous réserve de dispositions particulières prévues par la Constitution, la loi a pour vocation d’énoncer des règles et doit par suite être revêtue d’une portée normative »1532. La proclamation de la normativité de la loi se faisait alors encore sous la forme d’un avertissement au législateur face non seulement aux « dispositions dont la portée normative est incertaine », mais aussi au regard des « dispositions dépourvues de toute portée normative »1533. Concernant les premières (celles qui étaient visées en l’espèce), nous l’avons vu, elles sont présentées comme « particulièrement menaçantes pour la sécurité juridique, car, derrière leur apparence de “droit mou”, ou dénoncés incantatoires, elles présentent un “potentiel normatif” qui peut se révéler intense à l’usage mais dont la portée exacte ne sera fixée qu’au gré des multiples décisions administratives ou juridictionnelles prises pour leur application »1534. Dans ce cadre, le principe de clarté de la loi et l’objectif d’intelligibilité de la norme entreront en jeu. Concernant les secondes, il s’agissait plutôt d’une mise en garde à l’égard du législateur. En effet, jusqu’alors, le Conseil constitutionnel se refusait à annuler des dispositions non normatives, au motif justement qu’elles n’emportaient aucun effet de droit1535.

  • 1536 Malgré d’ailleurs l’avertissement du Président du Conseil constitutionnel de l’époque, P. MAZEAUD, (...)
  • 1537 C.C., 21 avril 2005, Loi d’orientation et de programme pour l’avenir de l’école, no 2005-512 D.C. (...)
  • 1538 C. THIBIERGE, « Le droit souple, réflexions sur les textures du droit », R.T.D.Civ. 2003, p. 622.
  • 1539 P. DEUMIER, « Qu’est-ce qu’une loi ? Ce n’est ni un programme politique, ni un règlement », note s (...)

95Cet avertissement n’aura pas toutefois été suivi1536, et le Conseil censurera pour la première fois un an plus tard une disposition législative au motif de son absence de normativité1537. Dans la décision Avenir de l’école, la Conseil semble prendre acte de la « gradation des textures normatives »1538 en traitant les différents articles contestés de la loi de manière différenciée. Ainsi, comme le résume parfaitement P. DEUMIER, trois hypothèses témoignent de la mise en œuvre de trois contrôles différents, de sorte que « l’exigence de normativité de la loi n’est pas d’un bloc mais stratifiée »1539.

  • 1540 Ibidem.
  • 1541 Avant la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008, cet alinéa était rédigé comme suit : « Des (...)
  • 1542 Cons. 12 : « si les engagements qui y figurent ne sont pas revêtus de la portée normative qui s’at (...)
  • 1543 Cons. 14 : « Considérant, en l’espèce, que, dès le dépôt du projet dont est issue la loi déférée s (...)
  • 1544 Cons. 18 & 19.
  • 1545 L’article 7 de la loi qui disposait que « L’objectif de l’école est la réussite de tous les élèves (...)
  • 1546 Cons. 17.
  • 1547 Le considérant 8 n’est ainsi que la reprise exacte de celui posé par la décision no 2004-500 (préc (...)

96D’abord, « certaines dispositions sont dénuées d’effet juridique mais emportent un effet politique en fixant des objectifs à l’action de l’État »1540. En l’espèce, l’article 12 de la loi déférée disposait en effet que « les orientations et les objectifs de la politique nationale en faveur de l’éducation ainsi que les moyens programmés figurant dans le rapport annexé à la présente loi sont approuvés ». Dans ce cas, le Conseil relève que cette disposition, et le rapport auquel elle renvoie, ne relèvent pas de la loi ordinaire (issue de l’article 34C) mais bien des lois de programme à caractère économique et social (issues de l’avant dernier alinéa de l’article 34C1541), de sorte que l’exigence de normativité de la loi ne pouvait ici être utilement invoquée1542 (nous reviendrons plus avant sur ce point). En revanche, la disposition est annulée car la procédure afférente à ces lois particulières (issue de l’article 70C) n’avait pas été respectée1543. Ensuite, l’on retrouve la distinction précédemment opérée entre les dispositions à la normativité incertaine, et celles dénuées de toute portée normative. L’originalité du traitement des premières tient ici à la méthode du Conseil, qui, après avoir classiquement rappelé le principe de clarté de la loi, et l’objectif d’accessibilité et d’intelligibilité de la norme, utilise une réserve d’interprétation. Dès lors, ces dispositions, nonobstant la « généralité des termes qu’elles emploient », et la « portée imprécise »1544 des obligations qu’elles font peser, sont sauvées par le juge constitutionnel, à la lumière des travaux parlementaires qui permettent de dégager a minima une obligation de moyen ou une dis position d’harmonisation pour l’évaluation du contrôle continu. De ce fait, ces dernières ne portent pas atteinte au principe constitutionnel de clarté de la loi. Enfin, le Conseil censure pour la première fois une disposition1545 « manifestement dépourvue de toute portée normative »1546 sur le fondement de l’article 6 de la D.D.H.C et de l’ensemble des dispositions constitutionnelles relatives à l’objet de la loi1547.

  • 1548 P. DEUMIER, « Qu’est-ce qu’une loi ? Ce n’est ni un programme politique, ni un règlement », R.T.D. (...)
  • 1549 Voir supra, Partie I, Titre I, Chap. II, spéc. p. 122 et s.

97Partant, cette décision résume à elle seule l’ensemble des moyens que le Conseil peut mettre en œuvre afin de contrôler la qualité de la loi à l’aune de sa normativité. Cependant, toute pédagogique qu’elle soit sur la nature et le fondement des trois contrôles (vice de procédure, incompétence négative et normativité de la loi), on ne peut que rester perplexe sur leur articulation. En effet, on voit de nouveau que la recherche à tout prix de la sécurité juridique peut paradoxalement aboutir à son contraire, tant on « peut s’interroger sur la frontière qu’il entend tracer entre le principe de clarté, l’objectif d’accessibilité et d’intelligibilité et le principe de normativité : à trop multiplier les exigences qualitatives, la juridiction prend le risque de transposer l’illisible du rang légal au rang constitutionnel »1548. Nous avions en effet déjà pu voir les limites dans l’appréciation contentieuse de la normativité, la logique déontique étant ici manifestement dépassée puisque certains passages censurés contenaient précisément le foncteur « doit »1549. Plus loin, on peut légitimement aussi se demander si la disposition ainsi censurée ne pouvait pas, elle aussi, se rattacher à la catégorie des lois de programme : ne se contentait-elle pas de formuler, certes de manière floue, un objectif adressé aux chefs d’établissements et plus généralement aux pouvoirs publics ? Cette décision marquerait alors avant tout un coup d’arrêt à la pratique « spontanée » (car non prévue par le texte de la Constitution) des lois d’orientation et de programmation : soit en effet elles doivent suivre la procédure de l’article 70C en ce qu’elles relèvent d’une loi de programme, et le législateur pourra prendre alors des libertés dans la rédaction des énoncés, soit elles restent dans le domaine « classique » de la loi et devront s’assurer de leur pleine et entière normativité.

  • 1550 G. GLENARD, « La loi ordinaire. A propos de la décision du Conseil constitutionnel no 2005-512 du (...)
  • 1551 Voir : J.-B. AUBY, « Prescription juridique et production juridique », R.D.P. 1988, p. 673.
  • 1552 V. CHAMPEIL-DESPLATS, « N’est pas normatif qui peut. L’exigence de normativité dans la jurispruden (...)
  • 1553 Disponible dans les annexes de la décision no 2004-500 au titre « absence de normativité et normat (...)
  • 1554 G. GLENARD, « La loi ordinaire. A propos de la décision du Conseil constitutionnel no 2005-512 du (...)
  • 1555 M. VERPEAUX, « Neutrons législatifs et dispositions réglementaires : la remise en ordre imparfaite (...)
  • 1556 C.E., 27 juillet 2005, Région Nord-Pas-de-Calais, no 265001, Rec. p. 689 : « qu’en fixant pour obj (...)

98Dans ce cadre, c’est bien une conception matérielle de la loi qui est ici privilégiée par le juge constitutionnel : la loi, désormais « confinée à la norme »1550, voit son objet considérablement limité à la simple énonciation de « règles », dans un mouvement inverse de celui qui dénotait une diminution de la part de « prescription juridique » au sein de la « production juridique »1551 : dura lex sed lex. A l’ancienne conception formelle, on rajoute en effet une finalité qui dépendra ici de la formulation du contenu de l’acte (du negotium), confirmant que la loi en tant que telle ne s’impose plus du simple fait qu’elle émane des représentants de la nation, mais certainement au prix d’« une confusion entre l’énoncé et la norme, [qui] présuppose que l’existence de celle-ci dépend du contenu de l’énoncé, notamment de sa forme déontique ou de sa connotation »1552. Plus loin, le choix du fondement de cette qualité maintenant essentielle et de la circonscription consécutive de l’objet de la loi est sujet à caution : l’article 6 de la D.D.H.C., formulé de manière descriptive était-il à même de justifier l’annulation d’énoncés qui revêtent justement cette forme ? P. MAZEAU avait en effet demandé un recensement des occurrences du mot « loi » dans le bloc de constitutionnalité et des foncteurs qui lui sont associés et qui déterminent son objet pour conclure, dans un tableau récapitulatif quelque peu iconoclaste1553, que la norme législative se limitait essentiellement à « déterminer », « fixer », « prévoir » ou encore à « décider ». Quel beau rappel implicite à PORTALIS qui écrivait que la loi « permet, ordonne ou interdit » ! Mais quelle belle contradiction revêt alors le raisonnement proposé : pourquoi en effet « les verbes déterminer ou fixer en général imprimeraient nécessairement à la loi une portée normative, alors que le constituant a employé les mêmes mots pour des catégories de lois [i.e. les lois de programme] qui en sont, a priori, dépourvues ? »1554. Aussi constate-t-on généralement chez les auteurs l’opportunité qui a avant tout guidé le juge constitutionnel : alors que d’autres énoncés de la loi contestée pouvaient parfaitement tomber sous le coup d’une censure, la démarche du Conseil constitutionnel aurait principalement guidée par « la volonté de ne pas censurer trop de dispositions et que c’est l’article le plus manifestement non normatif qui a été censuré (...)c’est donc bien de politique jurisprudentielle qu’il s’agit ici »1555 adressée directement au législateur. L’autre aile du Palais-Royal se pliera d’ailleurs quelques semaines plus tard à ce message, le Conseil d’État se refusant le caractère normatif à certaines dispositions législatives qui ne peuvent donc plus être invoquées devant lui1556.

99Ainsi, la démarche adoptée par le Conseil tend à proposer une vision dogmatique de la loi. Cependant, au-delà de la sécurité juridique et de la nécessaire normativité de la norme législative, les sages sont surtout venus protéger certains principes inhérents à tout Etat de droit.

2 - Une protection de principes démocratiques liés à l’État de droit
  • 1557 C.C., 21 avril 2005, Loi d’orientation et de programme pour l’avenir de l’école, no 2005-512 D.C ( (...)
  • 1558 B. MATHIEU, « La normativité de la loi : une exigence démocratique », C.C.C. 2006, no 21, p. 73.
  • 1559 Voir supra, Partie II, Titre I, Chap. II, spéc. p. 425 et s.

100Il semble que la protection de la sécurité juridique n’a été qu’un vecteur pour le Conseil constitutionnel, qui a rappelé une certaine conception de la loi dans l’ensemble de ses décisions relatives à la qualité de la loi. En effet, il est constant que le principe de séparation des pouvoirs issu de l’article 16 de la D.D.H.C. est au fondement des exigences relatives à l’intelligibilité de la norme, afin d’éviter de « reporter sur des autorités administratives ou juridictionnelles le soin de fixer des règles dont la détermination n’a été confiée par la Constitution qu’à la loi »1557. Si le contrôle de l’incompétence négative du législateur est ici appliqué de manière assez classique, encore fallait-il rappeler que des dispositions à la normativité incertaine, au même titre que celles manquant de clarté, ont pour effet de conférer au juge un large pouvoir qui dépasse la simple interprétation. Ce qui vaut pour ces dispositions vaut alors a fortiori pour les dispositions non normatives qui contribuent à faire de la loi une simple « disposition attributive ce compétence » : « reconnaissant le génocide arménien ou souhaitant que tous les élèves réussissent à l’école, la loi habilite le juge à faire produire à ces énoncés des effets normatifs sans le sens et avec l’intensité qu’il jugera le mieux traduire la demande sociale »1558. Dans ce cadre, nos remarques relatives à l’application de la théorie réaliste de l’interprétation à la soft law matérielle1559 trouvent ici un écho retentissant au regard de la séparation des pouvoirs : la représentation nationale cède ici volontairement son pouvoir aux juges, dans une forme de délégation implicite de compétence.

  • 1560 B. MATHIEU, « La normativité de la loi : une exigence démocratique », op. cit., p. 71.
  • 1561 M.-A. FRISON-ROCHE & W. BARANES, « Le principe constitutionnel d’accessibilité et d’intelligibilit (...)
  • 1562 Voir supra, Partie II, Titre I, Chap. I, spéc. p. 347 et s.

101La décision Avenir de l’école marquerait alors une volonté du Conseil de revenir à une conception beaucoup plus classique de l’interprétation juridictionnelle1560 et « révolutionnaire » de la loi. En effet, si cette dernière n’est plus claire, intelligible ou normative, « l’ordre qu’elle donne, la protection qu’elle offre n’ont plus de puissance [de sorte qu’] il n’y a plus à proprement parler ni de loi ni de Constitution »1561. Les dispositions législatives à la normativité incertaine et non normatives participent en outre à ce que la loi ne remplisse plus les fonctions que l’ordre juridique lui attribue. A ce titre, la qualité douteuse de certaines lois instituant des A.A.I. ne fait que confirmer cet état de fait : ne s’étendant pas sur la nature juridique des recommandations qu’il attribue, le législateur confie implicitement au juge le soin de déterminer leurs effets et leur « obligatoireté », en étirant au besoin grandement cette habilitation lorsqu’il décide de leur attribuer un caractère décisoire1562.

102Face à un tel arsenal protégeant la qualité et la puissance de la loi, il convient d’affirmer que la soft law n’y a plus sa place. Si en effet les énoncés manifestement non normatifs n’y participent pas (en ce qu’ils ne recèlent aucun modèle de comportement, nous l’avons dit), ils tracent toutefois une limite « par le bas » de l’échelle de la normativité. Du reste, la volonté du Conseil était avant tout ici de favoriser une certaine conception dogmatique et pure de la loi, ses impuretés devant soit être censurées, soit êtres reversées dans la « sous catégorie » législative (au sens péjoratif du terme) que constitue les lois de programmation.

103Ainsi, la technique recommandatoire doit se reporter sur les lois de programme, redevenues des « lois de programmation » depuis 2008, seule tolérance de l’ordre juridique à une autre forme de normativité, non fondée sur la prescription et la sanction, mais bien sur la recommandation ou l’incitation. Dans ce contrôle de la qualité de la loi placé sous l’égide impérieuse de la sécurité juridique, la soft law matérielle se trouve alors expulsée dans des actes qui gravitent autour de la loi. Force est donc de constater que cette dernière, sous l’impératif de sécurité juridique, devient de plus en plus circonscrite.

B - La nature résiduelle de la soft law matérielle

  • 1563 C.C., 7 juillet 2005, Loi de programme fixant les orientations de la politique énergétique, no 200 (...)
  • 1564 Voir sur ce point, voir : J.-E. SCHOETTL, « La loi de programme fixant les orientations de la poli (...)
  • 1565 Cons. 7.

104La décision Avenir de l’école s’inscrit sans conteste dans le mouvement de qualité de la norme par l’externalisation, mouvement qui traverse tous ces développements. En effet, ce que signifie explicitement le Conseil, c’est que certains énoncés à la « normativité (juridique) incertaine » ou « quasi-nulle » en tant qu’ils fixent des objectifs dénués d’effets purement juridiques doivent se cantonner aux lois de programmation de l’article 34 de la Constitution. Partant, le Conseil réserve à la technique recommandatoire un premier îlot : la normativité d’orientation correspondant bien à ce type de lois. D’ailleurs, la décision Loi de programme fixant les orientations de la politique énergétique confirme la souplesse des lois de programme au regard de l’exigence de normativité1563, même si l’exigence de leur constitutionnalité est maintenue dans le contrôle de leur domaine d’intervention, de l’existence précise d’objectif, et, de manière plus procédurale, de la consultation préalable du C.E.S1564. Aussi, de manière très claire, le Conseil vérifie qu’il s’agissait bien d’une loi de programme, et qu’en ce cas, son défaut de normativité n’était pas à rechercher : « considérant, en second lien, que la catégorie des lois de programme à caractère économique et social est définie, depuis le 1er janvier 2005, par le seul avant-dernier alinéa de l’article 34 de la Constitution ; que les dispositions des articles 1er à 6 de la loi déférée qui fixent des objectifs à l’action de l’État dans le domaine énergétique sont de celles qui peuvent désormais trouver leur place dans cette catégorie ; qu’il s’ensuit que le grief tiré de leur défaut de portée normative ne peut être utilement soulevé à leur encontre »1565.

  • 1566 J.-B. AUBY, « Le recours aux objectifs dans les textes législatifs », R.D.P. 1991, p. 331.
  • 1567 J.-E. SCHOETTL, « La loi de programme fixant les orientations de la politique énergétique devant l (...)
  • 1568 D. de BECHILLON, Qu’est-ce qu’une règle de droit ?, Paris, O. Jacob, 1997, p. 278.
  • 1569 S. GOYARD-FABRE, Les fondements de l’ordre juridique, Paris, P.U.F., coll. L’interrogation philoso (...)
  • 1570 J.-L. BERGEL, « Essai de synthèse sur les formulations d’objectifs dans les textes législatifs », (...)

105Ainsi, le recours aux objectifs dans les textes législatifs1566 est possible, mais au sein d’un instrumentum qui sera à même de les contenir : peu importe dès lors d’examiner leur densité normative. En l’espèce, la majeure partie du titre I de la loi déférée ainsi que le rapport annexé « n’ont pas de portée normative ; que ces dispositions non normatives constituent cependant un catalogue d’objectifs (qualitatifs et quantitatifs) trouvant leur place dans une loi de programme de caractère économique ou social »1567. D’ailleurs, toujours contenu dans un acte législatif (certes particulier) à la « force illocutoire prééminente »1568, ce « droit recommandationnel »1569 pourra toujours « servir de critère de contrôle juridictionnel de l’activité étatique, permettant au juge constitutionnel d’apprécier la conformité des normes techniques aux objectifs des lois qui les édictent, et guider l’interprétation des règles précises établies par le législateur (...) dès qu’elles comportent un degré suffisant de précision et à condition de ne pas se limiter à de simples vœux pieux, les déclarations d’objectifs incluses dans le dispositif de la loi peuvent constituer de véritables normes »1570.

  • 1571 C.E., Ass., 5 mars 1999, Confédération nationale des groupes autonomes de l’enseignement public, n(...)
  • 1572 N. MOLFESSIS, « La distinction du normatif et du non-normatif », R.T.D.Civ. 1999, p. 729.

106Reste alors à déterminer la portée de ces décisions, notamment concernant l’appréciation des rapports annexés à la loi. On sait que le conseil d’État refuse de leur attribuer toute « valeur normative »1571, consacrant une « conception esthétique » de la loi qui « devrait toujours constituer un ensemble de dispositions articulées entre elles, une collection d’articles formant un tout délimité hors duquel la normativité n’existerait pas »1572. Cette ligne de partage est ici d’autant plus forte que le Conseil d’État n’opère aucune appréciation sur le contenu de ces rapports, qui peuvent parfois être rédigés de manière beaucoup plus prescriptive que la loi elle-même : c’est donc une approche essentiellement formelle qui préside à leur exclusion contentieuse.

  • 1573 C.C., 22 août 2002, Loi d’orientation et de programmation pour la sécurité intérieure, no 2002-460 (...)
  • 1574 L. MILANO, « Contrôle de constitutionnalité et qualité de la loi », op. cit., p. 641.

107Le Conseil constitutionnel, avait, lui, en 2002 bien distingué au sein de la loi d’orientation et de programmation pour la sécurité intérieure, les « annexes » qui relèvent en réalité des lois de programme et qui ont la même valeur, des simples « orientations » figurant dans le rapport annexé à la loi, qui « ne relèvent en revanche d’aucune des catégories de textes législatifs prévues par la Constitution et ne sont dès lors pas revêtues de la valeur normative qui s’attache à la loi », le juge constitutionnel tempérant néanmoins cette déclaration de non-normativité en prévoyant « que les mesures législatives ou réglementaires qui, le cas échéant, mettront en œuvre ces orientations pour leur attacher des effets juridiques pourront, selon le cas, faire l’objet de saisines du Conseil constitutionnel ou de recours devant la juridiction administrative »1573. Certains auteurs ont alors prédit, au vu du durcissement du contrôle de la normativité de la loi, que le Conseil allait être sans doute amené à « censurer en bloc les rapports annexés aux lois »1574. Il nous semble plutôt que la parade sera parfois trouvée dans une certaine attractivité de la notion de lois de programme, d’autant que la loi constitutionnelle de 2008 a fait tomber la limitation quant au domaine économique ou social de ces dernières, pour sans doute in fine consacrer l’ancienne pratique des « lois d’orientation ». De la même manière que le Conseil d’État requalifie certaines « recommandations » en décisions administratives, le Conseil constitutionnel a alors jeté les bases d’un pouvoir de requalification de certains rapports en lois de programmation.

  • 1575 J.-P. CAMBY, « La loi et la norme », R.D.P. 2005, p. 832.
  • 1576 Mentionnées à l’article 70 de la Constitution : « Le Conseil économique, social et environnemental (...)
  • 1577 Pour un panel particulièrement complet de ces « lois non normatives » (au sens de normativité juri (...)
  • 1578 B. MATHIEU, La loi, Paris, Dalloz, coll. Connaissance du droit, 2010, 3ème éd., p. 59.
  • 1579 Ibid., p. 60

108Ainsi, la soft law ne pourra plus théoriquement se retrouver dans la loi, mais bien dans des actes particuliers que sont les lois de programmation, qui lui offrent une réelle « soupape de sécurité »1575. D’ailleurs, cette exception à l’exigence de normativité est étendue à d’autres instruments, tels que les lois de plan1576 ou les rapports annexés aux lois de financement de la sécurité sociale1577. En effet, les lois de plan « ne créent pas, à proprement parler de règles »1578 et les lois de programmation représentent « cette catégorie de lois dépourvue d’effets normatifs qui n’engagent pas l’État vis-à-vis des tiers, et ne l’engagent que fort peu vis-à-vis de lui-même »1579. Par conséquent, la technique recommandatoire ainsi externalisée démontre une fois encore le caractère conservateur de la soft law : il ne s’agit plus tant ici pour la doctrine de construire un concept visant à sauvegarder les théories normativistes, mais bien pour le Conseil, sans doute bercé par les mêmes postulats, de protéger la technique législative dans son ensemble. D’un métadiscours conservateur, l’on est donc passé à un discours protecteur et lors de ce glissement, l’objectif de qualité de la loi se sera réalisé à l’aune d’une théorie pure du droit.

109Ainsi, l’externalisation de la soft law matérielle sera dans le même mouvement poussée jusqu’à son paroxysme en l’incluant dans un instrument spécifique. La réintroduction de la technique des résolutions parlementaires est en effet conçue comme permettant d’améliorer la qualité de la loi : partant, la soft law formelle, consacrée par l’ordre juridique, vient soutenir le combat organisée par ce dernier contre... la soft law matérielle insérée dans l’acte législatif.

§2. La réaction du constituant : une consécration de la conception formelle de la soft law

  • 1580 G. GLENARD, « La loi ordinaire. A propos de la décision du Conseil constitutionnel no 2005-512 du (...)

110En protégeant la loi par une délimitation aussi stricte de son objet, le Conseil constitutionnel a adressé un message fort au législateur : la normativité de la loi est placée au rang de qualité essentielle de la loi. Certains ont alors regretté que la sphère politique du Parlement s’en trouve d’autant réduite, et déploré que « les débats parlementaires ne peuvent plus, en corps, prendre officiellement et solennellement position dans un débat qui, pourtant, n’appelle pas l’édiction d’une norme »1580. Par conséquent, le constituant est intervenu afin d’offrir aux parlementaires un instrument nouveau, mais pas vraiment novateur, les propositions de résolution (A). L’idée était de donner plus de pouvoir au Parlement mais aussi de sauvegarder la qualité de la loi par un instrument assimilable à un « fusible » : la soft law matérielle retrouve alors ici un terrain privilégié, de sorte qu’implicitement, on est venu consacrer la spécificité de l’acte de soft law, seul à même de voir son contenu varier dans sa teneur normative : la coïncidence entre la teneur du negotium et la forme de l’instrumentum est de ce fait rendue systématique par cette institutionnalisation de l’acte de soft law (B).

A - La réintroduction des résolutions parlementaires dans la Constitution

  • 1581 Voir notamment : F. BOUDET, « La force juridique des résolutions parlementaires », R.D.P. 1958, p. (...)
  • 1582 C.C., 24 juin 1959, Règlement de l’Assemblée nationale, no 59-2, Rec. p. 58, J.O.R.F. du 3 juillet (...)
  • 1583 Article 1er de la décision no 59-2 : « dans la mesure où de telles propositions tendraient à orien (...)
  • 1584 Article 1er de la décision no 59-2 : « que les articles du règlement de l’Assemblée nationale (... (...)
  • 1585 Article 88-4C : « Selon des modalités fixées par le règlement de chaque assemblée, des résolutions (...)

111La dénomination « résolution » n’est pas nouvelle dans l’histoire constitutionnelle française. Cet instrument cristallisait même toutes les dérives de la IIIème et de la IVème République. Le concevant alors comme une « pratique » du Parlement pouvant participer à déstabiliser l’action du gouvernement1581, le constituant de 1958 avait eu la ferme intention de les encadrer strictement. Le Conseil constitutionnel avait d’ailleurs par deux décisions relatives au règlement intérieur des assemblées1582 considéré que ces résolutions ne pouvaient d’une part avoir pour effet d’orienter ou de contrôler l’action gouvernementale1583 et que leur objet devait d’autre part se limiter à des « mesures » et « décisions » relatives au fonctionnement interne desdites assemblées1584. Dès lors, contrairement à la catégorie « fourre-tout » des résolutions sous les Républiques précédentes, les résolutions étaient très encadrées quant à leur intervention, bien distinguées de la loi, des procédures d’engagement de la responsabilité du gouvernement et relevant de l’ordre intérieur des assemblées parlementaires. Toutefois, la révision constitutionnelle du 25 juin 1992 avait déjà tempéré cet hermétisme par l’insertion dans l’article 88-4C des résolutions communautaires1585.

  • 1586 Article 34-1C : « Les assemblées peuvent voter des résolutions dans les conditions fixées par la l (...)
  • 1587 G. BERGOUGNOUS, « L’initiative parlementaire entre affirmation d’une fonction tribunicienne et rec (...)
  • 1588 Comité de réflexion et de proposition sur la modernisation et le rééquilibrage des institutions de (...)
  • 1589 C.C., 21 avril 2005, « Loi d’orientation et de programme pour l’avenir de l’école », no 2005-512 D (...)
  • 1590 Introduite par la révision constitutionnelle de 2008 à l’article 18§2C : « Il peut prendre la paro (...)

112Dans ce cadre, l’introduction d’une nouvelle possibilité de prendre des résolutions par la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008, insérée dans un nouvel article 34-1 de la Constitution n’est qu’une demi-nouveauté1586. Toutefois, dès l’origine, il s’agissait de « permettre une expression tribunicienne des assemblées »1587, privées d’un tel mode d’expression par le contrôle gradué de la normativité et de la qualité de la loi du Conseil constitutionnel. Pour autant, il n’était pas question de retomber dans les précédents excès, et l’article 34-1C dispose aussi que « sont irrecevables et ne peuvent être inscrites à l’ordre du jour les propositions de résolution dont le Gouvernement estime que leur adoption ou leur rejet serait de nature à mettre en cause sa responsabilité ou qu’elles contiennent des injonctions à son égard ». On voit bien que la fonction réservée à ces nouvelles propositions de résolutions n’est pas là non plus de suppléer les mécanismes d’engagement de la responsabilité gouvernementale des articles 49C et 50C, et plus loin, c’est leur caractère « non normatif » qui se dessine en filigrane. En effet, l’interdiction des injonctions n’est pas autre chose qu’un refus du ton impératif dans la formulation de ces résolutions. Le comité Balladur était du reste très clair sur ce point en précisant que « les résolutions permettent l’adoption d’un vœu ou l’expression d’une opinion et n’ont pas de portée contraignante à l’égard du gouvernement »1588. A cet égard, l’absence de lien proclamée entre ces résolutions et la fonction de contrôle du gouvernement ne vise pas uniquement à éviter un retour aux excès du parlementarisme passé. On relèvera ici en effet qu’une solution alternative offerte au législateur pour éviter l’occurrence de dispositions législatives non normatives dans les projets de lois était précisément la possibilité pour le gouvernement d’utiliser la déclaration de politique générale du dernier alinéa de l’article 49C, ce que n’a pas manqué de relever le Conseil constitutionnel dans sa décision Avenir de l’école1589. Face à l’innovation introduite par les propositions de résolutions, il n’est pas donc étonnant que la possibilité nouvelle pour le Président de la République de faire une déclaration devant le Congrès1590 soit considérée comme une contrepartie de ce nouveau pouvoir donné aux assemblées.

  • 1591 Loi organique no 2009-403 du 15 avril 2009 relative à l’application des articles 34-1, 39 et 44 de (...)
  • 1592 Sur la procédure d’adoption des résolutions de l’article 34-1C, voir l’article 136 du Règlement de (...)
  • 1593 S. NIQUEGE, « Les résolutions parlementaires de l’article 34-1 de la Constitution », op. cit., p.  (...)
  • 1594 Ibid., p. 874.
  • 1595 Sur ce point, voir supra, Partie I, Titre II, Chap. II, spéc. p. 281 et s.

113Ensuite, l’objet de ces résolutions n’est pas non plus de devenir un nouvel acte législatif : l’article 6 de la loi organique no 2009-403 du 15 avril 20091591 prévoit en effet qu’elles « sont examinées et votées en séance » (ce qui évite donc toute discussion en commission) et surtout qu’« elles ne peuvent faire l’objet d’aucun amendement ». La procédure qui entoure ces propositions de résolution montre qu’elles ne s’assimilent pas non plus à la loi au niveau formel1592. Partant, on constate qu’elles sont « définies par opposition aux caractéristiques de la loi »1593, dans la mesure où elles ne participent pas à la normativité juridique stricto sensu et où leur forme ne correspond en rien à une loi au sens de l’article 34 de la Constitution. Pourtant ceci ne vient pas contredire leur fonction première qui est justement de protéger l’acte suprême voté par le Parlement : au contraire, ces résolutions manifestent la volonté du constituant d’externaliser certains « vices » désormais considérés comme intolérables. En ce sens, elles deviennent « l’instrument de son plein épanouissement », même si on a pu malicieusement noter qu’il s’agissait là d’une « promotion au rang de “rustine” »1594. La soft law confirme une nouvelle fois son statut d’accessoire du droit1595, et ses fonctions ainsi constitutionnalisées au sein de l’ordre juridique démontrent que seule la soft law dans son acception formelle est considérée comme tolérable.

B - Une consécration de l’acte de soft law au sein de l’ordre juridique

114Cette consécration passe d’abord par une affirmation, celle de la nécessaire coïncidence entre la forme et le fond des actes juridiques. En effet, nous avons vu la gradation successive des mécanismes venant assurer la qualité des normes, et avant tout de celles qui émanent du Parlement. Conçues comme l’aboutissement final de cette lutte, les résolutions de l’article 34-1C apparaissent non seulement comme un outil protecteur de la qualité de la loi, mais aussi comme un des seuls instruments, aux côtés des lois de programmation, à pouvoir contenir des énoncés à la normativité incertaine voire nulle. La réaction combinée du Conseil constitutionnel et du constituant démontre alors que les instrumenta particuliers, mêmes enserrés dans un certain formalisme, sont à même de remplir des fonctions qui seraient considérées comme malvenues dans les actes juridiques classiques. Dès lors, le contenu du negotium doit correspondre absolument avec la forme de l’instrumentum.

  • 1596 Le rapport Balladur de modernisation des institutions justifiait ainsi leur intervention par le fa (...)
  • 1597 Sur ce point, et les possibles effets juridiques que ces lois mémorielles impliquent, voir supra, (...)
  • 1598 Comité de réflexion et de proposition sur la modernisation et le rééquilibrage des institutions de (...)

115De manière plus visible encore, cette constitutionnalisation de l’acte de soft law nous renseigne ensuite sur le caractère nécessaire des fonctions qu’il est à même de remplir. Sous l’impulsion de la protection de la sécurité juridique, ce n’est pas en effet tant la technique recommandatoire qui est combattue en elle-même, mais bien son usage débridé dans des cadres qui ne sont pas les siens. Par conséquent, la soft law relève ici d’une pratique nécessaire qui s’institutionnalise : alors que la mort des les « lois d’orientations » est déclarée, on les remplace immédiatement par des « lois de programmation »1596, et alors que « lois mémorielles » sont amenées à disparaître sous l’effet des jurisprudences du Conseil constitutionnel, le constituant réintroduit des résolutions qui pourront parfaitement remplir cette fonction contestable de détermination de la vérité historique1597. Aussi ce n’est pas tant la technique qui change (tout au plus observe-t-on un formalisme de plus en plus soutenu), que les cadres dans lesquels elle se concrétise. Ainsi, le Rapport Balladur justifiait leur réintroduction par cette double nécessité de combattre les « neutrons législatifs » mais aussi de revaloriser une certaine fonction parlementaire, dans un souci « à la fois d’éviter l’adoption de lois “bavardes” et dénuées de portée normative et de permettre au Parlement d’exercer la fonction “tribunitienne” utile au fonctionnement de toute démocratie »1598.

  • 1599 Sur les fonctions assurées par la soft law, voir supra, Partie I, Titre II, Chap. II, spéc. pp. 23 (...)
  • 1600 A. LEVADE, « Voile intégral : consensus sur une résolution parlementaire », J.C.P. éd. G. 2010, 10 (...)
  • 1601 Résolution de l’Assemblée nationale du 11 mai 2010 sur l’attachement au respect des valeurs républ (...)
  • 1602 Résolution de l’Assemblée nationale du 22 mars 2011 sur l’égalité entre les femmes et les hommes e (...)
  • 1603 Résolution de l’Assemblée nationale du 6 décembre 2011 réaffirmant la position abolitionniste de l (...)

116Toutes les fonctions que nous avions pu précédemment identifier1599 sont ici maintenant validées : les résolutions, en assurant la qualité de la loi, pourront tour à tour la rendre plus effective en venant l’appuyer, contribuer à son application en assurant sa pédagogie et la rendre plus visible et lisible par les citoyens, ou encore la précéder lorsque le vote d’un acte réellement normatif n’est pas assuré. Concernant ce dernier point, on a pu noter que certaines résolutions votées depuis leur réintroduction relèvent d’une « aspiration à une loi »1600, comme en témoigne celle votée à l’unanimité par l’Assemblée nationale le 11 mai 2010 relativement au port du voile intégral1601, qui « estime nécessaire que tous les moyens utiles soient mis en œuvre pour assurer la protection effective des femmes qui subissent des violences ou des pressions, et notamment sont contraintes de porter un voile intégral ». Dans cette optique, la plupart des résolutions s’organisent comme les recommandations des A.A.I., l’exposé des motifs tenant avant tout à un rappel exhaustif de la réglementation sur le sujet concerné, ou à une simple déclamation de certains principes, et le « dispositif » faisant parfois office de simple recommandation d’appliquer ladite réglementation. Par exemple, la résolution adoptée le 22 mars 2011 relative à l’égalité entre les femmes et les hommes, après avoir rappelé l’ensemble des textes constitutionnels, internationaux, européens et législatifs, « souhaite l’application stricte de l’ensemble des lois relatives à l’égalité entre les hommes et les femmes »1602. Partant, les résolutions de l’article 34-1C témoignent de la porosité des fonctions attribuées à la soft law, un simple rappel de la réglementation pouvant parfois tendre vers le souhait que cette dernière évolue, comme en témoigne la très récente proposition de résolution du 6 décembre 2011 relative à l’abolition de la prostitution1603. Cette dernière ne limite pas en effet à rappeler les normes juridiques existantes mais « réaffirme la position abolitionniste de la France, dont l’objectif est, à terme, une société sans prostitution », et ne fait ainsi que préparer (médiatiquement plus que juridiquement d’ailleurs) à une éventuelle proposition de loi sur la question, qui mettrait fin à la tolérance de la puissance publique.

  • 1604 Telle est la dénomination donnée à ces résolutions donnée par l’Assemblée nationale dans son class (...)
  • 1605 J. de CLAUSADE, J.-J. URVOAS & J.-L. WARSMANN, « La qualité de la loi en débat », Constitutions 20 (...)

117Aussi, un tel souhait de voir la législation changer pourra-t-il conduire à un dépassement de leur fonction première, qui est d’assurer une certaine qualité de la loi en la purgeant de ses maux. C’est d’ailleurs ce que craignent certains auteurs lorsqu’ils anticipent les relations qu’entretiendront la loi et ces « petites lois »1604 : « la possibilité aujourd’hui donnée au Parlement d’adopter des résolutions non normatives permet d’éviter les “lois bavardes”, car, après le vote de résolutions, il est fort à craindre que leurs initiateurs plaident certainement pour qu’il leur soit donné plus de force grâce au vote de dispositions législatives. En effet, rien ne permet aujourd’hui de conclure qu’une inquiétude qui se traduirait, dans un premier temps, au travers d’une résolution, ne finirait pas par être inscrite dans la loi, alors même que sa valeur normative serait nulle »1605.

  • 1606 Résolution du 25 mars 2010 incitant le Gouvernement français à remplir les obligations que lui don (...)
  • 1607 Proposition de résolution déposée le 9 septembre 2009 par J.-M. AYRAULT, estimant urgente la mise (...)
  • 1608 Proposition de résolution déposée le 5 avril 2011 instituant une « journée nationale de la laïcité (...)
  • 1609 Article 136 du Règlement de l’Assemblée nationale.

118Ces craintes ne font cependant qu’amplifier la parfaite adéquation entre ces résolutions et la technique recommandatoire telle que nous avons pu l’identifier. Nous avions pu voir en effet dans quelle mesure cette dernière était un outil d’accroissement des compétences de son auteur et il est fort à parier que ce nouvel instrument donné aux mains des parlementaires sera pour eux, et notamment pour ceux de l’opposition un moyen de compenser certains excès de la rationalisation. Certes, le gouvernement pourra toujours soulever l’irrecevabilité de résolutions formulées de manière impérative, mais un bref examen de celles qui ont pu être déposées témoigne encore une fois de la frontière ténue qui sépare l’ordre de la simple invitation. Il est constant que l’immense majorité des propositions de résolutions déposées usent (et abusent) de certains « foncteurs affaiblis » : ces dernières se contenteront de souhaiter, d’inviter, d’estimer urgent ou de rappeler, montrant que leur fonction est bien de recommander. Cependant, nombre d’entre elles dépassent quelque peu cette prudence rédactionnelle en « incitant » le gouvernement à agir dans un sens déterminé1606, ou en dénonçant fermement une inaction de ce dernier dans la mise en œuvre de promesses électorales1607, ou enfin de manière plus directive en « demandant »1608 non au Gouvernement mais aux « pouvoirs publics » ou à la « République française » de réaliser certains souhaits. Pour l’opposition, nul besoin alors de voir une telle résolution votée par l’assemblée, seule la publicité faite à son projet pouvant parfois suffire à mettre en lumière certains comportements, dans la mesure où leur dépôt mais aussi leurs déclarations d’irrecevabilité par le gouvernement font l’objet, tout comme les résolutions adoptées, d’une publication au Journal officiel1609.

  • 1610 Voir en ce sens : M. et D. WAELBROECK, « Les “déclarations communes” en tant qu’instruments d’un a (...)

119Cette émancipation normative n’est pas alors sans rappeler celle qui peut s’attacher aux résolutions de l’Assemblée générale des Nations Unies ou du Parlement européen1610, à ceci près que l’histoire semble s’inverser : comment ne pas voir une régression des compétences du Parlement français lorsque ce type d’instrument relève a priori d’un pis aller permettant de pallier le manque de compétences décisionnelles ? D’ailleurs, la comparaison avec la soft law « internationale » ne s’arrête pas là puisque la détermination de la force normative éventuelle de ces résolutions passera aussi par un examen de leurs conditions d’élaboration au-delà de leur « wording ». En effet, il est constant qu’une résolution votée à l’unanimité, ou appuyée par une autre résolution votée à l’identique par les deux chambres sera un gage d’une autorité supérieure. Le consensus éventuel pouvant présider à leur intervention est déterminant dans l’appréciation de leurs effets, tout comme l’adhésion à une recommandation préside à son effectivité.

120Toutefois en ce cas, l’illégalité, voire l’inconstitutionnalité potentielle de ces résolutions ne seront palliées par aucun contrôle juridictionnel : pires encore que la soft law administrative qui voit certaines recommandations éventuellement intégrées à la légalité lorsqu’elles sont rédigées de manière impérative, les résolutions parlementaires constituent une zone aveugle complète de la légalité et de la constitutionnalité. On peut parfaitement imaginer ainsi qu’une résolution, appuyée par le Gouvernement, puisse venir heurter certains principes, regretter une condamnation de la C.E.D.H. ou un arrêt d’une cour suprême dans certains domaines sensibles, sans que personne ne puisse concrètement la retirer.

121A ce titre, si ce double mouvement d’attraction et de répulsion opéré par l’ordre juridique est une avancée quant au statut de la soft law formelle, et une régression pour la soft law matérielle, elle n’est nécessairement un progrès pour l’État de droit.

***

122L’intégration de la soft law au sein de l’ordre juridique n’est donc pas si perturbatrice qu’on pouvait a priori ici le penser. Mise à l’épreuve par le souci grandissant de protection de la sécurité juridique, la soft law matérielle est en voie de rétrécissement, et cette dernière est alors expulsée dans des instruments particuliers mais qui ne sont plus véritablement spontanés.

123Dès lors, ces développements auront montré une fois encore la porosité qui frappe la ligne de démarcation entre le « droit dur » et le « droit souple ». La technique recommandatoire peut déjà affecter la capacité qu’ont les normes juridiques à assurer une certaine sécurité à leurs destinataires, ce qui démontre que l’intrusion de la soft law dans le système juridique ne se fait pas sans effets sur ce dernier. Dans le même temps, la technique peut aussi assurer aux normes juridiques une certaine qualité : dès lors, l’ordre juridique cherchera à la développer, ce qui nous confirme sa nature conservatrice. Bien loin de porter atteinte au droit, la soft law peut parfaitement être considérée comme un moyen utile et nécessaire à sa conservation. Dans cette optique cependant, elle se doit d’être exorbitante des normes juridiques (au sens littéral du terme, ex-orbita, en dehors de l’ornière), sans quoi elle deviendra un élément de dégradation de leur qualité.

124Toutefois, cette nature ex-orbitans ne doit pas conduire à penser que la soft law est un moyen exorbitant du droit commun, comme les juristes ont l’habitude de le qualifier. Bien au contraire, l’insertion de la technique recommandatoire dans l’ordre juridique participe assez largement d’une mutation de la qualité du droit public.

CONCLUSION DU TITRE SECOND

125Le prisme de la sécurité juridique n’a pas été choisi au hasard dans nos développements. Il a montré en effet sa puissance transformatrice de la soft law. Dans la dialectique des relations qui se nouent entre la technique recommandatoire et l’ordre juridique, le tout récent principe général du droit tend à modifier l’attitude de l’un à l’égard de l’autre.

126D’abord, la normativité non juridique n’est plus vraiment tolérée au sein des actes juridiques les plus classiques. Dans ce cadre, la soft law matérielle est de plus en plus dénoncée, combattue voire censurée par les deux Conseils. Elle apparaît même comme un des fondements principaux de l’intégration grandissante de la sécurité juridique dans notre système normatif. Lorsque l’on vient proclamer un objectif constitutionnel de clarté et d’intelligibilité, ou poser un principe de normativité, c’est bien la soft law qui semble visée en premier lieu. Le recours à l’échelle de normativité, critère finalement bien peu pratique, n’est plus d’un grand secours : le Conseil constitutionnel a démontré que son contrôle relatif à la qualité de la loi était lui aussi susceptible d’être gradué.

127Dès lors, en attachant un type de contrôle à chaque barreau de cette échelle, le Conseil réaffirme explicitement qu’une seule forme de normativité doit être a priori privilégiée par le législateur : celle, pleine et entière, qui ne sera juridique qu’à la réunion d’une certaine clarté, d’une nécessaire intelligibilité, et par dessus tout d’une « obligatoireté » et d’une « sanctionnabilité ». Le normativisme, qui aura décidément traversé l’ensemble de cette étude, vient encore une fois frapper la soft law dans son intervention même au sein de l’ordre juridique.

128Pourtant, la technique recommandatoire retrouve un intérêt lorsqu’elle a pour fonction d’améliorer la qualité des normes. En ce cas, la soft law n’est plus combattue frontalement par l’ordre juridique, elle est même favorisée, consacrée voire souhaitée. En effet, ce n’est plus tant la technique qui est condamnée, mais une certaine forme d’utilisation de cette dernière. Partant, expulsée de la loi, la soft law va retrouver une utilité au sein d’instruments souples qui seront à même de contenir ces énoncés tant décriés. Nous avons donc ici retrouvé certains points développés dans la première partie de notre étude. Loin pourtant de verser dans la redondance, il nous semble que l’approche quasi-chronologique employée dans ces développements finaux a validé l’ensemble de nos postulats. La dualité de la technique recommandatoire, toute relative, est en passe en effet de se réduire sous l’action du Conseil constitutionnel ; la spécificité de l’acte de soft law s’est vue constitutionnellement consacrée, et enfin son caractère d’accessoire utile et nécessaire au droit s’est vu couronné sous l’impulsion de la protection du principe de sécurité juridique.

Notes

1290 Si la « qualité » de la réglementation est en vogue, la réglementation de la « qualité » l’est tout autant, et elle passe d’ailleurs notamment par un droit souple... Voir notamment : V. BORROMEY et J.-M. FURT, « L’évolution de la réglementation de la qualité : une contribution à la théorie du droit souple », L.P.A. 21 juin 2006, no 123, p. 6.

1291 CONSEIL D’ÉTAT, De la sécurité juridique, Paris, La documentation française, E.D.C.E., 1991.

1292 CONSEIL D’ÉTAT, Sécurité juridique et complexité du droit, Paris, La documentation française, E.D.C.E., 2006.

1293 Selon la désormais très célèbre formule du Rapport public de 1991 : « Quand le droit bavarde, le citoyen ne lui prête plus qu’une oreille distraite ».

1294 Dictionnaire Larousse de la Langue française.

1295 J. CHEVALLIER, L’État post-moderne, Paris, L.G.D.J., coll. Droit et société, 3ème éd., 2008.

1296 Voir notamment : B. SEILLER (Dir.), La rétroactivité des décisions du juge administratif, Paris, Economica, coll. Etudes juridiques, vol. 29, 2007, 190 p.

1297 J. CARBONNIER, Flexible droit, Paris, L.G.D.J., 7e éd., 1992, p. 172.

1298 En tant que principe général du droit. Voir C.E., Ass., 24 mars 2006, Société KPMG et autres, no 288460 ; Rec. p. 154 ; concl. Y. AGUILA, R.F.D.A. 2006, p. 463 ; note F. MODERNE, ibid, p. 483 ; chron. C. LANDAIS et F. LENICA, A.J.D.A. 2006 ; note F. MELLERAY, ibid., p. 837 ; chron. P. CASSIA, D. 2006, p. 1190 ; note P. CAMBY, R.D.P. 2006, p. 1169 ; note PLESSIX, J.C.P. éd. G. 2006.I.1228 ; note C. PERES, Revue des contrats 1er octobre 2006, no 4, p. 1038.

1299 B. PACTEAU, « La sécurité juridique, un principe qui nous manque ? », A.J.D.A. 1995, p. 151.

1300 Comme le Conseil d’État a pu inaugurer une modulation dans le temps des effets d’une annulation contentieuse. Voir : C.E., Ass., 11 mai 2004, Association AC !, no 255886 ; Rec. p. 197, concl. DEVYS, R.F.D.A. 2004, p. 454 ; note J.-H. STAHL & A. COURRÈGES, R.F.D.A. 2004, p. 438 ; chron. C. LANDAIS & F. LENICA, A.J.D.A. 2004, p. 1183 ; tribune J.-C. BONICHOT, ibid., p. 1049 ; étude F. BERGUIN, ibid., p. 1219 ; chron. B. MATHIEU, D. 2004, p. 1603; obs. C. WILLMANN, D. 2005, p. 2187; obs. R-L. FRIER, ibid., p. 26 ; note F. CROUZATIER-DURAND, L.P.A. 04 février 2005 no 25, p. 6 ; note J. GUEZ, L.P.A. 05 août 2005 no 155, p. 7.

1301 Voir supra, Titre précédent, spéc. p. 331 et s.

1302 Ph. RAIMBAULT, Recherche sur la sécurité juridique en droit administratif français, Paris, L.G.D.J., coll. Bibliothèque de droit public, t. 256, spéc. pp. 361-495.

1303 B. PACTEAU, « La sécurité juridique, un principe qui nous manque ? », op. cit., p. 151.

1304 N. MOLFESSIS (Dir.), Les mots de la loi, Paris, Economica, coll. Etudes juridiques, 1999, 110p.

1305 C.C., 16 décembre 1999, Loi portant habilitation du gouvernement à procéder, par ordonnances, à l’adoption de la partie législative de certains codes, no 99-421 D.C., J.O.R.F. 22 décembre 1999, p. 19041 ; Rec. p. 136 ; note M.-A FRISON-ROCHE & W. BARANES, D. 2000, p. 361, note B. MATHIEU, ibid. ; note J. SCHOETTL, A.J.D.A. 2000, p. 31 ; obs. D. RIBES, D. 2000, p. 425 ; obs. N. MOLFESSIS, R.T.D.Civ. 2000, p. 186.

1306 C.E., 8 juillet 2005, Fédération des syndicats généraux de l’Éducation nationale et de la recherche publique SGEN-CFDT, no 266900, Rec. p. 708 (Tables).

1307 Voir : J. HABERMAS, Morale et communication : conscience morale et activité communicationnelle, trad. Ch. Bouchindhomme, Paris, Flammarion, coll. Champs, 1999, 212 p. 8.

1308 A. JENNEQUIN, « L’intelligibilité de la norme dans les jurisprudences du Conseil constitutionnel et du Conseil d’État. Plaidoyer pour une déjuridicisation de l’intelligibilité de la norme », R.F.D.A. 2009, p. 913.

1309 Ibidem. Cette distinction est particulièrement visible dans la démonstration du Conseil d’État : « Pour savoir ce que prescrit la loi, il ne suffit pas qu’elle soit matériellement accessible. Il s’agit certes là d’une exigence essentielle, et la publication de la norme, qui est destinée à la rendre accessible, constitue d’ailleurs une condition de son opposabilité. Mais il faut aussi que la norme soit intelligible. L’intelligibilité implique la lisibilité autant que la clarté et la précision des énoncés ainsi que leur cohérence », in CONSEIL D’ÉTAT, Sécurité juridique et complexité du droit, op. cit., p. 281.

1310 Ph. RAIMBAULT, Recherche sur la sécurité juridique en droit administratif français, op. cit., p. 130.

1311 Nous convenons que ce découpage peut paraître tout relatif. Certains auteurs n’hésitent pas d’ailleurs à fondre au sein de l’accessibilité l’ensemble de ces préoccupations : « Clarté, accessibilité, lisibilité, simplification, on admettra que, sous leurs nuances, ces formules répondent à des aspirations équivalentes (on dira accessible ou lisible, un langage facile à comprendre, aisément intelligible), équivalentes en ce que des conséquences pratiques ne se séduisent pas sans peine de ces intentions louables », G. CORNU, Linguistique juridique, Paris, Montchrestien, coll. Domat droit privé, 3ème éd., 2005, p. 9. Ph. RAIMBAULT identifie lui aussi un aspect de la sécurité juridique comme le « rapport du droit au futur », et à ce titre, « information », « clarté », « précision » des normes et « transparence » sont rangées au sein d’une même finalité : l’accessibilité des règles. Voir Ph. RAIMBAULT, Recherche sur la sécurité juridique en droit administratif français, op. cit., spéc. pp. 129-160.

1312 P. AMSELEK, « La teneur indécise du droit », R.D.P. 1991, no 5, p. 1200.

1313 Sur ce concept, voir supra, Partie I, Titre II, Chapitre II, spéc. p. 295 et s.

1314 A. VIANDIER, « La crise de la technique législative », in Crises dans le droit, Droits, 1986, no 4, p. 75.

1315 Confirmant par ailleurs la nature éminemment relative et contingente des multiples crises dont serait traversé le droit. Voir par exemple : H. CAPITANT, « Comment on fait les lois aujourd’hui », Revue politique et parlementaire 1917, p. 305.

1316 La Circulaire du 25 mai 1988 relative à la méthode de travail du gouvernement (J.O.R.F. du 27 mai 1988, p. 7381) plus connue sous l’appellation « Gouverner autrement » considérait ainsi que « là même où l’intérêt général justifie l’édiction de nouvelles règles ou la modification des règles existantes, la production de normes juridiques peut revêtir des formes néfastes dont il convient de corriger les effets : dispositions nouvelles se superposant, sans s’y insérer de façon claire, aux dispositions existantes ; textes obscurs suscitant toutes sortes de difficultés d’interprétation et d’application ; procédures inutilement complexes portant en germe des développements contentieux ; dispositions sans contenu normatif n’ayant leur place que dans l’exposé des motifs ou les débats ; recours à un langage codé connu des seuls initiés, donnant à l’administration et à quelques spécialistes un monopole d’interprétation ». Voir aussi les circulaires du 2 janvier 1993 (NOR : PRMX9310815C) et du 30 janvier 1997 (NOR : PRMX9701883C) relatives aux règles d’élaboration, de signature et de publication des textes au Journal officiel et à la mise en œuvre de procédures particulières incombant au Premier ministre, qui énoncent toute une série de règles syntaxiques ou typologiques permettant d’assurer la normativité de l’énoncé (« En règle générale, les verbes sont conjugués au présent et non au futur. Le présent a valeur impérative ») ou de se parer à un « risque contentieux » qui pourrait dénaturer la volonté du législateur (« Les règles de ponctuation doivent être rigoureusement observées. Elles ont une grande importance juridique : la substitution récente par amendement d’un point-virgule à une virgule a considérablement changé le sens de l’article 17 du code des débits de boissons. La publication de textes à la ponctuation défectueuse suscite des incertitudes sur le sens à leur donner et engendre donc des contentieux »). Exemples cités par Ch. BERGEAL, Rédiger un texte normatif. Loi, décret, arrêté, circulaire..., Paris, Berger-Levrault, 6ème éd., 2008, p. 178.

1317 CONSEIL D’ÉTAT, De la sécurité juridique, op. cit., p. 256.

1318 Ce principe constitutionnel de clarté de la loi est en effet tiré de l’article 34 de la Constitution. Voir : C.C., 10 juin 1998, Loi d’orientation et d’incitation relative à la réduction du temps de travail, no 98-401 D.C. ; J.O.R.F. du 14 juin 1998, p. 9033 ; Rec. p. 258 ; A.J.D.A. 1998, p. 540 ; obs. Louis FAVOREU, D. 2000, p. 60 ; obs. N. MOLFESSIS, R.T.D.Civ. 1998, p. 796 ; obs. J. MESTRE, R.T.D.Civ. 1999, p. 78. Les requérants soutenaient que la loi contestée n’avait pas fixé le contenu exact de la réforme de la durée légale du travail effectif. Grief était fait à la « technique législative » employée qui fixait la durée du temps de travail « en fonction des résultats de mesures d’incitation qui sont elles-mêmes déterminées dans la perspective d’une réforme incertaine », l’application des règles étant par ailleurs différée dans le temps, et conditionnée par l’effectif des entreprises. Ainsi, « en annonçant la règle nouvelle tout en la retenant », le législateur serait resté en deçà de sa compétence fixée par l’article 34. Par là, cette loi serait « de nature à faire naître dans l’esprit des destinataires de la loi, l’idée erronée que les éléments de la loi sont d’ores et déjà fixés » ce qui contreviendrait à l’« exigence constitutionnelle de clarté de la loi ». Le Conseil n’accède pas à ces moyens en concluant à la conformité de la loi, en considérant que « que l’article 1er critiqué fixe au 1er janvier 2000 ou au 1er janvier 2002, selon l’effectif des entreprises en cause, l’entrée en vigueur de la réduction de la durée légale de travail effectif des salariés de trente-neuf heures à trente-cinq heures par semaine ; qu’il était loisible au législateur, sans méconnaître aucun principe, ni aucune règle constitutionnelle, de donner à cette mesure, qui, en l’état, est définie de façon suffisamment claire et précise pour satisfaire aux exigences découlant de l’article 34 de la Constitution, un effet différé ».

1319 C.C., 16 décembre 1999, Loi portant habilitation du gouvernement à procéder, par ordonnances, à l’adoption de la partie législative de certains codes, no 99-421 D.C. (précitée).

1320 Rien de moins que le code rural, le code de l’éducation, le code de la santé publique, le code de commerce, le code de l’environnement, le code de la justice administrative, le code de la route, le code de l’action sociale, et le code monétaire et financier.

1321 La formulation retenue par le Conseil est la même depuis 2002 et confirme la juxtaposition de ces deux normes de référence : « Considérant qu’il appartient au législateur d’exercer pleinement la compétence que lui confie l’article 34 de la Constitution ; qu’il doit, dans l’exercice de cette compétence, respecter les principes et règles de valeur constitutionnelle et veiller à ce que le respect en soit assuré par les autorités administratives et juridictionnelles chargées d’appliquer la loi ; qu’à cet égard, le principe de clarté de la loi, qui découle de l’article 34 de la Constitution, et l’objectif de valeur constitutionnelle d’intelligibilité de la loi, qui découle des articles 4, 5, 6 et 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, lui imposent, afin de prémunir les sujets de droits contre une interprétation contraire à la Constitution ou contre le risque d’arbitraire, d’adopter des dispositions suffisamment précises et des formules non équivoques ». Voir C.C., 12 janvier 2002, Loi de modernisation sociale, no 2001-455 ; Rec. p. 49 ; J.O.R.F. du 18 janvier 2002, p. 1053.

1322 L. MILANO, « Contrôle de constitutionnalité et qualité de la loi », R.D.P. 2006, no 3, p. 639.

1323 L. MILANO note ainsi : « alors que le principe de clarté fondé sur l’article 34 s’attache aux rapports entre les différents pouvoirs publics et non à ceux entre les sujets de droit et les pouvoirs publics, l’objectif prioritairement rattaché à l’article 6 de la DDHC qui proclame l’égalité devant la loi et à “la garantie des droits” requise par l’article 16 de la DDHC, sert la protection des droits », ibid.

1324 B. MATHIEU, « La sécurité juridique : Un principe clandestin mais efficient », in Mélanges P. GELLARD, Paris, Montchrestien, 2000, p. 301.

1325 Voir. B. MATHIEU, « La sécurité juridique : un produit d’importation dorénavant made in France (à propos des décisions 99-421 DC et 99-422 DC du Conseil constitutionnel) », D. 2000, no 4, Point de vue, p. VII.

1326 M.-A. FRISON-ROCHE & W. BARANES, « Le principe constitutionnel d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi », note sur C.C., 16 décembre 1999, no 99-421, A.J.D.A. 2000, p. 361.

1327 M.-A. FRISON-ROCHE note ainsi qu’il « il est très important de souligner que l’objectif à valeur constitutionnelle, s’il prend un sens positif de contrainte pour l’État, exprimant ainsi un devoir des pouvoirs publics, n’engendre pas pour autant un droit de créance que pourrait évoquer une personne. Ainsi, cette reconstruction du système juridique vers un pragmatisme et une téléologie n’est pas nécessairement couplée avec une multiplication des droits subjectifs, alors que la critique lie aisément les deux. Ici, l’accessibilité et l’intelligibilité de la loi est ce que l’on peut désigner comme un “objectif objectif’, ce qui justifie le pouvoir juridique », ibid. Contra : L. MILANO, « Contrôle de constitutionnalité et qualité de la loi », op. cit., p. 640.

1328 A. JENNEQUIN, « L’intelligibilité de la norme dans les jurisprudences du Conseil constitutionnel et du Conseil d’État. Plaidoyer pour une déjuridicisation de l’intelligibilité de la norme », op. cit., p. 913.

1329 S. RIALS, in Le juge administratif français et la technique du standard : essai sur le traitement juridictionnel de l’idée de normalité, Paris, L.G.D.J., coll. Bibliothèque de droit public, 1980, p. 120.

1330 E. MELLA, « La loi technicienne sous la Ve République : the one best law ? », L.P.A. 5 juillet 2007, no 134, p. 8.

1331 L’objection vaut tout particulièrement pour les lois de financement de la sécurité sociale. Voir par exemple, C.C., 19 décembre 2000, Loi de financement de la sécurité sociale pour 2001, no 2000-437 D.C., J.O.R.F. du 24 décembre 2000, p. 20576.

1332 P. DEUMIER, « Les qualités de la loi », R.T.D.Civ. 2005, p. 93.

1333 On dénombre deux décisions du Conseil constitutionnel et aucune du Conseil d’État. Voir : C.C., 24 juillet 2003, Loi portant réforme de l’élection des sénateurs, no 2003-475 D.C. ; Rec. p. 397 ; J.O.R.F. du 31 juillet 2003, p. 13038 ; C.C., 24 juillet 2008, Loi relative aux contrats de partenariat, no 2008-567 D.C. ; Rec. p. 341 ; J.O.R.F. du 29 juillet 2008, p. 12151. Cette deuxième décision nous éclaire peu sur ce qu’il faut entendre par « intelligibilité de la norme ». Le Conseil censure tout simplement les dispositions contradictoires de la loi, de sorte qu’intelligibilité rime ici avec cohérence : « Considérant, en l’espèce, qu’en adoptant les dispositions précitées, le législateur a entendu ouvrir aux entités adjudicatrices la possibilité de recourir de plein droit à la procédure négociée pour la passation de leurs marchés ; qu’il a, à cet effet, défini deux procédures, supposées alternatives, en dessous et au dessus d’un seuil défini par décret ; que, toutefois, la rédaction adoptée ne fait référence, dans l’un et l’autre cas, qu’aux contrats dont le montant est « supérieur au seuil » ; que ces dispositions, qui doivent de surcroît être combinées avec le III de l’article 7 de l’ordonnance du 17 juin 2004 dans sa rédaction résultant de l’article 7 de la loi déférée, lequel fait référence aux contrats dont le montant est « inférieur à un seuil fixé par décret », portent atteinte, par leur contradiction, à l’objectif de valeur constitutionnelle d’intelligibilité et d’accessibilité de la loi ; que, dans ces conditions, les deux derniers alinéas de l’article 16 de la loi déférée doivent être déclarés contraires à la Constitution » (cons. 40).

1334 L’article L. 52-3 du code électoral est complété par trois alinéas ainsi rédigés : « Le libellé et, le cas échéant, la dimension des caractères des bulletins doivent être conformes aux prescriptions légales ou réglementaires édictées pour chaque catégorie d’élection :
« – pour les élections au scrutin majoritaire, les bulletins de vote ne peuvent comporter aucun nom propre autre que celui du ou des candidats ;
« – pour les élections au scrutin de liste, les listes présentées dans chacune des circonscriptions départementales ou régionales peuvent prendre une même dénomination afin d’être identifiées au niveau national. Il peut s’agir du nom d’un groupement ou parti politique et, le cas échéant, de celui de son représentant ».

1335 C.C., 24 juillet 2003, Loi portant réforme de l’élection des sénateurs, no 2003-475 D.C. (précitée).

1336 V. LASSERRE-KIESOW, La technique législative. Etude sur les codes civils français et allemand, Paris, L.G.D.J., coll. Bibliothèque de droit privé, t. 371, 2002, p. 265. L’auteur constate en effet que « si la clarté des textes légaux semble être le moyen de parvenir aux fins, ou aux buts ultimes que l’on attache traditionnellement à la loi (connaissance par tous, certitude, précision), force est de constater l’échec de la technique législative visant à la clarté de la règle de droit » (ibid. p. 221). Cela semble s’expliquer par l’incertitude de tout énoncé a priori clair, causé d’abord « chaque fois que le juge rend ineffective la loi claire soit par l’abandon de celle-ci, soit par l’ajout ou le retranchement d’une condition légale, soit par l’interprétation classique de la portée des dispositions » (ibid. p. 236), provoqué ensuite plus généralement par le pouvoir d’interprétation du juge : « si le juge est invité à clarifier la loi, il faut alors inévitablement en déduire que la loi présentait, avant toute interprétation, un défaut de clarté. Mais si on analyse plus en avant le processus, on en vient à remarquer que les incertitudes dont il est question sont aux mains des juges un instrument d’une efficacité considérable lui permettant de modeler le droit en exerçant un pouvoir normatif créateur » (ibid. p. 237).

1337 A. JENNEQUIN, « L’intelligibilité de la norme dans les jurisprudences du Conseil constitutionnel et du Conseil d’État. Plaidoyer pour une déjuridicisation de l’intelligibilité de la norme », op. cit., p. 915.

1338 MONTESQUIEU, De l’esprit des lois ; cité par J.-P. DUPRAT, « Genèse et développement de la légistique », in R. DRAGO (Dir.), La confection de la loi, Paris, P.U.F., coll. Cahiers des sciences morales et politiques, 2005, p. 19.

1339 Ch. BERGEAL, Rédiger un texte normatif. Loi, décret, arrêté, circulaire..., op. cit., p. 1790

1340 Ibidem.

1341 H. MOYSAN, « L’accessibilité et l’intelligibilité de la norme. Des objectifs à l’épreuve de la pratique normative », A.J.D.A. 2001, p. 428. A propos du cas précis des dispositions-balais définies ici comme « dispositions qui en modifient d’autres sans les viser expressément en raison de leur portée générale », (ibidem).

1342 CONSEIL D’ÉTAT, De la sécurité juridique, op. cit., p. 256.

1343 Voir par exemple : C.C., 29 décembre 1999, Loi de finances pour 2000, no 99-424 ; Rec. p. 156.

1344 Ch. BERGEAL, Rédiger un texte normatif. Loi, décret, arrêté, circulaire..., op. cit., p. 200.

1345 G. ROUHETTE, « L’article premier des lois », in N. MOLFESSIS (Dir.), Les mots de la loi, Paris, Economica, coll. Etudes juridiques, 1999, p. 47.

1346 A. JENNEQUIN, « L’intelligibilité de la norme dans les jurisprudences du Conseil constitutionnel et du Conseil d’État. Plaidoyer pour une déjuridicisation de l’intelligibilité de la norme », op. cit., p. 913.

1347 V. LASSERRE-KIESOW, « La compréhensibilité des lois à l’aube du XXIe siècle », D. 2002, p. 1157.

1348 P. AMSELEK, « L’évolution générale de la technique juridique dans les sociétés occidentales », R.D.P. 1982, p. 275 et s.

1349 J. CHEVALLIER, « Vers un droit post-moderne ? », R.D.P. 1998, p. 679.

1350 J.-L. BERGEL, « Informatique et légistique », D 1987, I, 32, p. 171.

1351 Dictionnaire Larousse de la langue française.

1352 Voir notamment : R. SAVATIER, « L’inflation législative et l’indigestion du corps social », D. 1977, p. 43. Voir, plus récemment : J.-C. ZARCA, « A propos de l’inflation législative », D. 2005, p. 660.

1353 L’annonce du déclin du droit n’est en effet pas tout à fait neuve : voir, G. RIPERT, Le déclin du droit. Étude sur la législation contemporaine, Paris, L.G.D.J., 1949, réimpr. 1998, 215 p.

1354 E. GRASS, « L’inflation législative a-t-elle un sens ? », R.D.P. 2003, no 1, p. 139 ; B. MATHIEU, La loi, Paris, Dalloz, 3ème éd., 2010, spéc. p. 58 et s.

1355 Voir par exemple : MISSION D’INFORMATION COMMUNE SUR LES PROBLÈMES GÉNÉRAUX LIÉS À L’APPLICATION DES LOIS, L’insoutenable application de la loi, Paris, Assemblée nationale, coll. Les documents d’information, 1995 ; D. MANDELKERN, Rapport du Groupe de travail interministériel sur la qualité de la réglementation, Paris, La documentation française, 2002.

1356 CONSEIL D’ÉTAT, Sécurité juridique et complexité du droit, op. cit., p. 272.

1357 A. LOUVARIS, « Lois techniciennes et droit à un procès équitable : le cas des lois de régulation économique », L.P.A. 5 juillet 2007, no 134, p. 60.

1358 Voir supra, Partie I, Titre II, Chap. II, spéc. p. 232 et s.

1359 J.-J. DAIGRE, « Nouvelles régulations économiques. Aspects de droit des marchés financiers », Revue des sociétés 2001, p. 617.

1360 D. MANDELKERN, Rapport du Groupe de travail interministériel sur la qualité de la réglementation, op. cit., p. 11.

1361 Sur ce point N. MOLFESSIS relève justement que « les imperfections appellent de nouvelles règles [qui] elles-mêmes imparfaites, provoquent à leur tour l’intervention du droit - c’est l’autocréation vicieuse du droit... ». Voir N. MOLFESSIS, « Combattre l’insécurité juridique ou la lutte du système juridique contre lui-même », in CONSEIL d’ÉTAT, Sécurité juridique et complexité du droit, op. cit., p. 395.

1362 Sur ce « retour au “droit dur” des avis et recommandations », voir : A.-S. BARTHEZ, « Les avis et recommandations des autorités administratives indépendantes », in ASSOCIATION HENRI CAPITANT, Le droit souple, Paris, Dalloz, coll. Thèmes et commentaires, 2009, spéc. pp. 69-71.

1363 Voir : F. ZENATI, « La portée du développement des avis », in T. REVET (Dit.), L’inflation des avis en droit, Paris, Economica, coll. Etudes juridiques, tome 2, 1998, p. 102.

1364 P. IDOUX, « Autorités administratives indépendantes et garanties procédurales », R.F.D.A. 2010, p. 921.

1365 A. de LAUBADERE, « L’administration concertée », in Mélanges Stassinopoulos, L.G.D.J., 1974, p. 411 et s.

1366 J. CHEVALLIER, « La régulation juridique en question », Droit et société 2000, no 3, p. 845.

1367 Voir supra, Partie I, Titre II, Chap. II, spéc. p. 253 et s.

1368 Voir supra, Partie I, Titre II, Chap. I, spéc. p. 178 et s.

1369 Sur ce point voir supra, Partie II, Titre II, Chap. I, spéc. p. 330 et s.

1370 Plus généralement, les doutes quant à la qualification et la classification même des A.A.I. sont causés par le législateur : « L’origine de ce malaise n’est pas imputable à la doctrine. Il doit être recherché dans les hésitations du législateur qui maintient, semble-t-il délibérément, les autorités administratives indépendantes dans un statut incertain », J.-L. AUTIN, « Du juge administratif aux autorités administratives indépendantes : un autre mode de régulation », R.D.P. 1988, p. 1224.

1371 Loi organique no 2011-333 du 29 mars 2011 relative au Défenseur des droits, J.O.R.F. du 30 mars 2011, p. 5497. Article 25 : « Le Défenseur des droits peut faire toute recommandation qui lui apparaît de nature à garantir le respect des droits et libertés de la personne lésée et à régler les difficultés soulevées devant lui ou à en prévenir le renouvellement ».

1372 L’article 288 du T.F.U.E. distingue formellement les actes unilatéraux en fonction de leur nature obligatoire ou non : « Pour exercer les compétences de l’Union, les institutions adoptent des règlements, des directives, des décisions, des recommandations et des avis. Le règlement a une portée générale. Il est obligatoire dans tous ses éléments et il est directement applicable dans tout État membre. La directive lie tout État membre destinataire quant au résultat à atteindre, tout en laissant aux instances nationales la compétence quant à la forme et aux moyens. La décision est obligatoire dans tous ses éléments. Lorsqu’elle désigne des destinataires, elle n’est obligatoire que pour ceux-ci. Les recommandations et les avis ne lient pas ».

1373 R. KOVAR, « Recommandation », Répertoire communautaire Dalloz, 2000, p. 2, no 6.

1374 M. TELLER, « L’information des sociétés cotées et non cotées : une évolution certaine, de nouveaux risques probables », R.T.D.Com. 2007, p. 17.

1375 Aussi le Conseil constitutionnel avait-il requalifié les recommandations de la C.N.C.L. en décisions. Voir : C.C., 18 septembre 1986, Loi relative à la liberté de communication, no 86-217 D.C.

1376 Voir supra, Partie II, Titre I, Chap. I, spéc. p. 344 et s.

1377 PORTALIS, Discours préliminaire du premier projet de code civil, Bordeaux, éditions Confluences, 1999, p. 26.

1378 Article 1er du code civil (modifié par l’article 1er de l’ordonnance no 2004-164 du 20 février 2004-J.O.R.F. du 21 février 2004) : « Les lois et, lorsqu’ils sont publiés au Journal officiel de la République française, les actes administratifs entrent en vigueur à la date qu’ils fixent ou, à défaut, le lendemain de leur publication. Toutefois, l’entrée en vigueur de celles de leurs dispositions dont l’exécution nécessite des mesures d’application est reportée à la date d’entrée en vigueur de ces mesures ».

1379 Ph. RAIMBAULT note ainsi que « le premier souci de tout acteur juridique est généralement de savoir si sa situation ou son activité est régie par des textes, et, dans l’affirmative, d’y accéder afin de pouvoir décider de son comportement en pleine connaissance de cause. L’accès au droit se présente dans cette perspective comme un préliminaire indispensable pour qui veut s’assurer d’une certaine sécurité juridique », in Recherche sur la notion de régulation en droit administratif français, op. cit., p. 130.

1380 E. CARTIER, « Publicité, diffusion et accessibilité de la règle de droit dans le contexte de la dématérialisation des données juridiques », A.J.D.A. 2005, p. 1092.

1381 Loi no 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d’amélioration des relations entre l’administration et le public et diverses dispositions d’ordre administratif, social et fiscal, J.O.R.F. du 18 juillet 1978, p. 2851.

1382 Voir : CONSEIL D’ÉTAT, La transparence dans la vie publique administrative, Paris, La documentation française, E.D.C.E., 1995.

1383 Loi no 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations J.O.R.F. no 88 du 13 avril 2000, p. 5646.

1384 Article 2 de la loi no 2000-321 du 12 avril 2000 : « La mise à disposition et la diffusion des textes juridiques constituent une mission de service public au bon accomplissement de laquelle il appartient aux autorités administratives de veiller ». Il est toutefois important de relever que le législateur ne fait ici que reprendre la qualification déjà employée par le juge administratif quelques années auparavant. Voir : C.E., 17 décembre 1997, Ordre des avocats à la cour de Paris, Rec. p. 491, concl. J.-D. COMBREXELLE, A.J.D.A. 1998, p. 362.

1385 Sur un bilan d’étape de cette loi, voir M. HECQUARD-THERON, I. POIROT-MAZERES, S. SAUNIER (Dir.), La loi du 12 avril 2000... 10 ans après, Colloque organisé par le TACIP, Toulouse, 27 avril 2010, à paraître aux Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole.

1386 On a ainsi pu relever que la loi du 12 avril 2000 devait être remplacée dans un contexte normatif plus large qui intègre toutes les avancées : « Si l’on ne place ce nouveau texte qu’en perspective des précédentes lois sur l’accès mécanique aux documents administratifs, il ne s’agit que de poursuivre l’accessibilité matérielle. Si, et les travaux préparatoires y incitent, on interprète cette loi nouvelle au regard de la décision du Conseil constitutionnel, le mouvement se poursuit vers une contrainte d’intelligibilité », M.-A. FRISON-ROCHE & W. BARANES, « Le principe constitutionnel d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi », note sur C.C., 16 décembre 1999, no 99-421, A.J.D.A. 2000, p. 362.

1387 B. SEILLER, « La reconnaissance d’un droit au droit », in L’accès au droit, Publications de l’université F. Rabelais, 2002, p. 41.

1388 C.E., 29 avril 2002, Ullmann, no 228830 ; Rec. p. 156 ; note Ph. RAIMBAULT, A.J.D.A. 2002, p. 691 ; concl. D. PIVETEAU, R.F.D.A. 2003, p. 135. En l’espèce, M. Ullmann demandait l’annulation de la décision par laquelle le Premier ministre a refusé de prendre toute mesure ressortissant à sa compétence aux fins de modifier les dispositions de l’article 7 de la loi du 12 avril 2000 qui modifient les dispositions de l’article 2 de la loi du 17 juillet 1978 relative au droit d’accès aux documents administratif. Le Conseil d’État considère alors que « les dispositions susmentionnées, relatives à l’étendue du droit d’accès aux documents administratifs, concernent les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques ; qu’elles portent ainsi sur des matières réservées à la loi par l’article 34 de la Constitution, qu’il en résulte que c’est à bon droit que le Premier ministre s’est fondé sur le caractère législatif de ces dispositions pour refuser d’engager la procédure prévue au deuxième alinéa de l’article 37 de la Constitution afin de modifier par décret ces dispositions ».

1389 Cette rédaction est issue de l’article 8 de l’ordonnance no 2005-650 du 6 juin 2005.

1390 C. LEPAGE-JESSUA, « Le décret du 28 novembre 1983 concernant les relations entre l’administration et les usagers : une mini-révolution ? », G.P. 1984, p. 145.

1391 Voir infra, présent chapitre, p. 477 et s.

1392 Voir : P. COMBEAU & S. FORMERY, « Le décret du 8 décembre 2008 : un nouvel éclairage sur le “droit souterrain” ? », A.J.D.A. 2009, p. 809.

1393 P. COMBEAU, « Un oubli dans la réforme : l’invocabilité des circulaires et instructions administratives », A.J.D.A. 2000, p. 495.

1394 CONSEIL D’ÉTAT, Sécurité juridique et complexité du droit, op. cit., p. 276.

1395 Le rapport reprend en effet les conclusions du Commissaire du Gouvernement P. FOMBEUR sur l’arrêt Duvignères (C.E., Sect., Mme Duvignères, 18 décembre 2002, Rec. p. 463 ; concl. P. FOMBEUR, R.F.D.A. 2003, p. 274), qui soulignait leurs effets concrets : « dans la pratique administrative, les circulaires revêtent une grande importance, à tel point que les services s’y réfèrent parfois plus qu’aux lois et aux décrets qu’elles entendent interpréter », ibid., p. 331.

1396 « Les codes publiés sur le site Internet “Légifrance” et les analyses figurant sur le site “Service Public” pourraient ainsi comporter des liens hypertextes avec ces circulaires ou instructions se prononçant sur les modalités d’application des dispositions ou de la procédure en cause », ibid., p. 332.

1397 Décret no 2008-1281 du 8 décembre 2008 relatif aux conditions de publication des instructions et circulaires, J.O.R.F. du 10 décembre 2008, p. 18777.

1398 www.circulaires.gouv.fr. Voir : P. DEUMIER, « Les circulaires sortent de l’ombre : circulaires.gouv.fr », R.T.D.Civ. 2009, p. 487 ; F. PERROTIN, « Publication de la doctrine administrative sur internet », L.P.A. 22 mai 2009, p. 3 ; D. VERGELY, « Accessibilité du droit : instructions et circulaires portées à la connaissance du citoyen. Portée et limite du décret no 2008-1281 du 8 décembre 2008 », J.C.P. éd. A. 2009, p. 2088.

1399 Y. GOURIN & L. LALUQUE, « La réforme du droit d’accès aux documents administratifs », A.J.D.A. 2000, p. 492.

1400 Certains auteurs ont pu déplorer que « ce que l’on comprend moins, c’est l’exclusion du champ d’application de la loi du 12 avril 2000, d’une part, des autorités administratives indépendantes, alors qu’elles sont soumises au contrôle des juridictions administratives et financières, d’autre part, de tous les organismes chargés d’un service public industriel et commercial, dont les éventuelles décisions à caractère administratif concernent des tiers plutôt que des usagers », P. FERRARI, « Les droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations : commentaire général de la loi no 2000-321 du 12 avril 2000 », A.J.D.A. 2000, p. 471.

1401 Voir notamment : S. SAUNIER, « La signature de la décision administrative. Bilan d’étape de la jurisprudence depuis la loi du 12 avril 2000 », R.F.D.A. 2010, p. 489 et s.

1402 Y. GOURIN & L. LALUQUE, « La réforme du droit d’accès aux documents administratifs », op. cit., p. 493.

1403 Sur les différentes modalités, voir supra, Partie II, Titre I, Chap. II, spéc. p. 379 et s.

1404 C.E., 12 octobre 2009, Société Laboratoires GlaxoSmithKline Biologicals, no 322784 ; Rec. p. 995-996 (tables) ; note C. MASCRET R.D.S.S. 2010, p. 165.

1405 Pour un commentaire complet de cet arrêt, et concernant la nature juridique de ces recommandations, voir supra, Partie II, Titre I, Chap. II, spéc. p. 390.

1406 CONSEIL D’ÉTAT, Sécurité juridique et complexité du droit, op. cit., p. 282.

1407 Ph. RAIMBAULT, Recherche sur la sécurité juridique en droit administratif français, op. cit., p. 40.

1408 C.E., 25 juin 1948, Société du journal l’aurore, Rec. p. 289 ; note WALINE, D. 1948, p. 437 ; concl. LETOURNEUR, S. 1949. 3. 69 ; note MESTRE, J.C.P. 1948, II, p. 4427.

1409 Considérées comme conformes à la Constitution si elles se justifient par un « intérêt général suffisant ». Voir C.C., 29 décembre 1999, Loi de finance rectificative pour 1999, no 99-425 D.C. ; Rec. p. 168 ; J.O.R.F. du 31 décembre 1999, p. 20012 ; C.C., 7 février 2002, Loi organique portant validation de l’impôt foncier sur les propriétés bâties en Polynésie française, no 2002-458 D.C, Rec. p. 80 ; J.O.R.F. du 12 février 2002, p. 2783.

1410 Concernant les conditions de retrait des actes individuels créateurs de droit, voir bien entendu : C.E, Ass. 26 octobre 2001, Ternon, no 197018, chron. M. GUYOMAR & P. COLLIN, A.J.D.A. 2001, p. 1037 ; concl. F. SÉNERS, R.F.D.A. 2002, p. 88. Concernant l’abrogation des actes administratifs explicites créateurs de droit, voir : C.E, 6 mars 2009, Coulibaly, no 306084, concl. Ch. de SALINS, R.F.D.A. 2009, p. 215 ; note G. EVEILLARD, ibid., p. 439 ; note S.-J. LIEBER & D. BOTTEGHI, A.J.D.A. 2009, p. 817 ; note F. MELLERAY, D.A. 2009, p. 64.

1411 F. MUZELLEC, Le principe d’intangibilité des actes administratifs individuels en droit français, Thèse, Dactyl, Rennes, 1971.

1412 M. FROMONT, « Le principe de sécurité juridique », A.J.D.A. 1996, p. 176.

1413 Plus précisément, il s’agit d’un principe général du droit communautaire dégagé par la C.J.C.E. et issu du droit allemand. Voir : C.J.C.E., 3 mai 1978, Topfer, aff. 112/77, Rec. p. 1019.

1414 C.C., 7 novembre 1997, Loi portant mesures urgentes à caractère fiscal et financier, no 97-391 D.C. ; J.O.R.F. du 11 novembre 1997, p. 16390.

1415 Voir notamment : C.E., 16 mars 1998, Association des élèves, parents d’élèves et professeurs des classes préparatoires vétérinaires et Mlle Poujol, Rec. p. 84 ; C.E., Ass. 5 mars 1999, Rouquette et autres, Lebon p. 37 ; A.J.D.A. 1999, p. 462 ; obs. Ch. MAUGÜÉ, R.F.D.A. 1999, p. 357, obs. D. de BÉCHILLON, p. 372, obs. D. RUZIÉ, p. 859 ; obs. J. ANDR1ANTS1MBAZOVINA, R.F.D.A. 2000, p. 1073 ; obs. N. MOLFESSIS, R.T.D.Civ. 1999, p. 729.

1416 Voir par exemple : C.E., 9 mai 2001, Entreprise Freymuth, no 2100944, Rec. p. 685 (Tables) ; C.E., Ass., 11 juillet 2001, FNSEA et autres, no 219494 ; concl. F. SÉNERS, R.F.D.A. 2002, p. 33, note L. DUBOUIS, ibid., p. 43 ; encore rappelé par C.E., Ass., 24 mars 2006, Société KPMG et autres, no 288460 ; Rec. p. 154 (précité), qui consacre pourtant le principe de sécurité juridique.

1417 C.E., Ass., 24 mars 2006, Société KPMG et autres, no 288460 ; Rec. p. 154 (précité).

1418 Y. AGUILA, concl. sur C.E., Ass., 24 mars 2006, Société KPMG et autres, no 288460, R.F.D.A. 2006, p. 470.

1419 C. NIVARD, « L’ambivalence du traitement jurisprudentiel de la sécurité juridique », D.A. 2010, p. 11. Voir : C.J.C.E., 14 mai 1975, CNTA c/ Commission, aff. 74/74, Rec. p. 533. F. MELLERAY relève lui aussi le paradoxe : « L’arrêt confirme que le principe de confiance légitime, principe général du droit communautaire, ne s’applique dans l’ordre juridique français que dans le champ d’application matériel du droit communautaire, autrement dit lorsque la situation litigieuse est régie par ce dernier. Or, tel n’était pas le cas en l’espèce et le Conseil d’État en conclut fort logiquement que l’invocation de ce principe était dès lors inopérante. Mais qu’a fait pourtant le Conseil d’État en exigeant du pouvoir réglementaire qu’il prévoie des règles de droit transitoires si ce n’est donner une valeur juridique en droit interne à un effet du principe de confiance légitime qui n’avait aucun équivalent véritable en droit français ? (...) L’arrêt KPMG aboutit donc (de manière involontaire ?) à l’avènement d’un principe de confiance légitime “à la française” plus que d’un principe général de sécurité juridique », in « L’arrêt KPMG consacre-t-il vraiment le principe de sécurité juridique ? », note sur C.E., Ass., 24 mars 2006, Société KPMG et autres, A.J.D.A. 2006, p. 897.

1420 C’est ce que relève par exemple F. MELLERAY : « Le principe de protection de la confiance légitime est un instrument permettant à des intérêts particuliers, privés, de tenir en échec une évolution, une modification du droit applicable décidée, au nom de l’intérêt général, par les gouvernants. Ajoutons qu’un champ d’application privilégié du principe est la matière économique, les opérateurs étant désireux de se prémunir contre les changements brutaux de réglementation. De même, une des aspirations majeures des promoteurs du principe est de parvenir à limiter la rétroactivité des lois, spécialement en matière fiscale », in « La revanche d’Emmanuel Lévy ? L’introduction du principe de protection de la confiance légitime en droit public français », Droit et société, 2004-1, p. 148.

1421 C.E., 16 juillet 2007, Société Tropic travaux signalisation, no 291545 ; chron. F. LENICA et J. BOUCHER, A.J.D.A. 2007, p. 1577 ; tribune S. BRACONNIER, ibid., p. 1497 ; tribune J.-M. WOEHRLING, ibid., p. 1777 ; note D. CAPITANT, D. 2007, p. 2500 ; concl. D. CASAS, R.F.D.A. 2007, p. 696 ; étude F. MODERNE, ibid., p. 917 ; note D. POUYAUD, ibid., p. 923 ; obs. P. DEUMIER, R.T.D.Civ. 2007, p. 531 ; chron. D. RITLENG, A. BOUVERESSE et J.-P. KOVAR, R.T.D.E. 2008, p. 835 ; note F. MELLERAY, R.D.P. 2007, p. 1383. La décision ouvrait en effet un nouveau recours direct aux tiers évincés du contrat. Le conseil estime alors « qu’il appartient en principe au juge d’appliquer les règles définies ci-dessus qui, prises dans leur ensemble, n’apportent pas de limitation au droit fondamental qu’est le droit au recours ; que toutefois, eu égard à l’impératif de sécurité juridique tenant à ce qu’il ne soit pas porté une atteinte excessive aux relations contractuelles en cours et sous réserve des actions en justice ayant le même objet et déjà engagées avant la date de lecture de la présente décision, le recours ci-dessus défini ne pourra être exercé qu’à l’encontre des contrats dont la procédure de passation a été engagée postérieurement à cette date ». D’ailleurs, la dimension subjective du principe de sécurité juridique ici proclamé de nouveau ne fait pas de doute : il s’agissait en effet de protéger les situations contractuelles en cours de l’ouverture d’une nouvelle voie de recours, situations éminemment subjectives. Certains auteurs relèvent alors que le motif employé est très voisin de celui utilisé dans l’arrêt Société KPMG et autres qui impose à l’administration d’édicter des mesures transitoires à ses disposions réglementaires nouvelles : « rejoignant en cela les préconisations du rapport Molfessis, qui suggérait notamment d’envisager un revirement de jurisprudence prospectif en cas de “disproportion manifeste entre les avantages attachés à la rétroactivité normale du revirement et les inconvénients qu’emporterait cette rétroactivité sur la situation des justiciables” le Conseil d’État accepte explicitement de prendre en compte, au-delà de la seule atteinte au droit au recours lui-même, l’atteinte à la sécurité juridique pouvant, plus largement, résulter de la modification des règles gouvernant les recours juridictionnels », F. LENICA & J. BOUCHER, « Recours des tiers contre les contrats et modulation dans le temps des effets des changements de jurisprudence : “Never say never” », note sur C.E., 16 juillet 2007, Société Tropic travaux signalisation, no 291545, A.J.D.A. 2007, p. 157.

1422 Sur cette transposition et les réticences qu’elle soulevait avant l’arrêt Société Tropic travaux signalisation, voir : F. MELLERAY, « Décision juridictionnelle et règle jurisprudentielle », in B. SEILLER (Dir.), La rétroactivité des décisions du juge administratif, op. cit., p. 35.

1423 C.E., Ass., 11 mai 2004, Association AC !, no 255886 ; Rec. p. 197 (précité).

1424 Voir notamment : C. MOULY, « Le revirement pour l’avenir », J.C.P. éd. G. 1994, II, 3776, p. 325 ; « Comment rendre les revirements de jurisprudence d’avantage prévisible ? » ? L.P.A. 18 mars 1994, p. 15 ; « Comment limiter la rétroactivité des arrêts de principe et de revirement ? », L.P.A. 4 mai 1994, p. 9 ; « Le revirement pour l’avenir », J.C.P. éd. G. 1994, I, 3776 ; G. CANIVET & N. MOLFESSIS, « Les revirements de jurisprudence ne vaudront-ils que pour l’avenir ? », J.C.P. éd. G. 2004, I, 2296 ; B. SEILLER, « Pour un dispositif transitoire dans les arrêts », A.J.D.A. 2005, p. 2425. Voir aussi, sur la même nécessité d’intégrer le « revirement prospectif » : N. MOLFESSIS, Les revirements de jurisprudence, Rapport remis à Monsieur le Premier Président Guy Canivet, Paris, Litec, 30 novembre 2004.

1425 Voir notre étude : B. LAVERGNE, « La norme jurisprudentielle et son revirement en droit public », R.R.J. 2008-1, p. 283.

1426 M.-A. FRISON-ROCHE & W. BARANES, « Le principe constitutionnel d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi », note sur C.C., 16 décembre 1999, no 99-421, op. cit., p. 362.

1427 Nous rappelons ici le considérant de principe que le Conseil formule maintenant comme suit : « le principe de clarté de la loi, qui découle du même article de la Constitution, et l’objectif de valeur constitutionnelle d’intelligibilité et d’accessibilité de la loi, qui découle des articles 4, 5, 6 et 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, lui imposent, afin de prémunir les sujets de droit contre une interprétation contraire à la Constitution ou contre le risque d’arbitraire, d’adopter des dispositions suffisamment précises et des formules non équivoques ». Voir par exemple : C.C., 29 juillet 2004, Loi organique relative à l’autonomie financière des collectivités locales, no 2004-500 D.C. ; Rec. p. 116 ; J.O.R.F. du 30 juillet 2004, p. 13562 ; note J.-E. SCHOETTL, L.P.A. 13 août 2004, no 162, p. 12 ; note P. DEUMIER, R.T.D.Civ. 2005, p. 93.

1428 P. DEUMIER, « La réception du droit souple par l’ordre juridique », in ASSOCIATION HENRI CAPITANT, Le droit souple, Paris, Dalloz, coll. Thèmes et commentaires, 2009, p. 135.

1429 Voir notamment : P. ADAM, « Le fait religieux et l’entreprise : un pacte, une délibération. Et la lumière fu(i)t ? HALDE, délibération no 2011-67 du 28 mars 2011 », Revue de droit du travail 2011 p. 314.

1430 Délibération no 2010-82 du 1er mars 2010 disponible sur le site de l’autorité : http://www.halde.fr/IMG/alexandrie/5273.PDF. Le raisonnement de l’autorité est ici fondé sur la qualification de l’association qui ne gère pas une mission de service public et n’est pas une association transparente au sens de l’arrêt APREI du Conseil d’État. Partant, les principes de laïcité et de neutralité ne peuvent ici s’appliquer et le règlement intérieur de la crèche, qui interdit à ses salariés le port du voile, apparaît comme illégal.

1431 Délibération de la H.A.L.D.E. du 28 mars 2011 relative à l’expression de la liberté religieuse au travail, no 2001-67. Elle propose alors d’« examiner l’opportunité d’étendre aux structures privées des secteurs social, médico-social et de la petite enfance chargées de missions de service public ou d’intérêt général, les obligations - notamment de neutralité, qui s’imposent aux structures publiques de ces secteurs ».

1432 A noter qu’il faut être ici particulièrement prudent quant à l’utilisation de certains concepts. Ainsi, opposabilité et invocabilité se distinguent du fait que le sens de l’obligation n’est pas le même. L’opposabilité permet en effet à l’acte de l’administration de déployer des effets à l’égard des administrés, l’invocabilité permet justement aux administrés de contester ces effets auprès de l’administration. Là où les choses se compliquent, c’est que l’invocabilité désigne parfois le fait pour un administré d’opposer à l’administration ses prises de position. Nous continuerons toutefois à utiliser l’expression « d’opposabilité » lorsque c’est l’action de l’administration qui est en cause, et le terme « d’invocabilité » quand on se place du côté des administrés. Ces deux notions sont en outre irrémédiablement liées, ce qui peut parfois conduire à certaines confusions : il est constant toutefois qu’on n’imaginerait pas qu’un acte invocable par les administrés ne soit pas opposable à l’administration.

1433 P. COMBEAU, « Doctrine fiscale, doctrine sociale... et après ? », A.J.D.A. 2005, p. 1809.

1434 Article L. 80A du livre des procédures fiscales (modifié par la l’article 47 de la loi no 2008-1443 du 30 décembre 2008) : « Il ne sera procédé à aucun rehaussement d’impositions antérieures si la cause du rehaussement poursuivi par l’administration est un différend sur l’interprétation par le redevable de bonne foi du texte fiscal et s’il est démontré que l’interprétation sur laquelle est fondée la première décision a été, à l’époque, formellement admise par l’administration. Lorsque le redevable a appliqué un texte fiscal selon l’interprétation que l’administration avait fait connaître par ses instructions ou circulaires publiées et qu’elle n’avait pas rapportée à la date des opérations en cause, elle ne peut poursuivre aucun rehaussement en soutenant une interprétation différente. Sont également opposables à l’administration, dans les mêmes conditions, les instructions ou circulaires publiées relatives au recouvrement de l’impôt et aux pénalités fiscales ». Cette garantie est de plus étendue par l’article L. 80B, qui décrit le mécanisme du rescrit fiscal, aux cas où l’administration a formellement pris position sur l’appréciation d’une situation de fait au regard d’un texte fiscal.

1435 M. COLLET, « Les conditions d’invocabilité de la doctrine administrative », R.F.F.F. 2010, no 112, p. 71 Pour une même opinion, voir : A. TREPPOZ, « La confiance légitime, notion introuvable du droit administratif français ? », R.R.J. 2002-1, p. 405 : « le contribuable n’a aucun droit acquis au maintien pour l’avenir d’une doctrine dérogeant à son avantage à la loi fiscale, mais l’article L. 80 lui donne le droit au maintien, pour le passé, de la doctrine administrative. Le législateur n’était-il pas inspiré par le souci de protéger la confiance légitime du contribuable dans l’administration fiscale ? », p. 415.

1436 M. COLLET relève ainsi que « l’impératif de sécurité juridique l’emporte alors sur l’exigence de légalité, et aussi d’égalité, puisque le contribuable ayant fidèlement appliqué une circulaire pourra se voir mieux traité que celui qui, placé dans la même situation, s’est contenté d’appliquer la loi », in « La recevabilité du recours en annulation contre les instructions fiscales », Revue de droit fiscal 2005, no 25, p. 1071.

1437 V. HAÏM, « L’article L. 80A est-il constitutionnel ? », Dr. Fisc. 1995, p. 549. En l’occurrence, l’auteur parvient à dépasser ces doutes tenant à la constitutionnalité de l’article L. 80A.

1438 M. COLLET, « Les conditions d’invocabilité de la doctrine administrative », op. cit., p. 71.

1439 Certains auteurs n’hésitent pas cependant à considérer que l’interprétation administrative est elle aussi une interprétation authentique, de sorte que la majeure partie des interrogations tenant à leur relation se trouve sans objet. Voir notamment : P. COMBEAU, « Réflexions sur les fonctions juridiques de l’interprétation administrative », R.F.DA. 2004, p. 1069.

1440 C.E., Sect., 16 décembre 2005, SARL Friadent France, no 272618, Rec. p. 580 ; note M. COLLET, A.J.D.A. 2006, p. 721.

1441 M. COLLET le relève d’ailleurs très justement dans son commentaire : « Sans même s’offusquer de cet inversement (bénin) de l’ordre traditionnel des questions, on peut se demander en quoi, en agissant de la sorte, le Conseil d’État préfère rejeter comme irrecevable un recours contre un acte dont il a, de fait apprécié la légalité, plutôt que de le rejeter au fond », in « Régime des interprétations administratives : la simplification viendra-t-elle du droit fiscal ? », note sur C.E., Sect., 16 décembre 2005, SARL Friadent France, no 272618, A.J.D.A. 2006, p. 721. A. ILIOPOULOU relève le même paradoxe, en regrettant le coup porté à l’unification pourtant initié par l’arrêt Duvignières : « On peut certes se demander si le choix prétorien de préserver cet îlot de spécificité fiscale était pertinent. Rappelons encore que, face aux tendances jurisprudentielles diversifiées existant avant l’arrêt Mme Duvignères, cet arrêt poursuivait un objectif de simplification et d’unification du régime contentieux des circulaires. Le considérant de principe de la décision exprime clairement le souci de donner un statut contentieux commun aux différentes formes de l’interprétation administrative. Dès lors, eu égard au mouvement général engagé dans une direction précise, pourquoi réserver un sort spécifique aux réponses ministérielles en matière fiscale alors qu’il était possible de leur appliquer la logique commune de l’arrêt Mme Duvignères ? », in « Quatre ans d’application de la jurisprudence Duvignères », R.F.D.A. 2007, p. 487.

1442 C’est du reste l’avis exposé par J. TUROT, « Les recours en annulation contre la doctrine administrative, R.J.F. 1990, no 8/9, p. 535.

1443 M. COLLET, « Les conditions d’invocabilité de la doctrine administrative », op. cit., p. 73.

1444 Ibidem.

1445 P. DEUMIER, « La “doctrine administrative” : une interprétation opposable », R.T.D.Civ. 2006, p. 70.

1446 Ordonnance no 2005-651 du 6 juin 2005 relative à la garantie des droits des cotisants dans leurs relations aves les organismes de recouvrement des cotisations et contributions sociales, J.O.R.F. du 7 juin 2005, p. 10027. Codifié à l’article L. 243-6-2 du code de la sécurité sociale : « Lorsqu’un cotisant a appliqué la législation relative aux cotisations et contributions sociales selon l’interprétation admise par une circulaire ou une instruction du ministre chargé de la sécurité sociale, publiées conformément à la loi no 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d’amélioration entre l’administration et le public et diverses dispositions d’ordre administratif social et fiscal ou dans les conditions prévues à l’article 5-1 de l’ordonnance no 2004-164 du 20 février 2004 relative aux modalités et effets de la publication des lois et de certains actes administratifs, les organismes mentionnés aux articles L. 213-1, L. 225-1 et L. 752-4 ne peuvent procéder à aucun redressement de cotisations et contributions sociales, pour la période pendant laquelle le cotisant a appliqué l’interprétation alors en vigueur, en soutenant une interprétation différente de celle admise par l’administration ». Voir : P. COMBEAU, « Du nouveau en matière d’invocabilité de l’interprétation administrative, le cas de la doctrine sociale dans la loi de simplification du droit », J.C.P. éd. G 2005, p. 1331.

1447 Ordonnance no 2005-1512 du 7 décembre 2005 relative à des mesures de simplification en matière fiscale et à l’harmonisation et l’aménagement du régime des pénalités, J.O. du 8 décembre 2005. Codifiée à l’article 345 bis du code des douanes : « I. - Lorsque le redevable a appliqué un texte fiscal selon l’interprétation que l’administration avait fait connaître par ses instructions ou circulaires publiées et qu’elle n’avait pas rapportées à la date des opérations constituant le fait générateur, elle ne peut constater par voie d’avis de mise en recouvrement et recouvrer les droits et taxes perçus selon les modalités du présent code, en soutenant une interprétation différente / II. - Lorsque l’administration a formellement pris position sur l’appréciation d’une situation de fait au regard d’un texte fiscal, elle ne peut constater par voie d’avis de mise en recouvrement et recouvrer les droits et taxes perçus selon les modalités du présent code en prenant une position différente ».

1448 C.Cass., Civ. 2ème, 3 mars 2011, no 10-15.702. A une procédure de redressement concernant les cotisations versées aux cours de la période du 1er janvier 2004 au 31 décembre 2005, la société Lufthansa avait opposé à l’administration une instruction ministérielle du 28 janvier 2009 interprétant un arrêté du 10 décembre 2002. L’U.R.S.S.A.F. arguait alors qu’un employeur ne pouvait se prévaloir de cette interprétation donnée plusieurs années auparavant. La Cour d’appel avait rejeté la contestation au motif que l’instruction ministérielle ne s’appliquait pas au moment du redressement et ne revêtait pas une nature obligatoire. La deuxième chambre civile a alors invalidé le raisonnement de la Cour d’appel en estimant que « les textes interprétatifs, qui font corps avec ceux qu’ils interprètent, sont d’application immédiate aux instances en cours ; que dès lors, en retenant, pour écarter l’instruction ministérielle du 28février 2009 qui se bornait pourtant à interpréter l’arrêté du 10 décembre 2002, relatif à l’évaluation des avantages en nature en vue du calcul des cotisations sociales, qu’elle ne s’appliquait pas au moment du contrôle effectué par l’URSSAF, la cour d’appel a violé l’article 2 du code civil ». Plus loin, elle considère que « l’interprétation des textes relatifs aux cotisations et contributions sociales découlant d’instructions du ministre chargé de la sécurité sociale régulièrement publiées sont opposables par les cotisants à l’administration ; que dès lors, en retenant, pour écarter l’instruction ministérielle du 28 février 2009 portant interprétation de l’arrêté du 10 décembre 2002, relatif à l’évaluation des avantages en nature en vue du calcul des cotisations sociales, qu’elle ne présentait pas de valeur obligatoire pour les juridictions, la cour d’appel a violé l’article L. 243-6-2 du code de la sécurité sociale ».

1449 Voir notamment : P. AMSELEK, « L’opposition à l’administration de sa propre doctrine – Les innovations apportées par le décret du 28 novembre 1983 », Droit fiscal 1984, no 4, p. 149.

1450 P. COMBEAU, « Un oubli dans la réforme : l’invocabilité des circulaires et instructions administratives », op. cit., p. 495

1451 Ibidem. L’auteur note en effet qu’« il est admis que l’invocabilité est possible, mais uniquement si la circulaire est de nature décisoire, c’est-à-dire réglementaire. Ici, la recevabilité du recours direct conditionne l’invocabilité : seule la circulaire réglementaire, passible de recours pour excès de pouvoir, est invocable par l’administré lors d’un recours en annulation à l’encontre d’une autre décision ».

1452 Voir : D. VERGELY, « Accessibilité du droit : instructions et circulaires portées à la connaissance du citoyen. Portée et limite du décret no 2008-1281 du 8 décembre 2008 », J.C.P. éd. A. 2009, p. 2088.

1453 P. COMBEAU & S. FORMERY, « Le décret du 8 décembre 2008 : un nouvel éclairage sur le “droit souterrain” ? », op. cit., p. 809. Les auteurs prennent pour exemple : C.E., 3 déc, 2008, Gilles A., no 295700.

1454 Ibidem.

1455 M. COLLET, « Les conditions d’invocabilité de la doctrine administrative », op. cit., p. 71.

1456 C.A.A. Lyon, 9 juillet 2008, Mme Kebira XY, no 07LY02858, inédit au Lebon, cité par A. ZARCA, « Force normative, force normatrice ? A propos des interprétations impératives contenues dans les recommandations de la HALDE », in C. THIBIERGE et alii, La force normative. Naissance d’un concept, Paris, L.G.D.J., Bruylant, 2009, p. 471.

1457 Voir : J. ΜΑΙΑ, « La “charte des droits et obligations du contribuable vérifié”, son utilité et son opposabilité », R.J.F. 2001, no 4, p. 295.

1458 Article L. 10 du livre des procédures fiscales : « Avant l’engagement d’une des vérifications prévues aux articles L. 12 et L. 13, l’administration des impôts remet au contribuable la charte des droits et obligations du contribuable vérifié ; les dispositions contenues dans la charte sont opposables à l’administration ».

1459 V. BLEHAUT-DUBOIS, « À l’“école des chartes” », A.J.D.A. 2004, p. 2436.

1460 L’obligation de transmission de la Charte au contribuable est censée en effet répondre à cet objectif. Voir : J. ΜΑΙΑ, « La “charte des droits et obligations du contribuable vérifié”, son utilité et son opposabilité », op. cit., spéc. pp. 301-303.

1461 C.E., 10 novembre 2000, Milhau, no 204805, Rec. p. 512. Le Conseil d’État décide en effet qu’il résute du dernier aliéna de l’article L. 10 du L.P.F. « que les agents de l’administration sont tenus, pour l’exécution d’une des vérifications qu’il vise, de respecter les règles qui, ne trouvant pas de fondement légal dans d’autres articles du code général des impôts ou du livre des procédures fiscales, figurent néanmoins dans la charte à la date où ce document est remis au contribuable, dès lors que ces règles ont pour objet de garantir les droits du contribuable vérifié ; qu’au cas où l’agent vérificateur méconnaîtrait ces règles, et notamment les formalités qu’elles comportent, il appartient au juge de l’impôt, saisi d’un litige portant sur ce point, d’apprécier si cette méconnaissance a eu le caractère d’une irrégularité substantielle portant atteinte aux droits et garanties reconnus par la charte au contribuable vérifié ».

1462 Ch. CHARLES, « L’évolution de la charte du contribuable vérifié », Bull. Fisc. Francis Lefebvre 2005, p. 181.

1463 P. DEUMIER, « La réception du droit souple par l’ordre juridique », in ASSOCIATION HENRI CAPITANT, Le droit souple, Paris, Dalloz, coll. Thèmes et commentaires, 2009, p. 133.

1464 CE., 27 avril 2011, Association Formindep, no 334396 ; à publier au Lebon ; concl. C. LANDAIS, A.J.D.A. 2011, p. 1326 ; obs. S. BRONDEL, A.J.D.A. 2011, p. 877 ; note J. PEIGNE, R.D.S.S. 2011, p. 483 ; D. 2011, p. 1287. Pour une analyse complète de cet arrêt, voir supra, Partie II, Titre I, Chap. I, spéc. p. 350.

1465 C. NIVARD, « L’ambivalence du traitement jurisprudentiel de la sécurité juridique », D.A. 2010, p. 7.

1466 F. CHALTIEL, « Le principe de sécurité juridique et le principe de légalité. Développements récents », A.J.D.A. 2009, p. 1651.

1467 Loi no 2004-810 du 13 août 2004 relative à l’assurance maladie.

1468 Loi no 2004-1486 du 30 décembre 2004 portant création de la haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l’égalité.

1469 C.E., 13 juillet 2007, Société Editions Tissot, no 294195, Rec. p. 335 ; concl. L. DEREPAS, A.J.D.A. 2007, p. 2145 ; chron. F. MELLERAY & A. CLAEYS, L.P.A. 09 juin 2008 no 115, p. 4.

1470 J. HERON, « L’infériorité technique de la norme jurisprudentielle », R.R.J. 1993, p. 1083.

1471 Pour reprendre l’expression de Ph. RAIMBAULT, in Recherche sur la sécurité juridique en droit administratif français, op. cit., p. 361 et s.

1472 Voir supra, Partie I, Titre II, Chap. II, spéc. p. 291 et s.

1473 N. MOLFESSIS, « Combattre l’insécurité juridique ou la lutte du système juridique contre lui-même », in CONSEIL d’ÉTAT, Sécurité juridique et complexité du droit, Paris, La documentation française, E.D.C.E., 2006, p. 391. Sur la même idée, voir : D. de BECHILLON, « L’ordre juridique est-il complexe ? », in D. de BECHILLON (Dir.), Les défis de la complexité : vers un nouveau paradigme de la connaissance, Paris, L’Harmattan, 1994, p. 87.

1474 Voir circulaire du 26 juillet 1995 relative à la préparation et à la mise en œuvre de la réforme de l’État et des services publics, J.O.R.F. du 28 juillet 1995, p. 11217. La circulaire, en regrettant que l’« État légifère et réglemente trop et souvent mal : la sécurité juridique des citoyens est menacée et les entreprises pénalisées », propose de telles mesures : « Dans ce cadre, sera expérimentée, à compter du 1er janvier 1996, l’obligation d’accompagner d’une véritable étude d’impact les projets de loi et les principaux projets de décret ».

1475 Voir notamment La circulaire du Premier ministre du 21 novembre 1995 relative à l’expérimentation d’une étude d’impact accompagnant les projets de loi et de décret en Conseil d’État, J.O.R.F. no 279 du 1 décembre 1995, p. 17566.

1476 F. MELLERAY, « Norme réglementaire et procédure administrative », in M. FATIN-ROUGE STEFAN INI, L. GAY & J. ΡΙΝΙ (Dir.), Autour de la qualité des normes, Bruxelles, Bruylant, coll. A la croisée des droits, 2010, p. 166.

1477 Le Conseil d’État refuse en effet d’attacher toute « valeur normative » à ces rapports annexés. Voir : C.E., Ass., 5 mars 1999, Confédération nationale des groupes autonomes de l’enseignement public, no 132023 ; Rec. p. 40 ; C.E., Ass., 5 mars 1999, M. Rouquette, Mme Lipietz et autres, no 194658 et 196116, Rec. p. 37, chron. F. RAYNAUD & R FOMBEUR. A.J.D.A. 1999 p. 420 ; obs. D. de BECHILLON & Ph. TERNEYRE, R.F.D.A. 1999, p. 357. N. MOLFESSIS se demande « comment comprendre que l’accessoire ne doive ainsi pas suivre son principal, que le rapport n’emprunte pas les caractères de la loi ? », in « La distinction du normatif et du non-normatif », R.T.D.Civ. 1999, p. 730.

1478 Loi organique no 2009-403 du 15 avril 2009 relative à l’application des articles 34-1, 39 et 44 de la Constitution, J.O.R.F. du 16 avril 2009, p. 6528. Voir : A. HAQUET, « Les études d’impact des projets de loi : espérances, scepticisme et compromis », A.J.D.A. 2009 p. 1986.

1479 J.-L. WARSMANN, Simplifions nos lois pour guérir un mal français : rapport sur la qualité et la simplification du droit, Paris, La Documentation française, 2009, p. 27. D’ailleurs, l’étude d’impact est ici considérée comme « l’instrument principal proposé pour lutter contre l’inflation normative et participer à la qualité de la norme ».

1480 G. CORNU, « L’apport des réformes récentes du Code civil à la théorie générale du droit civil », Paris, Les cours de droit, D.E.S., 1970-1971, p. 173.

1481 J. CARBONNIER, Flexible droit : pour une sociologie du droit sans rigueur, Paris, L.G.D.J., 10ème éd., 2001, p. 50 (« Scolie sur le non-droit »).

1482 Liant directement cet objectif à la pratique de l’étude d’impact ? J.-B. POULLE note en effet que « la règle de droit se trouve ainsi aujourd’hui jugée sans complexe à l’aune des objectifs qu’elle est censée servir. Concourt-elle au bon fonctionnement du marché ? Permet-elle l’allocation optimale des richesses ? Ces questions qui sont à la base de la réglementation américaine depuis de très nombreuses années, commencent à se poser en France, notamment sous la pression de classements tels que celui qui est réalisé chaque année par la Banque mondiale, lequel évalue et compare « les législations et réglementations qui affectent directement la croissance », in « La régulation par l’information en droit des marchés financiers », L.P.A. 21 janvier 2009, p. 6.

1483 Circulaire du 25 mai 1988 relative à la méthode de travail du gouvernement, J.O.R.F. du 27 mai 1988, p. 7381.

1484 Circulaire du 26 août 2003 relative à la maîtrise de l’inflation normative et l’amélioration de la qualité de la réglementation, J.O.R.F. du 9 août 2003, p. 14720.

1485 Voir : N. MOLFESSIS, « Simplification du droit et déclin de la loi », R.T.D.Civ. 2004, p. 155. « Voilà également pourquoi l’on envisage des procédures nouvelles d’édiction des textes, au premier rang desquelles l’adoption, par chaque ministère, d’une charte de la qualité de la réglementation – non sans que l’on puisse s’interroger sur la portée normative desdites chartes (la circulaire indique que “la charte doit constituer un cadre clair et suffisamment prescriptif à l’usage des services qui élaborent la réglementation”) ». Pour une critique plus générale de cette circulaire, voir : V. H. MOYSAN, « La législation et la réglementation nationales sontelles condamnées à se dégrader inéluctablement ? Premières réflexions critiques sur la circulaire du 30 septembre 2003 relative à la qualité de la réglementation », J.C.P. éd. A 2003, no 49, p. 2077.

1486 B. LASSERRE, Pour une meilleure qualité de la réglementation – Rapport au Premier Ministre, Paris, La Documentation française, 2004. Le rapport regrette ainsi qu’une telle pratique ne soit pas généralisée en France, comme en témoigne l’étude « présentant, dans le projet de loi portant diverses dispositions concernant l’urbanisme, l’habitat et la construction, les mesures concernant la sécurité des ascenseurs : à aucun moment n’est envisagée d’autre solution que celle de la réglementation », ibid., p. 9.

1487 Le conseil relève que « l’étude d’options de quelques pages, réalisée par le ministère à l’origine du projet, devrait présenter les diverses possibilités d’action, parmi lesquelles au moins une proposition non réglementaire. L’exploration des différentes voies susceptibles de s’offrir au décideur, normatives ou non normatives, viendrait alors éclairer le choix de l’autorité politique », CONSEIL D’ÉTAT, Sécurité juridique et complexité du droit, Paris, La Documentation française, E.D.C.E., 2006, p. 305.

1488 F. PERALDI-LENEUF, « L’évolution des lois techniciennes en droit communautaire : rapport entre technicité, simplification et amélioration du droit », L.P.A. 5 juillet 2007, no 134, p. 19.

1489 D. MANDELKERN, Rapport du Groupe de travail interministériel sur la qualité de la réglementation, Paris, La documentation française, 2002, p. 13. Le rapport dénombre ainsi plusieurs modalités : « le libre jeu des acteurs (ou du marché) ; l’autorégulation », c’est à dire l’adoption de normes ou la mise en place de mécanismes de certification entièrement privés (par des entreprises ou des organes professionnels) ; les codes de bonne conduite négociés, par exemple, avec un secteur professionnel ; enfin les mécanismes d’incitation (le plus souvent financière), d’information (par exemple dans le domaine de la santé publique) ou encore de négociation pour obtenir le respect volontaire d’un objectif fixé par le Gouvernement. Cette dernière modalité fonctionne d’autant mieux que le partenaire de l’autorité publique est mieux structuré et donc en mesure de respecter ses engagements ».

1490 Selon l’expression employée par le rapport public du Conseil d’État, Sécurité juridique et complexité du droit, op. cit., p. 256.

1491 Sur le point, voir infra, présent Chapitre, spéc. p. 506 et s.

1492 Voir notamment : Ph. RAIMBAULT, Recherche sur la sécurité juridique en droit administratif français, Paris, L.G.D.J., coll. Bibliothèque de droit public, t. 256, 2009, p. 516.

1493 A. LOUVARIS, « Lois techniciennes et droit à un procès équitable : le cas des lois de régulation économique », L.P.A. 5 juillet 2007, no 134, p. 60.1494 A. LOUVARIS, « Lois techniciennes et droit à un procès équitable : le cas des lois de régulation économique », L.P.A. 5 juillet 2007, no 134, p. 60.

1494 L. CALANDRI, Recherche sur la notion de régulation en droit administratif français, Paris, L.G.D.J., coll. Bibliothèque de droit public, t. 259, 2008, p. 491.

1495 Ibid., p. 496.

1496 Voir supra, Partie I, Titre II, Chap. II, spéc. p. 232 et s.

1497 C’est du reste ce que constate P. SABLIERE concernant les « documents référents » : « il s’agit souvent, plus que la loi elle-même, de documents “bavards” conduisant à un droit fou, voire à un droit mou, source d’une insécurité juridique d’autant plus insidieuse qu’elle est mal connue, y compris par les professionnels concernés. Dès l’instant où la “norme” entend prendre en compte non seulement l’analyse scientifique, mais également l’analyse comportementale, elle ne peut en effet que tenter de canaliser et d’orienter ce comportement », P. SABLIERE, « Une nouvelle source du droit ? Les documents référents », A.J.D.A. 2007, p. 69.

1498 CONSEIL D’ÉTAT, Sécurité juridique et complexité du droit, op. cit., p. 249.

1499 Ibidem.

1500 Ce concept, développé par M. DELMAS-MARTY permet de dépasser les délicates distinctions opérées entre les notions d’unification, de convergence ou d’harmonisation. Il s’agit en effet de « l’ensemble des processus (harmonisation, uniformisation et unification) et l’ensemble des résultats de ces processus visant à “réagir” au pluralisme des ordres juridiques. L’intégration normative est donc tant un but que des moyens au service de ce but, qu’une action et le fruit de cet action ». M. DELMAS-MARTY (Dir.), Critique de l’intégration normative. L’apport du droit comparé à l’harmonisation du droit, Paris, P.U.F., coll. Les voies du droit, 2004, p. 26.

1501 Voir supra, Partie I, Titre I, Chap. II, p. 164.

1502 M. DELMAS-MARTY, Pour un droit commun, Paris, Seuil, coll. La libraire du XXe siècle, 1994, 305 p.

1503 Voir : M. DELMAS-MARTY, Le flou du droit : du droit pénal aux droits de l’homme, Paris, PU.F., 2004.

1504 M. DELMAS-MARTY, Pour un droit commun, op. cit., p. 267.

1505 En droit de l’Union européenne, la « convergence » est par exemple le fruit d’un cumul d’instruments obligatoires et d’instruments informels : elle est ainsi « un rapprochement via un processus institutionnalisé (législatif ou juridique) et d’autre part, un développement conjoint des réglementations à l’occasion d’actes volontaires, voire spontanés et, par conséquent, ne résultant pas d’un processus institutionnalisé, ni même nécessairement d’une obligation légale mais plutôt d’un souci de cohérence, de justice naturelle ou de simple commodité (...) Dans ce contexte, et plus particulièrement dans celui d’une répartition de compétences entre les instances communautaires et les autorités des États membres, mais aussi entre des acteurs des secteurs publics et privés, il est utile, voire indispensable de compléter les processus de rapprochement institutionnalisés par des processus de rapprochement plus flexibles et auto-régulateurs », B. FAUVARQUE-COSSON & W. van GERVEN, « La convergence des droits en Europe », L.P.A. 19 avril 2007, no 79, p. 63.

1506 Ph. RAIMBAULT, Recherche sur la sécurité juridique en droit administratif français, op. cit., p. 455.

1507 S. de la ROSA, La méthode ouverte de coordination dans le système juridique communautaire, Bruxelles, Bruylant, coll. Les travaux du CERIC, 2007, p. 17. D’ailleurs, l’auteur confirme l’assimilation entre la M.O.C. et la soft law, allant même plus loin en démontrant qu’elle en était une expression particulière ». En effet, il note avec pertinence que « la M.O.C. témoigne d’une approche plus utilitariste de la soft law en droit communautaire (...) son élément peut-être le plus original tient à ce qu’elle est considérée comme un instrument de soft law à part entière. Elle est, en tant que telle, considérée comme appartenant aux instruments du droit communautaire, du moins en matière sociale, et est utilisée compte tenu des qualités qui lui seraient intrinsèquement propres. Avec la MOC, la soft law n’est plus uniquement conçue ou envisagée à la marge », ibid., p. 284.

1508 F. PERALDI-LENEUF, « L’évolution des lois techniciennes en droit communautaire : rapport entre technicité, simplification et amélioration du droit », L.P.A. 5 juillet 2009, no 134, p. 19.

1509 F. PERALDI-LENEUF explique ainsi qu’« elle se distingue de l’auto-régulation en ce qu’elle n’est pas utilisée en marge du système communautaire, mais constitue une méthode qui fait intervenir la Commission européenne », ibid.

1510 Voir : J. GOETSCHY, « L’apport de la méthode ouverte de coordination à l’intégration européenne. Des fondements au bilan », in R MAGNETTE (Dir.), La grande Europe, Ed. de l’Université de Bruxelles, 2004, p. 141 s.

1511 A. ILIOPOULOU, « La méthode ouverte de coordination : un nouveau mode de gouvernance dans l’Union européenne », Cahiers de droit européen, 2006, vol. 3-4, p. 315.

1512 S. de la ROSA, La méthode ouverte de coordination dans le système juridique communautaire, op. cit., p. 183.

1513 B. OPPETIT, Essai sur la codification, Paris, PUF, 1998, spéc. p. 17 ets ; R. DRAGO « La codification en droit administratif français et comparé », Droits, 24, 1997, p. 99-101 ; D. de BECHILLON, « L’imaginaire d’un Code », Droits, La codification III, 1998, p. 173.

1514 Le Conseil d’État relevait en effet dès 1990 que « l’effort constant pour l’élaboration d’un corps de règles juridiques claires doit s’accompagner’ une codification méthodique et active sans laquelle l’objectif de simplicité et de qualité des textes n’aurait pas son prolongement nécessaire dans une meilleure accessibilité du droit », CONSEIL D’ÉTAT, La stabilité et la clarté des règles juridiques, Paris, La Documentation française, E.D.C.E., 1990, p. 23.

1515 Elle fait en effet figure de « troisième génération de la codification », F. MELLERAY, « Le droit administratif doit-il redevenir jurisprudentiel ? Remarques sur le déclin paradoxal de son caractère jurisprudentiel », A.J.D.A. 2005, p. 637.

1516 P. DEUMIER, « Les qualités de la loi », R.T.D.Civ. 2005, p. 93.

1517 C.C., 16 décembre 1999, Loi portant habilitation du gouvernement à procéder, par ordonnances, à l’adoption de la partie législative de certains codes, no 99-421 D.C., J.O.R.F. 22 décembre 1999, p. 19041 ; Rec. p. 136 ; note M.-A FRISON-ROCHE & W. BARANES, D. 2000, p. 361, note B. MATHIEU, ibid. ; note J. SCHOETTL, A.J.D.A. 2000, p. 31 ; obs. D. RIBES, D. 2000, p. 425 ; obs. N. MOLFESSIS, R.T.D.Civ. 2000, p. 186.

1518 Le Conseil relève en effet « qu’en l’espèce, le Gouvernement a apporté au Parlement les précisions nécessaires en rappelant l’intérêt général qui s’attache à l’achèvement des neuf codes mentionnés à l’article 1er, auquel faisait obstacle l’encombrement de l’ordre du jour parlementaire ; que cette finalité répond au demeurant à l’objectif de valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi ».

1519 N. MOLFESSIS, « Combattre l’insécurité juridique ou la lutte su système juridique contre lui-même », op. cit., p. 395.

1520 Le Conseil d’État regrette ainsi la systématicité d’une telle technique : « le recours à la procédure des ordonnances a traditionnellement été conçu comme une procédure exceptionnelle, à la seule initiative du Gouvernement, ce qu’elle fut jusqu’à ces dernières années. Mais ce recours à l’article 38 devint progressivement, à partir de la loi du 16 décembre 1999 autorisant le Gouvernement à procéder à l’adoption de la partie législative de neuf codes par voie d’ordonnance, une procédure législative ordinaire », in Sécurité juridique et complexité du droit, op. cit., p. 270.

1521 N. MOLFESSIS, « Les illusions de la codification à droit constant et la sécurité juridique », R.T.D.Civ. 2000, p. 186.

1522 F. MELLERAY, « Le droit administratif doit-il redevenir jurisprudentiel ? Remarques sur le déclin paradoxal de son caractère jurisprudentiel », A.J.D.A. 2005, p. 637.

1523 Sur ce point, voir supra, Partie I, Titre II, Chap. II, spéc. p. 255.

1524 Concernant les développements récents sur la R.G.P.P., voir : La révision générale des politiques publiques, Dossier spécial R.F.A.P. 2010, no 136.

1525 G. KOUBI, « La notion de “charte” : fragilisation de la règle de droit ? », in J. CLAM et G. MARTIN (Dir.), Les transformations de la régulation juridique, Paris, L.G.D.J., coll. Droit et société, t. 5, 1998, p. 181.

1526 Ph. RAIMBAULT, Recherche sur la sécurité juridique en droit administratif français, op. cit., spéc. pp. 502. Nous précisons toutefois que l’auteur vise essentiellement un « droit à la stabilité du droit » (qui passe par exemple par l’abrogation des règlements illégaux...) et à « l’effectivité du droit » (qui relève de l’effectivité du contrôle juridictionnel). Il nous semble toutefois que ce rassemblement pédagogique opéré par certaines Chartes renseigne tout autant sur la protection de la sécurité juridique par le biais de la subjectivisation du droit.

1527 http: //www.boutique-certification.afnor.org/certification/label-marianne

1528 Circulaires du 2 mars 2004 relatives à la Charte de l’accueil des usagers, J.O.R.F. du 3 mars 2004, p. 4271. Voir aussi : http: //www.fonction-publique.gouv.fr/IMG/pdf/CharteMarianne_20050103.pdf

1529 Voir notamment certains rapports sur le sujet : Y. CANNAC La qualité des services publics, Paris, La Documentation française, 2004, 212 p.

1530 L. MILANO, « Contrôle de constitutionnalité et qualité de la loi », R.D.P. 2006, no 3, p. 637.

1531 J.-F. LACHAUME, « Violation de la règle de droit », Répertoire de contentieux administratif Dalloz, Mars 2011, no 238.

1532 C.C., 29 juillet 2004, Loi organique relative à la l’autonomie financière des collectivités locales, no 2004-500 D.C. ; Rec. p. 116 ; J.O.R.F. du 30 juillet 2004, p. 13562 ; obs. V. OGIER-BERNAUD & C. SEVERIONO, D. 2005, p. 1132; note J.-E. SCHOETTL, L.P.A. 13 août 2004, no 162, p. 12; note D. CHAMUSSY, R.D P. 2004, no 6, p. 1739.

1533 Pour une tentative d’explication de cette distinction opérée par le Conseil constitutionnel, voir : J.-E. SCHOETTL, « L’autonomie financière des collectivités territoriales devant le Conseil constitutionnel », note sur C.C., 29 juillet 2004, Loi organique relative à la l’autonomie financière des collectivités locales, no 2004-500 D.C., L.P.A. 13 août 2004, no 162, p. 12.

1534 Ibidem.

1535 Voir notamment : C.C., 27 juillet 1982, Loi portant réforme de la planification, no 82-142 D.C. ; Rec. p. 52 ; J.O.R.F. du 29 juillet 1982, p. 2424 ; cons. 8 : « Considérant que le législateur ne peut lui-même se lier ; qu’une loi peut toujours et sans condition, fût-ce implicitement, abroger ou modifier une loi antérieure ou y déroger ; qu’ainsi les dispositions de l’article 4, dernier alinéa, de la loi présentement examinée sont dépourvues de tout effet juridique et ne peuvent limiter en rien le droit d’initiative du Gouvernement et des membres du Parlement ; quelles ne sauraient pas davantage empêcher le vote dans l’avenir de lois contraires auxdites dispositions ; que, dès lors, en raison même de leur caractère inopérant, il n’y a pas lieu d’en faire l’objet d’une déclaration de non-conformité à la Constitution » ; C.C., 8 août 1985, Évolution de la Nouvelle-Calédonie, no 85-196 D.C. ; Rec. p. 63 ; J.O.R.F. du 8 août 1985, p. 9125 ; cons. 7. Plus récemment, voir aussi : C.C., 12 janvier 2002, Loi de modernisation sociale, no 2001-455 D.C. ; Rec. p. 49 ; J.O.R.F. du 18 janvier 2002, p. 1053 ; cons. 55 : « Considérant que l’article 40 invite le Gouvernement à organiser, dès la publication de la loi déférée, “une concertation avec les organisations syndicales en ce qui concerne l’élection des représentants des salariés au sein des conseils d’administration des organismes du régime général de sécurité sociale et avec les organisations patronales en ce qui concerne l’élection des représentants des employeurs” ; Considérant que, contrairement à ce qu’allèguent les sénateurs requérants, cette disposition, d’ailleurs dépourvue de portée normative, ne présente pas le caractère d’une injonction qui serait adressée par le législateur au Gouvernement en méconnaissance des prérogatives que la Constitution attribue à ce dernier ; que, dès lors, le grief doit être écarté ».

1536 Malgré d’ailleurs l’avertissement du Président du Conseil constitutionnel de l’époque, P. MAZEAUD, qui dans ses vœux pour l’année 2005 avait clairement affirmé que la juridiction était « prête à censurer désormais les neutrons législatifs » (ou comment annoncer un revirement publiquement, dans un objectif de sécurité juridique sans doute...).

1537 C.C., 21 avril 2005, Loi d’orientation et de programme pour l’avenir de l’école, no 2005-512 D.C. Rec. p. J.O.R.F. 24 avril 2005, p. 7173. Voir J.-E. SCHOETTL, « La loi d’orientation et de programme pour l’avenir de l’école devant le Conseil constitutionnel », L.P.A. 20 mai 2005, p. 12 ; J.-P. CAMBY, « La loi et la norme (A propos de la décision no 2005-512 DC du 21 avril 2005) », R.D.P. 2005, p. 849 ; M. VERPEAUX, « Neutrons législatifs et dispositions réglementaires : la remise en ordre imparfaite », D. 2005, chron. p. 1886 ; B. MATHIEU, « Le Conseil constitutionnel censure les lois trop “verbeuses” », J.C.P. 2005, no 20 ; J.-C. ZARKA, « La décision no 2005-512 du 21 avril 2005 (loi Fillon) du Conseil constitutionnel : une censure partielle prévisible », D. 2005, chron., p. 1372 ; note P. DEUMIER, R.T.D.Civ 2005, p. 564.

1538 C. THIBIERGE, « Le droit souple, réflexions sur les textures du droit », R.T.D.Civ. 2003, p. 622.

1539 P. DEUMIER, « Qu’est-ce qu’une loi ? Ce n’est ni un programme politique, ni un règlement », note sur C.C., 21 avril 2005, Loi d’orientation et de programme pour l’avenir de l’école, no 2005-512 D.C., R.T.D.Civ 2005, p. 564.

1540 Ibidem.

1541 Avant la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008, cet alinéa était rédigé comme suit : « Des lois de programme déterminent les objectifs de l’action économique et sociale de l’État ». La loi constitutionnelle no 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la Ve République modifiera sa rédaction, en la rendant plus générale : « Des lois de programmation déterminent les objectifs de l’action de l’État ».

1542 Cons. 12 : « si les engagements qui y figurent ne sont pas revêtus de la portée normative qui s’attache à la loi, ses dispositions sont de celles qui peuvent trouver leur place dans la catégorie des lois de programme à caractère économique ou social prévue par l’avant-dernier alinéa de l’article 34 de la Constitution ; que, dans cette mesure, elles pouvaient être approuvées par le législateur ; que le grief tiré du défaut de portée normative ne peut donc être utilement soulevé à l’encontre de l’ensemble du rapport approuvé par l’article 12 de la loi déférée ».

1543 Cons. 14 : « Considérant, en l’espèce, que, dès le dépôt du projet dont est issue la loi déférée sur le bureau de la première assemblée saisie, le rapport annexé à celle-ci se rattachait à la catégorie des lois de programme ; qu’en effet, bien qu’ayant fait l’objet de nombreux amendements parlementaires au cours de son examen, il a toujours eu pour objet de faire approuver par le Parlement des dispositions dénuées d’effet juridique, mais fixant des objectifs qualitatifs et quantitatifs à 1’action de l’État en matière éducative ; que, dès lors, en vertu de l’article 70 de la Constitution, il aurait dû être soumis pour avis au Conseil économique et social ; que l’omission de cette formalité substantielle a entaché la régularité de la procédure mise en œuvre pour son approbation ».

1544 Cons. 18 & 19.

1545 L’article 7 de la loi qui disposait que « L’objectif de l’école est la réussite de tous les élèves – Compte tenu de la diversité des élèves, l’école doit reconnaître et promouvoir toutes les formes d’intelligence pour leur permettre de valoriser leurs talents – La formation scolaire, sous l’autorité des enseignants et avec l’appui des parents, permet à chaque élève de réaliser le travail et les efforts nécessaires à la mise en valeur et au développement de ses aptitudes, aussi bien intellectuelles que manuelles, artistiques et sportives. Elle contribue à la préparation de son parcours personnel et professionnel ».

1546 Cons. 17.

1547 Le considérant 8 n’est ainsi que la reprise exacte de celui posé par la décision no 2004-500 (précitée).

1548 P. DEUMIER, « Qu’est-ce qu’une loi ? Ce n’est ni un programme politique, ni un règlement », R.T.D.Civ 2005, p. 564.

1549 Voir supra, Partie I, Titre I, Chap. II, spéc. p. 122 et s.

1550 G. GLENARD, « La loi ordinaire. A propos de la décision du Conseil constitutionnel no 2005-512 du 21 avril 2005 », R.F.D.A. 2005, p. 922.

1551 Voir : J.-B. AUBY, « Prescription juridique et production juridique », R.D.P. 1988, p. 673.

1552 V. CHAMPEIL-DESPLATS, « N’est pas normatif qui peut. L’exigence de normativité dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel », C.C.C., no 21, 2006, p. 64.

1553 Disponible dans les annexes de la décision no 2004-500 au titre « absence de normativité et normativité incertaine des dispositions législatives ». Voir le site internet du Conseil constitutionnel.

1554 G. GLENARD, « La loi ordinaire. A propos de la décision du Conseil constitutionnel no 2005-512 du 21 avril 2005 », op. cit., p. 923.

1555 M. VERPEAUX, « Neutrons législatifs et dispositions réglementaires : la remise en ordre imparfaite », D. 2005, p. 1888.

1556 C.E., 27 juillet 2005, Région Nord-Pas-de-Calais, no 265001, Rec. p. 689 : « qu’en fixant pour objectif à la politique d’aménagement et de développement du territoire la mise en valeur et le développement équilibré de l’ensemble du territoire de la République, l’article 1er de la loi du 4 février 1995 n’a pas entendu poser un principe normatif dont la violation pourrait être utilement invoquée devant le juge de la légalité ; que, par suite, le moyen tiré de ce que l’arrêté attaqué méconnaîtrait cette disposition ne peut qu’être écarté ».

1557 C.C., 21 avril 2005, Loi d’orientation et de programme pour l’avenir de l’école, no 2005-512 D.C (précitée), cons. 9.

1558 B. MATHIEU, « La normativité de la loi : une exigence démocratique », C.C.C. 2006, no 21, p. 73.

1559 Voir supra, Partie II, Titre I, Chap. II, spéc. p. 425 et s.

1560 B. MATHIEU, « La normativité de la loi : une exigence démocratique », op. cit., p. 71.

1561 M.-A. FRISON-ROCHE & W. BARANES, « Le principe constitutionnel d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi », note sur C.C., 16 décembre 1999, no 99-421, A.J.D.A. 2000, p. 364.

1562 Voir supra, Partie II, Titre I, Chap. I, spéc. p. 347 et s.

1563 C.C., 7 juillet 2005, Loi de programme fixant les orientations de la politique énergétique, no 2005-516 ; Rec. p. 102 ; J.O.R.F. du 14 juillet 2005, p. 11589 ; note W. SABETE, R.F.D.A. 2005, p. 930 ; note J.-E. SCHOETTL, L.P.A. 24 août 2005, no 168, p. 3.

1564 Voir sur ce point, voir : J.-E. SCHOETTL, « La loi de programme fixant les orientations de la politique énergétique devant le Conseil constitutionnel », note sur C.C., 7 juillet 2005, Loi de programme fixant les orientations de la politique énergétique, no 2005-516 D.C., L.P.A. 24 août 2005, no 168, p. 3.

1565 Cons. 7.

1566 J.-B. AUBY, « Le recours aux objectifs dans les textes législatifs », R.D.P. 1991, p. 331.

1567 J.-E. SCHOETTL, « La loi de programme fixant les orientations de la politique énergétique devant le Conseil constitutionnel », op. cit., p. 8.

1568 D. de BECHILLON, Qu’est-ce qu’une règle de droit ?, Paris, O. Jacob, 1997, p. 278.

1569 S. GOYARD-FABRE, Les fondements de l’ordre juridique, Paris, P.U.F., coll. L’interrogation philosophique, 1992, p. 11.

1570 J.-L. BERGEL, « Essai de synthèse sur les formulations d’objectifs dans les textes législatifs », R.R.J. 1989, p. 983.

1571 C.E., Ass., 5 mars 1999, Confédération nationale des groupes autonomes de l’enseignement public, no 132023, Rec. p. 40 & C.E., Ass., 5 mars 1999, M. Rouquette, Mme Lipietz et autres, no 194658 et 196116, Rec. p. 37 (précités).

1572 N. MOLFESSIS, « La distinction du normatif et du non-normatif », R.T.D.Civ. 1999, p. 729.

1573 C.C., 22 août 2002, Loi d’orientation et de programmation pour la sécurité intérieure, no 2002-460 D.C. ; Rec. p. 198 ; J.O.R.F. du 30 août 2002, p. 14411. Voir aussi : C.C., 29 août 2002, Loi d’orientation et de programmation pour la justice, no2002-461, J.O.R.F. du 10 septembre 2002, p. 14953.

1574 L. MILANO, « Contrôle de constitutionnalité et qualité de la loi », op. cit., p. 641.

1575 J.-P. CAMBY, « La loi et la norme », R.D.P. 2005, p. 832.

1576 Mentionnées à l’article 70 de la Constitution : « Le Conseil économique, social et environnemental peut être consulté par le Gouvernement et le Parlement sur tout problème de caractère économique, social ou environnemental. Le Gouvernement peut également le consulter sur les projets de loi de programmation définissant les orientations pluriannuelles des finances publiques. Tout plan ou tout projet de loi de programmation à caractère économique, social ou environnemental lui est soumis pour avis ». Ces plans ont une valeur législative. Voir C.C., 27 juillet 1982, Loi portant réforme de la planification, no 82-142 D.C., Rec. p. 52 ; J.O.R.F. du 29 juillet 1982, p. 2424 : « Considérant que, si les termes de plan ou de planification ne figurent pas à l’article 34 de la Constitution dans l’énonciation des matières réservées à la loi, il n’en demeure pas moins que, par son objet même, le contenu d’un plan national pluriannuel touche à des matières réservées à la loi ; que, d’ailleurs, pour l’application de l’article 70 de la Constitution, l’article 2 de l’ordonnance no 58-1360 du 29 décembre 1958portant loi organique relative au Conseil économique et social fait mention des “projets de loi de programme ou de plans à caractère économique et social” ; que, de même, l’article 1er, dernier alinéa, de l’ordonnance no 59-2 du 2 janvier 1959 portant loi organique relative aux lois de finances fait mention des plans “approuvés par le Parlement” ; qu’ainsi c’est à bon droit que la loi déférée au Conseil constitutionnel a prévu que les plans feraient l’objet de lois, alors d’ailleurs que ladite loi n’énonce, en matière de planification, aucune restriction à l’exercice par le Gouvernement de la compétence et des pouvoirs qu’il tient des alinéas 1er et 2 de l’article 37 de la Constitution ».

1577 Pour un panel particulièrement complet de ces « lois non normatives » (au sens de normativité juridique), voir T. SAVONITTO, « Les lois de programmation de l’article 34 de la Constitution », Actes du VIIIème colloque de l’A.F.D.C., Nancy, juin 2011, à paraître. Disponible sur le site internet de l’A.F.D.C. : http://www.droitconstitutionnel.org/congresNancy/comN6/savo-nittoT6.pdf

1578 B. MATHIEU, La loi, Paris, Dalloz, coll. Connaissance du droit, 2010, 3ème éd., p. 59.

1579 Ibid., p. 60

1580 G. GLENARD, « La loi ordinaire. A propos de la décision du Conseil constitutionnel no 2005-512 du 21 avril 2005 », op. cit., p. 923.

1581 Voir notamment : F. BOUDET, « La force juridique des résolutions parlementaires », R.D.P. 1958, p. 231. S. NIQUEGE nuance toutefois cette critique en énonçant qu’« elles ont finalement plus contribué à l’avènement et au maintien d’un climat diffus d’insécurité politique qu’elles n’ont directement contribué aux mises en cause de la responsabilité politique des Gouvernements stricto sensu », S. NIQUEGE, « Les résolutions parlementaires de l’article 34-1 de la Constitution », R.F.D.C. 2010-4, p. 869.

1582 C.C., 24 juin 1959, Règlement de l’Assemblée nationale, no 59-2, Rec. p. 58, J.O.R.F. du 3 juillet 1959, p. 6642 & C.C., 25 juin 1959, Règlement du Sénat, no 59-3 ; Rec. p. 61 ; J.O.R.F. du 3 juillet 1959, p. 6643.

1583 Article 1er de la décision no 59-2 : « dans la mesure où de telles propositions tendraient à orienter ou à contrôler 1’action gouvernementale, leur pratique serait contraire aux dispositions de la Constitution qui, dans son article 20, en confiant au Gouvernement la détermination et la conduite de la politique de la Nation, ne prévoit la mise en cause de la responsabilité gouvernementale que dans les conditions et suivant les procédures fixées par ses articles 49 et 50 ».

1584 Article 1er de la décision no 59-2 : « que les articles du règlement de l’Assemblée nationale (...) relatifs à la procédure législative et au contrôle parlementaire, ne peuvent, sans atteinte à la Constitution, assigner aux propositions de résolution un objet différent de celui qui leur est propre, à savoir la formulation de mesures et décisions relevant de la compétence exclusive de l’Assemblée, c’est-à-dire les mesures et décisions d’ordre intérieur ayant trait au fonctionnement et à la discipline de ladite Assemblée, auxquelles il conviendrait éventuellement d’ajouter les seuls cas expressément prévus par des textes constitutionnels et organiques tels que les articles 18 et suivants de l’ordonnance no 59-1 du 2 janvier 1959 portant loi organique sur la Haute Cour de Justice ».

1585 Article 88-4C : « Selon des modalités fixées par le règlement de chaque assemblée, des résolutions européennes peuvent être adoptées, le cas échéant en dehors des sessions, sur les projets ou propositions mentionnés au premier alinéa, ainsi que sur tout document émanant d’une institution de l’Union européenne ».

1586 Article 34-1C : « Les assemblées peuvent voter des résolutions dans les conditions fixées par la loi organique ».

1587 G. BERGOUGNOUS, « L’initiative parlementaire entre affirmation d’une fonction tribunicienne et recherche de la sécurité juridique ? », Constitutions 2010, p. 47.

1588 Comité de réflexion et de proposition sur la modernisation et le rééquilibrage des institutions de la Ve République, Une Ve République plus démocratique, Paris, La documentation française, 2008, p. 57.

1589 C.C., 21 avril 2005, « Loi d’orientation et de programme pour l’avenir de l’école », no 2005-512 D.C. (précitée). Cons. 13 : « Considérant, néanmoins, que, s’il était loisible au Gouvernement d’associer le Parlement à la politique qu’il entend mettre en œuvre dans le domaine de l’éducation par une loi de programme plutôt qu’en faisant usage des prérogatives qui lui sont reconnues par les premier et dernier alinéas de l’article 49 de la Constitution, il devait, dès lors, respecter la procédure prévue à cet effet ».

1590 Introduite par la révision constitutionnelle de 2008 à l’article 18§2C : « Il peut prendre la parole devant le Parlement réuni à cet effet en Congrès. Sa déclaration peut donner lieu, hors sa présence, à un débat qui ne fait l’objet d’aucun vote ».

1591 Loi organique no 2009-403 du 15 avril 2009 relative à l’application des articles 34-1, 39 et 44 de la Constitution, J.O.R.F. du 16 avril 2009, p. 6528.

1592 Sur la procédure d’adoption des résolutions de l’article 34-1C, voir l’article 136 du Règlement de l’Assemblée nationale et les articles 50bis, 50ter et 50quater du Règlement du Sénat.

1593 S. NIQUEGE, « Les résolutions parlementaires de l’article 34-1 de la Constitution », op. cit., p. 870.

1594 Ibid., p. 874.

1595 Sur ce point, voir supra, Partie I, Titre II, Chap. II, spéc. p. 281 et s.

1596 Le rapport Balladur de modernisation des institutions justifiait ainsi leur intervention par le fait que « pour répondre aux interrogations nées de la jurisprudence constitutionnelle (C.C., 21 avril 2005, no 2005-512 D.C. et C.C., 7 juillet 2005, no 2005-516 D.C.) qui dénie toute portée normative aux rapports annexés aux lois de programmation au motif que l’article 34 de la Constitution ne fait référence à des lois de programme que dans le domaine économique et social, le Comité propose que les termes de l’avant-dernier alinéa de l’article 34 soient modifiés de telle manière que « des lois de programmation déterminent les objectifs de l’action de l’État », in Une Ve République plus démocratique, op. cit., p. 40.

1597 Sur ce point, et les possibles effets juridiques que ces lois mémorielles impliquent, voir supra, Partie II, Titre I, Chap. II, spéc. p. 419 et s.

1598 Comité de réflexion et de proposition sur la modernisation et le rééquilibrage des institutions de la Ve République, op. cit., p. 57.

1599 Sur les fonctions assurées par la soft law, voir supra, Partie I, Titre II, Chap. II, spéc. pp. 232-281.

1600 A. LEVADE, « Voile intégral : consensus sur une résolution parlementaire », J.C.P. éd. G. 2010, 1045, p. 552.

1601 Résolution de l’Assemblée nationale du 11 mai 2010 sur l’attachement au respect des valeurs républicaines face au développement de pratiques radicales qui y portent atteinte, Texte adopté no 259.

1602 Résolution de l’Assemblée nationale du 22 mars 2011 sur l’égalité entre les femmes et les hommes en 2011, Texte adopté no 624.

1603 Résolution de l’Assemblée nationale du 6 décembre 2011 réaffirmant la position abolitionniste de la France en matière de prostitution, Texte adopté no 782.

1604 Telle est la dénomination donnée à ces résolutions donnée par l’Assemblée nationale dans son classement des documents parlementaires.

1605 J. de CLAUSADE, J.-J. URVOAS & J.-L. WARSMANN, « La qualité de la loi en débat », Constitutions 2010, p. 195.

1606 Résolution du 25 mars 2010 incitant le Gouvernement français à remplir les obligations que lui donnent les recommandations de la commission d’enquête tchadienne concernant les événements du 28 janvier au 8 février 2008 afin de connaître la situation de M. Ibni Oumar Mahamat Saleh disparu à N’Djamena, capitale du Tchad, le 3 février 2008, Texte adopté no 434.

1607 Proposition de résolution déposée le 9 septembre 2009 par J.-M. AYRAULT, estimant urgente la mise en œuvre l’article 11 de la Constitution sur l’extension du référendum : « Considérant que certaines réformes d’ampleur présentées par un Gouvernement, notamment celles qui n’ont pas fait l’objet d’engagements devant les Français lors des campagnes électorales peuvent nécessiter une consultation démocratique par voie référendaire ; estime urgente la mise en œuvre de la réforme de l’article 11 de la Constitution par l’adoption des dispositions organiques sans lesquelles cette réforme resterait sans objet ».

1608 Proposition de résolution déposée le 5 avril 2011 instituant une « journée nationale de la laïcité », présentée par J. DESALLANGRE, no 3303 : « Demande que la République française instaure une journée nationale de la laïcité, garante de la cohésion républicaine, non fériée ni chômée, fixée au 9 décembre, et permettant chaque année de faire le point sur les différentes actions menées en la matière par les pouvoirs publics, ainsi qu’être l’occasion de manifestations au sein du système associatif et éducatif ».

1609 Article 136 du Règlement de l’Assemblée nationale.

1610 Voir en ce sens : M. et D. WAELBROECK, « Les “déclarations communes” en tant qu’instruments d’un accroissement des compétences du Parlement européen », in J.-V. LOUIS et D. WAELBROECK (Dir.), Le Parlement européen dans l’évolution institutionnelle, Bruxelles, Editions de l’Université de Bruxelles, coll. Etudes européennes, 1989, p. 79.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2013

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