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Recherche sur la soft law en droit public français

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Benjamin Lavergne

Seconde partie. Réception de la soft law par l'ordre juridique

Réception de la soft law par l’ordre juridique

Texte intégral

1La soft law, en tant que technique proliférant à côté de l’ordre juridique ne semble pas y avoir encore trouvé une place bien certaine. Si son rapport à la norme juridique nous a permis de l’entrevoir comme un accessoire utile et nécessaire à l’effectivité du droit, son intervention désordonnée au sein du système normatif doit nous conduire maintenant à son degré de tolérance à l’égard de la technique. Le fait que certaines recommandations interviennent sur le fondement d’une habilitation ne doit pas occulter le fait qu’elles ne permettent pas de préjuger de leur nature réelle : il leur manque en effet une « règle de reconnaissance » (i.e. une sanction) pour que leur appartenance à l’ordre juridique soit établie. Ainsi, l’intégration de la soft law au sein de l’ordre juridique apparaît éminemment complexe, d’autant que son intervention parfois spontanée complique toute tentative de généralisation des rapports entre la technique recommandatoire et les normes reconnues comme juridiques.

2Par conséquent, traiter dans cette seconde partie de l’intégration de la soft law dans l’ordre juridique n’aurait pas été réellement pertinent. D’abord, parce que l’effort de délimitation et de caractérisation de la technique nous a irrémédiablement conduit à envisager une partie de cette intégration. Ensuite, parce que les relations qu’entretiennent la soft law et l’ordre juridique ont déjà été entendues de manière statique : délimiter la première au sein de la seconde nous a amené à voir qu’elle était une technique rendue parfois nécessaire. Dès lors, il s’agira dans cette seconde partie d’exposer non l’intégration au sens strict, mais bien la réception de la soft law par l’ordre juridique. Traiter d’une intégration nous conduirait en effet à un contresens, car une telle appartenance s’accompagnerait immédiatement d’un changement de nature : il ne peut y avoir que des normes obligatoires intégrées dans un ordre juridique efficace et sanctionné. Dans une perspective plus dynamique, il s’agira donc de voir comment ce dernier reçoit la technique, c’est-à-dire comment il entre en sa possession. Dire en effet qu’il existe des normes non juridiques doit maintenant nous amener à comprendre comment elles sont appréhendées par le système normatif, et nous démontrerons que ce rattachement à l’ordre juridique peut être gradué et non simplement dominé par un clivage binaire inclusion/exclusion.

3Reste à savoir qui va déterminer la portée et la nature de cette réception. Il apparaît très vite que le juge (qu’il soit administratif, civil ou même constitutionnel) est l’acteur principal, pour ne pas dire unique, de cette réception. En effet, certains mécanismes d’intégration auraient pu trouver une place dans ces développements : la publication de recommandations, l’homologation, le renvoi par un acte juridique ou même l’habilitation à prendre des instruments souples constituent assurément des éléments de cette réception. Toutefois, il est clair qu’en l’absence de décision juridictionnelle, ces éléments ne permettent pas de préjuger de la nature véritable de tel ou tel instrument ou de tel ou tel énoncé. C’est donc bien le juge qui est l’artisan de la réception de la soft law au sein du système normatif et plus encore, c’est ce dernier qui trace les frontières de son régime juridique.

4Dans ce cadre, nous verrons que le contrôle du juge opéré sur la soft law brille par une certaine complexité. Hésitant entre une absence totale de prise en compte de la technique et une forme de reconnaissance de cette dernière, il apparaît toutefois que l’ensemble de ce contrôle est traversé par le souci de ne pas laisser intégralement la soft law en dehors de l’empire du droit. Par exemple, même lorsque le juge administratif refuse de contrôler des instruments relevant de la soft law formelle, nous verrons qu’il le fait par un conservatisme dans ses méthodes, ce qui contribue à assimiler la technique à d’autres procédés (que nous avions pourtant bien distingués dans le premier temps de notre démonstration). Par conséquent, il s’agira de voir ici que la réception de la soft law offerte par le juge, même lorsqu’elle se fait a minima, participe d’une certaine transformation de cette dernière (TITRE PREMIER).

5Enfin, il conviendra d’examiner un dernier point dans la réception de la soft law par l’ordre juridique qui est celui des effets qu’elle provoque sur le système normatif. Si l’ordre juridique lui reconnaît parfois certains effets, il est constant que l’existence même de la technique l’affecte en retour. A cet égard, c’est à l’aune de la sécurité juridique que ce dernier point sera envisagé. En effet, il apparaîtra que la prise en compte de plus en plus grande de considérations liées à ce principe conduit l’ordre juridique à lutter contre les manifestations les plus visibles de la soft law. Ainsi, lorsque la technique recommandatoire s’immisce dans des actes juridiques telle que la loi, elle participe à une dégradation générale de la qualité des normes. Toutefois, nous verrons que cette dynamique des relations entre la soft law et l’ordre juridique peut se voir comme frappée d’une forme de circularité : dans cette quête de sécurité juridique, il apparaît que la soft law, lorsqu’elle reste cantonnée au sein d’instruments particuliers et non dans les actes juridiques, redevient acceptable pour l’ordre juridique. Et pour cause : expulsée dans les actes sui generis précédemment étudiés, la soft law devient un moyen externe au système normatif permettant de sauvegarder ses qualités nécessaires. Dès lors, qu’elle soit combattue ou voulue par l’ordre juridique, la soft law apparaît comme une technique perturbatrice de cet ordre (TITRE SECOND).

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2013

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