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Recherche sur la soft law en droit public français

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Benjamin Lavergne

Première partie. Identification de la soft law au sein de l'ordre juridique

Titre second. Caractérisation de la soft law

Texte intégral

1Délimiter la soft law au sein de l’ordre juridique ne nous a pas nécessairement conduit à l’identifier complètement. En effet, cette technique recommandatoire n’apparaît pas si éloignée de certaines autres techniques connues du droit public ou du droit privé. L’existence reconnue d’une doctrine administrative portée par les circulaires, instructions et autres notes de service, montre par exemple que la « direction non autoritaire des conduites » pourrait s’étendre dans l’ordre intérieur des administrations : interprétation officielle mais dénuée de portée juridique (étant globalement exclue du contentieux), la circulaire pourrait parfaitement se réclamer du phénomène, comme du reste beaucoup d’autres « actions administratives informelles ». Circonscrire un objet ne suffit pas ainsi à l’identifier correctement : maintenant un peu plus isolée, et débarrassée de certains sens trompeurs, la soft law doit accéder à une certaine unité.

2Il nous faut ainsi entreprendre une démarche de singularisation de la technique. Il nous semble que la soft law doit revêtir des spécificités qui lui sont propres, sans quoi elle restera encore et toujours mal identifiée : la soft law ne peut plus agglomérer tous les phénomènes d’absence ou d’atténuation de l’« obligatoireté » des normes.

3Nous avons vu que la technique recommandatoire peut se réaliser au sein d’instruments particuliers non reconnus par l’ordre juridique (que cette non-reconnaissance vienne de l’absence de force obligatoire et contraignante ou de l’absence d’habilitation par le droit pour les prendre). Aussi nous faut-il déterminer la nature de ces instruments et leurs caractères : ils paraissent en effet être le point d’achoppement de la technique, leur apparence extérieure semblant de prime abord signifier qu’ils mettent en œuvre une recommandation. Dans cette optique, nous expliquerons en quoi la soft law est une technique qui se formalise au sein d’actes sui generis. Expliquer en quoi ces actes sont sui generis nous permettra alors indirectement de caractériser plus avant notre concept (CHAPITRE PREMIER).

4Dans un second temps, et toujours dans une volonté de préciser la technique, il nous faudra déterminer pour-quoi elle intervient dans l’ordre juridique. L’existence même d’un phénomène peut ainsi s’expliquer la plupart du temps par le fait de comprendre à quelle fin il est utilisé. L’acte de soft law voit en effet son utilisation grandir au sein de l’ordre juridique, comme du reste toute la technique recommandatoire, par l’entremise d’instruments de plus en plus variés, et cette pluralité ne peut à notre sens se justifier que par une nécessité (Pluralitas non est ponenda sine necessitate, indique le « rasoir d’OCKHAM »). Examiner cette nécessité nous conduira alors à déterminer dans quelle mesure la technique recommandatoire est utilisée en lieu et place de la technique juridique classique, manifestée par la norme juridique. Loin d’être en opposition frontale avec cette dernière, la soft law se situerait ainsi dans une relation dialogique, assez éloignée de l’identification première que la doctrine s’obstine à tracer : le « non droit » ne peut selon nous se comprendre qu’en rapport avec le « droit ». Dans ce dialogue, la soft law va trouver ses caractères essentiels, ceux précisément qui justifient son existence au sein de l’ordre juridique : la technique sera alors envisagée comme un moyen subsidiaire au droit, le renforçant sans nécessairement le combattre (CHAPITRE SECOND).

CHAPITRE PREMIER. LA SOFT LAW, UNE TECHNIQUE FORMALISEE PAR DES ACTES SUI GENERIS

5La technique recommandatoire s’incarne véritablement au sein d’instruments qui voient leur force obligatoire ne pas être reconnue a priori par l’ordre juridique. L’acte de soft law constitue alors selon nous le point le plus abouti de la technique en ce qu’il est censé formaliser une coïncidence entre la nature de l’instrumentum et la formulation du negotium.

6Cependant face au désordre et à la profusion de ces actes, la tentation de créer une catégorie a contrario est grande : la soft law ne serait alors qu’un ensemble d’actes ne revêtant pas les caractéristiques classiques de la règle de droit, en ce que leur force obligatoire serait atténuée ou retirée par la nature même de l’instrument utilisé ou par la formulation de son contenu.

7Il nous semble toutefois qu’essayer de caractériser l’acte de soft law différemment est particulièrement pertinent. Nous connaissons en effet les faiblesses des catégories a contrario qui n’en sont pas vraiment, nous savons le réconfort bien fragile qu’apporte le recours systématique à un « concept parapluie » : ils n’apportent en effet aucune définition autonome et rendent ce concept très hétérogène. Il devient dès lors nécessaire de comprendre la singularité de ces actes pour en tirer leur spécificité. Le particularisme des actes relevant de la soft law se perçoit alors selon deux niveaux, qui permettent au concept de gagner en autonomie par rapport à la règle de droit classique.

8D’abord, ces actes cumulent une particularité formelle et matérielle, en ce qu’ils diffèrent des instruments normatifs traditionnels, faisant d’eux des actes informels (SECTION PREMIÈRE). Ensuite ces actes s’éloignent de certains concepts voisins qui voient eux aussi leur force obligatoire contestée, et constituent en ce sens des actes atypiques (SECTION SECONDE).

Section première. LA SOFT LAW, UN ENSEMBLE D’ACTES INFORMELS

9La soft law s’entend comme un acte informel, selon une double approche. D’une part, si l’on s’intéresse uniquement aux traits propres aux actes relevant de ce phénomène, la soft law ne peut se définir formellement, tant les caractères extérieurs et inhérents à ces instruments varient (Paragraphe premier). D’autre part, si l’on envisage l’acte de soft law de manière extérieure à lui, en le comparant avec d’autres instruments non-obligatoires existant au sein de l’ordre juridique, son caractère original se manifeste (Paragraphe second).

§1. L’examen des caractères inhérents à l’acte : l’impossible définition intrinsèque

10Il nous faudra ici examiner les caractéristiques propres des actes relevant de la soft law, pour essayer d’en tirer quelque spécificité plus concluante que celle qui voudrait simplement l’opposer à la règle de droit classique. Là encore, nous examinerons deux points de vue qui s’attachent soit au contenant, soit au contenu de l’instrument concerné. En premier lieu, nous verrons que l’examen de la nature de l’instrumentum, et plus précisément sa dénomination particulière, est un prisme peu satisfaisant dans la recherche de la spécificité de l’acte de soft law, mais cependant nécessaire à sa définition (A). En second lieu, il s’agira d’essayer de dégager des traits communs dans la formulation des énoncés normatifs. Dans cette analyse du negotium, l’acte de soft law peine encore à trouver sa singularité (B).

A - La forme de l’instrumentum, critère nécessaire mais insuffisant de définition de la soft law

11Considérer la nature de l’instrumentum, c’est inévitablement s’intéresser à l’apparence extérieure des actes relevant prétendument de la soft law. Dans cette perspective, ces actes possèdent une force obligatoire atténuée ou inexistante. Cette faiblesse normative se fait jour dans la dénomination particulière de l’instrument que son auteur aura volontairement choisi. Toutefois ce prisme se heurte à la multiplicité des instruments utilisés : leurs dénominations apparaissent quelque peu chaotiques.

12Le droit international, berceau de la soft law, est ainsi le vivier le plus prolifique des actes relevant du phénomène. Il s’agit donc de déterminer si cette racine commune peut s’exporter dans notre ordre juridique, par le truchement de l’acte de soft law par excellence, la recommandation internationale (1). Cette tentative de systématisation est toutefois rendue impossible par la liberté de l’auteur de l’acte dans la dénomination de l’instrument utilisé, instrument dont l’apparence sera parfois trompeuse et dont la force ainsi affichée est susceptible de gradation (2).

1 - L’échec d’une assimilation globale au modèle de la recommandation internationale
  • 461 Ch.-A. MORAND, « Réflexions sur la nature des recommandations internationales et des actes de plan (...)
  • 462 M. VIRALLY, « La valeur juridique des recommandations des organisations internationales », A.F.D.I (...)

13Le choix de la recommandation comme prisme dans l’analyse des spécificités de l’acte de soft law n’est pas anodin. Il ne s’agit pas en effet d’un choix complètement arbitraire. D’abord, nous l’avons déjà dit, ces « recommandations », avant même l’existence des organisations internationales461, sont issues de la « pratique des conférences diplomatiques »462. Cette pratique s’est développée en dehors de la liste énumérative de l’article 38 du Statut de la Cour Internationale de Justice, tout comme une bonne partie des actes relevant du phénomène de la soft law, cette exclusion étant le meilleur critère de distinction entre le droit international classique et ses sources non formelles.

  • 463 Ibidem.

14Ensuite, l’expression recouvre en fait un nombre relativement important d’actes : la recommandation, tout comme le concept de soft law, fait figure de « concept parapluie », bien pratique pour essayer d’harmoniser des phénomènes en les réunissant sous la même appellation. La recommandation ne serait alors pas autre chose qu’un « label » estampillant des instruments de nature, d’origine et de forme diverses, et dont la « fortune semble bien tenir avant tout de son imprécision, qui rassure les gouvernements et permet aux rédacteurs des traités de rester dans le vague »463.

  • 464 Ainsi certains auteurs considèrent que les actes des organisations internationales ont un régime j (...)
  • 465 A. MEKINDA BENG, « Le droit des peuples à disposer d’eux-mêmes dans la conjoncture institutionnell (...)

15Pourtant le terme de « recommandation » ne semble pas être l’expression retenue par la majorité de la doctrine qui lui préfère la formule plus générale de « résolution »464. Cette dernière serait à la recommandation ce que le genre est à l’espèce, certaines résolutions ne recommandant visiblement pas, alors qu’il s’agit pourtant là de leur fonction première (selon les textes constitutifs de l’organisation concernée). Certaines résolutions de l’Assemblée générale des Nations Unies sont restées célèbres pour avoir dépassé leur « infirmité » normative formelle par le truchement d’une autorité politique ou morale particulièrement bien acceptée par tous les États, car fondée sur ces principes obligatoires voire impératifs. Le « droit des peuples à disposer d’eux-mêmes », initié par la Révolution française et codifié par la Charte, semble en effet trouver sa source essentielle dans ces actes de l’organe plénier des Nations Unies : « ce sont cependant les résolutions de l’Assemblée générale qui ont développé le droit des peuples à disposer d’eux-mêmes en l’appliquant spécifiquement à la décolonisation (...) A cet égard le texte fondamental est constitué par la résolution 1514 (XV) intitulée “déclaration sur l’octroi de l’indépendance aux peuples et aux pays coloniaux” »465.

  • 466 R. R. BAXTER, « International law in ‘her infinite variety’ », The international and comparative l (...)
  • 467 P. DOMCHOWSKI, soft law internationale – Validité juridique et autorité politique de l’instrumentu (...)
  • 468 Le gentlemen’s agreement, les instruments concertés non conventionnels ou l’Acte final d’Helsinki (...)

16Ainsi, on voit bien que la terre d’origine de la soft law a pu engendrer différents modèles se particularisant avant tout par des subtilités linguistiques (qui d’ailleurs peinent à dépasser la frontière de la langue, certains termes anglo-saxons trouvant plusieurs traductions en français). L’artifice de langage a le mérite d’être pratique, tant les auteurs semblent s’accorder sur cette distinction entre la lex lata et la lex ferenda, variation de la séparation entre le droit et le non-droit. L’exhaustivité des sources de l’article 38 du Statut de la C.I.J. épuise ainsi toute tentative de distinction précise entre ces actes de nature diverse : pourquoi identifier des catégories précises d’actes qui ne sont pas reconnus traditionnellement comme étant des sources officielles du droit international ? La soft law formelle s’ordonnerait donc inévitablement par un ensemble constitué par les « actes des organisations internationales », peinant pourtant lui aussi à refléter la « variété »466 du droit international en la matière. En effet, on sait que les foyers de la « soft law internationale »467 sont divers, et dépassent le simple cadre des organisations internationales pour concerner aussi les États468.

  • 469 P.-M. DUPUY, Y. KERBRAT, Droit international public, Paris, Dalloz, coll. Précis, 10ème éd., 2010, (...)

17Cette présentation globalisante, toute pratique et didactique qu’elle soit, n’évite pourtant pas le raccourci peu rigoureux. En effet, le vif débat sur la valeur juridique de ces « recommandations » dans les années 1970 « a été souvent déformé par le débat doctrinal, qui a trop volontiers tendu à poser la question de la valeur juridique des résolutions des Nations Unies en général, alors qu’en réalité le débat est circonscrit à un nombre d’entre elles finalement restreint »469. Le désordre de la production normative en droit international ne peut donc pas se réduire à un simple artifice terminologique : remplacer l’objet-acte de soft law par l’expression de « recommandation », ou celui de « résolution », ne contribue qu’à évacuer la question de la particularité même du phénomène.

  • 470 Article 296 du T.F.U.E. Pour un panorama des modifications apportées par le Traité de Lisbonne sur (...)

18Ce « désordre » dans la nomenclature des actes se retrouve aussi au niveau de l’Union européenne, qui a pourtant largement dépassé le modèle de l’organisation internationale. Le T.F.U.E. essaye néanmoins de contenir le développement anarchique d’actes atypiques dans la procédure législative en énonçant que « lorsqu’ils sont saisis d’un projet d’acte législatif, le Parlement européen et le Conseil s’abstiennent d’adopter des actes non prévus par la procédure législative applicable au domaine concerné »470.

  • 471 Le droit de l’Union européenne est aussi concerné par cette extension des compétences octroyées pa (...)

19La même gêne terminologique se ressent aussi en droit interne lorsqu’il s’agit d’identifier les actes des autorités administratives indépendantes. En effet, loin d’essayer d’assimiler l’organisation internationale à ces organismes, l’analyse conjointe de leurs actes témoigne pourtant de troublantes similitudes. Aussi les « recommandations » des A.A.I. correspondent-elles aussi à un droit dérivé, le droit primaire n’étant toutefois pas constitué par une Charte constitutive (instrument conventionnel), mais bien par acte législatif (instrument unilatéral) instituant leurs compétences. Ensuite, et nous l’avons déjà souligné, certains instruments n’émanent pas directement des compétences instituées, mais forment une doctrine issue de la pratique de l’autorité, passant de fait d’un droit purement dérivé à un droit quasi détourné. Bien souvent en effet, cette pratique va considérablement accroître les compétences octroyées, l’autorité intervenant dans des domaines pas nécessairement prévus par les textes constitutifs. Le droit international n’échappe pas non plus à ce phénomène en ce qu’il voit se développer des instruments issus de la pratique des États ou des organisations telles que les « déclarations » ou certains « communiqués communs »471.

  • 472 L’expression « recommandation » revient ainsi fréquemment dans les intitulés d’articles de doctrin (...)

20Les autorités administratives indépendantes françaises présentent donc bien des similitudes avec la production normative du droit international ou du droit européen. Par conséquent, réduire la totalité de leurs actes sous une seule et même bannière tient de la gageure. Cependant, par souci pédagogique et commodité linguistique, plusieurs auteurs n’hésitent pas à regrouper les actes des A.A.I. sous l’appellation de « recommandation »472.

  • 473 Publiée au J.O.R.F. du 22 juillet 1983.
  • 474 L’article 14 de la loi, codifié à l’article L. 224-2 du code de la consommation énonce qu’elle est (...)
  • 475 Voir A.J.D.A. 1983, p. 935.
  • 476 C.E., Sect., 31 mars 2003, Ministre de l’économie, des finances et de l’industrie c. S.A. Laborato (...)

21Pourtant il nous semble que le modèle de la recommandation des organisations internationales, largement fondé sur un consensus des États au sein de l’organe plénier, s’exporte mal lorsque l’on s’intéresse au fonctionnement interne des A.A.I. Leur soft law témoigne bien souvent en effet d’un unilatéralisme strict, bien loin du consensus dans l’édiction de l’acte qui caractérise la résolution. Ensuite, les lois instituant certaines autorités font parfois l’impasse totale sur l’expression même de recommandation. Enfin, les A.A.I. disposent d’une palette bien plus large d’instruments dans les compétences qui leur ont été octroyées ou qu’elles se sont octroyées. La Commission de sécurité des consommateurs (C.S.C.) est un bon exemple de ces deux dernières remarques. En effet la loi no 83-660 du 21 juillet 1983 relative à la sécurité des consommateurs473 n’octroie pas de réel pouvoir de recommandation à cette autorité, mais un pouvoir d’avis474. Pourtant, la doctrine présente parfois ses actes comme des « recommandations émises par une instance consultative »475, doctrine qui paraît être induite en erreur par le juge lui-même qui utilise indifféremment les deux termes dans ses décisions relatives à ces instruments particuliers476.

22Ainsi choisir une dénomination commune à tous les actes relevant de la soft law, si elle est pédagogique, tombe elle aussi dans les travers d’un concept parapluie. Le problème est que l’ombrelle sera tantôt trop grande, englobant ainsi des actes de nature et d’appellations diverses, tantôt trop petite, oubliant certains instruments qui ne rentreraient pas sous sa rassurante protection. Pis, cette terminologie, comme beaucoup d’autres, est parfois trompeuse pour les destinataires de l’acte ainsi dénommé.

2 - L’apparence trompeuse de l’acte et la gradation dans la force de la dénomination
  • 477 L. CALANDRI, « Le pouvoir de recommandation de la Commission des clauses abusives », LPA. 15/09/20 (...)

23L’expression « recommandation », malgré son succès et son évidente commodité, n’empêche pas la simplification de la réalité. Si cette simplification provient d’un effort de systématisation de la doctrine, ses effets sur les destinataires seront toutefois limités. Cependant il arrive que ce soit l’auteur de l’acte lui-même qui décide de le désigner de manière trompeuse. Aussi est-il « parfois difficile, en raison de la malléabilité du terme, de son usage extensif voire abusif, de distinguer, au sein des actes dénommés “recommandations”, le bon grain de l’ivraie. De véritables décisions administratives, des circulaires, des avis, et, plus largement, diverses pratiques administratives peuvent porter le nom de “recommandations”. Le contenu et la portée disparates de ces actes semblent empêcher toute tentative de définition »477.

  • 478 A ce titre, les dispositions contenues dans les Plans locaux d’urbanisme et les Plans d’occupation (...)
  • 479 P. JEAN, La charte du patient hospitalisé, Paris, Berger-Levrault, 1996, 237 p.
  • 480 Ch. CHABROT, « La Charte européenne des droits de l’homme dans la ville : un exemple d’acte ‘pré-j (...)
  • 481 Ibid., p. 356. Sur les « actions administratives informelles », voir Y. GAUDEMET, « Les actions ad (...)

24La recommandation n’est pas en outre le seul instrument visé par ces dénominations erronées. Certaines chartes sont en réalité des actes administratifs unilatéraux ou des documents annexés à ces mêmes actes. Par exemple, les Chartes des Parcs naturels régionaux sont des actes règlementaires en vertu de l’article L. 333-1 du Code de l’environnement478. La Charte du patient hospitalisé479 est, elle, annexée à la circulaire ministérielle no 95-22 du 6 mai 1995, et rappelée par l’arrêté du 7 janvier 1997 relatif au contenu du livret d’accueil des établissements de santé (J.O.R.F. du 11 janvier 1997, p. 496) et par l’ordonnance no 96-346 du 24 avril 1996 portant réforme de l’hospitalisation. Ces actes ne sont alors « que l’appellation médiatique d’un acte juridique classique dont la valeur ne fait pas de doute »480. Au contraire, d’autres Chartes ne s’insèrent dans aucun moule formel et sont alors « à rapprocher des “actions administratives informelles”, de ces autres actes produits par l’administration telles que certaines recommandations et autres textes internes ou guides de l’usager (...) mais qui ne trouvent pas toujours place dans l’agencement normatif classique qui distingue avant tout les actes juridiques et les actes non juridiques »481.

  • 482 V. BLEHAUT-DUBOIS, « À l’“école des chartes” », A.J.D.A. 2004, p. 2433.
  • 483 G. KOUBI, « La notion de charte : fragilisation de la règle de droit ? », in J. CLAM et G. MARTIN (...)

25Enfin, certaines Chartes s’analysent comme une manifestation de la porosité entre l’unilatéral et le plurilatéral : « en effet, si elle revêt le plus souvent les traits d’un acte unilatéral en tant qu’elle se présente généralement comme un document visant à affirmer une volonté unilatérale commune, certaines chartes sont toutefois mises en œuvre suivant des procédés contractuels »482. Définir formellement une charte se révèle donc ardu, tant les caractéristiques classiques des actes juridiques peinent à s’appliquer à ces instruments. Partant, la notion de charte ne peut fonder à elle seule une catégorie à laquelle on pourrait faire correspondre un véritable régime juridique car « pratiquement, le mot en lui-même ne signifie rien ; la présentation médiatique ou l’intitulé juridique n’expriment rien ; et plus encore, les procédés de fabrication du document ne révèlent rien »483.

26Cette remarque vaut pour la plupart des actes relevant de la soft law, tout du moins la partie la moins « institutionnelle » d’entre eux, c’est-à-dire ceux qui n’ont jamais été clairement octroyés par un texte quelconque. Ces derniers sont en effet pris malgré une compétence parfois douteuse ou inexistante. Les recommandations, tout comme les chartes ou les codes de bonne conduite sont ainsi le fruit d’une appréciation discrétionnaire de leur auteur. C’est en effet ce dernier qui choisit volontairement la dénomination de l’instrument qu’il va prendre, sans forcément respecter la compétence qui lui a été attribuée : une autorité administrative indépendante peut alors faire preuve d’une certaine inventivité normative dans la mesure où on lui aura permis de prendre « toute mesure utile » à l’exercice de ses missions. Une autorité administrative « classique » pourra aussi masquer un décret sous l’appellation de « charte » ou de « recommandation » afin d’afficher sa volonté de créer une adhésion dans l’esprit des destinataires. Ces appellations proviennent en effet d’une analyse du contenu des prescriptions posées par ces instruments (ou plutôt qu’ils ne sont pas censés poser). Ceci explique en partie le succès du terme de « recommandation », tant il nous informe et nous prévient à la fois de la teneur des dispositions qu’elle contient. Cette apparence correspond en effet à un avertissement et à une promesse : avertissement au destinataire qu’il lui sera loisible de ne pas respecter ces recommandations, promesse que l’auteur de l’acte respecte les compétences qui lui ont été attribuées et se contente d’inviter les administrés à respecter telle ou telle disposition.

27Cependant cette liberté de l’auteur dans l’apparence formelle de ses actes, si elle explique en partie le succès de la soft law, n’est pas sans poser d’importants problèmes. D’abord, si l’auteur est libre d’intituler comme il l’entend les instruments qu’il prend, il est de facto tout aussi libre de perdre leurs destinataires dans une épaisse jungle normative. En effet, une dénomination trompeuse, voire abusive d’un acte conduira forcément à une confusion dans l’esprit des personnes intéressées : si un décret s’apparente à une recommandation, doit-il réellement être respecté ? Ensuite, ce constat est encore obscurci par la possible dissociation entre la nature de l’instrumentum et la valeur de negotium (précédemment exposée). Il est en effet tout à fait courant de trouver des recommandations qui commandent réellement. Comment alors essayer de trouver une définition formelle de la soft law dans cette jungle d’instruments informels ?

28Ce constat d’échec de l’impossibilité d’une identification d’un moule formel commun aux actes considérés à tort ou à raison comme appartenant à la soft law, déjà aperçu dans notre premier chapitre, est donc aggravé par le pouvoir discrétionnaire de l’auteur de ces mêmes actes. Sa volonté peut conduire en effet à une certaine profusion normative. Le flou dans l’octroi de ses compétences (nous parlons notamment des A.A.I. ici) peut provoquer une certaine inventivité dans la dénomination d’un instrument qui pourtant ne sera pas pris en vertu de règles déterminées de procédure et de forme.

  • 484 Le terme « recommandation », dérivé de « recommander », du latin commandare, commander. Il s’enten (...)
  • 485 Le mot « code » se définit traditionnellement comme le recueil des lois, des constitutions ou des (...)
  • 486 G. CORNU, Vocabulaire juridique, op. cit., p. 150.

29L’auteur d’un acte de soft law, exerçant cette part du pouvoir discrétionnaire qui lui appartient, choisit parfois délibérément de dénommer l’acte qu’il édicte. Ainsi, ce choix sera, tout comme le contenu même de l’acte, le negotium, soumis à une certaine gradation normative. L’apparence première de l’instrumentum, sa dénomination, peut en effet témoigner d’une certaine variabilité dans sa force. Ainsi, l’expression « recommandation »484 semble infiniment moins contraignante que la formule « code de bonne conduite », même si leur contenu, leur adoption et leurs effets peuvent parfaitement s’assimiler en certains cas. Le mot « code »485 fait en effet irrémédiablement penser à la loi, malgré la présence du terme « bonne conduite », qui glisse vers l’oxymore. L’expression « charte », si elle est connotée historiquement par l’octroi royal au peuple (nous pensons aux Chartes de 1814 et 1830, ce qui l’éloigne d’ailleurs assez considérablement de l’idée de contractualisation pourtant précédemment entrevue), semble lui être devenu un « nom de prestige donné à certains documents de référence »486, confirmant par là son affichage quasi publicitaire et parfois redondant. Quant aux expressions plus modernes de « livre blanc », ou de « guide de l’usager », elles ne semblent préjuger en rien de leur contenu prescriptif ou invitatif.

30Le prisme d’étude qui s’attache à l’instrumentum, et plus particulièrement à sa dénomination, nous renseigne de manière paradoxale sur la soft law. Il est en effet un bon élément pour appréhender le concept : la soft law est un ensemble d’actes dont la dénomination et donc la forme l’opposent à la règle de droit classique. Ce prisme est cependant un mauvais élément de particularisation de la soft law, en ce qu’il la réduit à un ensemble d’actes informels qui semble échapper à toute logique. Dans ce prisme de l’apparence de l’acte de soft law, la frontière théorique érigée entre le droit et le non-droit semble alors encore primer.

31Ce critère formel de définition de la soft law, s’il est nécessaire à la compréhension du concept comme affectant la structure de la normativité et surtout la technique juridique moderne dans son ensemble, est donc insuffisant pour caractériser cette mutation sans simplement l’opposer à la règle de droit classique.

B - Le degré de normativité du negotium, critère essentiel mais complexe de définition de la soft law

  • 487 P. AMSELEK, « Le droit, technique de direction des conduites humaines », Droits 1989-1, no 10, « D (...)

32La soft law, nous l’avons dit, s’identifie à la fois comme un acte particulier mais aussi comme une technique particulière de formulation de l’énoncé. Cette illustration de la « direction non autoritaire des conduites »487 nous livre un prisme essentiel dans l’étude de la nature de l’acte de soft law. Instrument informel, la soft law est une règle doublement non obligatoire, par son apparence originale et par son contenu formulé de manière invitative ou recommandatoire. Cependant il apparaît bien vite que ce critère n’est pas complètement satisfaisant s’il est pris isolément : le discours du droit est en effet soumis à de nombreuses variations indépendantes de la nature de l’acte considéré (1), qui rendent cette tentative d’approche particulièrement complexe voire byzantine (2).

1 - Un critère non exclusif aux actes relevant de la soft law

33Il nous faudra d’abord donner la pertinence de ce critère de définition de la soft law (a), pour ensuite déterminer sa valeur et sa performance dans la tentative de caractérisation du concept (b).

a - La pertinence du critère d’identification dans la définition de la soft law
  • 488 C. THIBIERGE et alii, La force normative. Naissance d’un concept, Paris, L.G.D.J., Bruylant, 2009, (...)
  • 489 C’est la position de L. CALANDRI lorsqu’elle donne une définition de l’acte de régulation. L’acte (...)

34Nous avons déjà pu entrevoir un élément essentiel dans l’appréhension du concept de soft law lorsque nous nous sommes intéressés à la force obligatoire atténuée voire inexistante du negotium de l’acte. Cette infirmité dans la « force normative »488 se comprend alors par une formulation particulière de la règle de droit éloignée du modèle classique du commandement, et c’est là un des critères déterminants dans la définition du concept donnée par la doctrine. Les actes relevant de la soft law contiennent alors des dispositions qui se contentent d’inviter489, de persuader, d’inciter leurs destinataires à adopter un comportement déterminé.

  • 490 C. THIBIERGE, « Le droit souple, réflexions sur les textures du droit », R.T.D.Civ. 1/10/2003, p.  (...)

35Le degré de force obligatoire du negotium, c’est-à-dire son degré de normativité, constitue alors selon nous un critère supplémentaire au critère de la nature formelle de ces actes. Sans même s’attacher au fond des dispositions d’un acte « mou », c’est bien encore un aspect formel qui nous intéresse ici. C’est celui de la rédaction de la proposition normative contenue dans un acte particulier, qui fait de la soft law « un droit recommandatoire proposant des modèles d’action »490.

b - La performance du critère d’identification dans la singularisation de la soft law
  • 491 Voir : J. CHEVALLIER, « Vers un droit post-moderne ? Les transformations de la régulation juridiqu (...)

36Ce prisme qui s’intéresse au degré de normativité du negotium n’est pas toutefois un critère performant lorsque l’on cherche à singulariser l’acte de soft law. Il apparaît en effet que la « direction non autoritaire des conduites » ne se réduit pas à l’acte particulier des recommandations. Cette formulation de la règle de droit relève d’une technique particulière qui semble traverser tout le droit « post-moderne »491 et le législateur lui-même semble y succomber de telle manière qu’il arrive que la loi recommande au même titre qu’une recommandation commande. Ainsi l’absence de correspondance entre la nature de l’instrumentum et la force du negotium ne concerne pas uniquement l’acte de soft law. C’est cette même correspondance qui justifie d’ailleurs qu’une opération jurisprudentielle de changement de nature de l’acte se réalise aussi dans les cas où un instrument formellement obligatoire contient des dispositions purement déclaratoires.

  • 492 Pour une étude complète sur la question, voir : C. GROULIER, La norme permissive en droit public, (...)
  • 493 P. AMSELEK, « Autopsie de la contrainte associée aux normes juridiques », in C. THIBIERGE et alii, (...)

37Ainsi donc la norme de référence qu’est la loi voit son énoncé normatif parfois contesté. Comment justifier dès lors que ce critère de « l’obligatoireté » du negotium puisse à lui seul caractériser l’acte de soft law ? Ce prisme semble nous conduire dans une impasse et ceci est aggravé par le fait que le phénomène normatif ne se limite pas à des obligations de faire ou de ne pas faire. Aussi la doctrine a-t-elle admis le caractère juridique et l’autonomie des normes permissives492, malgré leur proximité évidente avec le monde du Sein. En outre, « soutenir que les normes de conduite n’articulent que des obligations est d’autant plus irréaliste qu’en pratique les contenus de normes énoncés se présentent essentiellement comme des combinés ou entrelacs de droits et obligations (...) ainsi une disposition juridique selon laquelle “dans telles circonstances, telle autorité peut (...) adopter telles mesures”, n’est pas, en dépit de sa formulation expresse en “pouvoir”, une disposition purement permissive »493.

38La forme de l’énoncé normatif, tout comme la forme de l’instrument, n’est pas, lorsqu’il est pris isolément, un critère suffisant pour aboutir à une autonomie du concept de soft law. Toutefois, il confirme la nature informelle de l’acte de soft law. Cette variabilité formelle est donc à la fois une caractéristique nécessaire mais insuffisante à la spécificité du concept et un élément compliquant son appréhension.

2 - Un critère compliqué par la réalité : la variabilité formelle des énoncés

39Si l’acte de soft law n’est pas le seul dont la force obligatoire du negotium est contestée, il est toutefois celui qui voit le plus cette force varier. En effet la deuxième spécificité formelle des actes de soft law est celle qui voit ses énoncés normatifs varier dans leur force obligatoire et par là être susceptibles de gradation. Ces énoncés peuvent en effet simplement conseiller lorsque d’autres vont véritablement inciter leurs destinataires à suivre le modèle de comportement souhaité. Les actes de soft law sont pour cette raison largement inclassables puisqu’ils paraissent souvent hésiter entre le descriptif et le prescriptif.

  • 494 C. THIBIERGE, « Le droit souple, réflexions sur les textures du droit », op. cit., p. 622.
  • 495 « Expression de la gradation des textures du droit, cette échelle juridique et normative concerne (...)
  • 496 Ibidem.

40L’échelle de normativité nous permet donc de classer quelque peu ce désordre dans la force obligatoire des énoncés normatifs, désordre qui répond pour partie au désordre formel des instruments utilisés. C. THIBIERGE développe ainsi l’idée d’une « gradation dans les textures du droit »494 figurant une « échelle de densité normative »495, oscillant entre le droit « très dur », obligatoire et sanctionné et le droit « très souple », déclaratoire et non sanctionné. La proposition d’échelle normative remet alors en cause la vision binaire de la juridicité en l’analysant comme « une qualité, plus ou moins forte ou faible »496, créant des niveaux de gris entre ce que l’on considère classiquement comme du droit et ce que l’on pourrait qualifier de « morale ».

  • 497 Voir infra, Partie II, Titre I, Chap. I, spéc. p. 312 et s.

41Nous l’avons vu, c’est précisément dans cette zone grise que la soft law étend son empire, les cas « limite » se comprenant soit comme du non-droit (hypothèse d’un acte de soft law purement déclaratoire), soit comme du droit classique (hypothèse d’un acte dont le contenu est formellement obligatoire, mais faussement qualifié par une dénomination trompeuse). Cependant, si cette explication permet d’ordonner quelque peu les désordres formels de la soft law, et sans doute de la particulariser (cette échelle ne peut en effet s’entendre qu’avec l’apparition et le développement des actes relevant de la soft law), cette dernière nous paraît toutefois complexe à mettre en œuvre. En effet cette grille de lecture paraît bien peu apte à analyser un acte particulier pris isolément tant elle déplace la question sur des éléments difficiles à apprécier, telle que l’existence d’une force obligatoire. Le recours à la qualification du juge apparaît nécessaire, alors même que son empire semble s’arrêter à ces actes dès lors qu’il refuse souvent de les contrôler497. Ce prisme d’échelle de normativité ne permet pas non plus aux destinataires d’avoir une grille véritablement fiable afin de déterminer si le comportement est souhaité ou imposé.

42En réalité, il nous semble que cette échelle normative ne fait que prendre acte du caractère informel de la soft law et de la multiplicité de leurs contenus, et privilégie une démarche empirique dans l’analyse du concept. Cependant cet empirisme est précisément voué à se heurter à la variabilité formelle de ces actes.

  • 498 Voir P. DOMCHOWSKI, soft law internationale – Force contraignante du negotium, APD, 2001.

43L’apparence du negotium, c’est-à-dire le champ lexical de l’énoncé normatif (le « wording » dans les pays de Common law498) apparaît dès lors comme l’élément déterminant dans l’identification de la soft law qui correspondrait alors à un ensemble d’actes informels rédigés de manière non impérative. L’utilisation de certains foncteurs affaiblis pourrait alors seulement nous donner un indice : les expressions « souhaite », « recommande », « conseille », « invite », ou plus simplement l’usage du conditionnel témoigneraient de cette absence de force obligatoire.

44Ainsi la variabilité formelle des énoncés normatifs, qui témoigne d’une force obligatoire changeante, nous empêche encore de dégager clairement une définition de l’acte de soft law. Ce constat nous indique simplement une spécificité formelle qui n’en est pas une : la soft law consiste en un foisonnement d’actes polymorphes par leur contenant et dans leur contenu. Ce constat est alors insuffisant tant d’autres normes reconnues par l’ordre juridique subissent les mêmes traits. Ce particularisme formel inhérent à l’acte lui-même doit dès lors être complété par une analyse de ses éléments formels extérieurs.

§2. L’examen des éléments extérieurs à l’acte : l’impossible approche extrinsèque

  • 499 Voir : L. CALANDRI, Recherche sur la notion de régulation en droit administratif français, op. cit (...)

45Nous avons cru voir dans la soft law un acte particulier dans son caractère doublement informel, que l’on s’attache à la nature de l’instrumentum ou à la formulation du negotium. Sous de nombreux aspects, et selon une grande partie de la doctrine, ces actes se parent des « attributs de la nouveauté »499 et témoignent d’une inventivité et d’une certaine originalité formelle. Toutefois cet aspect n’est pas à lui seul, nous l’avons dit, complètement satisfaisant. En outre, cet aspect se heurte à la relative ancienneté de certains de ces actes, tels que la recommandation internationale. D’autres éléments formels sont alors nécessaires en vue d’identifier le phénomène de la soft law. D’abord, l’étude approfondie de ces actes montre une variabilité dans leur origine : la qualité et l’autorité de leurs auteurs peinent à trouver des traits communs (A). Ensuite, l’examen des actes fait ressortir une variabilité dans leur condition d’élaboration : les règles de forme et de procédure, quand elles existent, sont souvent bien trop disparates (B).

A - L’ab-sens : une variabilité des auteurs d’actes relevant de la soft law

46Lorsque l’on s’intéresse aux origines de la soft law, on note une grande diversité d’organes émetteurs de ce type d’acte (1). Cependant une apparente unité semble se dégager lorsque l’on s’intéresse à la nature et à l’autorité de ces organes (2).

1 - La diversité : la soft law des organes publics et para-publics
  • 500 Pour une étude complète sur la compétence des organes communautaires à prendre des actes de soft l (...)

47Nous avons déjà pu entrevoir cette diversité dans les foyers de la soft law, que l’on se place dans l’ordre international, européen ou interne. Ainsi il apparaît très vite que la soft law ne peut se réduire à une autorité ou un organe. En effet, si le concept s’est développé par certaines résolutions des organisations internationales, ces mêmes résolutions proviennent tant du Conseil de sécurité que de l’Assemblée générale des Nations Unies. Or leur nature et leur compétence sont éminemment différentes, la Charte ne reconnaissant pas un réel pouvoir de décision à l’assemblée, pourtant représentative de tous les États, au contraire du Conseil de sécurité, fondé sur une représentation inégalitaire. De même en droit européen, la soft law semble émaner de tous les organes lorsque l’on constate qu’un « livre blanc » de la Commission cohabite avec les « résolutions » du Parlement500.

  • 501 Voir A. TOUZET, « Les chartes de fonctionnement des EPCI : un pouvoir d’auto-organisation conforté (...)
  • 502 Voir notamment M. LASCOMBES et X. VANDRIESSECHE, « Le droit dérivé de la LOLF », A.J.D.A. 2006, pp (...)

48L’ordre juridique français n’échappe pas à cette diversification. Les personnes morales de droit public peuvent ainsi parfaitement prendre des actes de soft law nonobstant l’existence d’un pouvoir décisionnel (propre ou délégué). On multiplie ainsi les « chartes » au sein des communes et des E.P.C.I.501, les « réponses » et les « recommandations » au sein des ministères, faisant parfois même figure de « droit dérivé » de certaines lois502...

  • 503 Cette possibilité est insérée dans l’article 34-1 de la Constitution : « Les assemblées peuvent vo (...)
  • 504 P.-Y. GAHDOUN, « L’amélioration de la fabrication des lois. Entre rénovation et révolution », A.J. (...)
  • 505 Il est à noter que l’intervention d’une résolution peut parfois apparaître plus complémentaire que (...)

49Plus encore qu’une forme de doctrine administrative, certains actes de soft law viennent parfois concurrencer la norme du Parlement. Aussi la loi constitutionnelle no 2008-724 du 23 juillet 2008 offre-t-elle une possibilité nouvelle aux assemblées parlementaires françaises de prendre des « résolutions »503 non normatives. Cette innovation est alors censée confier au Parlement des « moyens d’exprimer ce qui serait un simple sentiment ou une préoccupation quelconque sans pour autant mettre en œuvre la procédure législative »504. Ainsi donc les assemblées françaises pourront dorénavant court-circuiter la procédure législative classique en choisissant volontairement un acte a priori déclaratoire505.

50Toutes les autorités publiques peuvent ainsi produire des actes de soft law, que cette compétence leur ait été expressément conférée ou non. Il en va évidemment de même s’agissant des autorités administratives indépendantes. Ainsi il est constant que les actes de soft law constituent bien souvent le « noyau dur » de leur pouvoir décisionnel (tout du moins lorsqu’il existe), pouvant prendre « toute mesure » afin d’exercer les pouvoirs qui leur sont octroyés par la loi.

51Une tentative de définition organique de la soft law nous semble alors compliquée à déceler tant ses foyers semblent s’étendre à toutes les autorités publiques, même celles qui devraient être génétiquement hermétiques au phénomène (nous visons bien entendu ici les assemblées parlementaires). Alors que la loi se définit traditionnellement de manière formelle en considérant qu’elle est l’acte voté par le Parlement selon la procédure législative, l’acte de soft law ne peut remplir cette définition. L’acte « recommandatoire » s’étend ainsi tant en matière administrative que parlementaire.

52Il est alors difficile de trouver un foyer privilégié dans l’édiction des actes de soft law. Toutefois, le concept semble trouver une terre d’accueil, notamment en droit public : ces actes sont bien le produit d’une autorité.

2 - L’apparente unité : la soft law, produit d’une autorité

53On peut tout d’abord distinguer deux hypothèses dans l’origine des actes relevant de la soft law, selon que l’autorité dispose ou non d’un pouvoir décisionnel (a). Ensuite, cette dualité se retrouve au sein des autorités administratives indépendantes qui font figure de terre d’élection pour des actes (b).

a - Une dualité : entre existence et inexistence d’un pouvoir décisionnel
  • 506 E. CLAUDEL et B. THUILLIER, « Sur le droit mou », Revue de jurisprudence commerciale 2006, no 1, p (...)
  • 507 Voir supra, Partie I, Titre I, Chapitre premier, p. 56 et s.
  • 508 E. CLAUDEL et B. THUILLIER, « Sur le droit mou », op. cit., p. 5. A noter que cette soft law d’ori (...)

54Certains auteurs proposent alors une « ligne de partage »506 particulière face au désordre et à la difficile distinction entre les instruments utilisés. Elle est celle qui privilégie une approche plus organique que formelle (même si les deux aspects sont largement liés) en distinguant la soft law des autorités dépourvues d’un pouvoir décisionnel (et par ce terme, nous entendons pouvoir d’édicter une « décision exécutoire ») et les autorités qui en sont pourvues. Cette dualité s’explique par la multiplicité des foyers du droit souple. Nous avons pu précédemment montrer que la soft law pouvait concerner toutes les branches du droit interne507, et la distinction semble de prime abord recouvrir l’ancienne opposition droit public / droit privé. Ainsi, « lorsqu’il est utilisé par des acteurs non dotés du pouvoir de produire du droit dur (on pense notamment aux chartes et aux codes de bonne conduite), il correspond essentiellement à un mécanisme d’autorégulation (...) le phénomène du gouvernement d’entreprise en est un bon exemple »508.

55Pourtant, il est constant que certaines autorités administratives « consultatives » sont tout aussi dénuées d’un tel pouvoir. Il est dès lors difficile de voir dans ce prisme une renaissance de la distinction entre le droit public et le droit privé, mais plutôt un rapprochement flagrant. Cette distinction a toutefois le mérite d’insister sur le fait que des autorités qui pourraient prendre de véritables décisions cèdent souvent à la nature informelle des actes de soft law. Aussi la technique recommandatoire témoigne-t-elle parfois d’un pouvoir qui est refusé par son détenteur. Préférant l’édiction d’un acte non obligatoire, telle ou telle autorité manifeste surtout une volonté de ne pas lier ses destinataires, volonté qui se manifeste dans la prise d’un acte en dehors des procédures normatives classiques.

56De l’autre côté, ce prisme manifeste l’inventivité de certaines autorités ne disposant pas d’un réel pouvoir normatif. Partant, la soft law consiste pour ces dernières en un pis-aller qui peine à masquer l’absence de réelles compétences juridiques. Plus loin, la soft law manifeste là encore une liberté prise par son auteur face au silence des textes qui l’ont instituée.

  • 509 Voir infra, Partie I, Titre II, Chapitre II, p. 172 et s.

57L’absence de compétence normative octroyée à telle ou telle autorité explique alors en partie le caractère informel de ces actes509. Le refus d’utiliser cette même compétence normative lorsqu’elle existe s’explique justement par ce caractère informel, sans doute attrayant pour qui veut éviter le recours à la procédure décisionnelle classique. Ce choix dans l’instrument utilisé est alors particulièrement visible lorsque les compétences décisionnelles sont absentes ou lorsqu’elles sont mal délimitées. Les autorités administratives indépendantes, si elles constituent la figure de proue de la soft law interne, confirment avec éclat cette analyse.

b - Un lieu privilégié pour la soft law, les autorités administratives indépendantes
  • 510 Voir essentiellement : L. CALANDRI, Recherche sur la notion de régulation en droit administratif f (...)
  • 511 L. CALANDRI ne défend d’ailleurs pas cette assimilation. Elle limite ainsi les apports de la conce (...)

58Nous croyons voir dans ces autorités l’endroit où la soft law s’est le plus développée en droit public. En effet, et pour reprendre la distinction précédemment exposée, ces autorités sont les premières qui se sont vu formellement octroyer le pouvoir de prendre des instruments particuliers tels que les recommandations. Nous l’avons vu, l’émergence de la régulation explique en grande partie le développement des actes de soft law. Certains auteurs, comme L. CALANDRI, vont plus loin lorsqu’ils considèrent que ces actes permettent justement de définir ce paradigme510. L’acte « invitatif » qu’elle définit présente ainsi de nombreuses similitudes avec l’acte de soft law. Toutefois nous l’avons vu, le concept ne se réduit pas complètement aux autorités administratives indépendantes, tant les personnes morales de droit public semblent elles aussi céder au phénomène. Il nous semble ainsi que la soft law participe de la régulation mais ne s’y réduit pas. L’assimilation avec les autorités administratives indépendantes et plus généralement avec le concept de régulation est à notre sens quelque peu réductrice511.

  • 512 Voir : CONSEIL D’ÉTAT, Les autorités administratives indépendantes, Paris, La Documentation frança (...)
  • 513 Ainsi, ces autorités sont considérées comme purement consultatives. C’est par exemple la position (...)

59Plus grave, faire de l’acte de soft law l’acte d’une autorité administrative indépendante nous renseigne peu sur ses spécificités formelles. Au désordre formel des instruments utilisés répond en effet le désordre de ces autorités512. Cet état de fait s’explique par la variété des pouvoirs conférés à de telles organisations. Si la plupart d’entre elles se sont vu octroyer un réel pouvoir de décision, certaines autorités se voient refuser cette même qualité au titre de leur absence de compétence réellement normative513. Pourtant, la simplicité de cette distinction est à relativiser dans le sens où les compétences des A.A.I. sont parfois enchevêtrées et de différente nature. En effet le législateur entend souvent confier à l’autorité qu’il crée une compétence pour édicter des actes de « droit mou », à côté (et parfois en lieu et place) d’un pouvoir décisionnel classique (notamment celui de sanctionner tel ou tel opérateur ne respectant pas la réglementation). Deux exemples montrent à notre sens cette dualité de compétence normative.

  • 514 L’article 3-1 crée par la loi no 2004-575 du 21 juin 2004, modifié par la loi no 2006-396 du 31 ma (...)
  • 515 L’article 11-2-f de la loi no 78-17 du 6 janvier 1978 modifiée énonce qu’« elle peut, par décision (...)
  • 516 L’article 11-4-d de la loi no 78-17 du 6 janvier 1978 modifiée dispose que « pour l’accomplissemen (...)

60Afin d’exercer ses missions, le Conseil supérieur de l’Audiovisuel (C.S.A.) dispose à la fois d’un pouvoir de sanction (coercitive, comme la suspension ou le retrait des droits d’émission, ou pécuniaire), mais aussi d’un large panel de recommandations514. La Commission Nationale de l’Informatique et des Libertés (C.N.I.L.) dispose elle aussi d’un pouvoir de décision, notamment d’enquête et d’investigation515, mais aussi d’un pouvoir général de recommandation, visiblement censé assurer l’exercice de ses missions516.

  • 517 L. CALANDRI, Recherche sur la notion de régulation en droit administratif français, op. cit., p. 1 (...)

61D’autres exemples témoignent également d’une certaine dualité normative entre des actes hard et soft. Cependant ces autorités divergent des autres dans le sens où les instruments mous qu’elles émettent n’étaient pas prévus par le texte qui les a instituées. C’est en effet la pratique qui a conduit à l’utilisation de « recommandations », de « lignes directrices » ou de « communiqués », allant par là bien au-delà des compétences légalement attribuées. L’Autorité de Régulation des Communications Electroniques et des Postes (A.R.C.E.P., anciennement A.R.T.) est l’exemple topique de cette situation. En effet, il apparaît que « les articles L. 36 et suivants du Code des Postes et des Télécommunications (...) ne se référaient pas aux actes pris par l’A.R. T. qui semblaient posséder des caractéristiques particulières (...) Pourtant, dès sa création, l’A.R.T. a adopté des nombreux actes originaux au regard des procédés classiques prévus par la loi »517.

62L’idée selon laquelle la soft law apparaîtrait de manière spontanée et en dehors de la nomenclature établie par les textes se retrouve encore, ce qui explique pour partie l’absence réelle de règles de procédure et de forme dans l’édiction de ces actes.

B - L’absence : le respect de règles de forme et de procédure

  • 518 Nous choisissons volontairement de lier les questions de forme, de procédure et de compétence, ou (...)
  • 519 L’épithète choisi doit être entendu comme « inopiné », afin de le distinguer avec le concept de dr (...)

63Il convient de faire une nouvelle distinction afin de mieux éclairer les infirmités formelles et procédurales518 dont souffrent les actes de soft law. Nous avons pu en effet déceler deux hypothèses distinctes mais parfois complémentaires dans l’édiction de ces instruments qui peuvent faire varier leur régime juridique. D’abord la soft law peut apparaître comme « spontanée »519, se développant en dehors de tout cadre juridique et ne répondant alors à aucune prescription de forme ou de procédure (1). Ensuite, la soft law peut se réaliser dans un cadre institutionnel qui peut apparaître moins informel (2).

1 - La soft law « spontanée », un évitement total du formalisme
  • 520 L. CALANDRI, Recherche sur la notion de régulation en droit administratif français, op. cit., p. 4 (...)

64Les instruments de soft law peuvent intervenir en dehors du cadre formel des compétences octroyées à telle ou telle autorité. Dès lors, cette intervention ne répond à aucune procédure particulière. Deux causes peuvent expliquer cette liberté et cette inventivité de leurs auteurs. D’abord, il peut s’agir de combler l’inexistence d’un réel pouvoir décisionnel. De ce fait, l’acte pris ne correspondra à aucune compétence attribuée, et la justification de son intervention procède de sa nature même : le caractère non obligatoire et non contraignant paraît alors valider l’édiction d’actes en dehors de toute habilitation formelle. Pourtant il nous semble que le caractère « inoffensif » de ces actes ne peut réellement justifier leur intervention anarchique. Pire encore, le raisonnement est manifestement inversé : c’est précisément parce que ces actes sont informels qu’ils ne sont pas de prime abord normateurs (tout du moins dans une logique purement kelsenienne qui insiste sur la validité formelle de l’acte). Ensuite, il peut s’agir d’appliquer des compétences qui ont été attribuées de manière imprécise et vague. Ainsi lorsqu’une loi créant une autorité administrative indépendante se contente d’octroyer un pouvoir général de recommandation et le pouvoir de prendre « toute mesure utile à l’exercice de sa mission », il est acquis que l’autorité pourra décider de prendre spontanément tel ou tel instrument non formellement prévu par cette même loi. Partant « l’acte de régulation échappe au principe de l’habilitation légale. A l’origine de l’adoption de ce procédé, il n’existe généralement aucun texte, ni constitutionnel, ni même législatif »520.

  • 521 Ibidem.
  • 522 P. DEUMIER, Le droit spontané, Paris, Economica, coll. Recherches juridiques, 2002. Les points de (...)
  • 523 D. MOCKLE, La gouvernance, le droit et l’État : la question du droit dans la gouvernance publique,(...)

65Ces deux hypothèses expliquant l’intervention anarchique des actes de soft law est alors un premier aspect de leur caractère informel. Pris sans habilitation légale, ou dans l’imprécision des textes institutifs, l’acte de soft law ne répond pas à la notion fondamentale de l’acte administratif unilatéral, celle de la compétence. Tout comme l’acte de régulation, son étude ne peut alors s’effectuer que « par référence à des qualifications plus larges comme celle de “fondement”, “d’aptitude”, ou encore de “pouvoir” »521. Cette intervention « spontanée » ne répond dès lors à aucune procédure particulière, mais à un « processus »522. Ainsi l’absence initiale de compétence semble contaminer en cascade les caractéristiques formelles de l’acte de soft law (une compétence imprécise ou inexistante justifiant apparemment l’innovation dont certaines autorités feraient preuve) et la recherche de l’efficacité ou « de nouvelles formules favorise la dénaturation des instruments classiques par le recyclage des mécanismes d’exception et également par l’apparition de procédés normatifs qui échappent aux catégories connues du droit administratif »523.

66Ce constat d’infirmité formelle totale, qui explique le caractère non juridiquement normateur de la soft law doit toutefois être pondéré lorsqu’une compétence a été formellement attribuée afin d’édicter certains instruments relevant du phénomène.

2 - La soft law instituée, un retour partiel et volontaire au formalisme.
  • 524 J. COMBACAU, S. SUR, Droit international public, op. cit., p. 100.
  • 525 « C’est ainsi que la pratique du Conseil de sécurité a développé la formule des “déclarations” fai (...)

67Par l’expression « soft law instituée », nous entendons les hypothèses selon lesquelles l’organe ou l’autorité qui édicte un instrument non contraignant dispose d’une compétence formellement attribuée pour le prendre. Il arrive souvent en effet que les textes institutionnels attribuent un pouvoir général de recommandation qui peut s’insérer dans certaines conditions entourant leur élaboration. L’éclairage du droit international et européen est à ce titre encore une fois important. Ainsi, les résolutions des organisations internationales, si elles peuvent intervenir suite à la procédure informelle dite du « consensus » en dehors du Traité institutionnel, répondent souvent à une certaine procédure d’élaboration, notamment concernant les règles de vote (unanimité, majorité qualifiée ou simple...)524. En outre, concernant les règles de forme, il apparaît que « les exigences du droit dérivé des organisations sont généralement plus rigoureuses que pour les actes étatiques »525.

68Le droit de l’Union européenne semble témoigner des mêmes contraintes formelles et procédurales, surtout depuis l’entrée en vigueur du Traité de Lisbonne. Ainsi l’article 292 du T.F.U.E. énonce que « le Conseil adopte des recommandations. Il statue sur proposition de la Commission dans tous les cas où les traités prévoient qu’il adopte des actes sur proposition de la Commission. Il statue à l’unanimité dans les domaines pour lesquels l’unanimité est requise pour l’adoption d’un acte de l’Union ». Une réelle procédure d’édiction de l’acte de soft law semble ainsi exister aussi en droit de l’Union européenne, tout du moins concernant les recommandations formellement attribuées au Conseil ou à la Commission. Ces actes semblent ainsi devoir se plier à la procédure législative classique de l’Union, l’article précité ne faisant visiblement pas la différence entre les instruments utilisés. La formule « dans tous les cas » nous indique en effet que les recommandations du Conseil ne bénéficient pas d’une « immunité procédurale » concernant leur adoption.

  • 526 Ce point est toutefois sujet à caution. Le règlement de l’Assemblée nationale modifié le 27 mai 20 (...)
  • 527 L’article 136-11 du règlement de l’Assemblée nationale énonce que « les résolutions adoptées par l (...)
  • 528 Selon l’article 6 de la loi organique no 2009-403 du 15 avril 2009 et l’article 136-9 du règlement (...)
  • 529 P. AMSELEK, « L’évolution générale de la technique juridique dans les sociétés occidentales », op. (...)

69Le même souci semble se retrouver en droit interne concernant les résolutions des assemblées parlementaires. Ces dernières peuvent s’apparenter à la procédure législative classique concernant leur initiative, leur dépôt, leur examen en commission526 et leur publication527. Toutefois, et cette précision est importante, ces résolutions ne peuvent pas être amendées, mais simplement rectifiées par leur auteur528. Nous voyons ainsi que malgré des différences importantes avec les propositions de loi, ces nouveaux instruments offerts au Parlement ne correspondent pas vraiment à des actes informels. Bien au contraire, les garde-fous concernant leur domaine d’intervention apparaissent assez stricts et force est de constater que « les recommandations juridiques empruntent souvent la même procédure que les commandements »529.

  • 530 L. CALANDRI, Recherche sur la notion de régulation en droit administratif français, op. cit., p. 4 (...)
  • 531 J.O.R.F. du 18 août 2001, du 17 mai 2002, du 20 juillet 2003 et du 17 septembre 2006.

70La situation paraît un peu moins simple concernant les autorités administratives indépendantes. S’il arrive fréquemment qu’un pouvoir général de recommandation soit explicitement confié à une autorité, comme c’est le cas pour le C.S.A. ou la C.N.I.L., « les étapes de la création de l’acte de régulation ne relèvent (...) pas d’une procédure mais d’un processus »530. Aussi les lois instituant ces autorités sont-elles souvent muettes sur la procédure d’adoption des instruments de soft law. Il faut donc chercher ces règles dans le règlement intérieur des autorités, qui fait alors figure d’autolimitation de leur pouvoir discrétionnaire dans l’adoption d’un acte non normateur. Ainsi l’article 4 de la délibération du C.S.A. du 10 juillet 2001 (modifiée le 26 février, le 9 avril, le 11 juillet 2002 le 15 juillet 2003 et le 12 septembre 2006531) énonce que « les décisions, recommandations, observations et avis du Conseil sont adoptés à la majorité des conseillers présents ; en cas de partage égal des voix, celle du président du Conseil est prépondérante ».

  • 532 Concernant le C.S.A., l’article 3-1 crée par la loi no 2004-575 du 21 juin 2004, modifié par la lo (...)

71D’autres obligations, purement formelles cette fois, viennent obscurcir ce constat d’informalité des actes de soft law. En effet, les recommandations explicitement conférées par les textes législatifs sont soumises à une obligation de publicité au Journal officiel532. Certes le manquement à cet impératif n’entraînera pas de conséquences sur la légalité de l’acte (si tant est que le juge accepte de le contrôler), mais il peut parfois aboutir à mettre la lumière sur un comportement considéré comme « déviant » du destinataire. Par là, cette formalité non substantielle peut conférer à l’instrument une certaine force qu’il n’avait pas en lui-même, en application de la doctrine de la sunshine regulation.

72La soft law « instituée » inaugure alors un certain retour volontaire au formalisme. Cependant, on peut relever que ces obligations, parfois consenties, parfois voulues, sont loin de faire de l’acte de soft law un réel acte juridique. Les règles de procédures à peine esquissées sont loin d’être uniformes et varient à la fois selon l’instrument utilisé et selon l’existence et surtout le respect de l’habilitation légale. Le respect de ces règles formelles est alors largement sujet à la libre appréciation de l’auteur de l’acte et à son pouvoir discrétionnaire.

73L’acte de soft law nous montre l’étendue de son caractère informel dans l’analyse des règles qui régissent son élaboration et son édiction. Cet acte devient aussi atypique lorsqu’il est confronté avec d’autres instruments non obligatoires qui sont, eux, reconnus par l’ordre juridique

Section seconde. LA SOFT LAW, UN ENSEMBLE D’ACTES ATYPIQUES

  • 533 On note ainsi que la résolution parlementaire est « l’’acte unilatéral par lequel une assemblée so (...)

74L’acte de soft law est un acte largement informel lorsque Ton s’attache à l’examiner de manière isolée. Si Ton tente en effet de rapprocher d’autres actes dont l’apparence et les effets (plus précisément l’absence de caractère réellement obligatoire) apparaissent similaires, cet acte nous montre encore toute sa spécificité et sa singularité. Il s’agira ici de privilégier l’analyse des actes issus du foyer privilégié de la soft law que sont les autorités administratives et notamment les A.A.I. En effet, la mise en évidence d’une soft law parlementaire par l’introduction de résolutions, si elle est innovante, n’est pas pour autant atypique dans ce cadre-là : d’autres formes de résolutions existent en effet, mais dans tous les cas, il s’agit bien d’actes unilatéraux des assemblées533.

75En revanche, les actes des A.A.I. sont mesurés à l’aune du paradigme dominant largement le droit administratif, l’acte administratif unilatéral. A ce titre, les classifications proposées sont relativement précaires, l’idée même qu’il existe des actes administratifs unilatéraux non décisoires pouvant par exemple être contestée par une partie de la doctrine. Pour autant, il nous semble que la catégorie des « actes administratifs non décisoires » paraît assez bien adaptée à la technique recommandatoire : mieux, cette dernière semble lui donner toute sa pertinence. En atténuant quelque peu la ligne de partage entre le normatif et le non-normatif par une réintégration de certains phénomènes dans le monde juridique, la notion d’acte non décisoire nous offre donc un prisme intéressant. Cependant, cette intégration ne va pas sans quelques difficultés : d’un côté en effet, elle conduit à penser la soft law comme une circulaire ou une instruction de service, d’un autre côté, elle amène à l’assimiler à des mesures préparatoires, manière d’indiquer une nouvelle fois que la technique recommandatoire n’est qu’un « droit vert ».

76Partant, le caractère atypique de la soft law administrative se fonde sur un rapprochement considéré comme suffisant avec la catégorie des actes non décisoires (Paragraphe premier), et sur une assimilation contestable avec celle qui accueille les mesures préparatoires (Paragraphe second).

§1. La soft law administrative, une forme nouvelle d’acte non décisoire

77L’apparence extérieure des actes de soft law a déjà pu brouiller leur analyse, et force est de constater que ce voile d’illusion peut conduire à des assimilations hâtives. Il est constant en effet que la soft law puisse de prime abord s’immiscer dans la catégorie, très hétérogène elle aussi, des actes non décisoires (A). Pourtant, cette première analyse doit être précisée : la soft law recouvre un domaine qui se différencie des instruments qui composent traditionnellement cette catégorie. La soft law doit alors être regardée comme un nouvel embranchement autonome au sein de cette catégorie (B).

A - L’absence de modification de l’ordonnancement juridique, fondement de l’identification au sein de la catégorie

78L’acte de soft law s’insère dans la catégorie hétérogène des actes non décisoires en ce qu’il possède une apparence extérieure et une nature assez comparable. Cette identification se comprend tout d’abord a contrario : l’acte de soft law n’est pas en effet un acte administratif unilatéral décisoire (1). Ainsi, c’est bien leur effet qui est comparable, c’est-à-dire l’absence de modification de l’ordre juridique découlant de leur intervention (2).

1 - Une opposition nette avec l’acte administratif unilatéral décisoire
  • 534 R. CHAPUS, Droit administratif général, t. I, Paris, Montchrestien, coll. Domat droit public, 15èm (...)
  • 535 Ce caractère exécutoire, s’il ne s’assimile pas complètement avec la notion de décision, n’est en (...)
  • 536 Selon les termes bien connus du Conseil d’État. Voir, C.E., Ass., 2 juillet 1982, Huglo et autres,(...)

79Nous reprenons ici volontairement la classification des actes élaborée par le Professeur CHAPUS qui distingue l’« unilatéral » du « décisoire ». La nature unilatérale d’un acte ne préjuge en rien de son caractère décisoire, car cette nature est entendue de manière quantitative et non qualitative. Partant, « acte unilatéral et décision ne se confondent pas : cette dernière est au premier ce que l’espèce est au genre »534 et la ligne de partage tracée entre les deux termes semble bien se situer au niveau de la modification de l’ordre juridique. Ce caractère exécutoire de l’acte administratif décisoire535, « règle fondamentale du droit public »536, permet en effet à son auteur d’imposer sa volonté en créant des droits ou en imposant des obligations sans devoir préalablement recourir à un juge (c’est ce que l’on appelle le « privilège du préalable »). Cet aspect primordial de la décision administrative s’applique alors mal aux actes relevant de la soft law, considérés, nous le soulignons encore, comme des instruments non obligatoires et non sanctionnés.

80Ce n’est pas cependant l’absence de consentement du destinataire dans la réception de cette manifestation de volonté qui nous paraît ici primordiale, même si elle trace une ligne de démarcation efficace avec la soft law. Il est acquis en effet qu’un grand nombre d’actes administratifs décisoires sont parfaitement consentis par ceux auxquels ils s’adressent, tels que les actes pris sur demande (les décrets et arrêtés de nomination des fonctionnaires sont à ce titre un exemple topique). C’est plutôt dans l’existence d’une modification de l’ordonnancement juridique, entendue comme la volonté d’obliger, d’autoriser, de reconnaître ou encore de contraindre que nous croyons voir se dessiner la frontière entre une décision et un acte de soft law. Ce dernier a en effet précisément la finalité inverse : celle d’aboutir à une modification d’un comportement sans obliger ou contraindre le destinataire. L’existence d’un consentement dans la réalisation de la volonté formulée par l’autorité est alors un critère complémentaire dans la distinction entre l’acte décisoire et l’acte de soft law. Elle n’est en effet que la conséquence de l’inexistence d’une réelle obligation formalisée dans un contenant reconnu comme obligatoire par l’ordre juridique et réalisée par la formulation comminatoire du contenu.

  • 537 Cette lex imperfecta désigne en droit civil (et plus précisément en droit romain) les obligations (...)

81Partant il nous semble que la soft law ne met pas en œuvre, au contraire de la décision exécutoire, une prérogative de puissance publique. Il s’agit certes d’une manifestation de volonté unilatérale, malgré ses atours parfois consensuels (tout comme certains actes administratifs unilatéraux négociés du reste), issue d’une autorité administrative, mais cette volonté est « imparfaite »537 en ce qu’elle n’apparaît pas assurée d’une pleine effectivité, normalement assurée par le couple obligation/sanction.

82L’absence de modification de l’ordre juridique se trouve alors au centre de la distinction entre l’acte administratif unilatéral décisoire et la soft law. Or c’est cette même absence qui est à l’origine du clivage avec les actes administratifs non décisoires.

2 - Un rapprochement subséquent avec les actes administratifs unilatéraux non décisoires
  • 538 R. CHAPUS, Droit administratif général, op. cit., p. 522. Ces actes-type occupent selon nous une p (...)
  • 539 Ibid., p. 500.

83De cette parenté, certains auteurs concluent à l’appartenance de la soft law à la catégorie des actes non décisoires. A côté des circulaires ou directives, d’autres me sures non décisoires telles que « les vœux, les avis, les recommandations, les propositions et aussi diverses mesures telles que les mises en demeure et les actes types »538 viendraient gonfler les rang de cette catégorie a contrario. Ces actes sont en effet touchés par une certaine infirmité en ce qu’ils ne sont pas censés s’imposer à leurs destinataires. Par là, ils ne modifient pas l’ordonnancement juridique. Cependant les raisons de cette infirmité semblent varier selon les instruments considérés. Ainsi un avis ou une proposition ne lient pas en ce qu’ils s’insèrent dans une procédure décisionnelle, et seul l’acte final sera alors considéré comme décisoire. Partant, « ces actes ont pour la plupart pour objet de préparer les décisions. Ils indiquent ce qu’elles peuvent ou doivent être ou interviennent dans le processus de leur élaboration »539. La catégorie des actes non décisoires ne peut ainsi s’entendre que par rapport à l’existence présente ou future d’un acte décisoire, et leur infirmité normative s’explique alors par leur manque d’autonomie.

  • 540 J. WALINE, Droit administratif, op. cit., p. 389. Ces auteurs distinguent assez nettement entre le (...)

84D’autres instruments se contentent d’une valeur purement déclaratoire, et ne s’inscrivent dès lors pas dans un quelconque processus décisionnel. C’est notamment l’hypothèse des actes présentés comme purement déclaratifs, comme les vœux émis par une assemblée délibérante540. Partant, ces instruments ne font pas grief et sont dès lors exclus du contentieux en application de la maxime De minimis praetor non curat.

85Enfin, la justification principale à cette absence de modification de l’ordonnancement juridique tient au domaine de ces actes. Propres et internes aux administrations (comme la plupart des mesures d’ordre intérieur), ces instruments ne sont pas opposables directement aux administrés, et leur intervention n’est alors qu’une simple interprétation de la réglementation par les supérieurs hiérarchiques adressés aux subordonnés (c’est l’hypothèse des circulaires et des directives). Nous retrouvons ainsi encore l’idée qu’un acte non décisoire n’interviendrait qu’en réaction à une décision : circulaires et directives ne se comprennent que lorsqu’il s’agit d’interpréter la réglementation existante ou d’indiquer aux subordonnés un comportement à adopter en conformité avec cette même règlementation.

  • 541 Nous reprenons ici le considérant de principe des espèces qui ont contribué à une réduction de cet (...)
  • 542 G. LIET-VEAUX, « Les actes administratifs qui “ne font pas grief” », R.A. 1952, p. 384. Voir aussi (...)

86La soft law semble à la croisée de tous ces motifs d’absence de modification de l’ordonnancement juridique. Ces actes ne paraissent pas en effet avoir des « effets directs » sur la situation des intéressés, « eu égard à leur nature et leur gravité », et se rapprochent ainsi des mesures d’ordre intérieur541. Ces actes, nous l’avons vu, ne se formulent pas de manière impérative, et se comparent alors facilement avec les circulaires interprétatives. Enfin ces actes peuvent parfois avoir pour ambition de préparer une modification du droit existant, et cette fonction de « droit vert » peut à première vue s’appliquer aux avis et aux propositions. Ainsi, bien plus qu’une simple commodité de classification fondée sur l’absence de modification de l’ordre juridique, et au-delà d’une simple opposition frontale avec la décision exécutoire, la soft law emprunte successivement le domaine, la nature, les effets et la fonction de la plupart des actes non décisoires existant déjà dans l’ordre juridique. Ainsi, la soft law correspond à un ensemble d’actes qui ne « font pas grief »542.

87Une intégration des instruments relevant du phénomène au sein de la catégorie des actes non décisoires nous semble alors inévitable. Elle se fonde en effet sur une opposition frontale avec la nature et surtout les formes de l’acte unilatéral décisoire, et elle se confirme dans un rapprochement matériel avec les circulaires et les directives.

B - Une différenciation : la soft law, un acte singulier et extérieur à l’administration

88Les actes non décisoires se décomposent en plusieurs sous-catégories qu’il convient de confronter avec la soft law. Dans cette démarche, il nous faut donc d’abord essayer de distinguer notre concept des circulaires et des directives. Si la différence avec les circulaires interprétatives se révèle ardue sous certains aspects (1), la frontière avec les directives peut se tracer avec non moins de difficulté (2).

1 - Une distinction difficile avec les circulaires

89Les circulaires administratives, reflets du pouvoir hiérarchique des chefs de service, correspondent à un instrument mou mais dont le contenu revêt une certaine force obligatoire de par la mise en œuvre du pouvoir hiérarchique (a). Dès lors la comparaison avec la soft law est facilitée, d’autant que cette dernière voit son domaine d’intervention et sa nature dépasser le simple cadre de l’obéissance hiérarchique (b).

a - Les circulaires, des instruments formellement « souples » mais manifestant le pouvoir hiérarchique
  • 543 J. WALINE, Droit administratif, op. cit.,p. 390, no 399.
  • 544 Voir J. RIVERO, Les mesures d’ordre intérieur administratives. Essai sur les caractères juridiques (...)
  • 545 Voir : R. CHAPUS, Droit du contentieux administratif Paris, Montchrestien, coll. Domat droit publi (...)
  • 546 Par exemple, le projet de Charte de la laïcité dans les services publics (issue d’un avis du Haut (...)
  • 547 R. CHAPUS, Droit administratif général, op. cit., p. 513, no 683.
  • 548 R. CHAPUS estime en effet que « relatives le plus souvent à l’application d’une législation ou d’u (...)
  • 549 L. CALANDRI ne partage pas ce point de vue lorsqu’elle compare l’acte de régulation et la circulai (...)

90Les circulaires ou instructions de service désignent traditionnellement des « communications par lesquelles un supérieur hiérarchique, normalement le ministre, fait connaître à ses subordonnés ses intentions sur un point relatif à l’exécution du service ou à l’interprétation d’une loi ou d’un règlement »543. A ce titre, certains auteurs les classent dans la catégorie des mesures d’ordre intérieur544. Comme l’ensemble de la catégorie des actes unilatéraux décisoires, ces instruments sont a priori soumis à une immunité juridictionnelle’’545, sous réserve de la nature réellement interprétative (et non impérative) de leur contenu. Les premiers aspects relatifs aux circulaires nous conduisent à penser qu’il s’agit bien d’instruments mous à contenu non prescriptif, de sorte que la comparaison avec l’acte de soft law paraît évidente. Cette remarque trouve son point d’orgue lorsque certaines chartes sont destinées à être reprises ultérieurement dans une circulaire546. R. CHAPUS confirme cette parenté en estimant que les circulaires « contiennent normalement des instructions, recommandations, explications adressées par les chefs de service »547. L’inclusion de la technique recommandatoire semble alors faire le pont entre ces deux instruments relevant des actes non décisoires. En outre, l’ordre juridique ne leur reconnaît pas de valeur normative en ce qu’ils sont touchés par une infirmité formelle. Les circulaires ne peuvent ainsi se comprendre que dans l’existence d’une réglementation548 qu’elles interprètent à destination des subordonnés, et la jurisprudence leur refuse la plupart du temps le caractère décisoire. Il apparaît donc clairement que tout comme l’acte de soft law, la circulaire est un instrument « mou »549, la dénomination originale de certaines d’entre elles témoignant de cette parenté.

  • 550 P. COMBEAU, « Un oubli dans la réforme : l’invocabilité des circulaires et instructions administra (...)
  • 551 C.E., 30 juin 1950, Quéralt, Rec. p. 413, D. 1951, p. 593, note F. MARION. Le pouvoir hiérarchique (...)

91Toutefois ces instruments malmènent les relations que peuvent entretenir l’instrumentum et le negotium. En effet, dire que les circulaires sont des instruments « mous », c’est principalement se référer à la nature de l’instrument. C’est aussi admettre le constat du caractère interprétatif du contenu de ce dernier, par opposition aux circulaires impératives à caractère réglementaire, considérées comme de véritables décisions faisant grief. Ainsi, si l’on s’en tient au contrôle opéré par le juge administratif, les circulaires affichent une double mollesse du contenant et du contenu. Il nous faut toutefois largement relativiser cette dernière remarque en replaçant ces actes dans leur domaine originel. Adressées aux agents de l’administration, les circulaires donnent une interprétation que la relation de subordination rend obligatoire à leur égard. La question de leur opposabilité à l’égard des tiers, c’est-à-dire aux usagers du service ou de l’établissement ne doit pas donc à elle seule régler les relations qu’entretiennent ces actes avec la soft law. Bien au contraire, l’existence même des circulaires, l’opportunité de leur intervention au sein de l’ordre juridique manifeste une obligation juridique et « à l’égard des agents d’abord, destinataires directs de ces actes, il est certain que l’interprétation administrative contient une obligation juridique constitutive du phénomène normatif »550. Ainsi si l’on situe le raisonnement à l’intérieur de l’administration, la nature obligatoire de la circulaire ne semble pas faire débat, quelle que soit la teneur de la formulation de l’énoncé normatif, et c’est la conséquence logique du statut de la fonction publique et de la qualité de chef de service551. Les circulaires témoignent alors du caractère relatif du « test de l’impérativité » et confirment les éclairages de la théorie des actes de langage. Peu importe en effet la nature de l’instrumentum lorsque c’est l’autorité de la personne qui l’énonce (en l’occurrence le pouvoir hiérarchique) qui lui confère une force obligatoire.

  • 552 R. CHAPUS, Droit administratif général, op. cit., p. 513...
  • 553 Voir P. COMBEAU, « Réflexions sur les fonctions juridiques de l’interprétation administrative », R (...)

92Sous ce premier aspect, les circulaires ne peuvent donc que se départir de l’acte de soft law, qui témoigne, nous le répétons, d’une absence a priori de force obligatoire et contraignante à l’égard de ses destinataires. La circulaire, instrument « mou » pour le juge et la doctrine (qui la classent dans la catégorie des actes non décisoires) se distingue dès lors du droit souple au niveau de sa nature et de l’opportunité de son intervention. Considérées comme un palliatif d’une réglementation obscure ou incomplète et « d’une grande importance pratique »552 pour les fonctionnaires, elles s’insèrent dans les interstices laissés vides ou incomplets par l’ordre juridique. A ce titre, elles témoignent d’une « fonction d’interprétation de l’administration »553, et c’est précisément le domaine de cette fonction qui permet en second lieu de les distinguer de la soft law.

b - La soft law, un acte dépassant l’interprétation « interne » de la réglementation
  • 554 Voir G. KOUBI, Les circulaires administratives : contribution à l’étude du droit administratif, Pa (...)

93La soft law voit son domaine d’intervention sensiblement dépasser le cadre de l’interprétation de la réglementation des chefs de service, alors qu’il s’agit de la principale fonction des circulaires administratives554. Il y aurait ainsi un double dépassement.

  • 555 R.-J. DUPUY, « La technique de l’accord mixte utilisée par les Communautés européennes », Annuaire (...)
  • 556 Certains auteurs prennent ainsi cet argument des lacunes de la loi pour justifier le pouvoir norma (...)
  • 557 Voir aussi : M. TROPER, « Le problème de l’interprétation et la théorie de la supralégalité consti (...)
  • 558 La mauvaise interprétation de la réglementation, c’est-à-dire celle qui lui ajoute ou qui va à son (...)

94Un dépassement interne d’abord : sans s’attacher au domaine d’application de ces instruments, nous devons souligner ici que la soft law peut dépasser cette simple fonction d’interprétation de la réglementation en vigueur à un moment donné. C’est même l’idée strictement inverse qui a motivé une partie de la doctrine internationale à qualifier le concept de « droit vert »555. En effet, comment comprendre que ce « pré-droit » se contente simplement d’interpréter le droit dur ? La soft law peut aller bien plus loin que cette simple explication de l’ordonnancement juridique : de manière spontanée, certains instruments peuvent intervenir justement en dehors de tout cadre légal ou réglementaire. C’est bien évidemment le cas des actes qui interviendraient pour appeler à une modification du droit positif, ou qui innovent plus largement, sans pour autant s’inscrire dans une logique contra legem. Tout ne serait alors qu’une question de degré dans l’opportunité d’intervention du droit souple. Pouvant parfois se contenter d’interpréter la réglementation et d’indiquer aux destinataires la manière de la respecter, la soft law se mue en un instrument au contenu plus innovant en adressant des invitations, des incitations à adopter un comportement que le droit positif existant ne permettait pas alors d’envisager. L’acte de soft law se compare ainsi à la norme jurisprudentielle, en dépassant la simple interprétation de la loi lors d’un litige. Que Ton admette ou non des lacunes dans Tordre juridique (que seul le juge serait à même de combler556), un certain réalisme nous conduit à penser que l’interprétation est aussi un acte de volonté557, et que dès lors cette dernière peut se révéler éminemment créatrice. Or, cette interprétation créatrice n’est pas vraiment admise par le juge concernant les circulaires, un tel acte de volonté d’un chef de service s’assimilant à une circulaire réglementaire, c’est-à-dire une décision administrative558. Les raisons qui motivent le recours à un acte de soft law s’éloignent ainsi sensiblement de celles qui justifient l’intervention d’une circulaire. En effet le droit souple ne se contente pas toujours d’indiquer quel comportement adopter au regard de telle ou telle règle consacrée par l’ordre juridique, il peut proposer d’adopter un comportement particulier et non prévu explicitement par ce même ordre juridique. Si la soft law peut parfois s’entendre comme un simple rappel de la réglementation, faisant alors penser à une circulaire interprétative, l’analyse de l’ensemble du phénomène et des actes qui le composent témoigne d’un domaine d’intervention différant assez largement.

  • 559 L. CALANDRI, Recherche sur la notion de régulation en droit administratif français, op. cit., p. 2 (...)
  • 560 M. HECQUARD-THERON, « De la mesure d’ordre intérieur », op. cit., p. 243.
  • 561 Voir supra, présent Chapitre, Section I, p. 187 et s.

95Ce domaine d’intervention des actes de soft law se différencie en outre au niveau « géographique », de telle sorte qu’il est à noter un dépassement externe du concept par rapport aux circulaires. On a pu noter en effet que ces dernières s’adressaient en premier lieu aux agents des services publics concernés, justifiant par là un classement au sein des mesures d’ordre intérieur. Or tel n’est pas cas pour la majorité des actes relevant du phénomène, notamment les recommandations des A.A.I. : « les destinataires de l’acte de régulation sont “extérieurs” à l’autorité auteur de l’acte »559. Si la vie intérieure des administrations pouvait expliquer la nature particulière de ces mesures, signifiant « l’émergence contrôlée d’un ordre normatif institutionnel »560, les instruments souples ne peuvent tous manifester une telle cohésion d’ensemble. Au même titre que leurs auteurs sont de nature et d’autorité diverses561, leurs effets se déploient à l’intérieur mais aussi en dehors des administrations.

  • 562 Sur les fonctions de l’acte de soft law, voir infra, Partie I, Titre I, Chapitre second, spéc. p.  (...)

96Ainsi, même si le droit souple emprunte parfois l’objet et la finalité des circulaires en se limitant à une certaine interprétation du droit positif562, il s’en sépare considérablement lorsqu’il adresse une invitation à respecter une recommandation novatrice à un opérateur économique quelconque sur le marché pertinent, qui n’est pas derechef soumis à l’obéissance hiérarchique.

97La soft law ne peut ainsi s’assimiler complètement à ce type d’acte non décisoire que sont les circulaires interprétatives. Les directives, autres instruments de la catégorie, doivent à leur tour être confrontées à notre concept.

2 - Une distinction malaisée avec les directives

98Cette difficulté se comprend encore une fois par l’apparence formelle des actes comparés qui induit leur nature non obligatoire. Les directives s’analysent ainsi comme des lignes de conduite adressées aux agents dans l’exercice de leur pouvoir décisionnel, soft law et directives apparaissent ainsi comme des modèles pour l’action (a). Cependant ce point de contact ne doit pas occulter un domaine et des modalités d’intervention sensiblement divergentes. La soft law s’entend en effet comme un acte extérieur et autonome (b).

a - Les directives et la soft law, des modèles pour l’action
  • 563 P. DELVOLVE, « La notion de directive », A.J.D.A. 1974, p. 459.
  • 564 Ibid., p. 460.
  • 565 Il s’agit bien entendu du célèbre arrêt C.E., Sect., 11 décembre 1970, Crédit foncier de France, R (...)
  • 566 P. DELVOLVE, « La notion de directive », op. cit., p. 469.

99Le classement de la soft law dans la catégorie des actes non décisoires se fonde aussi sur l’absence de caractère obligatoire de ces instruments. A l’inverse de la circulaire, c’est précisément ce caractère qui est contesté en matière de directive : « destinée à produire un certain effet, mais elle ne le produit pas par elle-même ; elle n’est pas exactement un ordre, mais elle n’est pas non plus un souhait »563. C’est alors cette faiblesse dans la force normative qui semble cette fois rapprocher la soft law de cet instrument non décisoire, en ce « qu’elle ne provoque pas elle-même en principe de transformation de l’ordonnancement juridique »564. Partant, la directive est exclue du recours pour excès de pouvoir, même si elle est opposable à l’administration565. Ce caractère indirect est alors au centre de la définition de la notion en ce que la directive indique aux agents subordonnés les décisions individuelles qu’ils doivent prendre pour appliquer la réglementation générale, en leur laissant le choix quant à leur contenu. Plus loin, la directive est une mesure générale et impersonnelle qui est l’expression du pouvoir discrétionnaire du supérieur hiérarchique, mais qui n’a en réalité qu’une valeur « indicative »566.

  • 567 Notamment concernant certaines instructions prises par Commission des opérations de Bourse lorsqu’ (...)
  • 568 P. AMSELEK, « L’évolution générale de la technique juridique dans les sociétés occidentales », R.D (...)
  • 569 F. OST & M. van de KERCHOVE, « Les colonnes d’Hermès : à propos des directives d’interprétation en (...)
  • 570 Tout comme la soft law, certains auteurs attribuent aux directives une certaine force, indépendamm (...)
  • 571 Voir infra, Partie I, Titre II, Chapitre II, 159 et s.

100C’est donc bien cette valeur de conseil ou de proposition qui incite à faire des directives les parents les plus proches de la soft law. Certains auteurs n’hésitent pas d’ailleurs à faire l’assimilation avec certaines recommandations des A.A.I567. En effet la dénomination de cet instrument n’est pas sans rappeler certains actes relevant de la soft law, telles que les « lignes directrices », et nous fait penser qu’elles relèvent, elles aussi, de la « direction non autoritaire des conduites »568. La directive correspond ainsi à une ligne de conduite ou à un « modèle de comportement »569 qu’une autorité fixe à ses subordonnés ou à elle-même, et se contente alors d’indiquer, de recommander ou simplement d’inviter une autorité, sans pour autant les obliger. Leur force obligatoire est alors inexistante ou atténuée570, les mécanismes de sanction propres aux règles contraignantes n’existant pas en matière de directive administrative et leur effectivité étant suspendue à la réception des destinataires (et plus précisément à leur adhésion571). L’assimilation entre les deux concepts se concrétise ainsi réellement lorsque la soft law est envisagée en dehors de toute considération de la nature de l’instrumentum, c’est-à-dire comme une technique de formulation des énoncés. Le contenu des directives, le negotium, ressemble en effet à s’y méprendre à celui qui s’attache au droit souple : il propose un modèle pour agir (et plus précisément pour prendre des décisions individuelles) sans pour autant obliger réellement, malgré l’autorité qui s’attache au supérieur hiérarchique.

  • 572 M. CLIQUENNOIS, « Que reste-t-il des directives ? A propos du vingtième anniversaire de l’arrêt Cr (...)
  • 573 Il est en effet constant que les fictions assurent une fonction particulière de « simplification e (...)

101Toutefois le mimétisme avec la soft law est poussé jusqu’à l’existence d’instrumenta à l’apparence trompeuse, dénommés « directives » alors qu’ils « peuvent en réalité contenir un dispositif normatif »572. L’apparence formelle des directives nous paraît dès lors tout aussi insaisissable que celle du droit souple, ce qui confirme le caractère quelque peu fictif573 des classifications opérées au sein du droit administratif (ces catégories étant pourtant maintenant largement admises). Leur nature et leur fonction semblent elles aussi s’assimiler véritablement à l’acte de soft law qui se contente, nous l’avons vu, d’indiquer un comportement souhaité. Pourtant quelques objections majeures sont à relever dans cette comparaison entre ces deux concepts.

b - La soft law, un acte extérieur et autonome
  • 574 Les « rapports annuels », ou les « livres blancs » remis aux ministres concernés est un bon exempl (...)
  • 575 La rédaction de certains instruments de soft law confirme que l’on s’éloigne de la vision hiérarch (...)

102Tout comme nous l’avons souligné pour les circulaires interprétatives, l’acte de droit souple possède un domaine qui dépasse celui des directives. La notion d’ordre intérieur, si elle peut s’appliquer à certains actes du phénomène qui nous intéresse, ne permet pas à elle seule d’analyser la soft law dans son intégralité. En effet, l’objection qui valait pour les circulaires vaut aussi pour les directives qui mettent en exergue le pouvoir d’un chef de service qui s’adresse à des subordonnés. Or la soft law s’étend dans des domaines qui dépassent le cadre interne de l’administration, et qui transcendent l’idée même d’un ordre intérieur, sauf à considérer que les autorités administratives trônent au sommet d’un ordre fermé, constitué par les divers opérateurs qu’elles sont censées réguler. Certes les circulaires et les directives emportent des effets indirects au-delà de l’administration, mais leurs destinataires directs restent bien les agents d’un service donné. L’acte de soft law, lui, n’a pas réellement de destinataire bien délimité : il peut ainsi s’agir d’un opérateur visé spécifiquement par une recommandation de l’autorité administrative indépendante, ou de l’ensemble des opérateurs du réseau, mais aussi - et plus généralement - des autorités de l’État574, voire du public (c’est-à-dire les usagers ou les consommateurs). La soft law se déploie dès lors bien au-delà d’une quelconque sphère identifiable lorsqu’une même autorité pourra s’adresser à tant de destinataires différents575.

103Ensuite la directive suppose qu’une autorité dispose d’un pouvoir discrétionnaire et qu’elle explique à ses subordonnés la manière avec laquelle appliquer la réglementation dans leur prise de décision. Cet instrument présuppose alors deux éléments indissociables. D’abord, elle implique l’existence d’un pouvoir de décision (ou plus précisément d’une compétence) dans un domaine déterminé. Ce pouvoir est en outre double : il s’agit à la fois du pouvoir du chef de service, mais aussi du subordonné qui peut prendre un acte juridique. Or dans le cas de soft law, il est fréquent qu’un des deux pouvoirs décisionnels soit absent, voire les deux. En effet, le droit souple se développe précisément en l’absence de compétences clairement octroyées, et il est difficile dès lors de pouvoir continuer à voir dans la soft law une « super » directive qui s’appliquerait dans des domaines plus variés. Partant, la soft law se confronte mal à l’idée de « pouvoir », lorsqu’elle se justifie la plupart du temps par son absence. Ensuite, la directive implique un pouvoir discrétionnaire. Certes ce trait de caractère cadre bien avec les instruments de soft law : intervenant parfois en dehors de toute habilitation légale, ces derniers peuvent être regardés comme intervenant de manière discrétionnaire, vu qu’en ces cas aucune circonstance de fait ou de droit n’impose de les prendre. Mais il ne s’agira pas juridiquement d’une réelle compétence discrétionnaire puisqu’aucune habilitation légale n’aura justifié l’existence de tel ou tel acte. Tout au plus pourrons-nous alors arguer du caractère discrétionnaire du choix de l’instrumentum utilisé. En effet il arrive qu’une autorité refuse de prendre une décision, préférant édicter une recommandation en lieu et place.

  • 576 Il en va de même concernant l’acte de régulation : « Au contraire [des directives] l’acte de régul (...)

104Enfin, la directive suppose l’existence d’autres actes positionnés en amont d’elle, mais aussi en aval. Elle est censée en effet expliquer une mesure générale et faciliter l’adoption de mesures particulières (et individuelles). Cette dépendance de la directive à des actes d’application ne cadre pas avec la nature autonome de la soft law576, qui peut parfaitement se suffire à elle-même. Certes une recommandation pourra parfois contribuer à l’évolution de la réglementation (dans une démarche inductive), et suppose donc qu’un acte normateur reprendra matériellement le contenu d’un acte non normateur, mais cette nature expérimentale, si elle est réelle, est loin d’être systématique. Justement, la soft law se justifie généralement par une réglementation générale inadaptée à des cas concrets, et il ne s’agira donc pas de faire œuvre d’interprétation ou d’explication, mais bien de recommandation. La soft law peut ainsi s’ériger contra legem ou praeter legem, là où une directive doit se contenter d’être uniquement secundum legem.

105Il arrive en outre fréquemment qu’un certain nombre d’instruments « mous » ne soient suivis d’aucune décision sous quelque forme que ce soit. Pensons aux codes de bonne conduite, véritables actes spontanés et isolés au sein de l’ordre juridique : s’adresser à soi-même des recommandations n’implique pas la prise de décision. Quand bien même suggérerait-elle la prise de tel ou tel acte décisoire, la soft law n’implique pas une modification de l’ordonnancement juridique, elle se borne à l’induire en le proposant.

106Cette dernière objection apparaît dès lors fondamentale afin de séparer la soft law des directives, et confirme que si elle est acte non décisoire, elle ne se réduit pas à ceux déjà reconnus par l’ordre juridique. Plus encore, ce caractère spontané et isolé de la soft law permet de l’envisager différemment des actes préparatoires, dernier concept composant la catégorie des actes non décisoires.

§2. La soft law administrative, un acte non préparatoire

  • 577 Voir : T. REVET (Dir.), L’inflation des avis en droit, Paris, Economica, coll. Etudes juridiques, (...)

107Les mesures préparatoires, qui fourmillent au sein des actes non décisoires, présentent bien des similitudes avec la soft law telle que nous l’entendons. L’absence de caractère obligatoire des propositions et des avis facultatifs semble faire de notre concept un sous-produit de ces derniers. Pourtant, ce développement ou cette « inflation »577 d’actes au sein de la procédure consultative ne peut s’assimiler complètement au foisonnement des actes issus de la soft law. En effet, la soft law est, contrairement aux avis et aux propositions, un acte détaché d’un quelconque processus décisionnel (A). Cependant, la soft law peut parfois s’entendre comme une forme particulière d’avis facultatif lorsque ce dernier est « spontané » et non pris sur une demande quelconque (B).

A - La soft law, un acte détaché de tout processus décisionnel

108Si le classement de la soft law au sein de la catégorie des actes non décisoires la rapproche des avis et des propositions, la nature préparatoire de ces mesures doit nous conduire à l’en distinguer (1). Confirmant le caractère sui generis du concept qui nous intéresse, cette démarche doit néanmoins être utilisée avec précaution. La multiplicité des instruments dénommés « avis » nous révèle que certains d’entre eux peuvent parfaitement s’intégrer au droit souple. Toutefois cette intégration ne doit pas masquer la réalité : seuls certains avis bien particuliers car spontanés peuvent se réclamer du concept (2).

1 - La nature préparatoire des avis et des propositions, un caractère incompatible avec la soft law
  • 578 Ainsi, sont considérés comme des actes ne constituant pas de décisions « les actes qui précèdent o (...)
  • 579 Pour paraphraser HEGEL. Voir : Principes de la philosophie du droit, Paris, Flammarion, 2003, 444  (...)
  • 580 Selon la fameuse jurisprudence : C.E., Ass., 15 avril 1996, Syndicat CGT des hospitaliers de Bédar (...)
  • 581 Pour certains auteurs, « la notion de mesure préparatoire s’attache à des actes antérieurs à l’édi (...)
  • 582 C’est notamment la position de R. CHAPUS, qui intègre les « recommandations » dans les « autres me (...)
  • 583 F. EDDAZI, « La force normative des propositions de la commission départementale de la coopération (...)
  • 584 G. MEMETEAU, « Recherches irrévérencieuses sur l’autorité juridique des avis des comités d’éthique (...)

109Classiquement la doctrine de droit administratif classe les avis et les propositions dans les actes non décisoires, à côté des mesures d’ordre intérieur précédemment exposées. Ces instruments complètent ainsi la catégorie, et contribuent quelque peu à la complexifier. Cette intégration se justifie par leur nature préparatoire578, et ces instruments sont dès lors cantonnés dans le non-droit, seule la décision exécutoire bénéficiant du caractère juridique. Ce « moment du droit »579, caractérisé par l’édiction, ne recouvre donc pas l’ensemble des actes pris en amont (ni même en aval) de la décision, et elle seule bénéficie de ce fait de l’ouverture au recours pour excès de pouvoir. Les mesures préparatoires constituent ainsi, comme tous les actes non décisoires, une véritable « zone aveugle » du contentieux580. Immunité juridictionnelle, absence de caractère obligatoire581, les ressemblances avec la soft law paraissent sauter aux yeux, à tel point que la recommandation est parfois classée parmi ces mesures582. Certaines mesures voient en outre une force normative583, ou une autorité juridique584, se déployer malgré leur infirmité formelle. L’absence de recours contentieux afférant à ces mesures confirme alors que ce prisme est déterminant dans leur approche. Figurant l’absence d’une quelconque force obligatoire, ce dernier réduit la normativité dans son ensemble à la décision exécutoire. Toutefois, nous l’avons déjà souligné, ce prisme n’est guère satisfaisant dans la recherche d’une réelle définition de ces concepts.

  • 585 L. DESFONDS, « La notion de mesure préparatoire en droit administratif français », op. cit., p. 17 (...)
  • 586 Ainsi la mesure préparatoire est un « acte destiné à produire des effets de droit à l’égard d’une (...)

110En dépassant cette approche contentieuse, la soft law paraît se démarquer assez nettement des mesures préparatoires. Ces dernières ne peuvent en effet se concevoir que par rapport à une décision future et n’en sont en aucun cas détachables585. A ce titre, elles ne peuvent se suffire à elles-mêmes, et bien au-delà de leur force, c’est leur existence propre qui est conditionnée par l’adoption subséquente d’une décision. Il s’agit donc bien d’actes « infirmes », ayant besoin d’une « canne normative » pour justifier leur intervention dans l’ordre juridique586. Leur fonction est alors celle de préparer la prise de décision au sein d’une procédure consultative déterminée (hypothèse de l’avis qui est sollicité par l’autorité qui prend la décision) ou spontanée (hypothèse de la proposition).

  • 587 C’est une allusion au gouvernement « par grand conseil » de l’Ancien Régime. Voir R. MOUSNIER, Les (...)

111Les mesures préparatoires ne sont donc qu’un substrat d’un produit final et parfait, la décision exécutoire, et s’inscrivent au sein d’un processus qui est censé en améliorer la qualité. Cette administration « par grand conseil »587 apparaît toutefois comme la mesure de la différence qui sépare la soft law des actes préparatoires. En effet, notre concept est la plupart du temps extérieur à l’administration de sorte que là encore, les destinataires ne peuvent s’apparenter complètement. La procédure consultative est tournée vers une finalité qu’est la prise de décision par une autorité qui dispose d’une compétence dans un domaine déterminé au sein de l’administration.

  • 588 Depuis le 1er juillet 2010 et l’ordonnance no 2010-18 du 7 janvier 2010 et le décret 2010-719 du 2 (...)
  • 589 Les exemples foisonnent, notamment lorsque des professionnels sont exposés à des risques sanitaire (...)
  • 590 Article L. 1313-1 du code de la santé publique.

112Au contraire, l’acte de soft law peut lui être totalement étranger. Par exemple, les « recommandations » ou les « avis » émis par l’Agence Nationale de Sécurités Sanitaire de l’Alimentation, de l’Environnement et du travail (A.N.S.E.S.)588 peuvent parfaitement s’adresser à des professionnels et non à une quelconque autorité administrative589. Pourtant, cette agence est en réalité un établissement public sous la tutelle des ministères concernés, à qui elle doit donc s’adresser en priorité, et l’examen de ses compétences normatives paraît clair sur ce point : « Elle propose aux autorités compétentes toute mesure de nature à préserver la santé publique. Lorsque celle-ci est menacée par un danger grave, elle recommande à ces autorités les mesures de police sanitaire nécessaires »590. Cependant la pratique de l’Agence démontre qu’encore une fois l’activité normative de ces entités dépasse le cadre réglementaire ou légal qui les institue. Ce dernier semble de prime abord particulièrement malléable et flou sur la nature des instruments qu’elle peut adopter, mais en aucun cas n’est indiqué une quelconque possibilité d’adresser des recommandations aux tiers.

  • 591 Selon l’article L.1313-3 du code de la santé publique : « en vue de l’accomplissement de ses missi (...)

113Ainsi la soft law de l’A.N.S.E.S paraît d’abord être insérée dans une procédure décisionnelle classique : de manière spontanée, elle peut proposer « toute mesure » (et donc par extension et de manière implicite, des instruments « mous ») de nature à orienter la prise de décision par une autorité compétente en matière de santé. Plus précisément, cette compétence peut aussi trouver son fondement dans une menace grave à l’ordre public, et les recommandations prises s’inscrivent dès lors dans le cadre de la police administrative spéciale. En ces cas, ces actes s’intègrent bien dans un processus particulier, et semblent alors s’apparenter à des avis facultatifs (les actes de l’agence sont en effet bien souvent pris sur demande du ministre concerné591). C’est précisément ce point qui permet de distinguer la soft law des mesures préparatoires : elle se développe parfois en dehors de tout cadre légal. Partant, si elle peut en certains cas s’apparenter à de telles mesures, elle peut s’en départir totalement lorsque les destinataires sont invités non pas à prendre une telle ou telle décision, mais bien à adopter tel ou tel comportement. Le droit souple ne prépare donc pas en ces cas une décision future puisque ses destinataires directs sont parfois dépourvus de toute compétence normative. Il est dès lors bien difficile d’y voir une forme particulière d’acte préparatoire tant son caractère informel l’empêche de s’inscrire dans toute sorte de procédure décisionnelle.

2 - La soft law, un produit autonome et non un processus de formation de la décision
  • 592 Cette hypothèse d’expérimentation normative par un acte de soft law sera spécifiquement analysée d (...)
  • 593 L’opération complexe implique qu’il « faut que les décisions qui [la constituent] forment une chaî (...)

114Contrairement aux mesures préparatoires, la soft law est un produit autonome d’un quelconque acte subséquent. Certes une recommandation pourra aboutir dans certaines hypothèses à la prise de décision, elle pourra même fortement donner une indication sur son contenu futur592, mais elle ne l’impliquera pas forcément. Notre concept répond donc ici à deux caractéristiques cumulatives. D’abord, la soft law est un produit entier et non partie d’un processus quelconque. A ce titre, juridiquement, elle ne prépare pas la décision exécutoire et n’a pas besoin d’elle pour exister. En réalité, elle répond à d’autres fonctions que les mesures préparatoires, malgré ce lien de parenté manifesté par son classement au sein des actes non décisoires. Or, ces fonctions ne sont pas en relation directe avec l’acte décisoire : juridiquement, une recommandation adressée à une autorité administrative ne conduit pas forcément à la naissance d’une obligation formalisée au sein d’un acte contraignant. Le paradigme de la décision exécutoire n’explique pas dès lors l’intervention de la soft law au sein de l’ordre juridique. C’est même plutôt son inadaptation, voire son absence, qui rend nécessaire l’apparition de telles normes molles au sein de l’ordonnancement. La soft law ne correspond donc pas à un élément d’une opération complexe593 entièrement dirigée vers la norme juridique, ce qui nous conduit à une deuxième objection. Le droit souple doit être perçu comme autonome vis à vis de la décision exécutoire. Si une certaine logique a contrario nous a pour l’instant conduit à systématiquement lui opposer ses caractères d’obligatoireté et de formalisme, force est de constater que le concept ne peut pas s’envisager autrement que de manière isolée. Parce que la soft law n’est pas tournée vers la prise de décision d’une autorité administrative (soit qu’elle se contente d’orienter les comportements d’agents qui n’ont pas le pouvoir de prendre de telles décisions, soit qu’elle se limite à inviter une autorité à prendre un acte), elle est un acte autonome et parfois spontané. Autonome puisque malgré son caractère non obligatoire, elle se suffit à elle-même, et ce caractère lui assure une spécificité qui la sépare des « propositions ». Spontanée, puisque contrairement aux « avis », elle peut ne pas être prise sur demande d’une autorité, et être le fruit de l’initiative d’une autorité administrative indépendante qui s’est autosaisie d’une question relative à son domaine de compétence. Ce caractère, certes fluctuant en fonction de l’instrument « mou » considéré, lui confère une autonomie qui n’est pas reconnue aux « avis ».

  • 594 Article 292 du T.F.U.E., précité.

115Enfin certaines hypothèses particulières (et il faut bien l’avouer peu répandues) montrent que la soft law ne peut être considérée comme une mesure préparatoire. Il s’agit des cas où un instrument de droit souple est lui-même le produit d’actes préparatoires pris antérieurement. Ici, la soft law retrouve un certain formalisme puisqu’une procédure réglementaire ou légale d’édiction est prévue, de sorte qu’elle peut parfois s’apparenter à une opération complexe. Nous pensons particulièrement à la procédure décisionnelle en droit de l’Union européenne telle qu’elle ressort du Traité de Lisbonne : « le Conseil adopte des recommandations. Il statue sur proposition de la Commission dans tous les cas où les traités prévoient qu’il adopte des actes sur proposition de la Commission »594. Des actes préparatoires, et plus précisément des propositions d’une autre autorité investie d’un pouvoir décisionnel sont donc nécessaires à l’édiction d’un acte « mou » (dans certaines hypothèses bien délimitées). Cet article opère alors un renversement de perspective : quel intérêt y a-t-il à comparer la soft law avec les mesures préparatoires puisqu’elle peut en être le résultat ? La relation causale paraît en effet maintenant inversée, et ce de manière complètement indépendante de toute décision exécutoire : une mesure préparatoire, acte non décisoire, peut engendrer une recommandation, acte de même nature. Il nous faut toutefois concéder qu’une telle institutionnalisation de la soft law peine à se retrouver en droit interne, sans doute parce que l’ordre juridique communautaire reconnaît depuis plus longtemps la technique. En outre, la soft law des autorités investies d’un pouvoir de décision, qui répond plus à un certain formalisme, semble moins acceptable en droit interne, même si l’on reconnaît maintenant un pouvoir de recommandation aux assemblées parlementaires françaises.

116Se distinguant des mesures préparatoires, la soft law nous révèle quelques-unes de ses particularités. Néanmoins les apparences peuvent être encore une fois malheureuses, car certains instruments dénommés « avis » semblent troubler la frontière que nous essayons de tracer : ces « faux amis » peuvent en réalité se réclamer du concept.

B - La soft law, une forme particulière d’avis facultatif : l’avis « direct » et non préparatoire

117Certains instruments dénommés « avis » viennent nous rappeler à quel point la problématique des actes administratifs est complexe. A peine avons-nous pu distinguer la soft law des autres actes non décisoires que certains « avis » (qui empruntent donc l’apparence de mesures préparatoires) semblent se rapprocher radicalement du concept tel que nous avons pu le présenter. Ceci s’explique (et nous l’avons déjà rencontré) par un certain manque de rigueur dans le choix de l’intitulé de l’acte pris : sous la bannière des « avis », peut se ranger une multitude d’actes de nature et de forme diverses (1). Cependant, seuls quelques-uns d’entre eux peuvent se réclamer du concept de soft law, précisément lorsqu’il ne s’agit pas vraiment d’avis, entendus comme éléments d’une procédure consultative quelconque (2).

1 - Position du problème : l’hétérogénéité des instrumenta dénommés « avis »

118Les avis connaissent un foisonnement désordonné dans l’ordonnancement (a) propre à provoquer des assimilations hâtives avec la soft law (b).

a - Une multiplication grandissante et trompeuse des « avis »
  • 595 T. REVET, « Rapport introductif », in T. REVET (Dir.), L’inflation des avis en droit, op. cit., p. (...)
  • 596 F. ZENATI, « La portée du développement des avis », in T. REVET (Dir.), L’inflation des avis en dr (...)
  • 597 F. OST, « Le rôle du droit : de la vérité révélée à la réalité négociée », in G. TIMSIT (Dir.) Les (...)
  • 598 Voir J. CHEVALLIER, L’État post-moderne, Paris, L.G.D.J, coll. Droit et société, no 35, 2e éd., 20 (...)
  • 599 Certains auteurs arguent que l’inflation des avis n’est en rien porteuse d’une quelconque perte de (...)

119La procédure consultative semble connaître un succès grandissant depuis quelques années dans notre ordre juridique et l’« avis processualisé »595 paraît s’immiscer dans toutes les branches du droit. Ce développement anarchique n’est pas sans rappeler celui que connaît la soft law, et certaines justifications communes sont parfois avancées : « On ne cesse de se référer à des instances représentatives ou techniques tant pour légiférer, réglementer, que pour juger, ou, tout simplement, pour interpréter. Les actes qui, autrefois, s’accomplissaient dans un esprit autoritaire, s’épanouissent aujourd’hui dans un luxe de dialogue préjudiciel. Ils traduisent une nouvelle manière de penser et de pratiquer le droit »596. La soft law et les « avis » participeraient dès lors tous deux à la dépréciation du modèle de commandement « jupitérien »597 au profit d’un droit « post-moderne » considéré comme plus consensuel598. Cette évolution du pouvoir vers des formes moins coercitives se traduit dans la procédure consultative censée garantir à la fois une qualité meilleure de la décision finale599, mais aussi une forme de participation, et donc de consentement de certains tiers. Une caractéristique qui n’est pas sans rappeler que la soft law se comprend aussi en termes d’adhésion à une norme (prise au sens large), puisque le modèle de comportement qu’elle offre n’est pas obligatoire. Pourtant cette justification commune à la prolifération tant du droit souple que du droit délibéré ou « consulté » ne doit pas conduire à l’assimilation complète des deux phénomènes : nous l’avons dit, les « avis » s’insèrent dans une procédure particulière lorsque l’acte de soft law peut parfaitement être pris de manière isolée.

120Pourtant il nous semble que cette prolifération des avis ne va pas sans altérer leur catégorie, au point qu’elle se rapproche parfois beaucoup de la soft law. Ainsi le succès de la technique des avis montre à quel point les autorités qui l’emploient peuvent en abuser, tout du moins en apparence. En effet, certains instruments sont parfois dénommés « avis » alors qu’en réalité il s’agit bien d’actes qui font intervenir la technique recommandatoire propre au droit souple.

  • 600 Voir par exemple l’avis no 2010-SA-0114 relatif à l’utilisation des bêta-galactosidases (lactases) (...)
  • 601 Cette confusion entre les avis et les recommandations semblent être moins probante concernant cert (...)

121Pour reprendre l’exemple de l’A.N.S.E.S, on constate que beaucoup de ses avis contiennent en réalité des « recommandations », qui semblent bien éloignées de la fonction de préparation d’une décision exécutoire. Ces avis-recommandations ne devraient dès lors être que des avis pris spontanément par cette agence, de sorte qu’un tel écart se résume simplement à un écart de langage dans la dénomination de l’instrument ainsi pris. Or on constate que des avis pris sur demande d’une autre autorité quelconque contiennent eux aussi des recommandations. Par exemple, l’avis relatif à « la fabrication et l’usinage des matériaux composites à base de fibres de carbone » du 28 mai 2010 « recommande d’améliorer l’évaluation des risques professionnels des personnes exposées et qui incombe aux employeurs, en prenant appui sur les informations proposées dans le rapport d’expertise collective » ou encore d’« encourager des études et recherches pour améliorer l’état des connaissances sur les dangers et les risques », et enfin « préconise l’élaboration par les sociétés savantes de recommandations sur la conduite à tenir en matière de suivi médical ». Certes cet avis avait été pris suite à une lettre d’un syndicat, la C.G.T., sur « la nécessité d’explorer tous les risques que peut engendrer l’utilisation massive de composites de carbone » dans le secteur de l’aéronautique, et ne s’inscrit donc pas dans une procédure décisionnelle qui concernerait l’administration. Cependant cet exemple nous montre la relative indétermination sémantique qui entoure la notion d’« avis ». Plus grave encore, il arrive que des avis pris sur la demande d’une autorité administrative contiennent eux aussi des tournures recommandatoires. En ces cas, la saisine n’est pas dirigée vers la prise de décision (elle ne concerne d’ailleurs pas un projet de décision) mais tend plutôt vers le conseil et l’expertise scientifique600. Le mot « avis » paraît dès lors assez mal approprié et obscurcit alors les frontières entre les mesures préparatoires et la soft law601. Ce foisonnement désordonné d’avis en tous genres, difficilement classifiables, conduit parfois à des assimilations erronées avec la soft law telle que nous l’avons définie.

b - Une multiplication conduisant à des assimilations erronées avec la soft law

122Ce désordre qui frappe la catégorie des avis, provoqué par leur grande variété dans leurs effets, dans leur intervention et dans leurs destinataires a pu conduire à considérer que certains d’entre eux pouvaient se réclamer de la soft law. Si une telle conclusion peut s’imposer pour des recommandations faussement dénommées de la sorte, elle ne peut en revanche s’étendre à des instruments plus ou moins récents qui peinent à trouver leur place au sein de l’ordre juridique. Nous l’avons assez dit, la soft law ne peut plus simplement se contenter d’être ce principe parapluie qui ratisse toutes les « étrangetés » normatives qui brusquent les catégories déjà si précaires du droit public.

  • 602 E. Von BARDELEBEN, « Une illustration du droit mou : les avis de la Cour de cassation, une concurr (...)
  • 603 Instituée par l’article 12 de la loi no 87-1127 du 31 décembre 1987 et codifiée à l’article L. 113 (...)
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123Ainsi certains auteurs ont pu assimiler l’avis juridictionnel au « droit mou »602, arguant du caractère non obligatoire de ce dernier. En effet, la procédure d’avis tant devant le Conseil d’État603 que de la Cour de cassation604 n’aboutit pas à une norme juridiquement contraignante pour la juridiction qui l’a sollicitée. Partant, le respect de l’avis émis par la cour suprême relève d’une démarche volontaire qui sert de fondement à l’assimilation de la technique de l’avis juridictionnel à la soft law. L’avis correspondrait alors à « une norme de portée générale non obligatoire et non contraignante, mais qui cependant serait dotée d’une certaine efficacité juridique de fait »605. Cependant il nous semble que ce rapprochement est erroné et abusif. Erroné puisqu’il pose d’abord une définition très approximative du « droit mou » pour y faire correspondre les avis juridictionnels. Or, nombreuses sont les normes non obligatoires mais dotées d’une autorité de fait, et dans cette optique la morale religieuse peut parfaitement se réclamer de la soft law... Abusif ensuite puisque ces avis s’intègrent au sein d’une procédure bien déterminée par la loi : le simple fait qu’ils ne soient pas obligatoires nous renseigne simplement sur leur caractère facultatif, mais c’est une caractéristique bien connue dans notre droit administratif. L’avis juridictionnel peut alors se comprendre comme s’intégrant au sein d’une procédure « décisionnelle », même si le caractère normatif de la jurisprudence est encore parfois sujet à caution par une frange de la doctrine. En effet, cette demande d’avis juridictionnel est entièrement tournée vers la prise de décision, non d’un acte administratif mais bien d’une décision de justice, que l’on peut cependant aisément considérer comme une norme juridique (revêtue de l’autorité de la chose jugée, et donc obligatoire pour ses destinataires directs, les parties à l’instance, et de manière plus générale, les justiciables, même si c’est là que les avis divergent...). L’avis juridictionnel est donc un acte préparatoire, et dans cette perspective utilitariste, il ne sert qu’à orienter le contenu, le sens et la portée de la solution des juges du fond dans un litige et pour une question de droit déterminée. Or nous le répétons, la soft law est un acte autonome et isolé de toute procédure décisionnelle.

  • 606 Une partie de la doctrine estime ainsi que la jurisprudence n’est qu’une « source sociologique du (...)
  • 607 Selon Ch. PUIGELIER, c’est parce que le juge de cassation est doté d’une « procédure autoritaire à (...)
  • 608 On a d’ailleurs pu relever des hypothèses où le Conseil d’État s’« est même parfois servi des ques (...)

124Enfin soutenir qu’un avis du Conseil d’État est simplement doté d’une autorité de fait ou simplement « sociologique »606 est à notre sens tout aussi erroné. C’est en effet oublier le rôle unificateur attribué au cours suprêmes, rôle dont l’efficacité est assurée par l’organisation hiérarchique des juridictions françaises607. Penser ainsi qu’un juge du fond puisse ne pas suivre un avis, c’est oublier que la cassation est censée éviter ces divergences, et qu’elle fait véritablement figure de sanction « indirecte » punissant le non respect de la solution indiquée par le Conseil d’État608.

  • 609 Ceci est d’ailleurs tout aussi vrai concernant les avis des autorités administratives indépendante (...)

125Certains instruments dénommés « avis » peuvent ainsi être assimilés hâtivement à la soft law. Concernant l’avis juridictionnel, le prisme de l’intégration au sein d’une procédure décisionnelle est encore une fois déterminant pour le considérer en dehors du concept609. Concernant certains autres avis, ce « test » ne semble pas plus pertinent. En effet, certains avis particuliers peuvent parfaitement se réclamer du droit souple, confirmant encore une fois que la dénomination des instruments doit être envisagée avec la plus grande précaution.

2 - Résolution du problème : l’intégration des « avis-régulation » au sein de la soft law
  • 610 Les avis des comités d’éthique ne peuvent être ainsi considérés comme de véritables avis en ce qu’ (...)

126Certains avis ne s’inscrivent pas dans une procédure décisionnelle et ne s’apparentent donc pas à des mesures préparatoires610, qu’ils s’adressent à l’administration ou à des personnes privées. De ce fait, on peut considérer qu’ils perdent leur qualité pour changer de nature : au-delà de leur qualification d’avis, il s’agit bien pour certains d’entre eux d’actes relevant de la soft law. Ils nous montrent à quel point les qualifications données par leurs auteurs peuvent être parfois quelque peu « paresseuses ».

  • 611 Voir supra, présent Chapitre, p. 172 et s.
  • 612 J. RAYNARD, « Domaines et thèmes des avis », in T. REVET (Dir.), L’inflation des avis en droit, op (...)
  • 613 Ibidem.
  • 614 L. CALANDRI, Recherche sur ta notion de régulation en droit administratif français, op. cit., p. 3 (...)
  • 615 M. COLLET distingue deux types d’« actes formellement indicatifs des autorités administratives ind (...)
  • 616 Dans le cas des consultations obligatoires, lorsque l’administration sollicite l’avis d’un organe (...)

127Nous avons pu en effet souligner « l’inventivité débridée »611 qui caractérisait l’adoption anarchique d’actes atypiques, tout du moins dans leur dénomination. Dans le cas précis, l’utilisation d’une telle terminologie ne fait guère preuve d’une telle inventivité. Ces « avis » n’en sont pas en réalité et il faut donc bien se garder de les considérer comme éléments d’un quelconque processus. Partant, certains auteurs tentent de les identifier en leur accolant une fonction particulière. L’« avis-régulation » est ainsi un « avis qui cherche à usurper le rôle de la prescription, [qui] cherche à se suffire à lui-même : l’opinion nue »612, et doit alors être perçu comme « artificiel »613. Ici l’avis conserve toujours une finalité (et donc une définition quelque peu téléologique), mais cette finalité n’est plus tournée vers la prise consécutive d’un acte juridique, et remplit alors d’autres desseins. L. CALANDRI estime ainsi que de tels actes qui « interviennent postérieurement à l’adoption d’une décision (...) participent de l’effectivité de la norme juridique »614. Pourtant il nous semble que cette vision fait encore de la décision l’élément déterminant leur intervention. Certes ces « avis » ne sont plus ici (et à juste titre) considérés comme des mesures préparatoires (à la différence d’autres auteurs qui refusent leur spécificité et les intègrent dans cette catégorie615), mais ils semblent toujours dépendants d’un acte juridique existant qu’ils sont censés appliquer. Or il nous semble que ces « avis », même lorsqu’ils sont adressés à l’administration et à sa demande, ne peuvent pas toujours être rattachés à une quelconque décision. Ils se bornent en effet à indiquer à l’administration quel comportement adopter au regard de certains faits et ne doivent pas toujours être regardés comme des actes d’application, lorsque justement ils proposent non d’interpréter de telle ou telle manière la réglementation, mais bien de la faire changer. Il sera certes envisageable qu’une autorité administrative suive l’avis demandé et prenne consécutivement une décision « conforme », mais le lien de causalité qui unit un « avis » et la décision au sein d’une procédure décisionnelle est ici effacé616.

  • 617 T. BONNEAU & F. DRUMMOND, Droit des marchés financiers, Paris, Economica, coll. Corpus droit privé (...)

128L’examen de certains avis de l’A.M.F. confirme cette analyse : « les avis permettent à l’autorité de faire connaître son opinion sur les questions qui lui sont posées (...) Ces avis peuvent venir interpréter des dispositions légales ou réglementaires ou exprimer l’opinion de l’autorité sur des questions qui ne sont pas expressément envisagées par les textes »617. La terminologie d’« opinion » nous semble dès lors bien moins trompeuse que celle d’« avis » dans les cas où il s’agit d’une demande « spontanée » de l’administration et détachée de tout projet de décision.

  • 618 MONTESQUIEU, De l’esprit des lois, Paris, Flammarion, coll. Le monde de la philosophie, 2008.

129Il devient ainsi bien difficile de voir simplement dans ces « avis-régulation » des mesures d’interprétation (et ce faisant d’application) de la réglementation, de la même manière qu’il est difficile d’envisager uniquement les juges comme « la bouche qui prononce les paroles de la loi, des êtres inanimés, qui n’en peuvent modérer la force ni la rigueur »618. Même dans l’hypothèse d’une simple relecture des textes législatifs ou réglementaires, ces « avis-régulation » peuvent en effet s’en émanciper dès lors que toute interprétation comporte une forme de création : l’application du droit par les actes non obligatoires des A.A.I. suppose parfois qu’elle le déforme et le malmène.

  • 619 On note ainsi « qu’il n’est pas rare que [la Commission des clauses abusives] soit saisie par un p (...)
  • 620 Le pouvoir de recommandation de l’Autorité de Contrôle des Nuisances Aéroportuaires (A.C.N.U.S.A.) (...)

130Rien ne sépare enfin ces « avis » de ceux adressés aux personnes privées, qui sont certes dépourvues en principe du pouvoir d’édicter des décisions exécutoires, mais qui auront là un modèle de comportement à suivre pour agir. C’est exactement la même chose concernant les avis adressés à l’administration à la différence près que chaque entité use des moyens dont elle dispose : décision exécutoire pour les personnes publiques, comportements matériels et actes « internes » de droit privé pour les autres619. Dans les deux cas, ces « avis-régulation » se contenteront d’induire un comportement, mais ne s’inséreront pas dans une procédure décisionnelle classique. L’analyse de ces « avis » nous a montré qu’ils se rapprochent de la soft law au point qu’elle peut les contenir. Elle nous a aussi conduit à repenser les frontières du concept : la soft law n’est pas toujours « spontanée » mais parfois également « sur demande » d’une autorité publique ou privée620.

***

131L’analyse de la manifestation la plus aboutie du phénomène, l’acte de soft law, a démontré qu’il était bien délicat de distinguer au sein du « non-droit » le bon grain de l’ivraie. Pourtant, il faut convenir que le premier caractère de cet acte, son informalisme, est un aspect déterminant dans la singularisation du concept, même s’il nous conduit à une forme d’aporie. La variabilité formelle des instrumenta n’est en effet que le corollaire de l’immense variabilité des énoncés. Cette démarche nous a toutefois permis d’identifier, au-delà de sa nature informelle, des foyers privilégiés : l’acte de soft law en droit public est bien le fruit d’une autorité, ce qui démontre une nouvelle fois qu’elle tire sa force de la personne qui l’énonce. De manière beaucoup plus probante, l’intégration de l’instrument dans la catégorie des actes non décisoires nous est apparue particulièrement justifiée. Loin de cantonner la soft law dans une position d’absolue non normativité, cet ensemble d’actes nous renseigne en effet de manière beaucoup plus satisfaisante sur la diversité des formes de l’action administrative. Plus loin, nous sommes parvenus à distinguer assez nettement le procédé de ce qui aurait pu aussi relever a priori de la « direction non autoritaire des conduites ». Circulaires, directives et autres mesures préparatoires possèdent certes des similitudes flagrantes avec la technique recommandatoire, mais leurs domaines d’intervention, leurs destinataires et leur autorité particulière les rendent incompatibles avec la soft law telle que nous avons pu l’identifier.

132Dans cette perspective de caractérisation de la soft law au sein de l’ordre juridique, la question du rôle que la technique est à même d’assurer va désormais parachever sa singularité.

CHAPITRE SECOND. LA SOFT LAW, UNE TECHNIQUE SUBSIDIAIRE AU DROIT

133Nous croyons avoir mieux cerné le concept de soft law en l’identifiant comme un acte particulier. Particulier à un double niveau : acte voyant sa force obligatoire atténuée, et dont l’effectivité repose de fait sur des mécanismes différents de ceux de la règle de droit classique, il ne peut s’assimiler non plus à d’autres instrumenta. Au niveau formel et matériel, les différences se sont accumulées avec les circulaires, directives et autres ordres de service, de sorte que son classement au sein de la catégorie des actes non décisoires pourrait paraître précaire. En effet un deuxième obstacle dirimant se dresse devant nous (et il traverse en réalité tous nos développements), celui du désordre des instruments utilisés. Si le prisme du classement au sein d’une catégorie depuis longtemps reconnue par le droit administratif nous permet d’atténuer un peu cette ab-sens, il nous semble que la spécificité de l’acte de soft law n’a pas encore réellement été identifiée. Le foisonnement intempestif et parfois dénué de sens de ces instruments empêche pour l’instant d’obtenir un concept autonome et complètement pertinent. Au-delà de l’apparence extérieure des actes relevant de la soft law, qui révèle certes une spécificité mais qui se révèle être un prisme trompeur, et au-delà de la formulation particulière de l’énoncé, qui est trop sujette à une certaine variabilité, il nous semble qu’il manque un élément fédérateur qui pourrait traverser toutes les manifestations qui relèvent de notre concept.

134Partant il va nous falloir trancher ce nœud gordien et il apparaît que l’entremise des fonctions de l’acte de soft law va nous permettre de lui conférer un degré d’abstraction qu’il n’avait pas jusqu’alors. Cette nouvelle et dernière grille de lecture n’est alors qu’un avatar des propositions avancées jusque là. En effet, si la soft law peut se comprendre comme un acte particulier tant dans son contenant que dans son contenu, c’est qu’elle doit répondre à des fonctions qui lui sont propres et qui sont précisément impliquées par cette particularité. La soft law assumerait ainsi des fonctions non reconnues à des instruments que l’ordre juridique admet en son sein.

  • 621 Voir notamment : G. TUSSEAU, « Critique d’une métanotion fonctionnelle. La notion (trop) fonctionn (...)
  • 622 G. VEDEL, « La juridiction compétente pour prévenir, faire cesser ou réparer la voie de fait admin (...)
  • 623 En effet selon une acception assez large de l’expression, « la notion fonctionnelle ne présente gu (...)
  • 624 L’adjectif « subsidiaire » désigne généralement en effet ce « qui cherche à renforcer quelque chos (...)

135Identifier l’acte de soft law au sein de cet ordre revient dès lors à expliquer pour-quoi elle y intervient, et répondre à cette interrogation va naturellement nous conduire à rendre cette catégorie d’actes non décisoires plus intelligible et surtout plus ordonnée. Nous concéderons dans ces développements les quelques faiblesses qui peuvent entacher le recours à de telles « notions fonctionnelles »621, mais il est acquis que face au désordre des instruments ainsi insérés dans l’ordre juridique, seule une perspective téléologique ou finaliste permet d’isoler le concept parmi tant d’autres, en ce que ces notions « procèdent d’une fonction qui leur confère seule leur véritable unité »622. On pourrait dès lors arguer que toute chose répond à une fonction, ou tout du moins à une utilité quelconque623, mais précisément il s’agit de leur octroyer une certaine particularité. Concernant la soft law, il s’agit à la fois d’unifier son apparente désorganisation mais aussi de la caractériser, de la séparer des autres règles de l’ordonnancement. Cependant nous verrons que les actes relevant du concept ne participent pas tous exactement de la même fonction. Plus précisément il s’agira de l’identifier comme un moyen permettant d’arriver à des fins que le droit classique ne peut pas (ou ne peut plus) remplir. Loin de concevoir encore une fois la soft law selon le prisme déformant du droit dit « dur », nous verrons que c’est précisément ce dernier qui la conduit à proliférer au sein de l’ordre juridique. La règle de droit étant parfois incapable d’atteindre certains objectifs (ou déclarée comme telle) ou demeurant floue, elle laisse volontairement la place à la soft law en justifiant à la fois son intervention et sa nécessité. Partant, la technique recommandatoire est une technique subsidiaire à la norme juridique, considérée comme principale au sein de l’ordre juridique en ce qu’elle cherche à la renforcer624.

136Nous verrons alors que la soft law occupe la position d’intermédiaire entre le droit et son application (c’est-à-dire le « fait »), cherchant à le rendre plus effectif (SECTION PREMIERE). Toujours dans ce rapport dialectique, nous verrons ensuite que la soft law peut être considérée comme un accessoire du droit : elle contribue en effet à servir la norme juridique principale en étant un instrument utile et parfois nécessaire à sa réalisation (SECTION SECONDE).

Section première. LA SOFT LAW, UN INTERMEDIAIRE ENTRE LE DROIT ET LE FAIT

137La soft law, modèle de comportement recommandé au sein d’un acte sui generis trouve sa particularité dans ses fonctions, qui lui assurent des relations étroites avec le droit « dur ». En effet l’acte de soft law peut ici se percevoir dans une perspective dynamique lorsque sa position intermédiaire s’appréhende dans un triple rapport diachronique avec la réglementation classique. D’abord (et ce sera la matrice de notre raisonnement), le droit souple correspond à une technique d’interprétation particulière du droit « dur », et à ce titre, il s’agit d’un discours sur le droit (Paragraphe premier). Ensuite, cette interprétation réalisée par l’acte peut parfois ne relever que d’un discours ajouté au droit, la fonction de rappel de la réglementation manifestant une interprétation « conforme » (Paragraphe second). Enfin, nous verrons que la soft law s’émancipe dans certaines hypothèses du droit « dur », de sorte que le modèle de comportement recommandé correspond à un discours vers le droit. L’acte de soft law réalise alors une interprétation « prospective » et extensive en recommandant un comportement non prévu par l’ordre juridique (Paragraphe troisième).

§1. L’interprétation du droit « dur » : un discours sur le droit

138Considérer que la soft law est un acte d’interprétation du droit « dur » nous conduit à repenser ses frontières avec ce dernier. Cependant les théories de l’interprétation limitent la qualité d’interprète authentique, qualité nécessaire à la normativité (A). Partant il nous faut trouver un autre fondement concernant l’acte de soft law. La qualité de l’expertise des autorités administratives indépendantes donne à la fois une effectivité et surtout une légitimité à cet « acte de volonté » (B).

A - L’interprétation authentique du droit « dur » : une fonction refusée à la soft law

139Nous verrons ici que la notion d’interprétation authentique peine à s’appliquer à la soft law, puisque précisément l’ordre juridique lui refuse tout effet normatif (1). Cette problématique n’est pas alors sans rappeler celle qui continue d’agiter la doctrine concernant la règle jurisprudentielle, et dès lors une assimilation partielle entre la technique jurisprudentielle et la soft law peut parfaitement se démontrer (2).

1 - Une notion d’interprétation authentique hermétique à la soft law

140La soft law issue des autorités administratives, que nous qualifierons de « classiques » ne peut relever d’une interprétation authentique (a), tout au plus d’une doctrine que l’autorité s’adresse à elle-même ou à ses destinataires (b).

a - La soft law des autorités administratives, une interprétation non reconnue par l’ordre juridique
  • 625 Certains auteurs considèrent que ce sens n’est pas le sens premier, qui correspond, lui, à une int (...)
  • 626 Ibid. p. 80.
  • 627 J. CHEVALLIER, « Les interprètes du droit », in P.AMSELEK (Dir.), Les interprètes du droit, Bruxel (...)

141Dans la théorie kelsenienne, l’interprétation authentique est celle qui se voit reconnaître des effets par l’ordre juridique et qui peut donc émaner de n’importe quelle autorité habilitée à interpréter625. Plus loin, cette interprétation doit être « valide » puisque « quel que soit son contenu, l’ordre juridique lui confère des effets. Elle est la décision de conférer un sens à un énoncé ou à un fait et une décision ne peut être ni vraie ni fausse, mais seulement valide ou non valide dans un ordre normatif donné »626. En conséquence la qualité d’interprète authentique doit en principe correspondre à la qualité d’autorité compétente afin d’interpréter. A ce titre, les cours suprêmes paraissent être les mieux placées pour réaliser cette mission, puisque précisément leur office relève en premier lieu de cette fonction d’interprétation. Plus précisément, KELSEN a opéré une ligne de partage entre « les interprétations authentiques, indissociables du processus de création du droit et qui impliquent un acte de “volonté” [et les] interprétations “non authentiques”, dépourvues de force obligatoire et qui relèvent exclusivement de l’ordre de la connaissance »627. La force obligatoire semble encore une fois le paradigme dominant dans la tentative de séparation du monde des normes et du monde des faits. Le prisme des effets accordés par l’ordre juridique rend en effet certains auteurs d’actes dépourvus de tout pouvoir normatif, et complique notre démarche lorsque certains d’entre eux possèdent bien une telle habilitation mais qu’à côté d’elle (et parfois complètement en dehors d’elle), ils peuvent prendre un ensemble d’actes atypiques.

  • 628 Voir C.E., Sect., 18 décembre 2002, Mme Duvignères, F. DONNAT et D. CASAS chron. A.J.D.A. 17 mars (...)
  • 629 G. KOUBI, « Distinguer “l’impératif” du “réglementaire” au sein des circulaires interprétatives »,(...)
  • 630 P. COMBEAU, « Réflexions sur les fonctions de l’interprétation administrative », R.F.D.A. 2004, p. (...)
  • 631 Ibidem.
  • 632 G. KOUBI, « Distinguer “l’impératif” du “réglementaire” au sein des circulaires interprétatives »,(...)

142La question d’octroyer ou non la qualité d’interprète authentique a ainsi pu se poser concernant certains actes des autorités administratives, notamment au sujet des circulaires, au vu de l’évolution jurisprudentielle628 dont elles ont fait l’objet. L’introduction de l’impérativité comme critère de recevabilité à l’excès de pouvoir a pu troubler la doctrine sur une éventuelle disparition de la distinction entre les circulaires interprétatives et les circulaires réglementaires (c’est-à-dire entre un acte décisoire et un acte non décisoire). Cette disparition conduirait donc à considérer que « l’interprétation administrative qui, jusqu’alors ne pouvait être pensée comme une interprétation “authentique”, serait désormais censée produire directement des effets sur les situations juridiques des requérants »629. Certains auteurs franchissent dès lors le Rubicon en estimant que l’administration est un interprète authentique, « dans la mesure où elle peut être considérée comme un organe d’application du droit, une autorité compétente pour donner cette interprétation »630. Cette assimilation se justifie en invoquant la théorie des compétences implicites en ce que le pouvoir d’organisation du supérieur hiérarchique implique « l’authenticité » des interprétations contenues dans les circulaires : « le système juridique l’habilite aussi à interpréter les normes ; il juridicise, par là, le pouvoir d’interprétation administrative, il l’authentifie, pour reprendre le vocabulaire kelsenien »631. Pour autant, attribuer la nature d’interprète authentique à l’administration ne va pas sans quelques difficultés, telles que la légitimité d’un tel pouvoir, ou encore le droit des tiers à l’administration. Partant, on a tendance à cantonner ce pouvoir aux seules circulaires impératives qui poseraient une règle nouvelle, c’est-à-dire celles qui sont réglementaires, et qui sont en réalité de véritables décisions exécutoires. En effet si « la circulaire devient réglementaire, elle n’a plus la qualité interprétative : l’interprétation administrative proprement dite ne peut se résoudre dans une activité de réglementation »632.

  • 633 Voir sur ce point infra, Partie II, Titre I, Chap. I, spéc. p. 326 et s.
  • 634 Certains auteurs conditionnent ainsi la normativité de certaines recommandations d’autorité admini (...)

143La question de l’interprétation authentique peut dès lors aussi légitimement se poser concernant l’acte de soft law. Qu’il s’agisse des autorités administratives classiques, ou indépendantes, qu’elles disposent ou non d’un pouvoir de décision, il est fréquent qu’elles se voient octroyer un pouvoir général de recommandation, parfois formalisé par la formule « l’autorité peut prendre toute mesure nécessaire à l’exercice de ses missions ». Il existe bien alors une habilitation par les textes instituant telle ou telle autorité à prendre des actes relevant du droit souple, qu’elle soit explicite ou implicite. Cependant l’interprétation authentique suppose justement que les interprétations contenues dans ces recommandations soient obligatoires. Or, ce n’est évidemment pas le cas pour la soft law. Si les décisions de certaines autorités administratives indépendantes auraient pu nourrir le débat qui agite les interprétations contenues dans les circulaires administratives, leurs actes sui generis ne peuvent en aucun cas être pensés comme authentiques. Cela supposerait en effet que l’ordre juridique leur confère un caractère obligatoire, et tant la lecture des textes instituant les A.A.I. que le contrôle opéré par le juge administratif ne permettent pas d’aboutir à cette conclusion. Nos propos ont précisément démontré l’inverse : la soft law n’est pas vraiment reconnue par l’ordre juridique, qui la laisse plutôt proliférer dans sa périphérie, et lui refuse toute force obligatoire et a fortiori contraignante. Dès lors, seules les recommandations « impératives » à caractère novateur de certaines A.A.I. pourraient se prévaloir d’un tel « certificat d’authenticité », c’est-à-dire des décisions exécutoires déguisées633. La figure de l’autorité administrative indépendante ne correspond pas en effet à un interprète authentique : si sa doctrine peut-être louée pour ses qualités techniques, elle ne peut correspondre à une interprétation obligatoire à l’égard des opérateurs visés634. L’habilitation en matière de soft law, en plus d’être parfois précaire, implicite ou floue, ne permet pas de considérer que l’autorité qui en est investie est un interprète authentique, puisque ses effets ne se sont pas reconnus par l’ordre juridique et reposent sur des ressorts différents que ceux traditionnellement utilisés pour la règle de droit classique.

144Cette habilitation « à ne pas créer du droit », propre aux actes recommandatoires, relève alors simplement d’une interprétation administrative, d’une doctrine, et donc d’un discours différent de celui des interprètes authentiques.

b - La soft law, une interprétation constitutive d’une doctrine administrative non opposable
  • 635 Voir la définition donnée par le dictionnaire Le petit Robert de la langue française.
  • 636 Voir sur ce point : P. DEUMIER, « Les autorités des doctrines », in J. FOYER, G. LEBRETON & C. PUI (...)
  • 637 Voir par exemple : A. MASSON, « La force juridique de la doctrine des autorités de régulation », b (...)
  • 638 Nous choisissons ce terme à dessein, puisqu’il montre bien la parenté qu’entretient la soft law et (...)

145Si l’acte de soft law n’est pas considéré par l’ordre juridique comme une interprétation obligatoire, il est toutefois acquis qu’il participe à la constitution d’une doctrine administrative. Entendue comme des « notions et principes que quelqu’un professe dans le but de diriger une action ou d’interpréter des faits »635, son intention première n’est pas forcément d’obliger les personnes auxquelles elle s’adresse. S’agissant des autorités administratives indépendantes, il s’agira plus alors de s’interroger sur une certaine force juridique – une autorité636 – qu’une réelle juridicité637. Le schisme entre l’interprétation authentique et l’interprétation administrative paraît dès lors faire de la soft law un avatar de la seconde. Se bornant à interpréter la réglementation en vigueur, et constituant une simple « opinion »638 adressée aux agents, aux opérateurs ou même aux tiers, l’acte recommandatoire ne constituerait alors que des modèles de comportement excipés du droit positif à un moment donné.

  • 639 Voir : B. BENOIT, « Le rescrit fiscal », Rev. fr. compt. 1989, no 199, p. 39 et s.
  • 640 B. OPPETIT, « La résurgence du rescrit », D. 1991, chron., p. 105.
  • 641 C’est le point de vue d’une partie de la doctrine à laquelle nous souscrivons. Voir en ce sens : B (...)
  • 642 Concernant une lettre de l’administration fiscale informant une assocation de son assujettissement (...)
  • 643 Ainsi le rescrit revêt parfois une double nature en ce qu’il « constitue (...) une décision indivi (...)
  • 644 Ces similitudes sont d’ordre conceptuel : le rescrit constitue tout comme la soft law un « princip (...)
  • 645 Voir en ce sens : P. DEUMIER, « La “doctrine administrative” : une interprétation opposable », R.T (...)

146Toutefois la clarté de cette analyse vient à être troublée par le fait que certaines opinions émises peuvent lier non les destinataires mais bien l’autorité qui les prend. Nous pensons ici à la technique du rescrit, acte pris par l’administration (notamment en matière fiscale639 ou boursière) sur demande d’un administré en vue d’obtenir la position « officielle » de cette dernière sur un point de droit précis. Si le destinataire de l’acte n’est pas obligé de suivre l’interprétation ainsi adoptée, il n’en va pas de même pour l’administration qui se lie elle-même. On estime donc parfois que « le rescrit financier ou fiscal semble susceptible d’être analysé en une décision au regard de son objet ou de ses effets, donc comme un acte administratif qui engage son auteur »640. Cette doctrine administrative « sur demande », formalisée par la technique du rescrit, correspond dès lors à une forme d’interprétation plus authentique, puisque l’acte qui la porte peut s’envisager comme un acte décisoire641, même s’il n’est pas recevable à l’excès de pouvoir au titre de l’exception de recours parallèle642. En outre, ce ne sont pas les lois ou les règlements en général que le rescrit interprète, mais bien les actes réglementaires pris par la même autorité643. Ainsi, si cette technique présente des similitudes avec la soft law644, elle ne peut vraisemblablement pas s’en réclamer et fait plutôt figure d’un « droit mou » « sur demande » qui se serait endurci par des mécanismes d’opposabilité645.

147Partant, lorsque nous avançons que la soft law est une doctrine administrative, il nous faut inévitablement indiquer qu’elle n’est pas en principe opposable à l’administration qui la pose. Ce serait en effet admettre que des normes « molles » puissent à la fois lier leurs émetteurs et le contentieux, et ceci va précisément à l’encontre des motivations mêmes qui déterminent leur intervention : adhésion, persuasion, influence, incitation sont des marqueurs d’obligations imparfaites lorsque l’opposabilité d’une interprétation la rend obligatoire pour celui qui l’émet. On pourra certes arguer que la force obligatoire est susceptible de degrés, ce que nous soulignons d’ailleurs concernant la soft law, mais il nous semble que ces mécanismes imposant à l’administration de ne pas se dédire opèrent un réel changement de nature de l’acte considéré. La situation de la soft law serait alors encore une fois intermédiaire en ce qu’elle ne relève pas d’une interprétation authentique mais ne correspond pas non plus à une simple doctrine, qu’elle soit administrative ou simplement « autorisée ». L’interprétation portée par l’acte de soft law nous révèle alors sa nature particulière et se démarque tout autant d’une des rares formes interprétation authentique reconnue par KELSEN, celle du juge (et plus précisément des cours suprêmes).

2 - Une forme d’interprétation différente de l’interprétation jurisprudentielle

148Si la soft law n’est pas vraiment une interprétation authentique, ni même administrative, elle ne s’apparente pas non plus à une interprétation juridictionnelle. Cette dernière peut en effet être vue, malgré certaines réticences théoriques, comme une véritable norme juridique contenue dans une interprétation authentique (a). Notre comparaison n’est toutefois pas vaine lorsque l’on rend compte de certaines techniques du juge (notamment constitutionnel) qui semblent se rapprocher de notre concept. Toutefois les « opinions dissidentes » (ou « séparées ») ne constituent pas non plus une soft law « jurisprudentielle » (b).

a - L’interprétation jurisprudentielle : une interprétation authentique constitutive d’une norme juridique
  • 646 Voir notamment : R. CARRE DE MALBERG, Contribution à la théorie générale de l’État, t. 1, Sirey, 1 (...)
  • 647 Voir : S. BELAID, Essai sur le pouvoir créateur et normatif du juge, Paris, L.G.D.J., coll. Biblio (...)
  • 648 J. ROCHE, « Réflexions sur le pouvoir normatif de la jurisprudence », A.J.D.A. 1962, p. 540.
  • 649 L’article 5 du Code civil n’interdit en effet au juge que les arrêts de règlement, c’est-à-dire ce (...)
  • 650 H. KELSEN, Théorie pure du droit, trad. Ch. Eisenmann, Paris, Dalloz, 1962, p. 320.
  • 651 C’est d’ailleurs ce que dispose l’article 1351 du Code civil qui fait revêtir à la règle jurisprud (...)
  • 652 Pour une synthèse des positions doctrinales sur la question, voir : J. HARDY, « Le statut doctrina (...)
  • 653 Voir notamment : M. TROPER, « Le problème de l’interprétation et la théorie de la supra-légalité c (...)
  • 654 C’est notamment le cas des théories réalistes américaines et l’école de la sociological jurisprude (...)
  • 655 R. DWORKIN, « Hard cases », Harvard law review, no 88, 1975, p. 1057. Cet auteur est resté célèbre (...)
  • 656 Le juge administratif pourrait ainsi déformer son syllogisme de sorte que la majeure du raisonneme (...)
  • 657 J.-L. AUTIN, « Du juge administratif aux autorités administratives indépendantes : un autre mode d (...)
  • 658 C. CHAMPAUD, « L’idée d’une magistrature économique. Bilan de deux décennies », Justice et économi (...)
  • 659 D. COSTA, « L’Autorité des marchés financiers : juridiction ? quasi-juridiction ? pseudo-juridicti (...)
  • 660 S. RIALS, Le juge administratif français et la technique du standard, Paris, L.G.D.J., coll. Bibli (...)

149La doctrine dite « classique » nie le pouvoir normatif du juge en présentant la règle jurisprudentielle comme entièrement contenue dans la loi646. Le raisonnement est habile et consiste à faire des juges la « bouche qui prononce les paroles de la loi ». Bien entendu, cette doctrine a été largement inspirée par les théories révolutionnaires (notamment celle de MONTESQUIEU, quitte à la dénaturer quelque peu647) qui subliment la norme du législateur, seule considérée comme générale et impersonnelle. « Faire » le droit n’est pas « dire » le droit et la distinction de ces niveaux de discours empêche la décision juridictionnelle d’accéder à la juridicité. Cette conception moniste de l’ordre juridique contenu entièrement dans la loi conduit en effet à penser que la jurisprudence n’est qu’« une source sociologique du droit »648 et que la fonction interprétative du juge s’épuise dans une mission purement déclarative. La rigueur de ces conceptions n’est pas sans rappeler alors les débats qui ont nourri la doctrine (notamment celle de droit international) concernant la soft law, une certaine conception « hermétique » de l’ordre juridique mettant à mal l’existence déjà précaire d’instruments atypiques issus d’autorités parfois dépourvues de compétences décisionnelles. Considérer en effet que le juge ne dispose pas de pouvoir normatif pourrait cantonner sa décision dans le non-droit puisque l’interprétation qu’elle renferme n’est au fond qu’un « discours rapporté » du législateur. Toutefois la rigueur de cette doctrine est largement à atténuer lorsque l’on examine l’office du juge dans les sociétés contemporaines. Même les tenants de ces thèses doivent tout d’abord concéder qu’il existe au moins une norme individuelle posée par les juges, dont l’effet inter partes ne peut être contesté649. Cette doctrine en effet « n’a pas su s’apercevoir que la décision juridictionnelle n’est que la continuation du processus de création du droit, si elle est tombée dans l’erreur de lui attribuer une fonction simplement déclarative, c’est parce qu’elle n’a pas pris conscience de la fonction normative des décisions juridictionnelles, parce qu’elle en est restée au préjugé que le droit se compose uniquement de normes générales et qu’elle a ignoré l’idée de la norme juridique individuelle »650. Cette remarque de KELSEN nous assure une première distinction de taille avec le droit souple, puisque l’effet obligatoire de la décision juridictionnelle existe au moins entre les parties au procès651. La fonction de juger implique donc nécessairement l’existence d’une norme juridique individuelle de sorte que la question du pouvoir normatif de la jurisprudence en général n’est pas forcément nécessaire à notre démonstration652. Les théories réalistes de l’interprétation assurent en effet au juge au moins une qualité d’interprète authentique653 et subliment parfois la liberté dont il dispose dans sa fonction d’interprétation654. Dès lors la règle jurisprudentielle apparaît non comme un simple acte de connaissance mais bien comme un acte de volonté. Il est constant en effet que l’interprétation opérée par les juges (qu’il s’agisse de la Cour de cassation, du Conseil d’État ou encore du Conseil constitutionnel) peut être éminemment créatrice, même en dehors des « cas douteux »655 où la disposition législative est obscure ou inexistante (nous pensons bien entendu à la création ex-nihilo des principes généraux de droit). Certains auteurs vont alors jusqu’à considérer que le raisonnement du juge est « finaliste », loin d’un automate se contentant de subsumer le particulier sous l’universel de la loi656. Partant, l’interprétation contenue dans les décisions juridictionnelles est constitutive d’une norme juridique et s’éloigne considérablement de l’interprétation contenue dans l’acte de soft law. Certains auteurs ont pu toutefois relever que des liens peuvent se tisser entre les autorités administratives indépendantes et le juge au sein d’une fonction de régulation prise au sens large (c’est-à-dire comme un acte de clarification du droit)657. Si la comparaison peut certainement valoir pour certaines de ces autorités, telle que l’Autorité de la concurrence ou l’autorité des marchés financiers (parfois considérées comme des quasi-juridictions658 ou des « pseudo-juridictions »659), elle ne vaut pas vraiment pour les autres, et considérer que le juge n’est qu’un « régulateur » revient à omettre la part d’« interprétation-création »660 que sa fonction implique. D’autres techniques du juge viennent toutefois obscurcir la distinction que nous venons d’opérer entre l’interprétation jurisprudentielle et l’interprétation « souple » de la soft law. Certaines techniques particulières, telles que les opinions dissidentes ou les obiter dicta constituent elles aussi une forme de doctrine, sans pour autant s’assimiler avec celle que met en œuvre notre concept.

b - La doctrine du juge, un « métalangage constitutif »

150Les opinions dissidentes ou les obiter dicta peuvent témoigner de la forme la moins aboutie du pouvoir normatif du juge, bien éloignée des principes généraux du droit ou des standards du juge administratif. En effet ces derniers sont prononcés à l’occasion d’une décision et à côté d’elle en ce qu’ils ne constituent pas des motifs de soutien nécessaires au dispositif et ne peuvent dès lors être considérés comme obligatoires. Si nous avons pu admettre la normativité de la règle jurisprudentielle, ces techniques témoignent ainsi d’une certaine gradation dans la force obligatoire au sein même des décisions de justice. Cet état de fait n’est pas alors sans rappeler que la soft law, prise dans son acception matérielle, témoigne elle aussi à la fois d’une dépréciation de l’obligatoireté de la norme et de l’apparition d’une échelle dans la normativité. S’il existe une norme juridique posée par les juges, les opinions dissidentes et autres obiter dicta n’en seraient alors qu’un pâle reflet dont la mollesse empêche d’y attacher les mêmes effets. Existe-t-il ainsi une soft law du juge, c’est-à-dire un droit « mou » jurisprudentiel ?

  • 661 L’expression est considérée comme plus englobante et regroupe alors les opinions dissidentes mais (...)
  • 662 L’auteur utilise à bon escient la théorie des niveaux de langages telle qu’exposée par M. TROPER. (...)
  • 663 W. MASTOR, Les opinions séparées des juges constitutionnels, op. cit., p. 57. Trois séries d’argum (...)
  • 664 Ibid., p. 58.
  • 665 Ibid., p. 59.

151L’analyse proposée par W. MASTOR est particulièrement éclairante concernant notre question. L’auteur considère en effet que les « opinions séparées »661 d’une décision (des juges constitutionnels) constituent un « métalangage »662, c’est-à-dire une forme de description du droit énoncé par cette même décision. Ainsi, contrairement au « langage-objet » droit, elles ne relèvent pas d’un « langage prescriptif et ne possèdent aucun statut normatif, aucune force obligatoire »663. Toutefois le qualificatif de « description » n’apparaît pas assez révélateur de la nature de ces énoncés et l’auteur propose alors de leur attribuer une nature « constitutive » : « l’opinion séparée n’est pas une norme mais interfère dans un processus normatif »664. Plus précisément, elles sont « un métalangage constitutif du langage prescriptif qu’est celui de la jurisprudence. Isolée, indépendante de la décision faisant autorité, l’opinion séparée n’existerait pas »665.

  • 666 Voir supra, Partie I, Titre II, Chapitre premier, p. 221 et s.

152Cette ultime remarque n’est pas alors sans rappeler celle que l’on avait pu soulever concernant les avis666 et la soft law. Les premiers s’intégrent en effet dans un processus entièrement dirigé vers la prise de décision et ne peuvent s’en départir lorsque la seconde peut être entendue comme autonome. Ainsi la technique des opinions dissidentes, véritable discours sur le droit, ne peut s’apparenter à notre concept. Si le droit souple peut parfois relever d’une simple description (et ne contenir aucun énoncé déontique) ce dernier ne décrit pas vraiment le droit tel qu’il est mais plutôt un modèle de comportement censé être en conformité avec lui. En outre, le lien consubstantiel entre les opinions séparées et la décision qu’elles accompagnent ne paraît pas se reproduire lorsqu’une recommandation d’une autorité administrative vient interpréter la réglementation. Il arrive certes qu’un acte de soft law soit annexé à tel ou tel instrument obligatoire (ce qui peut d’ailleurs parfois lui conférer la même force) mais sa fonction ne sera pas simplement de décrire les prescriptions qu’il recèle. D’abord parce que les énoncés contenus dans l’acte de soft law voient leur force obligatoire infiniment varier, au même titre que celui de la réglementation ; ensuite parce que ces mêmes énoncés ne peuvent être considérés ni comme vrais, ni comme faux.

  • 667 On estime généralement en effet que « la science du droit contient des propositions qui sont des é (...)

153Dès lors l’interprétation propre à la soft law ne peut se voir ni comme une simple doctrine (et ne relève donc en rien de la science du droit667), ni même comme une doctrine administrative. Elle ne peut pas en outre se concevoir comme un métalangage, même constitutif, car au contraire des regrets parfois exprimés par les opinions dissidentes, elle a pour fonction d’exprimer un souhait, celui de voir la réglementation appliquée de telle ou telle façon. En réalité il nous semble que le droit souple manifeste une autre forme d’interprétation différente de celle offerte par la doctrine, l’administration ou encore le juge.

B - L’interprétation qualifiée du droit « dur » : une fonction dévolue à la soft law

154L’interprétation contenue dans l’acte de soft law se situe entre une simple application et une forme particulière de création du droit (1). Notre concept ne témoignerait dès lors que du caractère protéiforme de toute interprétation. Cependant les principes qui la régissent montrent qu’au-delà d’une gradation entre le « descriptif » et le « propositif », la soft law correspond à une interprétation qualifiée, ce qui lui confère d’ailleurs une partie de sa force et de sa légitimité (2).

1 - La soft law, un acte entre application et création de la règle de droit

155Le droit souple relève d’abord ici d’une fonction de régulation, c’est-à-dire de clarification de la réglementation (a). Cependant il nous semble que toute clarification comporte nécessairement une part de création (b).

a - La soft law, un acte de clarification de la réglementation
  • 668 L. CALANDRI, Recherche sur la notion de régulation en droit administratif français, op. cit., p. 3 (...)
  • 669 Ibid., p. 318.
  • 670 Même KELSEN a pu montrer ce lien, rendant d’ailleurs sa construction normativiste un peu moins obj (...)
  • 671 Ce qui suppose d’ailleurs un faisceau de moyens plus ou moins contraignants. Voir http://www.arcep (...)
  • 672 Article 3-1 de la loi no 86-1067 relative à la liberté de communication (modifiée et complétée).

156La soft law, prise ici dans son acception purement formelle peut se confondre avec l’acte de régulation tel que défini par L. CALANDRI : « l’acte effectif de régulation vient appliquer la norme juridique, il la met en œuvre. Il contribue ainsi au passage du droit au fait. C’est un procédé qui sert à la traduction de la norme juridique qu’elle soit d’origine légale, réglementaire, jurisprudentielle dans la réalité matérielle »668. En conséquence l’acte s’inscrit en aval de la réglementation (entendue ici dans un sens large) et permet de la rendre opératoire et donc effective. Cette conception ne conduit d’ailleurs pas à nier toute normativité à l’acte de régulation, puisque précisément il est « un instrument favorisant l’application du droit »669, et que l’effectivité (ou l’efficacité) est une des conditions nécessaires à la validité de toute norme670. Aussi la technique recommandatoire viendrait-elle rendre concrète la norme venue d’« en haut », en ce que cette dernière est parfois volontairement formulée de manière floue. Il est ainsi constant que les compétences mais surtout les missions conférées aux A.A.I. sont suffisamment vagues pour nécessiter l’entremise d’actes d’application plus concrets. Plus précisément l’acte recommandatoire vise à rendre « effectif » les objectifs qui ont justement poussé à la création de telle ou telle autorité. L’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (A.R.C.E.P.) a ainsi pour mission de « rendre la concurrence effective »671, tout comme le C.S.A. « propose les mesures adaptées pour améliorer l’effectivité de [la] diversité dans tous les genres de programmes »672. En se contentant d’orienter, de proposer ou de recommander tel ou tel comportement, l’acte de régulation se perçoit alors comme un mécanisme de « réassurance » pour le législateur qui peut voir ses prescriptions appliquées avec plus de conformité.

  • 673 A. RIMBAUD, « Adieu » in Une Saison en enfer, 1873, Paris, Garnier-Flammarion, 1989, p. 142.

157Voici donc la soft law « rendue au sol avec la réalité rugueuse à étreindre »673, sous un prisme qui arrive mal à la distinguer des actes issus d’autres organes d’application du droit. Pis, cette qualité attribuée aux actes recommandatoires des A.A.I. peut parfaitement se calquer sur les actes décisoires de ces dernières. Ainsi si la soft law est une clarification de la règle générale, c’est aussi le cas concernant toutes les décisions individuelles, circulaires et autres directives. Aussi cette caractéristique ne permet-elle pas de singulariser notre concept. Il permet toutefois de rendre compte du rapport vertical qui traverse cette première fonction. Cette conception s’inscrit en effet dans le modèle pyramidal de KELSEN et n’est au fond qu’un avatar de la théorie réaliste de l’interprétation du juge puisque l’acte de soft law se contente tellement de révéler la signification cachée de la loi qu’il en finit par s’intégrer à celle-ci.

  • 674 B. du MARAIS, Droit public de la régulation économique, Paris, Presses de Science Po et Dalloz, co (...)
  • 675 Nous insistons sur le verbe « paraît » tant les critiques à l’égard de ces codes de conduite d’ent (...)

158Enfin cette fonction d’application de la réglementation par la soft law permet de la distinguer de phénomène d’autorégulation qui « consiste en l’élaboration et le respect, par les acteurs eux-mêmes, de règles qu’ils ont formulées (sous la forme par exemple de codes de bonne conduite ou de bonnes pratiques) et dont ils assurent eux-mêmes l’application »674. La bonne pratique des acteurs privés ne témoigne donc pas nécessairement de cette fonction d’interprétation de la réglementation, puisqu’ici ces engagements peuvent ne correspondre en rien aux prescriptions légales, en allant parfois bien au-delà d’elle. Il arrive en effet qu’une entreprise-mère se dote d’un code de bonne conduite respectant la réglementation d’un pays dans lequel les sociétés filles n’exercent pourtant aucune activité. Partant, l’entreprise paraît s’autolimiter675 dans des pays où les obligations légales sont moins strictes (on pense ici notamment aux normes sur les conditions de travail). En outre, l’autorégulation témoigne de relations horizontales cette fois puisque les organes qui choisissent d’adopter un tel code en sont tout à la fois les émetteurs, récepteurs mais aussi les applicateurs.

159Toutefois cette fonction régulatrice qui veut que la soft law vienne simplement préciser la réglementation peut se troubler dans les méandres de l’interprétation de sorte que l’acte qui la porte peut assez nettement se distinguer de l’acte interprété.

b - La soft law, un « acte d’application » parfois émancipé de la règle de droit
  • 676 G. MALINOWSKI, Querelle de la science normative. Une contribution à la théorie de la science, Pari (...)
  • 677 Voir supra, Partie I, Titre I, Chapitre second, spéc. p. 113 et s.

160Si l’acte de soft law est bien parfois un « acte d’application » de la réglementation, le parallèle effectué avec la norme jurisprudentielle se révèle encore une fois utile ici (en insistant toutefois sur le fait que cette comparaison n’est pas une assimilation, loin s’en faut). En effet si la soft law vient interpréter tel ou tel principe énoncé dans une loi ou un règlement, il ne faut pas perdre de vue que cet acte ne peut se résumer à une simple opération de connaissance. L’interprétation contenue dans un instrument souple peut parfaitement se voir comme un acte de volonté dans la mesure où le droit est « créé – qu’on le construise ou qu’on l’infère – tant par ceux qui d’apparence ne font que l’interpréter ou l’appliquer que par ceux qui l’élaborent à titre de législateurs »676. Ainsi nier le rôle parfois créateur de la soft law correspondrait quelque peu à une certaine doctrine classique qui nie ce même rôle au juge. Bien entendu, il convient de modérer quelque peu nos propos : quand nous disons rôle « créateur », il faudrait plutôt dire « créatif » dans l’application de la réglementation puisque précisément, si l’acte de soft law contient une norme (un modèle de comportement), elle n’est pas génératrice d’obligation juridique677.

161Ainsi cette créativité se constate dans l’exercice des compétences attribuées concernant les A.A.I. quand on sait qu’elles sont avant tout les premières interprètes des missions et des prérogatives qui leur ont été octroyées. Dès lors cette opération passera nécessairement par l’invention de nouveaux instruments qui n’étaient pas forcément prévus par les actes instituant l’autorité. Ainsi la part de flou nécessairement contenue dans n’importe quelle prescription, dans n’importe quel octroi de compétence, s’accompagne inévitablement d’une liberté d’appréciation grandissante.

  • 678 Pour reprendre la classification des actes des A.A.I. opérée par M. COLLET, in Le contrôle juridic (...)
  • 679 A. ZARCA, « Force normative, force normatrice ? A propos des interprétations impératives contenues (...)

162Comment distinguer alors l’interprétation pure et simple d’une véritable création et une émancipation du cadre légal ou réglementaire ? Il est fréquent en effet que les modèles de conduite ne soient proposés qu’après que l’autorité a rappelé son interprétation des dispositions législatives et réglementaires en vigueur, de sorte que distinguer entre un « acte interprétatif et confirmatif » et un « acte indicatif » (c’est-à-dire un acte « novateur non décisoire »678) serait en pratique difficile à réaliser. On a ainsi pu noter à quel point les « délibérations » de la H.A.L.D.E. « mêlent indistinctement dispositions recommandatoires – la conduite suggérée – et dispositions interprétatives – l’interprétation des textes prohibant les discriminations dont découle la conduite suggérée. D’ailleurs, s’il peut arriver que la Haute autorité distingue expressément, au sein de l’acte, les “recommandations” de l’interprétation du droit qui les sous-tend, en quelque sorte au travers d’un “dispositif recommandatoire” qui conclut la délibération (...) le plus souvent. pour ne pas dire presque toujours, aucune distinction n’est ainsi formalisée »679.

163En outre, le lien qui unit le droit positif et l’acte recommandatoire semble parfois bien ténu, notamment lorsque ce dernier invite justement à ce que la réglementation change et devient une adresse aux véritables producteurs légitimes du droit. Il y aura bien ici toutefois une interprétation du droit positif, mais elle n’est qu’un préalable à la formulation de recommandations : l’interprétation de la réglementation opérée dans ce cas aboutit à conclure d’abord à son inadaptation. Ainsi lorsqu’une recommandation ou un avis isolé de telle ou telle autorité, parfois contenue dans un « bilan d’activité » ou un « rapport annuel » se prononce expressément en faveur d’un nouvel état du droit positif, le prisme qui fait voir la soft law comme une simple application de ce dernier semble largement dépassé. Le rapport descendant qui traverse l’acte de régulation apparaît en effet renversé.

164Par conséquent, l’interprétation contenue dans l’acte de soft law peut être vue comme « normatrice », c’est-à-dire porteuse d’un modèle comportemental qui peut aller bien au-delà des prescriptions du législateur. Reste maintenant à justifier un tel état de fait.

2 - La soft law, une interprétation créative légitimée par la technique
  • 680 Pour un aperçu des mauvaises interprétations du concept de « déréglementation », voir J. CHEVALLIE (...)
  • 681 D. MOCKLE note par exemple que « la multiplication des chartes crée un effet de saturation propice (...)
  • 682 L’autorité concernée comprend en effet une myriade de comités d’experts spécialisés. La section «  (...)
  • 683 R-.J. DUPUY, « Droit déclaratoire et droit programmatoire : de la coutume sauvage à la soft law »,(...)
  • 684 Ce qui explique d’ailleurs (nous le verrons plus avant, voir infra, Partie II, Titre I, Chap. I, p (...)

165Si l’interprétation extensive opérée par la soft law peut s’expliquer par l’inadaptation de la réglementation, c’est surtout au niveau axiologique qu’elle peut trouver sa validité. Ainsi c’est bien son contenu qui va aboutir à une certaine effectivité, puisque la réglementation peut ne pas se révéler suffisamment « positive ». Aussi les objectifs du législateur sont-ils formulés de manière suffisamment vague pour laisser aux A.A.I. le soin de les expliciter par tel ou tel acte de soft law. L’interprétation des textes instituant une autorité doit alors être appréciée au regard des compétences, ou plus précisément de la qualité de cette même autorité. Si le législateur a souhaité transférer à des A.A.I. un pouvoir de régulation c’est en effet pour se décharger de certaines questions relativement techniques qu’il n’était plus à même d’assurer. Par conséquent le mythe de l’absence de droit consécutive à la « déréglementation » doit être largement relativisé680 : l’opération effectuée par la soft law se comprend au contraire comme une extension de l’empire du droit dans certains domaines où les autorités administratives traditionnelles ne pouvaient pas ou plus s’aventurer681. Ainsi si la technique juridique mise en œuvre par la soft law semble parfois s’aventurer en dehors des bornes fixées par le législateur, c’est bien parce que ce dernier a souhaité se décharger de certaines questions. Les recommandations prises en matière de santé formalisent bien cette idée : les compétences et l’expertise technique de l’A.N.S.E.S682 permettent d’orienter les comportements au regard d’études scientifiques, d’études d’impact, d’analyses en laboratoire. Ceci explique l’existence de certaines recommandations « de ne pas faire », comme par exemple consommer ou mettre à la vente certains aliments. Elles mettent alors en place des « normes d’incitation fondées sur des notions rationnelles, scientifiques et techniques »683. De la même manière, certaines recommandations de la H.A.S. (notamment celles fondées sur les articles L. 161-37 et R. 161-72 du code de la sécurité sociale) ne contiennent aucune interprétation de la réglementation stricto sensu684.

  • 685 A.-S. BARTHEZ, « Les avis et recommandations des autorités administratives indépendantes », in ASS (...)
  • 686 J. CHEVALLIER, « La gouvernance et le droit », in Mélanges P. AMSELEK, Bruylant, Bruxelles, 2005, (...)
  • 687 A. HAQUET, « Le pouvoir réglementaire des autorités administratives indépendantes. Réflexions sur (...)
  • 688 Cette légitimité de l’interprétation n’est en effet que celle du régulateur lui-même, en ce qu’ell (...)

166L’effectivité de ces recommandations conditionne en partie leur validité, et la nature parfois « normatrice » de certaines d’entre-elles se juge à l’aune de la qualité de leur expertise. Il est alors commun de considérer que « la première raison de cette effectivité est que les avis et recommandations des A.A.I. révèlent une expertise qui se justifie à trois égards : compétence de ses membres, larges pouvoirs d’investigation et connaissance du “terrain” »685. Cette ambition d’efficacité justifierait dès lors en partie le recours à la soft law puisque « le recours à l’outil juridique, non seulement n’apparaît plus comme la garantie de cette efficacité, mais encore tendrait à la contredire en raison du formalisme et de la rigidité afférentes au droit »686. Ainsi la créativité de certaines recommandations peut se justifier par un recours à « une légitimité par la confiance » qui « procède de la reconnaissance dans la capacité d’expertise de l’autorité indépendante »687. L’interprétation mise en œuvre par la soft law trouve ici sa particularité : cherchant à rendre opératoire la règle de droit, elle doit s’entendre comme une « interprétation qualifiée »688 ou « technique » qui met en exergue les qualités et la valeur des acteurs d’application du droit. Cette caractéristique permet de mettre un point final à la distinction avec les circulaires et autres directives puisqu’en ces cas, c’est uniquement la position de l’interprète qui est mis en lumière (celle de supérieur hiérarchique), et non une quelconque compétence technique.

  • 689 A. LOUVARIS, « Lois techniciennes et droit à un procès équitable : le cas des lois de régulation é (...)
  • 690 On a en effet pu constater « l’envahissement du droit par la norme technique », voir M. LANORD FAR (...)
  • 691 M. LANORD, « La norme technique et le droit : à la recherche de critères objectifs », R.R.J. 2005- (...)
  • 692 Le décret no 84-74 du 26 janvier 1984 fixant le statut de la normalisation (J.O.R.F. du 1er févrie (...)

167L’exemple des régulations économiques parachève cette analyse lorsqu’on les considère comme une « fonction technicienne »689. Cependant l’émergence et l’essor des « normes techniques »690 ne s’inscrivent pas complètement dans cette perspective. Ab initio ces dernières, notamment lorsqu’elles sont d’application volontaire, « apparaissent comme une norme sociale particulière, une simple recommandation, une norme à fonction directive souple, laquelle s’analyse comme une norme directive “donnant la mesure des choses qu’il serait souhaitable, opportun, mais non obligatoire, de réaliser” »691. Plus loin, le caractère opératoire de ces normes conditionne leur existence même692. Cependant, nous l’avons déjà souligné, elles ne peuvent s’assimiler complètement à des actes d’application de la règle de droit : les normes techniques n’interprètent pas le droit, elles se contentent de décrire des faits qu’il serait opportun de suivre en vue d’atteindre certains buts (la qualité, la sécurité des produits…).

  • 693 GENY, Méthodes d’interprétation et sources en droit privé positif, 2e éd., Paris, L.G.D.J., 1954, (...)

168Ainsi l’interprétation opérée par la soft law s’inscrit-elle dans une fonction d’adaptation du droit à la complexité économique, technique ou scientifique, comme l’avait pressenti GENY concernant l’interprétation juridictionnelle en ce qu’elle permet de « dégager du texte légal la plénitude des règles qu’il contient, en vue d’une adaptation, aussi parfaite que possible, aux circonstances de la vie sociale »693.

§2. Le rappel de la règlementation : un discours ajouté au droit

169Cette fonction afférente à la soft law n’est pas la plus courante, et ne manifeste plus vraiment une interprétation de la règle de droit. Cependant là encore, les frontières que nous essayons de tracer semblent parfois se dérober. Ce rappel de la réglementation peut ainsi se formaliser par une simple reprise des textes en vigueur au sein d’un acte d’une A.A.I., qui précèdera les recommandations adressées aux opérateurs. Il est fréquent que les recommandations des A.A.I. commencent par un « exposé des motifs », avec les textes législatifs fondant sa compétence dans un domaine particulier et les objectifs fixés par le législateur, et se concluent par un « dispositif recommandatoire ». Il ne s’agira plus ici, comme nous l’avons précédemment étudié, d’une interprétation, mais bien d’un rappel des textes justifiant les modèles de conduite recommandés.

170Par conséquent, l’hypothèse que nous visons dans ces lignes ne concerne que la seule soft law formelle, lorsqu’un instrumentum particulier et nouveau se limite à reprendre des prescriptions déjà existantes contenues dans des règles de droit classiques, sans pour autant nécessairement adresser directement des recommandations. Dans cette optique, la soft law apparaît alors ici comme un véritable outil de communication pour certaines autorités qui sous couvert d’un acte recommandatoire répètent en réalité les règles qu’elles ont déjà édictées. Cette fonction a en effet un domaine restreint aux actes des autorités investies d’un pouvoir de décision (A). Cette reprise d’un negotium déjà édicté par un instrumentum souple retrouve toutefois un lien avec la fonction d’interprétation précédemment exposée : ce rappel de la réglementation est en effet tourné vers la même finalité, assurer l’effectivité des règles de droit (B).

A - La soft law, un outil de communication pour les autorités investies d’un pouvoir décisionnel

171Cet outil, cette technique de répétition du droit propre aux actes de soft law témoigne encore une fois de l’inventivité normative de certaines autorités administratives qui se dotent d’un large panel de moyens d’action pour faire connaître leurs normes ou la réglementation en général (1). Plus loin, cette possibilité que s’offrent ces autorités relève sinon d’une nouvelle publication, mais plutôt d’une réelle publicité faite à leurs prescriptions (2).

1 - Une manifestation de la liberté d’action des autorités investies d’un pouvoir de décision
  • 694 Voir infra, Section seconde, p. 282 et s.

172La reprise de la réglementation au sein d’instruments non obligatoires formalise la liberté dont disposent les autorités administratives dans l’exercice de leur pouvoir décisionnel. En effet, à côté des compétences propres à ses autorités, existerait un autre pouvoir, celui de prendre des instruments atypiques et non prévus. Certes, cette compétence normative ne leur aura pas forcément été clairement attribuée694 mais choisir de rappeler certaines règles obligatoires déjà édictées dans ces instrumenta relevant de la soft law conduit à considérer que leurs auteurs sont libres de choisir le niveau d’action pertinent. C’est là une des raisons principales qui peut justifier l’intervention inopinée d’actes « innommés » : non obligatoires de par leur forme, ces derniers se perçoivent comme des pis-aller censés ne pas modifier l’ordonnancement juridique établi. Ils se contentent ainsi de s’insérer à côté des règles juridiques sans cette fois les modifier ou les compléter.

  • 695 R. ROMI, « “Engagements de bonnes pratiques” et “chartes”, “nouveaux” instruments de lutte contre (...)
  • 696 V. BLEHAUT-DUBOIS, « À P “école des chartes” », A.J.D.A. 2004, p. 2431.
  • 697 D’ailleurs concernant les chartes de fonctionnement des E.P.C.I., « l’absence de base légale fonde (...)

173Les autorités décentralisées manifestent dès lors un goût certain pour cette technique de rappel, « la recherche permanente par les collectivités locales de modes de régulation alternatifs à la police administrative [ayant] conduit la puissance publique à faire preuve d’une inventivité débridée »695. Les exemples fournis par la diversité des Chartes montrent en effet le succès grandissant de cette technique, jusqu’à être considérée parfois comme « l’instrument idéal du droit de demain »696. Les autorités administratives trouvent là des moyens nouveaux d’intervention en dehors de toute base légale697.

  • 698 R. ROMI, « “Engagements de bonnes pratiques” et “chartes”, “nouveaux” instruments de lutte contre (...)

174La logique de ces dernières n’apparaît donc plus ici en compétition avec le droit mais plutôt en complémentarité avec lui. L’article L. 2212-2 du Code général des collectivités territoriales semble servir maintenant de simple cadre général des mesures de police administrative du maire, sans pour autant dépeindre la réalité de son pouvoir normateur. Ainsi concernant la lutte contre le bruit, « des arrêtés existent, mais leur contenu est décliné de manière plus attrayante, et leur publicité plus largement faite par des outils présentés comme des outils contractuels, même si leur nature est en fait discutable »698. Cette ambition de communication sur l’état du droit en vigueur est d’ailleurs l’une des raisons principales expliquant le recours à de tels instruments, de sorte que les autorités re-commandent à leurs destinataires un comportement qu’elles avaient pourtant déjà édicté. Par là, elle entend offrir à ses normes une nouvelle publicité.

2 - Une re-production assurant une publicité aux règles de droit
  • 699 Voir P. DEUMIER, « La publication de la loi et le mythe de sa connaissance », L.P.A. 6/03/2000, p. (...)
  • 700 CONSEIL D’ÉTAT, Sécurité juridique et complexité du droit, Paris, La Documentation française, E.D. (...)
  • 701 Voir C.C., 16 décembre 1999, Loi portant habilitation du Gouvernement à procéder, par ordonnances, (...)
  • 702 H. MOYSAN, « L’accessibilité et l’intelligibilité de la norme. Des objectifs à l’épreuve de la pra (...)
  • 703 J. ΜΑΙΑ, « La “charte des droits et obligations du contribuable vérifié”, son utilité et son oppos (...)
  • 704 Voir : www.sante-sports.gouv.fr/la-charte-de-la-personne-hospitalisee-des-droits-pourtous.html
  • 705 Voir : www.fonction-publique.gouv.fr/IMG/pdf/CharteMarianne_20050103.pdf
  • 706 Ibid., p. 18.
  • 707 Y. GAUDEMET, « La loi administrative », R.D.P. 2006-1, p. 65.

175La publication formalise le début de certains effets attachés à la règle de droit (notamment en matière contentieuse), et assure le respect de la fiction énonçant que « nul n’est censé ignorer la loi »699. Pourtant cette opération peut parfois demeurer complexe, notamment lorsque l’on prend en considération les récentes critiques vis-à-vis d’une certaine intempérance normative700 (que cette dernière émane du législateur, ou plus largement des autorités administratives en général). La simple publication au Journal Officiel de la République française ne paraît plus en effet assurer une information réelle des destinataires, notamment concernant les usagers, ni même le respect des objectifs constitutionnels de clarté et d’intelligibilité de la norme701. Des moyens complémentaires sont alors envisagés depuis quelques années afin de remédier à cet état de fait : « la codification, parce qu’elle regroupe en un seul bloc, structuré, des dispositions antérieurement éparses ; la mise à disposition et la diffusion numériques des textes parce qu’elles offrent d’incontestables facilités d’accès, de recherche et de navigation concernant des quantités considérables d’informations »702. Il nous semble que le recours à des instruments souples pouvant regrouper des dispositions législatives ou réglementaires éparses est aussi un moyen privilégié pour atteindre une connaissance suffisante du droit. Certaines chartes peuvent en effet consister en une véritable « codification » propre à informer les usagers du droit existant, mais aussi de leurs droits face à l’administration (la charte du contribuable vérifié en est un bon exemple703). La charte de la personne hospitalisée704 et la charte Marianne705 sont ainsi formalisées par des fascicules et autres « livrets d’accueil », traduites en plusieurs langues, disponibles sur internet en noir et blanc ou en couleur et enfin résumées dans des affiches ou encore rappelées par... des « boîtes à suggestion »706. La soft law devient ici un véritable support de communication pour le droit qui s’affiche ainsi partout. Cette remarque concernant ces instruments rejoint alors certaines critiques faites à l’encontre des « dispositions législatives non prescriptives », « “non-normatives” parce qu’elles ne visent pas à la normativité, mais se situent au-delà de celle-ci et sont autant de prises de position, de proclamations, d’actes de communication politique que l’auteur du texte veut faire entendre. L’objectif n’est pas de créer du droit, mais d’être écouté de l’opinion et crédité par elle du principe d’une réforme, dont l’économie détaillée importe peu à ce stade ; il s’agit de marquer des points dans le débat politique du moment, plus que de faire du droit »707.

  • 708 D.-A. CAMOUS, « Réflexions sur la publicité de l’acte administratif par voie de presse », R.F.D.A.(...)
  • 709 La charte Marianne énonce ainsi des règles de courtoisie, qui peuvent, le cas échant être sanction (...)

176La soft law relève alors ici, tout comme les communiqués de presse, d’une « publicité spontanée »708 de l’autorité administrative lorsqu’elle souhaite faire œuvre de pédagogie sur certaines règles contenues dans l’ordonnancement juridique, ou parfois même d’usages les plus élémentaires tels que les règles de courtoisie709. La répétition des normes assurerait leur connaissance et leur aspect formel renouvelé assurerait leur respect.

  • 710 Ainsi « l’illustration la plus convaincante de l’idée que les codes sont un instrument de promotio (...)
  • 711 V. BORROMEI et J.M. FURT, « L’évolution de la réglementation de la qualité : une contribution à la (...)

177Cette ambition de communication sur le droit ou plus précisément sur l’activité normative de telle ou telle autorité permet de rassembler l’ensemble des manifestations de la soft law, qu’elle soit d’origine publique ou privée. Il est communément admis en effet que les codes de conduite d’entreprise peuvent parfois relever de la simple communication sur l’éthique propre à une entreprise. La publicité ainsi opérée ne dessert évidemment pas la même finalité (assurer une visibilité à la production normative d’un côté, informer les consommateurs sur la conduite d’une entreprise de l’autre), mais la soft law apparaît comme un moyen peu « coûteux » afin d’obtenir des effets. Dans les deux hypothèses, l’acte proposé est considéré comme plus « vendeur » en ce qu’il contribue soit à rendre la règle de droit plus accessible mais aussi moins autoritaire, soit à « vendre » (au sens littéral cette fois) des produits considérés comme « socialement responsables », ou à promouvoir « l’image de marque » d’une activité710. C’est alors accepter que la règle de droit classiquement entendue n’est pas ou plus à même de remplir ces objectifs, en matière de « qualité » par exemple : « la réglementation a dû évoluer au fil de ces changements économiques, délaissant parfois son caractère technique, ses sanctions, ses standards rassurants (...) elle intègre aujourd’hui aux côtés de cette normalisation classique, des textes, codes et chartes imprégnés de consensualisme (...) en fait une qualité élargie, qui paraît correspondre aux évolutions consuméristes, mais dont la portée juridique paraît incertaine »711. C’est cette ambition qui confirme une nouvelle fois que la soft law apparaît avant tout comme un vecteur assurant l’effectivité du droit.

B - La soft law, un « deutéronome » entre effectivité et efficience du droit

  • 712 R FRAISSEYX, « La “subjectivisation” du droit administratif », L.P.A. 15 octobre 2004, no 107, p.  (...)

178La soft law est ici envisagée comme l’instrument qui va, au-delà du simple rappel, compiler ou codifier des règles disparates, qu’elles soient d’ailleurs de nature normatrice ou non (1). La technique recommandatoire revient alors dans ce cas à une mutation formelle de certaines règles issues d’actes juridiques, puisqu’elles sont rappelées au sein d’instruments non obligatoires. Cette mutation répond donc à une finalité : laisser penser aux « usagers-clients »712 qu’ils ont le choix dans le respect de la règle est alors censé garantir à cette dernière une meilleure effectivité (2).

1 - Une compilation propre à assurer une pédagogie des règles de droit
  • 713 L’expression « compilation » est utilisée à dessein, puisque ces instruments non obligatoires ne p (...)
  • 714 A. I. SOUKHAREV, « La connaissance du droit et le développement de la conscience du droit, conditi (...)
  • 715 L. CLUZEL-METAYER, Le service public et l’exigence de qualité, Paris, Dalloz, coll. Nouvelle bibli (...)
  • 716 J.-B. BOUET, « La “Charte de laïcité dans les services publics” et les établissements publics de s (...)

179La technique recommandatoire apparaît ici comme une technique de répétition de la règle de droit. Loin d’être une interprétation, la soft law (prise dans son acception formelle) peut traduire la volonté des autorités administratives de faire connaître leur production normative. A ce titre, l’effort de compilation713 opéré par certaines « chartes » et autres « codes de bonne conduite » assure une visibilité nouvelle à des normes déjà édictées. En rassemblant des éléments disparates, parfois soumis à des modifications ou à des abrogations, ces autorités souhaitent montrer leur volonté non seulement d’accroître la connaissance du droit, mais aussi d’améliorer cette même connaissance. La technique vise alors avant tout les usagers des services publics concernés qui voient la totalité de leurs droits reconnus rappelés au sein d’un même document. L’ambition pédagogique714 est donc ici clairement affirmée : il s’agit d’informer plus que de contraindre (surtout qu’il s’agit souvent en ces cas de droits reconnus et non d’obligations) sur les exigences que les usagers d’un service public sont en droit d’attendre de ce dernier. A ce titre, elles peuvent correspondre à un objectif de « qualité » du service public, sans pour autant formaliser un véritable statut de l’usager. Ainsi la Charte du patient hospitalisé « ne permet pas de consacrer un véritable droit à la qualité des soins, puisqu’elle n’a pas de valeur juridique ; elle n’est que l’instrument qui assure la connaissance de ce droit »715. Toutefois cette préoccupation liée à l’effectivité du droit par son rappel peut parfois être pondérée, la Charte de la laïcité dans les services publics en est un bon exemple : « l’utilité de la norme peut se poser à partir du moment où le texte n’est pas connu, ou si les autorités administratives ne sont pas concrètement en mesure de la faire appliquer. Le recours à une solution pédagogique est, lui, insuffisant pour répondre à des troubles matériels avérés, voire à des actes de violence »716.

  • 717 Ceci confirme que les fonctions assurées par l’acte de soft law ne sont pas hermétiques les unes p (...)
  • 718 La Charte de la personne hospitalisée en fournit un bon exemple. Les annexes de la circulaire no D (...)

180Ainsi cette fonction de rappel de la réglementation n’est pas une simple redite formalisée dans un acte non obligatoire, mais se concrétise plutôt par une mise en lumière de certaines prescriptions volontairement choisies par les autorités administratives investies d’un pouvoir normatif. Dès lors au-delà de cette préoccupation didactique, c’est aussi une expérimentation formelle qui est sous-jacente717. Certaines chartes ou codes de bonne conduite peuvent ainsi fournir un rappel de dispositions de nature très diverse : lois non codifiées, actes réglementaires, mais aussi d’autres normes déjà contenues dans d’autres instruments souples718...

  • 719 Instituée par la loi no 2009-1311 du 28 octobre 2009 relative à la protection pénale de la proprié (...)
  • 720 Cette précision est d’importance puisque c’est précisément le fait qu’originellement les sanctions (...)
  • 721 L’internaute est en effet dorénavant tenu par une obligation de sécuriser son accès internet. L’ar (...)
  • 722 Des arrêts récents du Conseil d’État viennent confirmer cette analyse en considérant que ces recom (...)

181Enfin, toujours dans une optique pédagogique, la technique du rappel de la loi peut parfois se muer en véritable rappel à la loi. La soft law devient alors une technique permettant d’éviter un recours à la sanction : les avertissements adressés aux particuliers par la récente H.A.D.O.P.I.719 se présentent ainsi sous la forme de « recommandations », dans l’hypothèse où un internaute aurait illégalement téléchargé des fichiers. Bien avant la sanction qui peut aller jusqu’à la suspension de l’accès à internet prononcée par un juge720, on intervient de manière préventive en adressant au contrevenant une première recommandation envoyée par courrier électronique formulée de manière très pédagogique. Aussi va-t-on lui rappeler les dispositions législatives et réglementaires en vigueur, ses obligations, mais aussi ses droits, lui expliquer comment sécuriser son accès internet pour éviter le piratage (susceptible de le rendre responsable d’une « négligence caractérisée »721), le tout sur un ton que l’on pourra qualifier de relativement « amical ». En cas de récidive, une seconde recommandation est adressée, par voie électronique mais aussi par lettre remise contre signature, sur un mode cette fois un peu plus injonctif, témoignant assez bien des gradations normatives qui peuvent affecter les énoncés dont nous parlions plus haut. Cette « réponse graduée » est ainsi particulièrement révélatrice de la nature de la technique recommandatoire : dans ce cas, elle est non seulement une technique utilisant une norme non sanctionnée car non obligatoire, mais elle est en outre une technique qui précisément évite le recours à la sanction. Sans doute est-elle aussi révélatrice de l’évolution de la société : face à des délits qui ne peuvent pas être punis (parce que techniquement, l’organisation d’une telle punition serait attentatoire aux libertés et suggérerait une surveillance généralisée des internautes pour être efficace), on a recours à des formes plus douces et alternatives de contrainte afin de faire respecter la norme juridique. Le rappel à la loi ainsi formulé est tout autant une menace de sanction future qu’une invitation à connaître l’état du droit positif et, de facto, une recommandation de le respecter722. En renouvelant ainsi l’état du droit, on cherche à faire adhérer les adressataires.

2 - Une mutation formelle tendant à assurer l’adhésion aux règles de droit
  • 723 R. ROMI, « “Engagements de bonnes pratiques” et “chartes”, “nouveaux” instruments de lutte contre (...)
  • 724 G. KOUBI, « La notion de “charte” : fragilisation de la règle de droit ? », in J. CLAM et G. MARTI (...)

182Nous avons vu que cette deuxième fonction provient bien souvent des autorités administratives investies d’un pouvoir décisionnel, qui rappellent de manière autonome leur propre réglementation en lui donnant des atours plus séduisants, mais aussi en la mettant en lumière. Ainsi c’est bien l’utilité de ces instruments qui nous intéresse ici, ce pour-quoi ils sont utilisés, car « les incertitudes sur la nature et les effets juridiques de ces “pactes” n’ont de toute manière en réalité que très peu d’importance pratique : l’idée de passer à la mise ne place de chartes municipales (...) est à mettre au crédit de ces tentatives d’administration concertée »723. En effet la technique recommandatoire se pare des atours du consensualisme, par ses effets a priori limités d’abord : elle vise à inviter ses destinataires à adopter le modèle de comportement qu’elle propose. Partant, elle suppose que ces derniers devront par la suite accepter de se conformer à ce modèle. Ensuite, dans le cas des instruments opérant un rappel et une compilation de la réglementation, la technique recommandatoire adoucit les marques de l’unilatéralité. Bien souvent en effet, ces chartes sont signées entre l’autorité administrative et les personnes concernées par elles. Les chartes municipales de lutte contre le bruit montrent ainsi la volonté de proposer une concertation en amont de leur « édiction », et sont par là « préparées à la suite de pressions spécifiques de la part d’acteurs économiques ou sociaux, construites à partir de discussions ou consultations, négociations (...) menées par ou avec des associations ou des groupements dits représentatifs »724.

  • 725 L. CLUZEL-METAYER, Le service public et l’exigence de qualité, op. cit., p. 199.

183La passerelle entre l’unilatéralisme et le contrat se confirme alors encore au sein de ces actes et c’est d’ailleurs ce qui permet de les distinguer des chartes issues des entreprises publiques, « qui n’hésitent pas à assortir leur contrat d’engagements de qualité desquels découle un droit à la qualité juridiquement sanctionné et la non juridicité des chartes issues des services publics administratifs, teintés d’un fort unilatéralisme »725.

  • 726 Littéralement, « répétition de la loi » ou de la Torah.
  • 727 C’est la définition donnée par le dictionnaire Larousse de la langue française.

184Le « deutéronome »726 réalisé par la soft law n’est donc pas une vérité révélée par une autorité disposant d’un pouvoir décisionnel, mais plutôt un instrument dont les caractéristiques sont censées lui assurer un certain consensus et une certaine adhésion. L’opération effectuée ici par la soft law montre qu’elle est bien un intermédiaire entre le droit et le fait : elle cherche en effet, sous des apparences de consensus, de participation ou de concertation (trois paradigmes dominants s’il en est...), à médiatiser la règle de droit, c’est-à-dire, selon son sens premier, qu’elle permet de « servir d’intermédiaire pour transmettre quelque chose »727.

185La technique ainsi utilisée n’est pas sans rappeler qu’en droit international, la première réaction à l’apparition d’un comportement illicite de la part d’un État n’est pas tant sa condamnation, mais bien un rappel par les autres États (de manière unilatérale ou au sein de l’organisation des Nations Unies) que la règle violée existe toujours. De cette manière, on constate généralement que cette mise en lumière du comportement illicite sera la première des sanctions, et que rappeler l’existence de la règle est un moyen permettant d’assurer sa pérennité : on assène ainsi la règle pour rappeler non seulement sa force, mais aussi et tout simplement qu’elle existe et que la violation dont elle a fait l’objet ne la fait pas disparaître (surtout pour éviter la naissance éventuelle d’une coutume, le rappel de la règle témoignant que l’opinio juris fait défaut). Il est alors constant que ce sont les normes juridiques les plus communément violées qui vont faire l’objet du plus grand nombre de rappels, et il nous semble que les Chartes de lutte contre le bruit (précitées) témoignent de cet état de fait : la législation sur le tapage nocturne n’est-elle pas une de celles qui est objectivement la moins respectée (tout du moins dans les grandes villes étudiantes...) ?

186La technique du rappel manifeste alors une volonté de rendre le droit effectif, c’est-à-dire qu’elle lui permet de se réaliser effectivement en lui assurant une publicité nouvelle et une forme plus séduisante. Elle manifeste aussi et avant tout d’un souci d’efficience : rappeler la réglementation au sein d’actes informels et sui generis est en effet moins coûteux que d’investir à nouveau tout l’appareil décisionnel et la procédure, le formalisme qui le caractérise.

187La soft law s’identifie alors ici comme une maximisation des moyens en vue d’arriver à une fin. Cette fin peut donc être celle d’un changement dans l’état du droit existant.

§3 L’expérimentation du droit « dur » : un discours vers le droit

188La soft law apparaît ici comme une technique dirigée vers le droit. La perspective est alors renversée, puisqu’elle n’est plus perçue comme une application du droit, ni même une répétition de ce dernier mais comme un instrument permettant de le faire évoluer. Censée pallier ses lacunes effectives ou supposées, la soft law s’apparente ainsi à un « droit vert » propre à changer de nature par la suite en fonction du « succès » recueilli par les recommandations posées. L’application volontaire de certains instruments innovants tant par la forme que par le contenu des règles proposées sera en effet un gage de leur survie au sein de l’ordre juridique. L’effectivité de l’instrumentum souple adopté conditionnera alors sa reprise dans un acte formellement reconnu par l’ordre juridique.

189Cette dernière fonction reconnue à la soft law est assez répandue dans la doctrine, spécialement dans celle qui a vu naître le concept, la doctrine de droit international (A). Prise isolément, cette fonction revient encore une fois à affaiblir la soft law. Cependant, lorsque l’on replace cette finalité de droit en devenir à côté des autres précédemment étudiées, elle ne devient alors qu’une simple facette expliquant son intervention. Plus loin, cette fonction voit son domaine d’intervention limité à la soft law formelle : l’expérimentation réalisée relève avant tout d’une innovation par la forme de l’instrument. L’hypothèse se rapproche alors des chartes rappelant la réglementation, à ceci près qu’en ce cas, l’acte est destiné à être repris par la suite lorsqu’il sera considéré comme ayant recueilli suffisamment d’adhésion autour de lui Cette dernière fonction complétant les carences éventuelles du droit s’analyse dès lors comme une forme particulière d’expérimentation de ce dernier (B).

A - La soft law comme un « droit vert », acception initialement répandue dans la doctrine

190Le concept retrouve ici ses origines « internationales » : considérée par une partie de la doctrine comme un « droit vert », c’est-à-dire en formation, la soft law reste ici cantonnée à un pré-droit susceptible d’être repris plus tard au sein d’un instrument appartenant aux sources du droit international. Cette conception traduit un certain hermétisme à l’égard du droit souple. Si cette fonction s’analyse comme un avatar des conceptions monistes du droit (1), elle permet néanmoins d’identifier ce dernier dans une perspective dynamique (2).

1 - Une fonction s’enracinant dans une conception moniste du droit

191Cette fonction attribuée à la soft law est relativement répandue en droit international et dans le droit de l’Union européenne (a). Elle tend toutefois à proposer une lecture restrictive des sources du droit (b).

a - Une analyse répandue dans la doctrine de droit international et européen
  • 728 R. IDA, « Formation des normes internationales dans un monde en mutation, Critique de la notion de(...)
  • 729 J. CASTANEDA, « La valeur juridique des résolutions des Nations-Unies », R.C.A.D.I. 1970-1, t. 129 (...)
  • 730 U. MÖRTH montre bien cette pluralité de fonctions identifiées par la doctrine en droit de l’Union (...)
  • 731 L’auteur explique en effet : « The pre-law function is understood to refer, firstly, to the fact t (...)

192Certains auteurs ont contribué à répandre l’idée que la soft law appartient au non-droit, et qu’à ce titre, les normes molles constituent des règles qui ne seraient pas encore affermies comme la hard law728 ou seraient en voie de l’être. L’exemple des résolutions des organisations internationales a ainsi contribué à traduire la soft law en obligations pré-juridiques, en « normes embryonnaires ou en gestation »729. Ces dernières sont alors en attente d’être reprises formellement au sein d’instruments obligatoires, le temps que suffisamment d’États s’y conforment de facto et de manière volontaire. Il n’y a ainsi rien d’étonnant à ce que ce soit en droit international avant tout qu’on assimile la soft law à un pré-droit, puisque cette dernière est considérée comme la seule à même de respecter la souveraineté des États ne voulant pas adopter tel ou tel comportement. L’analyse se répand dès lors aussi en droit de l’Union européenne, à ceci près que la doctrine replace cette fonction parmi d’autres, et n’en fait donc pas un prisme unique dans la détermination du concept730. L. SENDEN identifie par exemple une fonction « pré-juridique » (« pre-law function »), à côté d’autres fonctions en relation avec la réglementation communautaire, qui trouve son explication à la fois dans la volonté de préparer cette réglementation mais aussi de lui assurer en amont une certaine adhésion des États membres731.

  • 732 R.-J. DUPUY note ainsi que la soft law « ne saurait trouver d’autre traduction en français que “dr (...)

193L’analyse proposée ne décrit cependant pas une simple fonction attribuée à la soft law, mais semble au contraire en faire un critère unique de définition du concept. Les qualités afférentes au « droit vert »732 s’analysent dès lors simplement par une opposition avec les critères classiquement reconnus à la règle juridique. Ainsi, considérer que cet « avant-droit » épuise toutes les fonctions du concept revient à faire tomber la soft law dans le non-droit, dans une perspective qui refuse le pluralisme des sources du droit.

b - Une analyse proposant une lecture restrictive des sources du droit
  • 733 On entend par l’expression « ou bien les différents modes d’édiction, les différents procédés de f (...)
  • 734 Les années soixante dix paraissent en effet être le moment privilégié de l’analyse : il est celui (...)

194En cantonnant la soft law dans une seule et même fonction, celle qui prépare ou expérimente la règle de droit, certains auteurs limitent de facto la normativité à certains foyers, de sorte que les sources « formelles »733 du droit restent bien identifiées. C’est en effet là une nouvelle manière d’assimiler la soft law à du non-droit, dans la mesure où elle ne s’entend que dans une perspective de reprise par ce dernier. Le clivage est alors maintenu : les recommandations peuvent bien inviter à adopter tel ou tel comportement pendant une durée déterminée, leur force obligatoire ne sera pleine et entière qu’au moment où l’ordre juridique établi les reprendra en son sein par des actes disposant « naturellement » de cette même force. La soft law demeure ainsi à la place qu’on veut bien lui octroyer, c’est-à-dire dans cette « zone grise » de la normativité. Il nous semble pourtant que cette démarche n’est pas vraiment exhaustive en ce qu’elle omet d’autres fonctions propres à la technique recommandatoire, qui précisément inversent le raisonnement en identifiant la soft law comme une technique d’application de la règle de droit. Si résumer le concept à une technique de préparation pouvait ainsi se vérifier en droit international à une certaine époque734, l’analyse des mêmes actes en droit interne nous a largement confirmé que la technique est protéiforme.

195Aussi insistons-nous encore une fois sur la nature alternative (voire cumulative en certains cas) des fonctions de la soft law, puisque subsumer le concept sous une seule d’entre elles revient à la cantonner soit dans une simple interprétation non reconnue pas l’ordre juridique, soit dans une « technique publicitaire », soit encore comme une ébauche imparfaite du droit.

  • 735 S. POILLOT-PERUZZETTO, « Les méthodes de la C.N.U.D.C.I., le choix de l’instrument », L.P.A. 2003, (...)

196Une vision moniste du droit, propre à lui assurer sa cohérence et sa « fermeture sur lui-même » doit donc être dépassée. Cette troisième et dernière fonction identifiée doit en effet se replacer dans une vision pluraliste des sources du droit, en acceptant que d’autres foyers que l’État puissent être vus comme créateurs de normes non juridiques mais offrant un modèle de comportement souhaité qui pourra parfois être repris par la réglementation « officielle ». En effet il nous semble qu’un paradoxe fondamental apparaît lorsque l’on cherche à identifier la soft law principalement ou exclusivement comme un « droit vert » : comment ainsi refuser implicitement le pluralisme juridique lorsque justement cette fonction d’expérimentation est largement identifiée par la doctrine comme un moyen d’harmoniser les ordres juridiques étatiques, infra étatiques ou supra étatiques ? Cette fonction serait dès lors plus particulièrement visible dans les ordres juridiques moins « aboutis » en ce que « le passage à l’international, qui multiplie les points de vue, modifie l’approche de la fonction de la norme. Si elle est d’abord norme positive et contraignante, l’observation de la pluralité des normes permet peut-être d’introduire une nouvelle fonction qui se substituerait à la précédente et qui ferait de la norme un modèle à suivre »735.

197Cette fonction de modèle à suivre « pour le futur » s’inscrit dès lors dans une perspective dynamique du droit : la soft law s’identifie ici comme une technique d’élaboration du droit.

2 - Une fonction s’inscrivant dans une perspective dynamique du droit

198Le concept de soft law montre en ce cas que le droit n’est pas un moment uniquement caractérisé par l’édiction et la publication d’un acte obligatoire, d’une décision. Le droit qui s’adapte constamment aux faits, doit s’étendre à toutes les opérations qui ont conduit à son adoption finale, qu’il s’agisse de la signature d’un traité, ou de l’édiction d’un arrêté municipal. A ce titre, la soft law correspond à un procédé actuel de création de la règle de droit (a), procédé qui ne doit alors pas être confondu avec un processus, le droit spontané (b).

a - La soft law, procédé de création de la règle de droit
  • 736 R. IDA, « Formation des normes internationales dans un monde en mutation, Critique de la notion de (...)

199Les auteurs critiques à l’égard de la soft law et qui considèrent qu’il s’agit d’un droit sans maturité admettent néanmoins que la vision binaire droit/non droit peine à dépeindre les évolutions actuelles qui touchent la structure des normes et partant de la normativité tout entière. Accepter le pluralisme c’est en effet considérer que les foyers de normes sont nombreux et qu’ils occupent non pas une sorte de « trou noir » au sein de la juridicité mais bien une position intermédiaire entre le monde des faits et le monde du droit. La soft law, regardée ici dans le prisme de l’expérimentation du droit, défriche de nouvelles aires jusque là oubliées par la réglementation classique et dès lors, « cette vision tend à concevoir le droit dans tout son processus à partir du premier stade de formation, où une norme juridique fait apparaître son germe, jusqu’au stade de l’affermissement, dans lequel sa valeur en tant que droit s’établit solidement »736. Cette dernière fonction confirme alors que le rapport entre la soft law et le droit, entre la « norme modèle » et la norme juridique, n’est pas si contradictoire qu’on pouvait le penser de prime abord. En effet, la soft law n’est plus perçue comme du non droit, un simple fait relevant d’une quelconque morale ou éthique, mais bien comme un intermédiaire du droit au sein de l’ordre juridique. Si ce dernier est compris dans son ensemble, c’est-à-dire de son origine (le moment où son intervention est induite par la pratique de certains acteurs et son apparition devient nécessaire) à son application (le moment où ses effets se déploient au sein de l’ordre juridique), la soft law intervient d’abord dans cet « entre-deux » et ne peut alors relever entièrement ni du monde du Sein ni du monde du Sollen. La fonction d’expérimentation assurée par la soft law nous confirme donc à quel point cette technique est inconciliable avec la Théorie pure du droit de KELSEN.

  • 737 Voir H. KELSEN, Théorie pure du droit, op. cit., p. 330.
  • 738 J.-J. SUEUR, Une introduction à la théorie du droit, Paris, L’Harmattan, coll. Logiques juridiques (...)

200Pourtant il nous semble que cette fonction valide en partie un de ses postulats les plus affirmés : l’absence de lacune dans l’ordre juridique. En induisant certaines modifications de l’ordre juridique, la soft law réalise une forme de clôture du système des normes chère à KELSEN. Au-delà de la justification traditionnelle qui voudrait que le système juridique est entièrement compris dans le droit de l’État (et notamment dans la loi) en vertu du principe libéral « tout ce qui n’est pas interdit est permis »737, la soft law apporte ici une certaine complétude à l’ordre juridique dans le sens où elle peut proposer, recommander ou inciter une nouvelle réglementation considérée comme nécessaire à la société. Peu importe en effet la méthode employée puisque « si l’on considère le droit ou mieux (c’est ici que la formule prend tout son sens) le système juridique comme un processus évolutif ou dynamique en perpétuelle reproduction de lui-même, alors la question des lacunes revêt une autre dimension (...) le droit est logiquement conduit à combler les lacunes du droit, mais sous des formes et des circonstances variables »738.

  • 739 Voir sur la question : GENY, Méthodes d’interprétation et sources en droit privé positif, 2ème éd. (...)
  • 740 S. BELAID, Essai sur le pouvoir créateur normatif du juge, op. cit., p. 281.
  • 741 L’expression est empruntée à M. VIRALLY lorsqu’il cherche à trouver un fondement au pouvoir normat (...)

201La finalité relève alors encore une fois du même ordre d’idées : le modèle de comportement recommandé est censé améliorer l’adaptation du droit aux faits. Si la fonction d’interprétation inhérente aux actes relevant du droit souple (et notamment les actes non décisoires des A.A.I.) permettait déjà implicitement de relever cette ambition, elle est ici magnifiée au sein d’une « libre recherche scientifique »739 des autorités administratives, entendue comme « la forme intuitive qui consiste en un effort de systématisation et de mise en forme (...) sur les principes de base de l’ordonnancement, qui permet de dégager une certaine représentation de la vie du groupe social et une éthique à suivre »740. La soft law fait ici encore une fois l’objet des mêmes remarques que celles faites à la jurisprudence, et plus précisément à son caractère créateur, lorsqu’elle devient un « mode originaire de création du droit »741. Nous allons voir toutefois qu’elle se démarque d’une autre source du droit relevant de cette modalité, le droit spontané.

b - La soft law, un procédé différent de la coutume et du « droit spontané »

202La vision dynamique du droit et de ses sources nous conduit ainsi à inscrire le concept dans une perspective qui voit la règle de droit à différents stades de maturation. Elle n’est alors pas sans rappeler d’autres « modes originaires de création du droit » telle que la coutume ou le droit spontané. Cependant il faut bien convenir tout de suite que la soft law doit se démarquer assez nettement du premier lorsqu’il est parfois confondu avec le second.

  • 742 Cette apparente hiérarchisation ne doit pas cacher qu’« il n’y a depuis longtemps plus lieu de s’i (...)
  • 743 Ibid., p. 160.
  • 744 R.-J. DUPUY note ainsi que « la Déclaration, impuissante à donner naissance par elle-même à une co (...)
  • 745 F. GENY, Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif, op. cit., p. 238.
  • 746 Voir : C. THIBIERGE, « Sources du droit, sources de droit. Une cartographie », in Libres propos su (...)

203En effet la coutume est une source du droit à part entière qui n’a besoin d’aucune « canne normative » pour affirmer son existence. En droit international public, l’article 38 du statut de la C.I.J. la range ainsi à côté (ou plutôt à la suite) des conventions internationales, affirmant de fait sa valeur normative équivalente, en l’absence de réelle hiérarchie des normes, ce que démontre d’ailleurs l’attitude des juges de La Haye qui l’appliquent parfois de manière « prioritaire »742. La place de la coutume au sein des sources formelles du droit n’est donc pas à remettre en cause lorsque celle de la soft law est en perpétuel questionnement. En outre, les éléments constitutifs de la coutume identifient une pratique « constante » et « répétée », lorsque la soft law est prise isolément, qu’elle soit formalisée dans un acte sui generis ou qu’elle s’insère dans un acte juridique. Pis, la soft law peut intervenir à la fois à l’origine et au terme du processus coutumier, qu’elle initie une pratique par les États en les invitant à la respecter ou qu’elle formalise in fine une coutume au sein d’un instrument souple. Les résolutions de l’Assemblée générale des Nations Unies témoignent de cette « relevance » entre les deux sources. En effet, « des diverses fonctions qu’elles sont susceptibles de remplir vis-à-vis du droit coutumier, la moins controversée est sans doute celle d’“amorcer, influencer, ou établir une pratique des États qui forme un élément constitutif d’un droit coutumier nouveau” »743. Une nouvelle fois, nous voyons que l’instrumentum ne préjuge en rien de la nature du negotium, puisque ce dernier est ici envisagé de manière dynamique et qu’il tend dès lors vers une pratique constante, susceptible de revêtir l’opinio juris sive necessitatis, véritable ligne de démarcation (encore une...) entre le droit et le fait. Si la soft law peut initier ou « consolider »744 une coutume, c’est bien que les deux sources ne peuvent s’assimiler. En effet, si la coutume est depuis longtemps communément acceptée comme une source formelle du droit745, la soft law ne peut tout au plus relever que d’une source de droit746. Il nous semble que la conclusion de certains auteurs est contestable, la soft law devenant en effet pour eux une simple étape dans le processus coutumier, s’assimilant parfois à une « coutume sauvage ». On pourrait soutenir pourtant qu’au contraire, l’intervention éventuelle d’instruments recommandatoires dans la coutume n’obère en rien la singularité du concept : au même titre qu’une coutume peut venir compléter un traité ou une loi, l’induction ou la consolidation d’une règle coutumière par la soft law témoigne simplement d’une relation « positive » entre les sources du droit. En outre, dans l’hypothèse d’une fonction d’expérimentation du droit, la soft law ne peut opérer qu’une interprétation contra legem, alors que ce n’est là qu’un aspect, pas forcément le plus répandu d’ailleurs, de la coutume.

  • 747 P. DEUMIER, Le droit spontané, Paris, Economica, coll. Recherches juridiques, 2002, p. 125.
  • 748 Ibid., p. 441.
  • 749 L’auteur cite en outre l’hypothèse des « coutumes à formation rapide » telles que dégagées par B. (...)
  • 750 Ibid., p. 444.
  • 751 Ibid., pp. 34-35.
  • 752 Voir L. CALANDRI, Recherche sur la notion de régulation en droit administratif français, op. cit.,(...)

204Aussi faudrait-il, comme le suggère P. DEUMIER, se garder de raisonner « à l’envers » car « s’il suffisait de poser qu’un phénomène donné est coutumier et d’adapter ensuite la notion de coutume pour justifier sa théorie, il serait aisé de découvrir des coutumes partout, et donc nulle part »747. C’est à l’aune de cet avertissement que l’auteur définit le concept de droit spontané, sensiblement plus large et indéterminé que celui de coutume. Il s’agit ainsi du « droit qui, sans avoir été imposé et sans volonté délibérée, se dégage de la pratique constante et générale d’un comportement juridique par les membres d’un groupe, le plus souvent particulier, pour répondre à leurs besoins »748. Faire de l’opinio juris le critère essentiel de définition de la coutume ou du droit spontané serait en effet la cause d’assimilations hâtives avec certains actes relevant de la soft law, comme nous l’avons vu pour les résolutions des organisations internationales749, le sentiment d’être obligé remplaçant une réelle obligation juridique. Ainsi « si l’opinio juris existe, elle ne doit pas être détachée de l’ensemble du processus pour être posée en condition sine qua non de formation car elle n’est que la conséquence inéluctable d’un processus arrivé à son terme »750. Pourtant, même épurée de cet élément psychologique, la définition du droit spontané n’est pas sans rappeler certains caractères inhérents à la soft law. En effet la frontière ainsi tracée avec le « droit délibéré » n’est qu’un avatar de celle qui délimite le droit et le non-droit en ce que « l’absence de volonté qui le caractérise n’est pas une absence totale de réflexion, mais une absence de volonté de créer, par cet acte, une règle de droit »751. Cependant, si droit spontané et droit souple témoignent tous deux d’une position intermédiaire entre le droit et le fait, tous deux se distingueraient justement par le sens des relations qu’elles mettent en œuvre entre le droit et le fait. Le droit spontané témoignerait ainsi d’un rapport ascendant du fait vers le droit, lorsque certaines normes délibérées non impératives relèveraient du rapport inverse. C’est ainsi que l’acte de régulation tel que définit par L. CALANDRI se distingue essentiellement du droit spontané752. Cette remarque est tout aussi pertinente pour nos propos, lorsque nous avons identifié une fonction d’interprétation et partant, d’application de la règle de droit par la soft law. Toutefois cette fonction ne peut caractériser à elle seule l’intégralité du concept qui, lorsqu’il met en œuvre non une interprétation mais une expérimentation de la réglementation, semble témoigner aussi d’un rapport ascendant vers le droit.

  • 753 Voir supra Titre II, Chap. I, spéc. p. 214 et s.
  • 754 R DEUMIER, Le droit spontané, op. cit., spéc. p. 25 et s.

205Pourtant il faut se garder ici d’assimiler les deux concepts : la soft law ne peut s’analyser en effet comme un processus, mais bien comme un procédé. Nous avons en effet déjà pu noter qu’elle ne s’intégrait pas dans un processus décisionnel753, et cette remarque vaut d’ailleurs aussi lorsqu’elle met en œuvre une expérimentation du droit « dur ». Si les propositions normatives qu’elle contient sont en ce cas destinées à être formellement reprises par la réglementation, elle ne peut se voir comme une simple étape, même singulière, de la prise de décision par une autorité administrative. Ainsi, si l’essence même du droit spontané doit être inscrite au sein d’un processus, sa définition se comprend avant tout par son origine, sa « naissance spontanée »754. La substance du droit souple n’est pas, elle, forcément provisoire, et sa définition se concentre avant tout sur son absence de caractère obligatoire (on dirait, pour paraphraser M. DELMAS-MARTY, qu’elle s’appréhende « par sa texture »). Elle résulte en outre d’un choix délibéré et non véritablement spontané des autorités administratives qui ne souhaitent pas obliger tout en recommandant tel ou tel comportement, lorsque le droit spontané résulte de pratiques constantes et généralisées, ces derniers caractères lui conférant une nature obligatoire en droit. L’hypothèse d’une expérimentation effectuée par la soft law ne fait qu’aggraver cette distinction, puisque la volonté et le choix de l’autorité sont ici poussés à leur paroxysme. Elle résulte ici en effet d’une volonté de poser une norme ou un acte non obligatoire qui se contenterait de proposer, inviter voire inciter à adopter un comportement, mais en espérant faire changer la réglementation. L’intention normative est alors réelle, sans qu’il y ait besoin d’y rechercher une quelconque obligation : celle-ci interviendra précisément lorsque l’acte sera repris. Certains instruments d’« expérimentation » tels que la charte de l’environnement en France ou encore la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne montrent alors que leur existence n’a rien de spontané en ce qu’elles résultent d’un choix politique de la part des autorités publiques.

206La soft law ne relève donc pas d’un quelconque processus coutumier, tout au plus peut-elle y participer. En initiant une coutume, la soft law ne remplit qu’un aspect seulement du processus coutumier, celle d’un comportement qui cherche à susciter l’adhésion. Dans cette dernière fonction, la soft law prépare certes l’intervention future de règles de droit : cependant elle n’est pas un élément permettant de les considérer comme telles, au contraire de la pratique constante et généralisée qui est un élément nécessaire voire suffisant du droit spontané. Si la soft law est ainsi utilisée, c’est bien parce qu’elle expérimente des solutions en vue d’assurer un certain succès futur à telle ou telle règle de droit. Reste à déterminer les caractères et le domaine de cette expérimentation.

B - La soft law, une forme particulière d’expérimentation de la règle de droit

207Cette dernière fonction attribuée à la soft law met en œuvre une forme particulière d’expérimentation, qui sans s’opposer frontalement avec celle opérée dans l’ordre juridique par les collectivités territoriales, s’en démarque pourtant au niveau de sa force obligatoire. Cette expérimentation reste en effet limitée à des effets potentiellement normatifs, en l’attente d’une reprise formelle par l’ordre juridique, qu’il s’agisse de l’intervention d’un juge lui attribuant une pleine force ou d’un acte « dur » (1). Cette fonction manifeste donc encore une fois une volonté d’améliorer le droit existant et de le rendre plus acceptable mais surtout accepté. Si ce n’est plus l’effectivité de la règle qui est visée (cette dernière n’intervenant qu’après son édiction, ce qui suppose bien entendu qu’elle existe), c’est bien l’efficacité du procédé qui est mis en avant (2).

1 - Nature de l’expérimentation opérée par la soft law : une expérimentation potentiellement normative

208La soft law peut défricher les aires de la réglementation qui n’ont pas encore été complètement appréhendées par elle. Qu’il s’agisse de domaines techniques, économiques ou de droits fondamentaux nécessitant une harmonisation entre les ordres juridiques, l’outil proposé par la soft law s’identifie ici comme un moyen d’anticiper la conduite des acteurs (États ou entreprises privées) avant même qu’un acte reconnu par l’ordre juridique intervienne. Il ne s’agit plus dès lors d’une véritable interprétation, ou alors elle serait immanquablement contra legem, et nous avons déjà souligné que ce prisme ne devait pas conduire à réduire la technique à une simple « bouche qui prononce les paroles du droit ». L’interprétation peut toutefois s’envisager comme « extensive », voire « créative » (pour ne pas utiliser le mot « créatrice ») qui suppose déjà une normativité pleine et entière. L’expérimentation réalisée, qu’elle s’opère sur le negotium, c’est-à-dire l’énoncé normatif ou l’instrumentum, c’est-à-dire une innovation formelle, est potentiellement porteuse de normes juridiques. Cette fonction de la soft law est en effet tournée vers le futur en ce qu’elle est destinée à être reprise par la suite dans un instrument normatif, et s’éloigne ainsi des stratégies d’évitement du droit propres aux phénomènes d’autorégulation. En effet l’expérimentation suppose une volonté de créer du droit, mais cette volonté est différée, dans l’attente que les modèles de comportement recommandés suscitent une certaine adhésion autour d’eux.

  • 755 Issu de la loi constitutionnelle no 2003-276 du 28 mars 2003 relative à l’organisation décentralis (...)
  • 756 Qui dispose que « la loi et le règlement peuvent comporter, pour un objet et une durée limités, de (...)
  • 757 G. MARCOU, « Le bilan en demi-teinte de l’acte II. Décentraliser plus ou décentraliser mieux ? », (...)
  • 758 N. POULET-GIBOT LECLERC, « La loi revisitée », L.PA. 2009, no 247, p. 3. Voir aussi, sur la même i (...)
  • 759 Pour un panel complet des formes d’expérimentations normatives, et notamment celles existant avant (...)
  • 760 Cette précision permet de distinguer l’expérimentation de l’évaluation législative. Voir notamment (...)
  • 761 M. PIRON, le rapporteur du projet de loi organique relatif à l’expérimentation, estimait d’ailleur (...)
  • 762 C. MAMONTOFF, « Réflexions sur l’expérimentation du droit », R.D.P. 1998-2, p. 353.
  • 763 F. CROUZATIER-DURAND, « L’expérimentation locale », R.F.D.A. 2004, p. 21.
  • 764 D. MOCKLE, La gouvernance, le droit et l’État : la question du droit dans la gouvernance publique,(...)

209L’opération ainsi réalisée n’est pas alors sans rappeler la possibilité récente offerte aux collectivités territoriales de procéder à une expérimentation normative, l’article 72 alinéa 4 de la constitution dispose en effet que « dans les conditions prévues par la loi organique, et sauf lorsque sont en cause les conditions essentielles d’exercice d’une liberté publique ou d’un droit constitutionnellement garanti, les collectivités territoriales ou leurs groupements peuvent, lorsque, selon le cas, la loi ou le règlement l’a prévu, déroger, à titre expérimental et pour un objet et une durée limités, aux dispositions législatives ou réglementaires qui régissent l’exercice de leurs compétences »755. Cette disposition se démarque alors de celle insérée par l’article 37-1756 puisqu’en ce cas, « la norme de caractère expérimental est posée directement par le législateur lui-même, lequel peut prévoir la possibilité pour des collectivités territoriales, ou d’autres sujets de droit en fonction de son objet, de se porter candidats à la mise en œuvre de cette norme nouvelle et donc de cette expérimentation [alors que] dans le second cas, la norme expérimentale est d’origine locale et son champ d’application est limité à la collectivité territoriale qui la pose »757. Dans les deux cas, il s’agit bien d’une expérimentation dite « normative » dans le sens où les dispositions prises n’attendent pas d’être généralisées pour déployer leur effet obligatoire dans un domaine ou sur un territoire déterminé. L’expérimentation opérée par la soft law ne peut évidemment pas se parer des mêmes attributs d’obligatoireté. Cependant elle suit sensiblement la même logique qui correspond à une certaine technique qui essaye des solutions, certes limitées dans le temps, en vue d’être généralisées par la suite. L’objectif est alors le même : aboutir à une véritable règle de droit abstraite et générale. En effet « l’expérimentation se présente de prime abord comme un procédé d’accroissement de l’autonomie normative des collectivités territoriales, mais elle est également, à certains égards, une technique d’élaboration des normes nationales, des lois »758. Il nous semble ainsi que la soft law s’assimile à cette autre technique en ce qu’elle est, à bien des égards, elle aussi un dépassement des compétences instituées de certaines autorités, et qu’elle vise à préparer « la loi » (prise dans une acception ici beaucoup plus large), caractéristiques que les autres formes d’expérimentation ne remplissent pas759. Le même mouvement semble alors se dessiner, celui qui suppose que la légitimité d’une norme n’est plus assurée par le respect d’un certain formalisme, mais bien par la recherche en amont760 d’une certaine qualité761 : « la norme aurait donc un caractère de plus en plus empirique : elle s’appuierait sur l’expérience et l’observation et non plus sur la seule théorie »762. En conséquence l’expérimentation législative s’apparente à « une technique légistique qui s’attache à étudier les effets d’un texte juridique avant qu’il soit réellement et globalement mis en œuvre »763. Concernant la soft law, on comprend alors que la technique vise les mêmes objectifs sans pour autant être juridique, ce qui accentue d’ailleurs le caractère provisoire et expérimental : elle permet d’assurer une forme d’adéquation de la règle de droit aux besoins, aux objectifs préposés et, à ce titre, elle peut être considérée comme un moyen efficace. S’agissant des codes de conduite, leur but ne serait pas tant de codifier l’usage que de le créer et ces derniers « répondent ainsi au besoin élémentaire de fixer des règles dans des domaines en plein évolution et d’offrir, à tout le moins, l’esquisse d’une réponse »764.

2 - Forme et finalité de l’expérimentation : une innovation formelle visant l’effectivité du droit
  • 765 Entendu comme un « contrat par lequel un assureur obtient la prise en charge par un autre assureur (...)

210Le procédé ici mis en œuvre par la soft law conditionne en quelque sorte la réussite ou le succès futur de la règle de droit. Une fois cette dernière volontairement adoptée et communément acceptée, sa généralisation et surtout son intégration par l’ordre juridique sont en effet garantes d’une plus grande application par les acteurs. C’est donc encore une fois l’effectivité de la règle de droit qui est visée dès l’origine, à ceci près qu’elle n’est pas en ce cas immédiate. La soft law en défrichant ainsi des aires nouvelles, en allant parfois au-delà de la réglementation, lui assure une évaluation a priori : si les normes recommandées sont suivies, c’est bien qu’elles doivent être reprises par le droit positif. La soft law apparaît alors comme un mécanisme de « réassurance »765 pour le droit, qui peine parfois à s’imposer par l’obligation et la contrainte qui lui est consubstantielle. Le droit s’assure en effet de son succès futur, sans pour autant supporter les risques d’une éventuelle inapplication. On imagine mal en effet qu’un instrument souple ayant reçu une application certaine par ses destinataires perde de son « autorité » lorsqu’il change de nature et qu’il devient obligatoire.

  • 766 La Charte dispose alors dans ces cas d’un contenu ayant « une valeur juridique certaine » en ce qu (...)
  • 767 Ibid., p. 71.
  • 768 La question de savoir si l’instrument crée des droits nouveaux a pu faire débat, notamment à la le (...)
  • 769 On a ainsi pu noter que « le droit au respect de l’intégrité de la personne humaine a permis d’int (...)
  • 770 A. PECHEUL, « La Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne », R.F.D.A. 2001, p. 689.

211La soft law relève alors encore une fois ici d’une technique d’élaboration du droit, technique utilisée fréquemment en vue d’harmoniser les droits, et qui se concrétise avant tout au sein d’instrumenta particuliers. L’expérimentation réalisée par la soft law s’apparente ainsi essentiellement à une innovation formelle. En effet, certaines chartes démontrent cette fonction propre au droit souple, chartes qui cherchent par exemple à unifier les droits dans des hypothèses d’ordres juridiques diversifiés. La Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne du 7 décembre 2000 manifeste alors cette volonté non seulement de rappeler et de rassembler des droits déjà reconnus (qu’il s’agisse de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, de dispositions constitutionnelles des États membres ou de la Convention européenne des droits de l’Homme766), mais aussi d’inscrire dans un instrument atypique des droits ou des principes nouveaux disposant d’une « valeur symbolique »767 certaine. Ces derniers correspondent en effet à des droits non encore reconnus, tout du moins à ce niveau de l’échelle normative768, notamment parce qu’ils correspondent à des enjeux nouveaux, tels que la bioéthique769 (article 3), ou la protection des données personnelles (article 8) et il s’agit dès lors « de proposer des techniques juridiques de protection pour les questions qui se posent à propos notamment des nouvelles technologies de l’information ou du génie génétique et qui font l’objet de politiques communautaires en cours d’élaboration »770.

  • 771 G. DRAGO, « La Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne : présentation générale, enjeu (...)
  • 772 J. O.U.E. du 18 décembre 2000, C-364, p. 1.
  • 773 La Charte, signée par les États au Conseil européen de Nice de décembre 2000, n’a pas en effet été (...)
  • 774 L’article 6 du Traité sur l’Union européenne dispose que l’« Union reconnaît les droits, les liber (...)

212La Charte relève dès lors « d’une logique qui est celle de la formation des ordres juridiques. Tout ordre juridique [cherchant] à un moment à fixer dans un texte plus ou moins solennel les principes fondateurs de cet ordre, les règles fondamentales qui soulignent sa particularité »771. L’instrument proposé, considéré tout d’abord comme ayant une valeur juridique incertaine et relevant au mieux d’un « accord interinstitutionnel » (ayant simplement été signée par les Présidents des trois institutions communautaires puis reprise et publiée le 18 décembre 2000772) voire d’une « déclaration politique commune »773, puis intégrée par renvoi au sein du traité de Lisbonne qui lui donne la même valeur que les Traités774, montre que la soft law peut temporairement être un moyen efficace d’harmonisation des droits au sein des ordres juridiques non encore achevés. Elle permet en effet d’aboutir à un certain résultat (l’adoption et le respect du texte par les États) tout en respectant la souveraineté des États membres, sur des questions aussi sensibles et régaliennes que la protection des droits de l’Homme. Elle devient alors un droit qui avance avec prudence et qui cherche à s’assurer une certaine unanimité avant de se révéler dans ses caractères. La Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne manifeste, elle aussi, un certain souci de lisibilité du droit mais aussi de cohérence des droits. La question de sa valeur juridique est alors ici superflue, la supériorité et la qualité des droits reconnus (ainsi que la procédure de rédaction par ailleurs) lui assurant une valeur au moins symbolique pour tous les États membres. L’exemple fourni souligne que les fonctions de la soft law peuvent parfaitement se cumuler, notamment lorsque les instruments souples disposent d’un contenu aussi disparate qui rassemble des règles déjà reconnues au sein d’instruments de nature obligatoire à côté de règles plus informelles et en devenir. Partant la Charte des droits fondamentaux participe de l’effectivité des droits consacrés, en leur offrant une grille de lecture particulièrement lisible, notamment pour les justiciables.

  • 775 La Charte est issue du Rapport de la Commission Coppens de la préparation de la Charte de l’enviro (...)
  • 776 La Charte a été intégrée au préambule de la Constitution de 1958 par la loi constitutionnelle 2005 (...)
  • 777 Loi no 95-101 du 2 février 1995 relative au renforcement de la protection de l’environnement. Codi (...)
  • 778 Y. AGUILA, concl. sur C.E., Ass., 3 octobre 2008, Commune d’Annecy, R.F.D.A. 2008, p. 1147.
  • 779 M. PRIEUR, « Vers un droit de l’environnement renouvelé », Les cahiers du Conseil constitutionnel (...)
  • 780 Y. JEGOUZO note ainsi que « l’innovation principale qui résulte de la Charte réside ici dans la co (...)

213Cependant l’innovation apportée par un tel instrument n’est pas alors tant celle opérée par la nouveauté du negotium que celle réalisée par l’originalité de l’instrumentum. Au sein de notre ordre juridique, la Charte de l’environnement paraît appuyer notre remarque, puisque la technique d’adoption a été sensiblement la même (recueil de droits et principes au sein d’un instrument informel775 destiné à être intégré à un instrument obligatoire, ici la Constitution de 1958776) et parce que les droits reconnus l’étaient déjà en grande partie par d’autres textes (conventions internationales, loi « Barnier » de 1995 posant les principes de précaution, d’action préventive, pollueur-payeur et de participation777...). Ainsi, de manière similaire avec la Charte des droits fondamentaux, « la véritable innovation, l’élément le plus marquant, c’est la forme particulière de la Charte : la consécration de ces principes dans une « charte », adossée à la Constitution, mais constituant un texte autonome, est, à notre connaissance, unique au monde »778. Les droits reconnus ne seraient alors que des « droits renouvelés »779, changeant simplement de rang normatif, ou parfois de « formulation » par rapport à leur précédente consécration780.

214L’expérimentation formelle réalisée par la soft law relève ainsi bien d’une technique particulière d’élaboration du droit, cherchant à le rendre tout à la fois plus consensuel, cohérent et lisible. L’intention normative est en effet sous-jacente dès l’origine : si ces chartes ne sont au départ que des instruments souples et informels, ils sont destinés à être intégrés par la suite à des instruments obligatoires. Aussi gagneront-ils en autorité et en force ce qu’ils ne perdront pas en autonomie, la technique du « renvoi » leur assurant une indépendance certaine.

  • 781 C’est d’ailleurs ce qui explique que la morale kantienne s’oppose à toute relativisation : la natu (...)
  • 782 F. RANGEON, « Réflexions sur l’effectivité du droit », in C.U.R.A.P.P., Les usages sociaux du droi (...)

215La soft law démontre donc à nouveau son statut d’intermédiaire vis-à-vis du droit, cherchant tour à tour à l’interpréter (c’est-à-dire le rendre réel et effectif), à le rappeler, à le rendre plus accepté et parfois à le précéder en lui assurant son succès futur. La technique vise à rendre le droit effectif en ce qu’elle est un moyen efficace, voire efficient (il « coûte » moins de ressources pour les autorités normatives que de mettre en œuvre tout le processus décisionnel classique) de rendre le droit aux faits et de lui assurer une liaison trop souvent oubliée par le normativisme. L’instrumentalisation croissante du droit conduit en effet à rendre l’impératif moins prégnant781 : évaluée à l’aune de ses objectifs, la norme juridique tend à être perçue au regard des effets qu’elle va produire. Dans cette optique, « l’effectivité, qui mesure les écarts entre le droit et son application, tend alors à se confondre avec l’efficacité, qui permet d’évaluer les résultats et les effets sociaux du droit, et avec l’efficience, qui consiste à vérifier que les objectifs assignés à la règle de droit ont été atteints au meilleur coût »782. Cette perspective « conséquentialiste » implique que la soft law peut s’analyser comme une technique permettant à la règle de droit de se décharger de ces vertus instrumentales.

216La soft law n’est alors que la conséquence de la nécessaire adaptation du droit au fait : accessoire du droit, elle permet de le rendre effectif.

Section seconde. LA SOFT LAW, UN ACCESSOIRE DU DROIT

  • 783 G. TUSSEAU, Les normes d’habilitation, Paris, Dalloz, coll. Nouvelle bibliothèque de thèses, 2006, (...)
  • 784 O. PFERSMANN, « Qu’entend-on exactement par l’expression “concurrence des systèmes juridiques” ? » (...)
  • 785 La compétence pouvant s’entendre comme « la base de tout le droit public », A. De LAUBADERE, Trait (...)

217Il nous semble que l’analyse des compétences des autorités normatives est une des clefs fondamentales de notre étude, car la compétence, ou tout du moins l’habilitation783 (entendue plus généralement comme « une permission qualifiée de produire des normes juridiques en suivant une certaine procédure »784) reste indispensable dans l’identification et la reconnaissance d’une norme juridique, notamment en droit public785. Son absence, ou son caractère « subsidiaire », va impliquer le recours à des instruments de soft law qui contribuent dès lors à considérer la technique comme un élément nécessaire à la réalisation des compétences décisionnelles (au sens où elles mettent en œuvre une norme juridique) ou plus généralement des missions et des objectifs d’une autorité (Paragraphe premier). Ainsi, l’accessoire proposé par la soft law apparaît non seulement impliqué par les compétences attribuées, en vertu du principe « qui peut le plus peut le moins », mais aussi parfois suffisant à leur accomplissement. Dans certaines hypothèses en effet, le caractère téléologique du choix d’un instrument souple doit être compris comme une volonté des autorités administratives de ne pas obliger ceux auxquels elles s’adressent. Le recours à la technique recommandatoire n’est donc plus alors un pis-aller, mais un moyen proportionné au regard de l’objectif poursuivi (Paragraphe second).

§1. La soft law, une technique nécessaire à l’accomplissement des compétences

  • 786 D. MOCKLE, « L’évincement du droit par l’intervention de son double : les mécanismes néo-réglement (...)

218La technique recommandatoire affiche encore une fois son lien consubstantiel avec la règle de droit. C’est cette dernière en effet qui va impliquer son utilisation croissante au sein des autorités administratives indépendantes, le flou des compétences décisionnelles octroyées impliquant l’intervention d’actes atypiques « l’évincement du droit par son double »786. Ce dépassement des compétences attribuées ou « instituées », figurant une instrumentalisation du droit par les autorités administratives indépendantes (A), n’est alors qu’une déclinaison en droit interne de la théorie des compétences implicites (B).

A - La soft law, une technique de dépassement des compétences attribuées

  • 787 Voir spécifiquement notre analyse des actes relevant du « droit mou », Partie I, Titre I, Chapitre (...)
  • 788 N. CHARBIT, « Les objectifs du régulateur. Entre recherche d’efficacité et rappel de légalité », i (...)

219Nous avons pu assez rapidement souligner que l’identification même de la notion de soft law impliquait l’analyse d’actes atypiques et informels non spécifiquement prévus par les textes instituant certaines autorités787. C’est ce foisonnement inopiné d’instruments nouveaux qui explique d’ailleurs en partie le succès (sémantique tout du moins) de l’objet de notre étude que l’on se situe dans la nomenclature normative de droit international (article 38 du statut de la C.I.J.) ou de l’Union européenne (article 288 du T.F.U.E.). Le raisonnement tient aussi toute sa place en droit interne notamment concernant les A.A.I., certains auteurs ayant « déjà souligné qu’en matière de régulation, la fin tendait à créer les moyens »788, ceci s’expliquant à la lecture des dispositions instituant ces autorités.

220En effet, les instruments de soft law peuvent n’être que le prolongement logique de certaines dispositions insérées dans des instruments « durs ». C’est notamment le cas lorsqu’un texte vient créer une nouvelle autorité ou un nouvel organe. Ces textes institutionnels, de nature diverse (qu’il s’agisse d’un traité international, des traités institutionnels de l’Union européenne ou des lois instaurant une autorité administrative indépendante) confèrent alors des buts, des missions et des compétences normatives pour les réaliser. Or, on peut constater que le flou des missions se double souvent d’une mollesse des compétences octroyées : les objectifs assignés à telle ou telle autorité, parfois formulés de manière floue, c’est-à-dire selon un objectif de moyen, ne pourront ainsi se réaliser que par le biais d’instruments relevant de la soft law « formelle ».

  • 789 M. JUHAN, L’autorité publique indépendante de régulation de la communication audiovisuelle, Thèse (...)

221L’examen des compétences instituées nous permet alors de comprendre le caractère parfois « inopiné » de l’intervention d’actes relevant de la soft law. Ces derniers ne sont en effet qu’un moyen pour une autorité de compenser le manque d’autonomie (entendue au sens premier d’auto-nomos, i.e. faire ses propres règles) de sorte qu’il y aurait ainsi une échelle d’utilisation d’actes plus ou moins obligatoires inversement proportionnelle avec l’étendue du pouvoir de décision ou plutôt (disons-le) du pouvoir réglementaire de telle ou telle A.A.I789.

  • 790 M. et D. WAELBROECK, « Les “déclarations communes” en tant qu’instruments d’un accroissement des c (...)
  • 791 L. LAMARCK, Philosophie Zoologique, Paris, Bibliothèque 10/18, 1968.

222La soft law se trouve alors encore une fois justifiée par rapport au droit « dur » ou plutôt à ses carences. Aussi n’est-il pas étonnant de constater que les résolutions de l’Assemblée générale des Nations Unies se perçoivent avant tout comme une méthode compensant l’absence des États dits « émergents » au Conseil de sécurité (seul à même de produire de réelles normes juridiques). Il n’est pas non plus infamant de considérer que les résolutions du Parlement européen, ou ses « déclarations communes », viennent combler un certain déficit normatif propre à cette institution (qui n’est d’ailleurs que le pendant d’un déficit démocratique de l’Union), et qu’elles apparaissent comme une technique « d’accroissement des compétences »790 de ce dernier. Il n’est pas enfin abusif de ne voir dans les recommandations, lignes directrices et autres codes de bonne conduite que de simples expédients propres à assurer la mission ou la fonction de certaines autorités. Dans une perspective naturaliste, l’évolution de certaines A.A.I. pourrait dès lors se comparer à celle qui anime chaque être vivant : « Dans tout animal qui n’a point dépassé le terme de ses développements, l’emploi plus fréquent et soutenu d’un organe quelconque fortifie peu à peu cet organe, le développe, l’agrandit et lui donne une puissance proportionnée à la durée de cet emploi, tandis que le défaut constant d’usage de tel organe l’affaiblit insensiblement, le détériore, diminue progressivement ses facultés et finit par le faire disparaître »791.

  • 792 D. MOCKLE, Recherches sur les pratiques administratives pararèglementaires, Paris, L.G.D.J., 1984, (...)

223La nature non juridique de la soft law possède, encore une fois, une vertu justificatrice à son intervention au sein de l’ordre juridique : peu importe l’habilitation, la forme ou la procédure lorsqu’on sait par avance que les recommandations formulées pourront ne pas être respectées par leurs destinataires. Ce constat d’« informalisme » de la soft law explique ainsi tout à la fois sa non-juridicité mais constitue aussi la justification même de son existence. L’argument tient alors tout autant lorsque l’on envisage les recommandations prises par les autorités administratives « classiques ». Qu’un maire prenne ce genre d’acte s’expliquerait ainsi par le fait que les compétences décisionnelles et réglementaires octroyées « couvrent » en quelque sorte leur illégalité, notamment au regard des compétences attribuées par les textes. La nature a priori inoffensive d’une « charte » ou d’un « code de bonne conduite » sur les droits et obligations de leurs destinataires suffirait dès lors à légitimer, voire à légaliser leur intervention croissante au sein de l’ordre juridique. C’est d’ailleurs ce que notait déjà en 1984 D. MOCKLE concernant les « pratiques administratives pararéglementaires » qui démontre qu’en matière de compétences normatives, qui « peut le plus, peut le moins »792, dans le respect bien sûr de la hiérarchie des normes.

  • 793 Voir supra, Titre I, Chap. II, spéc. p. 151 et s.

224Cependant ce dépassement ainsi opéré n’est pas entièrement justifié lorsqu’on a pu déjà relever le trouble parfois jeté dans l’esprit des destinataires face à des actes recommandatoires, et l’importance que revêt justement cette croyance dans la qualité de l’organe qui parle793. Parfois issus d’autorités disposant d’un pouvoir de décision mais également d’un pouvoir de sanction (origine « normative » troublant la nature particulière de l’instrumentum), souvent rédigés de manière maladroite et tendant vers l’impératif (au niveau du negotium), ces actes peuvent parfaitement être perçus comme obligatoires pour des béotiens ne goûtant pas nécessairement les délices de la normativité « diluée ». Il devient donc nécessaire de trouver véritablement un fondement à cette « émancipation normative ».

B - Une justification logique : la théorie des compétences implicites

  • 794 H. DUPEYROUX, « Les grands problèmes du droit, quelques réflexions en marge », A.P.D. 1938, p. 71.
  • 795 E. MILLARD, Essai sur la notion de revirement en droit administratif français, Mémoire D.E.A., Tou (...)

225L’importance de l’habilitation textuelle dans notre ordre juridique, et la recherche de la compétence qui lui est consubstantielle contribue à ce que les auteurs recherchent systématiquement le fondement de tout phénomène normatif. La norme jurisprudentielle, contestée quant à sa légitimité, a ainsi vu ses fondements infiniment varier selon les auteurs. La recherche du pouvoir normatif du juge a par exemple conduit à l’envisager comme une « délégation implicite » du législateur794, une forme de laisser-faire qui conduirait d’ailleurs à penser qu’il y a dans cette fiction « moins délégation du pouvoir politique que refus de l’exercer de la part de ces autorités »795. Cette « décharge », voire cette « abdication » du législateur se retrouve alors aussi lorsque l’on cherche à justifier l’extension par la soft law de l’habilitation législative des A.A.I. L’analyse rédactionnelle des textes instituant certaines autorités administratives nous donne ainsi un éclairage particulièrement pertinent : la formulation très vague et générale des missions octroyées implique nécessairement leur traduction par des actes non formellement prévus initialement, au rang desquels l’acte recommandatoire figure en bonne place.

  • 796 B. ROUYER-HAMERAY, Les compétences implicites des organisations internationales, Paris, L.G.D.J., (...)
  • 797 Voir G. TUSSEAU, Les normes d’habilitation, Paris, Dalloz, coll. Nouvelle bibliothèque de thèses, (...)
  • 798 C’est la logique qui traverse la jurisprudence de la Cour internationale de justice, notamment lor (...)

226Ainsi l’implicite du droit conduit à sa souplesse. La théorie des compétences implicites796 peut en effet expliquer cette extension des compétences attribuées par l’édiction d’actes relevant de la soft law. Ces derniers apparaissent en effet comme nécessaires à l’accomplissement de leurs missions, et au-delà on pourrait même considérer qu’ils sont induits par elles et leur formulation. La théorie n’est en fait qu’une conséquence nécessaire de l’interprétation des dispositions obscures. Généralement, on avance en effet un argument technique voulant que ces compétences ne soient pas données expressément à un organe par sa charte fondamentale, mais qu’elles se déduisent naturellement de ses termes, et aussi de la qualité même conférée à un organisme797. En outre, c’est un raisonnement en termes d’« implication » qui prévaut, le dépassement du cadre institutif s’expliquant par le nécessaire bon exercice des compétences expressément attribuées798. Certains instruments mous, qui figurent, nous l’avons dit précédemment, une « inventivité débridée » en dehors du cadre institutionnel sont ainsi impliqués par ce même cadre et par la souplesse de sa formulation.

  • 799 Voir M. ALDESTAM: « According to Bernitsas, the Commission’s authority to issue acts that have not (...)
  • 800 Cet article est remplacé par l’article 4-3 du T.U.E. : « Les États membres prennent toute mesure g (...)
  • 801 L’article 108-1 du T.F.U.E. remplace l’expression « marché commun » par « marché intérieur ».
  • 802 L’article 17 du T.U.E. remplace cet article et dispose maintenant que « La Commission promeut l’in (...)
  • 803 La même logique peut être invoquée lorsqu’on s’attache à d’autres instruments atypiques comme les (...)

227L’examen des textes institutionnels de l’Union européenne montre que les actes pris par la Commission sont loin d’avoir tous été prévus. Plus généralement, le flou des compétences octroyées laisse alors place aux instruments « nouveaux » relevant de la soft law formelle. Le cas des « lignes directrices » de la Commission en matière d’aide d’État est sur ce point édifiant, la doctrine cherchant encore le fondement textuel de tels instruments799. D’un côté une lecture conjointe des articles 10 T.C.E. et 88-1 T.C.E. permettrait de donner une base légale aux lignes directrices. Ces articles disposant en effet d’une part que « les États membres prennent toutes mesures générales ou particulières propres à assurer l’exécution des obligations découlant du présent traité ou résultant des actes des institutions de la Communauté. Ils facilitent à celle-ci l’accomplissement de sa mission »800 et d’autre part que « la Commission procède avec les États membres à l’examen permanent des régimes d’aides existant dans ces États. Elle propose à ceux-ci les mesures utiles exigées par le développement progressif ou le fonctionnement du marché commun »801. D’un autre côté, le seul article 211 T.C.E. conférerait un pouvoir général de recommandation à la Commission : « En vue d’assurer le fonctionnement et le développement du marché commun, la Commission (...) formule des recommandations ou des avis sur les matières qui font l’objet du présent traité, si celui-ci le prévoit expressément ou si elle l’estime nécessaire »802. Que l’on adopte l’une ou l’autre interprétation, il est clair que cette compétence d’édicter des lignes directrices est impliquée par la formulation même du Traité, formulation qui apparaît suffisamment floue pour laisser une marge d’appréciation dans le choix des moyens pour mettre en œuvre les objectifs assignés803.

  • 804 C.A. Paris, 28 avril 1998, S.A. France Telecom c/Société Paris TV câble, no 97/17847, A.J.D.A. 199 (...)
  • 805 N. CHARBIT note ainsi concernant la jurisprudence précitée : « la justification de cette interprét (...)

228La même logique se rencontre également en droit interne concernant les autorités administratives indépendantes. En effet, il est constant que les A.A.I, ne disposant pas toujours formellement de compétences réglementaires, s’émancipent du cadre légal afin d’exercer leurs missions. Par exemple, le pouvoir d’injonction de l’A.R.C.E.P., non prévu par la loi, a ainsi été reconnu par le juge : « l’autorité est investie du pouvoir d’émettre des prescriptions, voire de prononcer des injonctions de faire ou de ne pas faire, de manière à rendre effective la réalisation des travaux ou de prestations nécessaires pour assurer la liberté d’accès au service des télécommunications »804. Dès lors, si un pouvoir d’enjoindre (ou plus spécifiquement « d’obliger ») est ainsi implicitement reconnu comme nécessaire à l’accomplissement des missions805, il n’est pas vain de croire qu’une telle extension de compétences vaut a fortiori pour des actes non obligatoires. Le style rédactionnel des lois instituant les A.A.I. explique donc en grande partie l’intervention de la technique recommandatoire dans l’ordre juridique : cette dernière est un palliatif, non nécessairement prévu, mais induit ou impliqué par l’absence de compétences décisionnelles générales, tout en étant nécessaire. Elle empêche ainsi que ces autorités ne deviennent des « vases vides » et justifie par là leur existence même. Par conséquent, la soft law se déduit logiquement des compétences normatives attribuées à une autorité : leur absence impliquant son existence, leur généralité son développement et son succès.

  • 806 Généralement en effet l’adjectif accessoire désigne ce « qui accompagne une chose principale, qui (...)

229La qualification d’accessoire choisie concernant la technique recommandatoire prend alors ici tout son sens, le principal étant constitué par les missions et les objectifs assignés par la loi à une autorité administrative806. Dans ces hypothèses d’obscurité de généralité, voire de silence des dispositions habilitant les A.A.I., la soft law constitue un « complément indispensable » à l’exercice de leurs missions.

  • 807 M. HAURIOU, « La théorie de l’institution et de la fondation (Essai de vitalisme social) », Cahier (...)
  • 808 E. MILLARD, « Hauriou et la théorie de l’institution », Revue Droit et société 1995, no 30/31, p.  (...)
  • 809 G. TUSSEAU range ainsi la théorie du Doyen toulousain dans les « argumentations justifiant l’exist (...)

230La théorie des compétences implicites nous donne ainsi une justification pertinente qui peut se vérifier dans la quasi-intégralité des A.A.I. lorsque l’on s’attache à leurs compétences instituées. La théorie a aussi le mérite de replacer la technique recommandatoire parmi les techniques juridiques reconnues comme justifiant l’extension de certaines habilitations. La théorie de l’institution développée par HAURIOU807 aurait pu elle aussi être invoquée dans ces développements, en ce qu’elle offre une justification particulièrement efficace lorsque l’on s’attache à l’habilitation de certaines autorités. Pourtant, même à considérer les A.A.I. comme des « institutions » (le terme étant éminemment polysémique808), l’analyse institutionnelle ne conviendrait qu’à fonder l’existence même de leur habilitation, et non son extension pratique809. Elle conduirait en outre à justifier simplement l’existence d’un pouvoir d’« auto-organisation interne », certes spontané, mais qui ne correspond pas à la technique recommandatoire et à l’acte de soft law tels que nous les avons définis. La thèse institutionnaliste peine enfin à s’adapter à des actes qui, à l’inverse de ce qu’elle postule, ne mettent pas en œuvre un réel pouvoir, et s’éloignent considérablement de l’idée de puissance pour se rapprocher de l’influence.

  • 810 Ibid., p. 599.
  • 811 B. ROUYER-HAMERAY, Les compétences implicites des organisations internationales, op. cit.
  • 812 Le phénomène de décolonisation des années soixante-dix a en effet favorisé l’émergence de nouveaux (...)
  • 813 B. ROUYER-HAMERAY, Les compétences implicites des organisations internationales, op. cit., p. 98.

231L’accessoire constitué par la soft law, entendu ici comme une compétence implicite des autorités administratives, préfigure l’instrumentalisation du droit qu’opère la technique. En effet, « les compétences implicites stricto sensu reposent sur une relation instrumentale entre la poursuite d’une fin et un moyen »810, le « principe de l’effet utile » impliquant qu’une compétence « instituée » doit être interprétée de telle sorte qu’on obtient un effet optimum en fonction d’un but donné811. Concernant les organisations internationales, et notamment l’Assemblée générale des Nations Unies812, cette théorie fonde alors un « nouvel ordre de pouvoir »813, qui manifeste une extension de leur compétences (comme nous l’avions précédemment noté) afin de réaliser leur fins. Ainsi, envisager le moyen d’action (l’instrument) au regard de son efficacité, c’est-à-dire par rapport à sa capacité à remplir les objectifs posés suppose que ce moyen existe réellement. En l’absence de compétence réglementaire, c’est donc la soft law qui constituera ce moyen. Cependant, il convient de nuancer ce constat qui voudrait que ce dernier ne soit qu’une technique nécessaire de remplacement. La soft law peut en effet relever d’un choix volontaire et devient dès lors une technique autonome parfaitement à même de réaliser les missions et objectifs propres à telle ou telle autorité.

§2. La soft law, une technique suffisante à la réalisation des compétences

  • 814 « Obligatoires » devrions-nous plutôt dire.

232Le choix opéré ici par les autorités administratives n’est plus impliqué par l’absence de compétences normatives ni même par le nécessaire accomplissement de leurs missions, mais résulte d’un choix volontaire. La soft law revient alors à un moyen parmi d’autres afin de réaliser certains buts. Le domaine de cette énième caractéristique propre à notre concept sera donc ici limité aux autorités disposant d’un réel pouvoir décisionnel. Replacée ainsi à côté de la règle de droit classique, la technique recommandatoire devient une technique subsidiaire au droit qui résulte d’un choix téléologique de ne pas obliger les destinataires de la norme (A). Cette volonté résulte alors d’une application en droit interne d’un principe connu en droit de l’Union européenne qui voudrait que les institutions communautaires privilégient les modes d’actions des moins contraignants814 (B).

A - La soft law, une technique alternative à la norme juridique

233Si la technique recommandatoire peut parfois constituer une « solution de remplacement » de la norme juridique, c’est qu’elle est censée mieux respecter la liberté (ou la souveraineté s’il s’agit d’un État) du destinataire de la norme (2). Elle résulte en effet d’un choix téléologique et utilitariste des autorités administratives d’évitement de la règle de droit (1).

1 - La soft law comme choix utilitariste
  • 815 A noter que cette expression est employée par P.M. DUPUY qui ne la développe pas pour autant, (voi (...)

234L’utilisation de la technique recommandatoire relève parfois d’un choix volontaire (a), qui témoigne d’une certaine « prudence normative »815 de la part des autorités administratives (b).

a - Un choix manifestant une volonté de ne pas obliger
  • 816 Le pouvoir discrétionnaire se définissant comme « la possibilité pour l’Administration de choisir (...)
  • 817 Y. GAUDEMET, « Les actions administratives informelles », R.I.D.C. 1994, vol. 46 no 2, p. 651.
  • 818 Y. GAUDEMET, « Les actions administratives informelles », op. cit., p. 651. Sur la notion d’incomp (...)

235Les autorités administratives sont libres quant aux choix de leur action au regard de certaines circonstances (dans l’hypothèse d’un pouvoir discrétionnaire816) mais aussi quant à la nature du moyen mis en œuvre, pour réaliser cette même action (c’est le mode d’action). Une A.A.I. ayant été à la fois investie de compétences décisionnelles et d’un pouvoir général de réglementation pourra dès lors décider quel instrument sera le mieux à même de remplir ses missions. En effet, « la part de pouvoir discrétionnaire qui accompagne – peu ou prou – 1’exercice de chaque compétence administrative inclut généralement l’appréciation du contexte et du moment de l’acte, et donc l’opportunité d’agir par voie de décision, ou, au moins, dans un premier temps, de procéder de façon informelle, sans décision obligatoire »817. La soft law devient alors une technique particulièrement utilisée, parfois en lieu et place du recours à des normes juridiques, car son « informalisme » séduit des autorités qui ne désirent pas forcément recourir à la procédure décisionnelle classique, considérée comme moins efficace. Il y aura ainsi un certain volontarisme dans l’édiction d’instruments souples, en ce qu’ils sont délibérément utilisés à côté, mais aussi au lieu des normes juridiques. La mise en œuvre d’un instrument recommandatoire révélerait alors simplement la possibilité pour les autorités administratives de choisir discrétionnairement le niveau d’action le plus pertinent au regard de l’objectif poursuivi, choix qui ne serait limité que dans les cas de compétences liées par l’entremise de l’incompétence négative818.

  • 819 L. CALANDRI, Recherche sur la notion de régulation en droit administratif français, op. cit., p. 6 (...)
  • 820 L’exemple est fourni par M. COLLET, Le contrôle juridictionnel des actes des autorités administrat (...)
  • 821 Ibid., p. 190. Nous utilisons en outre le terme tel que défini par G. TIMSIT : « on appelle straté (...)
  • 822 L’article 42-1 de la loi no 86-1067 du 30 septembre 1986 dispose en effet que « Si la personne fai (...)
  • 823 M. COLLET, Le contrôle juridictionnel des actes des autorités administratives indépendantes, op. c (...)

236L’attitude de certaines A.A.I. confirme cette idée lorsqu’elles choisissent d’adresser à certains opérateurs une « recommandation » ou une « lettre » en vue de modifier certains comportements qu’elles estiment déviants (au regard des missions et objectifs qui leur ont été conférés) alors qu’elles pouvaient, voire devaient légalement opter pour une procédure d’injonction, de mise en demeure, voire de sanction. En effet, la mise en œuvre prioritaire de procédés souples en lieu et place de sanctions, semble pour le Conseil d’État « couvrir » l’éventuelle illégalité d’un refus de sanctionner : « l’obligation d’agir ne signifie donc pas une obligation immédiate de réprimer ; la mise en œuvre d’une procédure répressive peut être différée dans le temps sous la seule réserve d’une absence de réalisation d’une erreur manifeste d’appréciation dans ce choix »819. L’exemple fourni par certaines « lettres de remontrances publiques » du C.S.A. adressées aux chaînes de télévision concernant la diffusion de programmes violents est à ce titre particulièrement éclairant. Faisant suite à l’adoption d’une « charte déontologique destinée aux entreprises concernées »820 qui n’avait pas été suivie d’effets, ces « lettres » témoignent ainsi de la « stratégie normative »821 employée par l’autorité. En effet, cette dernière aurait pu sanctionner les chaînes concernées suite à une mise en demeure (ce que la loi de 1986 lui permet822), mais elle a préféré délibérément opter pour deux actes recommandatoires successifs... avant de finalement sanctionner ces entreprises823. Le caractère discrétionnaire du choix du « niveau normatif » de l’acte pris est alors ici flagrant et nous démontre encore une fois le lien qui existe entre les compétences instituées et l’intervention de la soft law qui en découle. Offrant une marge d’appréciation au C.S.A., le législateur a ainsi impliqué l’utilisation privilégiée d’instruments souples. En outre, cette démarche du C.S.A. nous indique encore que la sanction n’est pas une fin un soi, mais un moyen, visiblement non prioritaire, en vue d’obtenir la modification des comportements. La finalité de l’autorité est en effet la même qu’il s’agisse d’une sanction ou d’une simple recommandation, mais elle estime que cette fin sera mieux à même d’être remplie par un moyen non obligatoire.

  • 824 D. MOCKLE, La gouvernance, l’État, le droit, op. cit., spéc. pp. 71-97.
  • 825 J.-B. POULLE, « La régulation par l’information en droit des marchés financiers », L.P.A. 2009-15, (...)

237Cette « économie de moyens » réalisée atteste alors du regard porté sur la règle de droit par les autorités administratives elles-mêmes : considérée comme a priori inefficace, cette dernière est vouée à être évacuée au profit de « formules de rechange »824. L’analyse du coût économique de la règle de droit sur les opérateurs se réalise alors par le biais « d’études d’impact, au moins à l’échelle européenne, permettant de déterminer notamment si le recours au droit est nécessaire ou, à tout le moins, si le droit dur (“hard law”) ne devrait pas céder la place à des instruments de contrainte douce (“soft law”) »825.

  • 826 J. BENTHAM, An introduction to the principles of morals and législation, Oxford, NewYork, Clarendo (...)
  • 827 J. S. MILL, L’utilitarisme, Trad. G. TANESSE, Paris, Flammarion, coll. Champs classiques, 2008, 18 (...)
  • 828 Toutefois, il est constant que ces deux finalités peuvent coïncider et cohabiter et il ne s’agit p (...)

238Cette logique utilitariste héritée de J. BENTHAM826 ou J. S. MILL827 conduit à penser la règle, ou plus généralement l’« action », en fonction des effets ou des conséquences qui lui sont afférents. Ce « principe d’utilité » (que nous avons déjà rencontré dans le cas des compétences implicites et donc les cas où la soft law est impliquée) désigne la recherche pragmatique du bonheur commun, censé être le but de toute législation, loin de toute prise en considération de l’« idée de justice » immanente de KANT. Si l’on considère alors la norme juridique comme impropre à obtenir certains effets, voire à obtenir des résultats « catastrophiques » et imprévus a priori, la soft law constitue un procédé particulièrement probant. L’effectivité de la règle de droit ou plus généralement de la norme juridique n’étant plus assurée par le truchement de la sanction (parce que certains opérateurs peuvent l’éviter, par une délocalisation par exemple), il convient de la remplacer par des moyens plus adaptés plus à même d’obtenir une certaine effectivité. Le triple rapport qui unit le droit et la soft law, nous l’avons dit, se comprend en termes de recherche de l’effectivité la plus grande. Que cette recherche se situe en amont (par une expérimentation) ou en aval (par une interprétation « souple ») de la norme juridique, il nous semble que c’est bien cette logique instrumentale qui transcende cette « chronologie » des fonctions de la technique recommandatoire. Dire que la soft law est un intermédiaire entre le droit et son application (i.e. le fait) revient alors in fine à la considérer comme un accessoire utile à sa concrétisation. C’est en effet un changement dans les finalités du droit que la soft law manifeste avant tout, l’utile primant de facto sur le juste828.

  • 829 D. MOCKLE note alors que « cette recherche de solutions de rechange ne correspond pas au stéréotyp (...)

239Enfin, il est important de préciser que cette technique alternative ne met pas forcément en balance le droit et la soft law (le non-droit), mais manifeste parfois un choix entre le droit et son absence totale. En effet, l’intervention d’instruments recommandatoires démontre que la régulation n’est pas forcément synonyme d’une absence totale de réglementation, elle concrétise plutôt son évolution par un remplacement de la technique juridique classique (étatique, obligatoire et sanctionnée), par des moyens nouveaux considérés comme plus adaptés et plus effectifs829. Ce choix relève alors bien d’une volonté d’investir des « zones aveugles » de la réglementation en proposant un modèle de comportement que les destinataires sont libres d’accepter : une certaine prudence de l’action normative des autorités administratives est alors à relever.

b - Un choix relevant d’une prudence normative
  • 830 Dictionnaire Larousse de la langue française.
  • 831 Voir notamment : P. AUBENQUE, La Prudence chez Aristote, Paris, P.U.F., coll. Quadrige, 2004, 4e é (...)
  • 832 DIDEROT, Encyclopédie ou Dictionnaire raisonné des sciences, des arts et des métiers, par une soci (...)
  • 833 Ibidem.

240La prudence est « l’attitude de quelqu’un qui est attentif à tout ce qui peut causer un dommage, qui réfléchit aux conséquences de ses actes et qui agit de manière à éviter toute erreur »830, et est considéré, tant pour Aristote831 que pour la dogmatique chrétienne, comme la vertu essentielle de l’homme, « à la base de toutes les autres (...) elle les contient, en un mot, elle les dirige »832. La recherche de solutions alternatives à la règle de droit témoigne selon nous de cette vertu qu’ont les autorités administratives dans leur action de rechercher parfois le moyen le plus approprié à une certaine fin, en tenant compte a priori des effets potentiellement pervers de leur action. En effet, « le propre de la prudence c’est de conduire à une bonne fin par des moyens légitimes, nos pensées, paroles, actions et omissions, de bien examiner, penser, juger et exécuter nos entreprises »833, et dans ce cadre, la technique recommandatoire apparaît bien comme le moyen le plus prudent.

  • 834 Voir B. SEILLER, « Acte administratif – Identification », Répertoire de contentieux administratif (...)
  • 835 D. TRUCHET, Droit administratif, Paris, P.U.F., coll. Thémis Droit, 2010, p. 290.
  • 836 En vertu de l’article 12 de la loi no 82-653 du 29 juillet 1982 portant réforme de la planificatio (...)
  • 837 C.E., 25 octobre 1996, Association Estuaire-Ecologie, no 169557 ; Rec. p. 415 ; concl. J.-H. STAHL (...)
  • 838 On a ainsi pu relever que « les occasions offertes au juge [pour se prononcer sur ces conventions](...)

241D’abord, nous l’avons dit, le choix d’un instrument relevant de la soft law formelle est un gage de voir les modèles de comportement qu’il contient respectés sans faire planer une éventuelle sanction. L’expérimentation de cette solution est ainsi un gage d’une certaine efficacité, sans que son coût sur les opérateurs ne soit prohibitif. La technique recommandatoire symbolise donc une certaine prudence dans l’action normative des autorités administratives qui choisissent volontairement l’acte se situant au niveau normatif le plus approprié. Ensuite, ce principe d’action met en œuvre une prudence rédactionnelle des énoncés, qu’ils soient contenus dans un acte juridique (loi ou certains contrats) ou une « recommandation ». L’utilisation de foncteurs « non déontiques » particulièrement prudents (tels que « veille », « souhaite », « encourage »...) souligne en effet une intention normative que l’on pourrait qualifier d’imparfaite : les modèles comportementaux recommandés n’utilisent pour ainsi dire aucune force si ce n’est celle de la persuasion. L’obligation, formulée de manière suffisamment floue, et la sanction, corrélativement absente, témoignent alors avant tout de la volonté des autorités de ne pas se lier elles-mêmes. Le droit international public, foyer originel de la soft law, nous a déjà montré à quel point certaines dispositions essentiellement programmatiques relèvent d’une prudence des États parties à de telles conventions, qui ne souhaitent pas voir leur souveraineté trop amoindrie. Dans l’ordre interne, certains contrats passés entre personnes publiques (tels que les « contrats de projets État-Région ») parfois qualifiés de « contrats non normatifs »834, ou de « conventions d’administration non normatives »835 relèvent selon nous de la même vertu, lorsque les engagements qu’ils contiennent se limitent à ce qu’il serait souhaitable ou opportun de faire. De telles conventions, si elles demeurent des contrats administratifs par détermination de la loi836, n’entraînent alors « aucune conséquence directe quant à la réalisation effective des actions ou opérations qu’[elles] prévoi[ent] »837, puisqu’elles laissent le choix des moyens pour atteindre un certain résultat qui n’est pas lui non plus nécessairement bien déterminé. Le but de tels contrats est alors évident : arriver à un but de manière la plus prudente qui soit, consentir à la finalité sans réellement la préciser, et surtout, sans se lier par une obligation juridique, le faible nombre de contentieux liés à ces contrats en témoigne838. En matière d’acte unilatéral, cette prudence se manifeste également par une volonté de ne pas lier les destinataires.

2 - Un choix finalisé : le respect de la liberté et du consentement du destinataire
  • 839 Nous précisons que KELSEN n’a pas toujours occulté la réception de la norme juridique en ce qu’il (...)
  • 840 O. BEAUD, La puissance de l’État, Paris, P.U.F., coll. Léviathan, 1994, p. 16.
  • 841 Ibidem.
  • 842 Voir notamment sur cette question S. de LA ROSA, La méthode ouverte de coordination dans le systèm (...)
  • 843 C. BLUMANN & L. DUBOUIS, Droit institutionnel de l’Union européenne, Paris, Litec, 4ème éd., 2010, (...)

242L’intervention de la soft law au sein d’un ordre juridique témoigne d’un choix des autorités administratives, choix qui va laisser une place à l’assentiment des destinataires à la norme recommandée. Cette préoccupation est alors inédite en ce qu’elle est traditionnellement quasi systématiquement occultée par le normativisme839. Ceci s’explique sans doute encore une fois par les origines « internationales » de la soft law qui lui confèrent ses principaux caractères. En effet, l’ordre juridique international est profondément déterminé par la souveraineté des États. Dans cet état de fait, le recours à la soft law, analysé précédemment comme un pis-aller pour les organisations internationales, s’explique aussi par la nécessité de ne pas imposer des comportements à des États souverains qui demeurent encore et toujours maîtres de leur consentement. En effet « la souveraineté internationale ne peut être définie comme un “pouvoir” de commandement puisqu’elle se traduit positivement par des actes juridiques (traités et coutumes) requérant le consentement du destinataire de la norme et négativement par la prohibition de normes imposées par d’autres puissances étatiques »840. Dans cette perspective « d’horizontalité du système international »841 la soft law correspond non réellement à un choix, mais à une option permettant de respecter les attributs fondamentaux des États. La vitalité de la technique correspondrait alors à la fois à l’absence de compétences juridiques octroyées et à la recherche permanente du consentement des États, consentement qui n’est pas a priori exigé par la soft law. Ces deux aspects relèveraient dès lors du nécessaire respect de la souveraineté, impératif particulièrement visible lorsqu’il s’agit de faire converger les législations de plusieurs États. La soft law tient ici un rôle déterminant en tant que méthode de convergence : le « succès » et le développement de la Méthode Ouverte de Coordination (M.O.C.) au sein du droit de l’Union européenne nous le confirme encore842. Si en effet « on dénonce volontiers l’absence de caractère contraignant (...) ceci est propre à toutes les formes de soft law et néglige l’effet de stimulation voire de convergence qui découle de ce type de procédés »843.

  • 844 O. BEAUD, La puissance de l’État, op. cit., p. 16.
  • 845 C’est la traduction quelque peu maladroite du courant de l’école de Chicago « Law and Economics » (...)
  • 846 Son ouvrage de référence, non traduit en français : R. A. POSNER, The Economic analysis of Law, As (...)
  • 847 S. HARNAY & A. MARCIANO, Richard A. Posner – L’analyse économique du droit, Paris, éd. Michalon, c (...)
  • 848 E. MACKAAY, « Remarques introductives », R.R.J. 2008-5, no spécial, L’analyse économique du droit. (...)
  • 849 O. PFERSMANN, « Qu’entend-on exactement par l’expression “concurrence des systèmes juridiques” ? » (...)
  • 850 Cette absence d’obligation trouve toutefois une limite pour certaines catégories professionnelles (...)
  • 851 L’impact de l’affaire du « sang contaminé » n’est pas non plus à négliger dans l’absence d’obligat (...)

243Toutefois, lorsque l’on cherche à importer ce raisonnement en droit français, l’on touche à l’autre aspect de la souveraineté, « interne » celui-ci, qui correspond à « une puissance de commandement qui se manifeste par des actes unilatéraux qui traduisent un rapport de subordination entre l’auteur et l’adressataire de la norme »844. La soft law heurte évidemment cette conception en ce que l’on a remarqué que si cette subordination pouvait exister (une A.A.I. par exemple incarne bien une autorité), le commandement véhiculé par elle ne se fait que par le biais très atténué de la recommandation. Il y aurait ainsi une dilution de la souveraineté des États en déléguant en dessous d’elle des compétences qui derechef ne sont pas nécessairement juridiques. La technique permet alors de respecter non la souveraineté du destinataire, mais bien sa liberté et son autonomie. L’utilitarisme déjà évoqué peut alors expliquer cet état de fait puisque cette doctrine fait primer l’effectivité sur la légalité : à mesure que la souveraineté s’efface, la liberté des destinataires de la norme grandit. Plus précisément, c’est ici « l’analyse économique du droit »845, telle que proférée notamment par R. A. POSNER846, qui permet d’expliquer les transformations de la technique juridique par la recherche de la « maximisation de la richesse ». Cette dernière est alors présentée comme la méthode de « législation » (prise dans son acception la plus large) qui respecte le mieux les droits et libertés individuels des destinataires, car « suivre les prescriptions techniques de [ce] critère permet de restreindre beaucoup plus le domaine de la loi que ne le fait l’utilitarisme classique, et encourage également le respect de la personne humaine »847. Le développement d’instruments souples permettrait de contrecarrer certaines stratégies d’évitement du droit par les destinataires des normes juridiques, notamment dans un monde globalisé et marqué par le jeu de la concurrence entre les réglementations. A la recherche de la « contrainte minimale » par les opérateurs répondrait alors un État recherchant « l’obligation minimale », parfaitement concrétisée par la technique recommandatoire. En effet, dans l’analyse économique du droit « les règles sont appréhendées comme influençant les comportements de l’acteur justiciable par la modification de leurs coûts et avantages. Devant cette modification, les acteurs peuvent, rationnellement, décider d’adapter leur comportement en conséquence. L’analyse cherche à prévoir cette adaptation et à déterminer l’effet net des adaptations entreprises par différents acteurs et pose éventuellement la question de savoir s’il correspond à la volonté de l’autorité publique qui a énoncé la règle »848. En effet, à concevoir le droit comme une simple contrainte reposant sur les opérateurs, ces derniers accentueront une certaine « concurrence entre les systèmes juridiques », car « la recherche de la maximisation de leur utilité les conduira à vouloir réduire les coûts liés au respect des règles, autrement dit à ce que l’on appelle désormais les “coûts de transaction”. Si, dès lors, deux ou plusieurs systèmes de règles sont disponibles pour un même ensemble d’actes nécessaires à la réalisation de certaines opérations économiques, les acteurs choisiront, toutes choses égales par ailleurs, celui qui leur impose le moins de contraintes »849. L’affirmation du « principe du consentement » cher à KANT et à la philosophie libérale retrouve ainsi dans ces analyses une place centrale qui atténue leur opposition de principe. Ainsi cette doctrine dépasse largement le droit public économique ou le seul droit de la concurrence. L’analyse économique du droit nous offre un prisme particulièrement probant d’analyse des mutations des normes à l’aune de la recherche de leur efficacité. Le développement des recommandations en matière de santé et notamment en matière de vaccination témoignerait par exemple du même état de fait. L’obligation de se vacciner se heurtant à la liberté et surtout à la dignité de la personne humaine850, la technique recommandatoire trouverait une place prépondérante en ce qu’elle respecte l’autonomie de la volonté851, tout en offrant un modèle de comportement recommandé aux vertus particulièrement incitatives. L’autorité scientifique de l’organe qui les produit (le ministère de la santé principalement, ou les laboratoires pharmaceutiques) assure ainsi à la fois le respect de l’autonomie du patient et une certaine effectivité de la mesure.

244La recherche d’une contrainte moindre pesant sur les adressataires de la norme en vue de respecter leur consentement et d’obtenir une meilleure effectivité implique l’utilisation grandissante de la soft law. Cette technique est en effet celle qui assure la plus grande proportionnalité entre la fin et le moyen utilisé.

B - La soft law, une technique proportionnée au regard des missions octroyées aux autorités administratives

  • 852 C. BLUMANN & L. DUBOUIS, Droit institutionnel de l’Union européenne, op. cit., p. 462, no 626.
  • 853 G. ISAAC & M. BLANQUET, Droit général de l’Union européenne, Paris, Dalloz, Sirey, coll. Universit (...)
  • 854 Ce principe est régi par le Protocole no 2 du Traité de Lisbonne sur l’application des principes d (...)
  • 855 Voir le Livre blanc de la Commission européenne « Gouvernance européenne » (COM(2001) 428) du 25 j (...)
  • 856 M. BLANQUET, « Le système communautaire à l’épreuve de la “gouvernance européenne” Pour une “nouve (...)
  • 857 C. BLUMANN & L. DUBOUIS, Droit institutionnel de l’Union européenne, Paris, Litec, 3ème éd., 2007, (...)

245Le principe de proportionnalité est depuis longtemps reconnu en droit de l’Union européenne où il représente un « guide d’action »852 normative pour les institutions. Le principe, d’abord dégagé par la jurisprudence de la Cour de justice, était initialement circonscrit à un domaine particulier : « la protection des opérateurs économiques contre les dommages pouvant résulter de la réglementation communautaire »853 La mise en lumière des effets potentiellement néfastes impliqués par la réglementation (c’est-à-dire son coût sur les opérateurs), et plus généralement la logique « conséquentialiste » et utilitariste, semble à nouveau déterminante dans le choix des moyens normatifs afin de remplir les objectifs assignés aux institutions. Cette proportionnalité entre les compétences octroyées et les moyens pour les mettre en œuvre est en effet au cœur du droit de l’Union européenne : les institutions communautaires ne doivent pas en effet aller au-delà de ce qui est strictement nécessaire afin de réaliser les objectifs assignés. A ce titre, elles doivent privilégier dans la mesure du possible les moyens d’action les moins contraignants pour les États membres. L’article 5-4 du T.U.E. dispose par exemple qu’« en vertu du principe de proportionnalité, le contenu et la forme de l’action de l’Union n’excèdent pas ce qui est nécessaire pour atteindre les objectifs des traités »854. Une interprétation renouvelée du principe de subsidiarité, dans le cadre de la « nouvelle gouvernance européenne »855, jouerait aussi sur les moyens d’action de la communauté : « il y aurait une subsidiarité verticale, classique (critères territoriaux) mais aussi une subsidiarité horizontale mobilisant des critères fonctionnels et permettant de déterminer le niveau le plus approprié de prise de décision (...) L’action législative serait donc subsidiaire. Dans le cadre de cette action législative, le cantonnement se poursuivrait, et la subsidiarité jouerait quant au choix de l’instrument »856. En effet il est constant que les caractéristiques du principe de subsidiarité s’appliquent aussi à la proportionnalité : c’est ainsi qu’une « subsidiarité instrumentale (...) invite le législateur à opter pour l’acte juridique le moins lourd et le moins contraignant pour les États membres »857.

  • 858 Voir, sur un panorama des modifications apportées par le Traité de Lisbonne à la nomenclature des (...)
  • 859 C. BLUMANN & L. DUBOUIS, Droit institutionnel de l’Union européenne, op. cit., p. 462, no 627.

246En outre, nous avons vu que la formulation floue de certains actes institutionnels explique en partie le désordre858 des actes relevant de la soft law formelle, lorsqu’à côté des compétences formellement attribuées, ces textes se contentent d’énoncer que telle ou telle mission pourra se réaliser par « toute mesure appropriée ». Bien souvent, cette formulation se comprend par l’utilisation d’instruments non obligatoires, formellement octroyés pour d’autres missions ou même en l’absence complète d’habilitation. L’article 296 du T.F.U.E. dispose ainsi que « lorsque les traités ne prévoient pas le type d’acte à adopter, les institutions le choisissent au cas par cas, dans le respect des procédures applicables et du principe de proportionnalité ». Toutefois une limite importante a été rajoutée concernant l’utilisation d’actes non prévus par le Conseil et le Parlement : « lorsqu’ils sont saisis d’un projet d’acte législatif, le Parlement européen et le Conseil s’abstiennent d’adopter des actes non prévus par la procédure législative applicable au domaine concerné ». Trois niveaux de contrôle ont enfin été progressivement dégagés par le juge communautaire : « la nécessité de la mesure au regard de l’objectif poursuivi (...), le non-dépassement de ce qui est approprié (...) et enfin le choix de la mesure la moins contraignante pour les administrés ou les opérateurs économiques »859. Le principe implique alors le recours à des instruments relevant de la soft law et à la technique recommandatoire, car si elle n’est pas la seule à même de respecter la liberté des États membres et d’éviter certains aléas, c’est assurément la plus efficace dans ce dessein (la technique de l’évaluation a priori d’un acte juridique peut en effet aussi atténuer de tels effets).

  • 860 Pour une démonstration de l’existence d’un réel principe de proportionnalité pouvant s’appliquer m (...)
  • 861 Voir notamment : J.-P. COSTA, « Le principe de proportionnalité dans la jurisprudence du Conseil d (...)
  • 862 M. FROMONT, « Le principe de proportionnalité », A.J.D.A. 1995, p. 156.
  • 863 Représentée majoritairement par la célèbre jurisprudence « Benjamin » du Conseil d’Etat. C.E., 19 (...)

247Cet outil offert par la proportionnalité dans l’utilisation des compétences par les autorités nous offre ainsi une explication assez satisfaisante à l’intervention de la soft law en droit de l’Union européenne. En droit interne, ce raisonnement peine toutefois à s’appliquer avec la même acuité. En effet, le principe de proportionnalité n’a jamais été formellement consacré ni par les textes, ni par le juge administratif comme un droit objectif860 et n’apparaît ainsi que de manière éclatée dans des jurisprudences éparses861. Le principe n’aurait eu dès lors qu’une « réception implicite »862 en droit français, principalement incarnée par le contrôle de proportionnalité du juge de l’action administrative863.

  • 864 M. FROMONT, « Le principe de proportionnalité », op. cit., p. 156.

248La proportionnalité n’animerait donc l’action administrative que de manière indirecte et non plus comme un guide a priori : les autorités, conscientes de l’aléa représenté par une éventuelle annulation contentieuse, privilégieraient donc l’informalité offerte par la technique recommandatoire. En effet, « l’ensemble de cette jurisprudence relative au contrôle juridictionnel de la nécessité de mesures portant atteinte aux libertés ou aux droits des individus se caractérise principalement par l’exigence d’un rapport de proportionnalité entre la mesure prise et le but poursuivi »864. La recherche de la contrainte minimale induit alors l’utilisation de la technique recommandatoire. Nous voyons donc bien que la soft law peut parfaitement s’analyser en termes de stratégie normative ayant pour dessein accessoire l’évitement du juge. L’émergence progressive d’actes de soft law témoigne toutefois de l’imprégnation de ce principe dans l’action publique et confirme notre analyse précédente : la technique recommandatoire relève d’un choix nécessaire et approprié afin d’obliger le moins possible les destinataires.

***

249La subsidiarité aura donc traversé l’ensemble de ces développements : accessoire utile et parfois nécessaire à la concrétisation de la norme juridique, la technique recommandatoire est derechef utilisée de manière volontaire et non plus simplement comme un pis-aller. L’intervention de la soft law répond ainsi à un objectif d’effectivité du droit, sans pour autant s’assimiler aux instruments qui remplissent a priori la même fonction.

250Dernier point dans la caractérisation de la soft law, l’étude du statut d’intermédiaire de la soft law nous a conduit à la distinguer de la coutume, du droit spontané, et a parachevé la séparation qu’il convient d’opérer avec d’autres « pratiques administratives pararéglementaires » plus communément admises au sein de l’ordre juridique.

251Cette position subsidiaire ne doit pas occulter le fait que l’accessoire intervient précisément pour compléter le principal : dans ce cadre, la technique recommandatoire est un moyen pour les autorités administratives afin de réaliser leurs compétences. Cette alternative à la norme juridique n’est pas alors à proprement parler en concurrence avec elle, mais doit se percevoir dans un rapport de complémentarité.

CONCLUSION DU TITRE SECOND

252Cette caractérisation de la soft law l’a dévoilée comme une technique normative originale. D’abord, lorsqu’elle se concrétise au sein d’actes atypiques et informels, elle n’en demeure pas moins distincte d’autres phénomènes et d’autres pratiques. Cette étape a donc alors démontré toute sa pertinence au regard de notre propos : affinant la définition proposée, la soft law peut désormais se comprendre comme une technique autonome et déterminée existant au sein de l’ordre juridique.

253La réduction opérée nous a ainsi amené à la différencier des circulaires interprétatives, des directives, et de tous les autres actes non décisoires qui auraient pu prétendre a priori la définition générale que peuvent donner certains auteurs de la soft law. L’informalisme et l’hétérogénéité de ses procédures d’édiction et de ses formes confirment en effet son statut de technique protéiforme mais qui a sa place au sein des procédés de l’action publique, au même titre que les actes juridiques. Ainsi, loin d’assimiler les phénomènes selon une ressemblance immédiate, cette étape nécessaire de déconstruction du concept nous aura permis d’identifier au sein de la classification des actes juridiques une nouvelle catégorie.

254Si cette démonstration s’est parfois révélée délicate, tant les constructions doctrinales du droit public semblent parfois se dérober sous nos pieds, il nous semble qu’elle permet à la technique recommandatoire de prétendre à un statut beaucoup plus enviable que celui auquel elle était destinée par certains auteurs : ce non-droit ayant gagné en autonomie ce qu’il a perdu en indétermination, il convient désormais de l’envisager comme un moyen utile et nécessaire dans la conduite par les autorités publiques de leurs missions. L’idée selon laquelle la soft law ne constituerait qu’un pis-aller pour les organes dépourvus de compétences décisionnelles (ce que sa parenté avec les résolutions des organisations internationales laissait supposer) s’est en effet vue largement pondérée lorsque que nous savons qu’elle peut parfaitement résulter d’un choix volontaire et proportionné.

255L’accessoire du droit qu’est la soft law voit son intervention au sein de l’ordre juridique justifiée par la multiplicité des fonctions qu’il y assure. Garantissant une meilleure effectivité des normes juridiques et participant à l’efficacité globale de l’ordre juridique, la technique recommandatoire ne doit plus être alors envisagée en opposition frontale avec ce dernier.

Notes

461 Ch.-A. MORAND, « Réflexions sur la nature des recommandations internationales et des actes de planification », R.G.D.I.P. 1970, p. 970 : « Le phénomène de la recommandation est aussi ancien que celui de l’organisation internationale. Il le précède même, car les Conférences internationales, alors même qu’elles n’avaient pas encore acquis une certaine permanence et me réalité distincte des États (...) avaient trouvé utile de recourir à cet instrument extrêmement souple que constitue la recommandation ».

462 M. VIRALLY, « La valeur juridique des recommandations des organisations internationales », A.F.D.I., 1956, p. 66.

463 Ibidem.

464 Ainsi certains auteurs considèrent que les actes des organisations internationales ont un régime juridique marqué par la diversité, et que dans cette optique, « la variété de la terminologie est un signe : on parle de recommandations, de résolutions, de directives, de règlements, d’annexes, etc... [Toutefois] Le terme de résolutions peut être retenu comme ayant une portée générale ». J. COMBACAU, S. SUR, Droit international public, Montchrestien, coll. Domat droit public, 8e éd. 2008, p. 99.

465 A. MEKINDA BENG, « Le droit des peuples à disposer d’eux-mêmes dans la conjoncture institutionnelle actuelle des États du Tiers-monde en mutation », R.T.D.H. 2004-58, pp. 509-510. Voir aussi E. JOUVE, Le droit des peuples, Paris, P.U.F., coll. Que sais-je ?, 1992, 2ème éd., 1992, 127 p.

466 R. R. BAXTER, « International law in ‘her infinite variety’ », The international and comparative law quaterly, vol. 29, octobre 1980, pp. 549-566.

467 P. DOMCHOWSKI, soft law internationale – Validité juridique et autorité politique de l’instrumentum, APD, 2004.

468 Le gentlemen’s agreement, les instruments concertés non conventionnels ou l’Acte final d’Helsinki sont des exemples probants. Pour une liste plus exhaustive,

469 P.-M. DUPUY, Y. KERBRAT, Droit international public, Paris, Dalloz, coll. Précis, 10ème éd., 2010, p. 424, no 396.

470 Article 296 du T.F.U.E. Pour un panorama des modifications apportées par le Traité de Lisbonne sur la nomenclature des actes de l’Union, voir J. ROUX, « Les actes, un désordre ordonné ? », Europe 2008-7, dossier 9.

471 Le droit de l’Union européenne est aussi concerné par cette extension des compétences octroyées par la soft law. Sur les déclarations communes, voir M. et D. WAELBROECK, « Les “déclarations communes” en tant qu’instruments d’un accroissement des compétences du Parlement européen », in J.-V. LOUIS et D. WAELBROECK (dir.), Le Parlement européen dans l’évolution institutionnelle, Bruxelles, Editions de l’Université de Bruxelles, coll. Etudes européennes, 1989, p. 79. De manière plus générale, voir l’étude très complète : S. LEFEVRE, Les actes communautaires atypiques, Bruxelles, Bruylant, coll. Travaux du CERIC, 2006, 552 p.

472 L’expression « recommandation » revient ainsi fréquemment dans les intitulés d’articles de doctrine, et ce pour chaque autorité administrative indépendante. Voir par exemple : A. ZARCA, « Force normative, force normatrice ? A propos des interprétations impératives contenues dans les recommandations de la HALDE », in C. THIBIERGE et alii, La force normative. Naissance d’un concept, Paris, L.G.D.J., Bruylant, 2009, p. 459 ; L. CALANDRI, « Le pouvoir de recommandation de la Commission des clauses abusives », L.P.A. 15/09/2006, no 185, p. 4 ; C. PERES, « Le juge administratif et les recommandations de la Commission des clauses abusives », Revue des Contrats 2006, no 3, p. 670.

473 Publiée au J.O.R.F. du 22 juillet 1983.

474 L’article 14 de la loi, codifié à l’article L. 224-2 du code de la consommation énonce qu’elle est « chargée d’émettre des avis et de proposer toute mesure de nature à améliorer la prévention des risques en matière de sécurité des produits ou des services (...) Elle recherche et recense les informations de toutes origines sur les dangers présentés par les produits et services (...) Elle peut porter à la connaissance du public les informations qu’elle estime nécessaires ».

475 Voir A.J.D.A. 1983, p. 935.

476 C.E., Sect., 31 mars 2003, Ministre de l’économie, des finances et de l’industrie c. S.A. Laboratoires pharmaceutiques Bergaderm, A.J.D.A. 2003 p. 935 ; concl. D. CHAUVAUX, R.F.D.A. 2003 p. 1185. Le Conseil d’État, après avoir rappelé les dispositions législatives conférant à la C.S.C. un pouvoir de « prendre des avis » et de « proposer toute mesure utile » (voir supra), énonce « qu’aucune disposition de la directive du Conseil des Communautés européennes 76/768/CEE du 27 juillet 1976 concernant le rapprochement des législations des États membres relatives aux produits cosmétiques ne fait obstacle à ce qu’un organisme consultatif relevant d’un État membre recommande l’interdiction d’un produit cosmétique qu’il estime dangereux ni à ce qu’une telle recommandation soit publiée par les soins de cet État ». L’expression « toute mesure utile » paraît justifier cet écart de langage, car elle est suffisamment générale pour englober à la fois les avis et les recommandations de cette autorité. Pourtant, le juge énonce tout au long de sa décision qu’il s’agit bien d’un « avis » de la C.S.C.

477 L. CALANDRI, « Le pouvoir de recommandation de la Commission des clauses abusives », LPA. 15/09/2006, no 185, p. 4.

478 A ce titre, les dispositions contenues dans les Plans locaux d’urbanisme et les Plans d’occupation des sols doivent être compatibles avec ces actes, sans pourtant être considérés comme des documents d’application de ces derniers. Voir C.E., 27 février 2004, Centre régional de la propriété foncière de Lorraine-Alsace, no 198124, Rec. p. 97 ; note BROUANT-JÉGOUZO, A.J.D.A. 2004, p. 1256 ; chron. JÉGOUZO, R.D.I. 2004, p. 354 ; note BENOÎT-CATTIN, Constr.-Urb. 2004, no 84, Voir aussi, concernant la recevabilité du moyen tiré de l’exception d’illégalité d’une telle charte : C.E., 29 avril 2009, Commune de Manzat, no 293896, A.J.D.A. 2009, p. 911.

479 P. JEAN, La charte du patient hospitalisé, Paris, Berger-Levrault, 1996, 237 p.

480 Ch. CHABROT, « La Charte européenne des droits de l’homme dans la ville : un exemple d’acte ‘pré-juridique’ », R.D.P. 2007, no 2, p. 359.

481 Ibid., p. 356. Sur les « actions administratives informelles », voir Y. GAUDEMET, « Les actions administratives informelles », Revue internationale de droit comparé 1994, pp. 645-654.

482 V. BLEHAUT-DUBOIS, « À l’“école des chartes” », A.J.D.A. 2004, p. 2433.

483 G. KOUBI, « La notion de charte : fragilisation de la règle de droit ? », in J. CLAM et G. MARTIN (Dir.), Les transformations de la régulation juridique, Paris, L.G.D.J., coll. Droit et société, t. 5, 1998, p. 171.

484 Le terme « recommandation », dérivé de « recommander », du latin commandare, commander. Il s’entend généralement comme une « invitation à agir dans un sens déterminé, [une] suggestion en général dépourvue de caractère contraignant » ; G. CORNU, Vocabulaire juridique, Paris, P.U.F., coll. Quadrige, 2005, 7ème éd., pp. 756-757. Un sens plus ancien semble toutefois donner plus de force à l’expression en l’entendant comme des « conseils pressants, des injonctions », Dictionnaire Littré.

485 Le mot « code » se définit traditionnellement comme le recueil des lois, des constitutions ou des ordonnances royales, actes communément considérés comme obligatoires. Cependant le terme est aussi utilisé concernant un « ensemble (supposé) de règles coutumières non écrites considérées, en une matière, comme essentielles », comme le Code de l’Honneur ; G. CORNU, op. cit., p. 163.

486 G. CORNU, Vocabulaire juridique, op. cit., p. 150.

487 P. AMSELEK, « Le droit, technique de direction des conduites humaines », Droits 1989-1, no 10, « Définir le droit », p. 10.

488 C. THIBIERGE et alii, La force normative. Naissance d’un concept, Paris, L.G.D.J., Bruylant, 2009, 891 p.

489 C’est la position de L. CALANDRI lorsqu’elle donne une définition de l’acte de régulation. L’acte de soft law ne s’épuise toutefois pas dans l’acte de régulation (voir notamment infra, p. 124 s.). L. CALANDRI, Recherche sur la notion de régulation en droit administratif français, Paris, L.G.D.J., coll. Bibliothèque de droit public, t. 259,2008., spéc. p. 144 et s.

490 C. THIBIERGE, « Le droit souple, réflexions sur les textures du droit », R.T.D.Civ. 1/10/2003, p. 622.

491 Voir : J. CHEVALLIER, « Vers un droit post-moderne ? Les transformations de la régulation juridique », R.D.P. 1998, pp. 659-690.

492 Pour une étude complète sur la question, voir : C. GROULIER, La norme permissive en droit public, Thèse dactyl., Université de Limoges, 2006, 655 p.

493 P. AMSELEK, « Autopsie de la contrainte associée aux normes juridiques », in C. THIBIERGE et alii, La force normative. Naissance d’un concept, Paris, L.G.D.J., Bruylant, 2009, pp. 6-7.

494 C. THIBIERGE, « Le droit souple, réflexions sur les textures du droit », op. cit., p. 622.

495 « Expression de la gradation des textures du droit, cette échelle juridique et normative concerne plus particulièrement la force, obligatoire et contraignante, de la règle de droit », Ibid. p. 623.

496 Ibidem.

497 Voir infra, Partie II, Titre I, Chap. I, spéc. p. 312 et s.

498 Voir P. DOMCHOWSKI, soft law internationale – Force contraignante du negotium, APD, 2001.

499 Voir : L. CALANDRI, Recherche sur la notion de régulation en droit administratif français, op. cit., p. 182 et s. L’auteur vise plus particulièrement l’« acte de régulation ».

500 Pour une étude complète sur la compétence des organes communautaires à prendre des actes de soft law, voir notamment : L. SENDEN, soft law in European Community law, Oxford, Portland (Or.), Hart, coll. Modem studies in European Law, 2004, spec. pp. 291-319.

501 Voir A. TOUZET, « Les chartes de fonctionnement des EPCI : un pouvoir d’auto-organisation conforté », A.J.D.A. 2006, p. 484 et s.

502 Voir notamment M. LASCOMBES et X. VANDRIESSECHE, « Le droit dérivé de la LOLF », A.J.D.A. 2006, pp. 538-544.

503 Cette possibilité est insérée dans l’article 34-1 de la Constitution : « Les assemblées peuvent voter des résolutions dans les conditions fixées par la loi organique. Sont irrecevables et ne peuvent être inscrites à l’ordre du jour les propositions de résolution dont le Gouvernement estime que leur adoption ou leur rejet serait de nature à mettre en cause sa responsabilité ou qu’elles contiennent des injonctions à son égard ». Les articles 1 à 6 de la loi organique no 2009-403 du 15 avril 2009 précisent les modalités de vote de ces actes nouveaux. Voir E. ROYER, « Publication de la loi organique sur le travail parlementaire », Dalloz actualité, 21 avril 2009 ; L. BAGUESTANI, « À propos de la loi organique no 2009-403 du 15 avril 2009 relative à l’application des articles 34-1, 39 et 44 de la Constitution », L.P.A. 2009, no 127, p. 6.

504 P.-Y. GAHDOUN, « L’amélioration de la fabrication des lois. Entre rénovation et révolution », A.J.D.A. 2008, p. 1872.

505 Il est à noter que l’intervention d’une résolution peut parfois apparaître plus complémentaire que concurrente à la loi. Le débat récent sur l’interdiction du voile intégral va par exemple déboucher à la fois sur une loi et sur une résolution du Parlement. Cette démarche est censée appuyer la force symbolique d’une telle interdiction, mais elle relève selon nous plus de la communication sur le droit que du véritable droit. Pour de plus amples développements sur ce point, voir infra, Partie II, Titre II, Chap. II, spéc. p. 518 et s.

506 E. CLAUDEL et B. THUILLIER, « Sur le droit mou », Revue de jurisprudence commerciale 2006, no 1, p. 5.

507 Voir supra, Partie I, Titre I, Chapitre premier, p. 56 et s.

508 E. CLAUDEL et B. THUILLIER, « Sur le droit mou », op. cit., p. 5. A noter que cette soft law d’origine privée est au fondement de certains paradigmes qui connaissent un succès qui ne se dément pas depuis quelques années, tels que la « responsabilité sociale de l’entreprise ».

509 Voir infra, Partie I, Titre II, Chapitre II, p. 172 et s.

510 Voir essentiellement : L. CALANDRI, Recherche sur la notion de régulation en droit administratif français, op. cit., spéc. pp. 217-293.

511 L. CALANDRI ne défend d’ailleurs pas cette assimilation. Elle limite ainsi les apports de la conception civiliste de la soft law pour étudier l’acte « invitatif » en droit public. Cette conception privilégie en effet la soft law formelle qui recouvre les instruments « mous » à contenu « dur » et ce « raisonnement amènerait une confusion sur la définition de la régulation, l’assimilant à toutes les manifestations de la soft law en droit administratif. La recommandation ne constitue qu’une application particulière de ce phénomène ; une thèse consacrée à la régulation ne revient pas à entreprendre une recherche sur l’ensemble des traductions de la “soft law” en droit public interne », ibidem. Nous avons pu toutefois largement pondérer cette distinction entre la soft law formelle et la soft law matérielle dans notre premier chapitre.

512 Voir : CONSEIL D’ÉTAT, Les autorités administratives indépendantes, Paris, La Documentation française, E.D.C.E., 2001.

513 Ainsi, ces autorités sont considérées comme purement consultatives. C’est par exemple la position de R. CHAPUS, notamment sur la Commission d’Accès aux Documents Administratifs (C.A.D.A.), Voir Droit administratif général, p. 444, no 607.

514 L’article 3-1 crée par la loi no 2004-575 du 21 juin 2004, modifié par la loi no 2006-396 du 31 mars 2006, la loi no 2007-309 du 5 mars 2007 et par la loi no 2009-258 du 5 mars 2009 confère un pouvoir général de recommandation au C.S.A. : « Le conseil peut adresser aux éditeurs et distributeurs de services de communication audiovisuelle des recommandations relatives au respect des principes énoncés dans la présente loi ».

515 L’article 11-2-f de la loi no 78-17 du 6 janvier 1978 modifiée énonce qu’« elle peut, par décision particulière, charger un ou plusieurs de ses membres ou des agents de ses services, dans les conditions prévues à l’article 44, de procéder à des vérifications portant sur tous traitements et, le cas échéant, d’obtenir des copies de tous documents ou supports d’information utiles à ses missions ».

516 L’article 11-4-d de la loi no 78-17 du 6 janvier 1978 modifiée dispose que « pour l’accomplissement de ses missions, la commission peut procéder par voie de recommandation et prendre des décisions individuelles ou réglementaires dans les cas prévus par la présente loi ».

517 L. CALANDRI, Recherche sur la notion de régulation en droit administratif français, op. cit., p. 192.

518 Nous choisissons volontairement de lier les questions de forme, de procédure et de compétence, ou plus précisément d’englober ces deux dernières notions au sein du formalisme de ces actes. Une partie de la doctrine administrativiste considère ainsi que la procédure et la compétence se rattachent à la forme de l’acte : « la procédure d’élaboration d’un acte administratif possède la caractéristique de la forme juridique ; elle assure la création d’une norme administrative. Consécutivement, puisque tant la compétence que la procédure d’édiction de l’acte constituent des méthodes de création du droit, la légalité externe apparaît déterminer le régime juridique, du point de vue de la forme, de l’acte administratif ». S. SAUNIER, Recherche sur la notion de formalisme en droit administratif français, P.U.A.M., coll. Centre de recherches administratives, 2007, t. I, p. 189.

519 L’épithète choisi doit être entendu comme « inopiné », afin de le distinguer avec le concept de droit « spontané ». Voir infra, Chap. suivant, spéc. p. 270 et s.

520 L. CALANDRI, Recherche sur la notion de régulation en droit administratif français, op. cit., p. 419.

521 Ibidem.

522 P. DEUMIER, Le droit spontané, Paris, Economica, coll. Recherches juridiques, 2002. Les points de rapprochement entre la soft law et le droit spontané sont nombreux, notamment concernant cet aspect. Toutefois la spécificité du droit spontané se trouve dans son origine, la soft law dans sa forme et sa texture. L’élément de répétition constante ne se retrouve pas non plus concernant les instruments « mous ». Voir infra, Partie I, Titre II, Chapitre II, spéc. p. 270 et s.

523 D. MOCKLE, La gouvernance, le droit et l’État : la question du droit dans la gouvernance publique, Bruxelles, Bruylant, coll. Mondialisation et droit international, 2007, p. 42.

524 J. COMBACAU, S. SUR, Droit international public, op. cit., p. 100.

525 « C’est ainsi que la pratique du Conseil de sécurité a développé la formule des “déclarations” faites par le président du Conseil après consultation et avec l’accord de ses membres », ibidem.

526 Ce point est toutefois sujet à caution. Le règlement de l’Assemblée nationale modifié le 27 mai 2009 exclut expressément ce renvoi en commission dans son article 136-3 : « Les propositions de résolution ne sont pas renvoyées en commission. Leur inscription à l’ordre du jour est décidée dans les conditions fixées par l’article 48 du présent Règlement. Toutefois, le Président de l’Assemblée doit avoir été informé des demandes d’inscription à l’ordre du jour émanant des présidents des groupes au plus tard quarante-huit heures avant la Conférence des Présidents ». Voir P. AVRIL, « Un nouveau droit parlementaire ? », R.D.P. 2010-1, p. 121. L’auteur déplore d’ailleurs que la loi organique ne distingue par formellement ces résolutions des autres résolutions « d’ordre intérieur » ou des « motions » votées par le Parlement. Ceci confirme encore nos propos concernant la dénomination parfois douteuse et maladroite des instruments de soft law.

527 L’article 136-11 du règlement de l’Assemblée nationale énonce que « les résolutions adoptées par l’Assemblée sont transmises au Gouvernement. Elles sont publiées au Journal officiel ».

528 Selon l’article 6 de la loi organique no 2009-403 du 15 avril 2009 et l’article 136-9 du règlement de l’Assemblée nationale.

529 P. AMSELEK, « L’évolution générale de la technique juridique dans les sociétés occidentales », op. cit., p. 289.

530 L. CALANDRI, Recherche sur la notion de régulation en droit administratif français, op. cit., p. 416.

531 J.O.R.F. du 18 août 2001, du 17 mai 2002, du 20 juillet 2003 et du 17 septembre 2006.

532 Concernant le C.S.A., l’article 3-1 crée par la loi no 2004-575 du 21 juin 2004, modifié par la loi no 2006-396 du 31 mars 2006, la loi no 2007-309 du 5 mars 2007 et par la loi no 2009-258 du 5 mars 2009 dispose : « Le conseil peut adresser aux éditeurs et distributeurs de services de communication audiovisuelle des recommandations relatives au respect des principes énoncés dans la présente loi. Ces recommandations sont publiées au Journal Officiel de la République française ».

533 On note ainsi que la résolution parlementaire est « l’’acte unilatéral par lequel une assemblée soit décide des règles de son fonctionnement interne soit fait connaître au Gouvernement son sentiment sur une question donnée », B. BAUFUME, « La réhabilitation des résolutions : une nécessité constitutionnelle », R.D.P. 1994, no 5, p. 1399.

534 R. CHAPUS, Droit administratif général, t. I, Paris, Montchrestien, coll. Domat droit public, 15ème éd., 2001, p. 502. Pour une opinion similaire, voir J. WALINE, Droit administratif, Paris, Dalloz, coll. Précis, 23ème éd., 2010 p. 389, no 398. : « Seuls les actes juridiques peuvent constituer des décisions exécutoires mais parmi ceux-ci encore faut-il distinguer les actes décisoires et les actes non décisoires ». Voir aussi J. MORAND-DEVILLER, Cours de droit administratif, Paris, Montchrestien, 9ème éd., 2005, p. 327 : « Le procédé normal de l’action administrative et l’acte unilatéral, décision exécutoire, créatrice de droits et d’obligations à l’égard des administrés qui se distingue des actes unilatéraux non exécutoires : actes de préparation et d’exécution de la décision, mesures d’ordre intérieur, circulaires et directives ».

535 Ce caractère exécutoire, s’il ne s’assimile pas complètement avec la notion de décision, n’est en réalité que la conséquence logique d’un acte décisoire. Voir R. CHAPUS, Droit administratif général, op. cit., p. 503, spéc. no 672.

536 Selon les termes bien connus du Conseil d’État. Voir, C.E., Ass., 2 juillet 1982, Huglo et autres, Rec. p. 257 ; A.J.D.A. 1982, p. 657, concl. J. BIANCARELLI, note B. LUKASZWICZ ; D. 1983, p. 327, note O. DUGRIP ; R.A. 1982, p. 627, note B. PACTEAU.

537 Cette lex imperfecta désigne en droit civil (et plus précisément en droit romain) les obligations naturelles qui n’emportent pas d’effets réellement obligatoires. Voir B. BEIGNIER, L’honneur et le droit, Paris, L.G.D.J., coll. Bibliothèque de droit privé, t. 234, 1995, 660 p.

538 R. CHAPUS, Droit administratif général, op. cit., p. 522. Ces actes-type occupent selon nous une place particulière. S’ils sont bien des actes préparatoires, ces instruments sont des modèles qu’un supérieur hiérarchique impose à ses subordonnés. Leur force obligatoire à l’égard des destinataires n’est donc pas à mettre en cause. Voir P. RONGERE, Le procédé de l’acte type, Paris, L.G.D.J., 1968.

539 Ibid., p. 500.

540 J. WALINE, Droit administratif, op. cit., p. 389. Ces auteurs distinguent assez nettement entre les actes non décisoires qui précèdent ou préparent la décision ou qui sont purement déclaratifs et les circulaires et les directives. La différenciation avec les décisions semble en effet plus problématique pour ces deux derniers instruments. Sur les vœux des assemblées délibérantes, voir aussi : S. DUROY, « La force normative des vœux des conseils municipaux », in C. THIBIERGE et alii, La force normative. Naissance d’un concept, op. cit., p. 421 et s. Ces instruments, institués par l’article L. 2121-29 du Code général des collectivités territoriales, ne sont pas considérés comme des décisions de par leur valeur incantatoire.

541 Nous reprenons ici le considérant de principe des espèces qui ont contribué à une réduction de cette catégorie des mesures d’ordre intérieur, les critères de la nature de la mesure, de ses effets et de sa gravité fondant une requalification en décision faisant grief. Voir C.E., Ass., 17 février 1995, Hardouin et Marie, Rec. pp. 82-83.

542 G. LIET-VEAUX, « Les actes administratifs qui “ne font pas grief” », R.A. 1952, p. 384. Voir aussi NGUYEN VAN BONG, Décision exécutoire et décision faisant grief en droit administratif français, Thèse dactyl., Paris, 1960, 147 p.

543 J. WALINE, Droit administratif, op. cit.,p. 390, no 399.

544 Voir J. RIVERO, Les mesures d’ordre intérieur administratives. Essai sur les caractères juridiques de la vie intérieure des services publics, Paris, Sirey, 1938, p. 115 et s. Plus généralement, les actes non décisoires peuvent s’y assimiler. En effet « il est fréquent que [les actes unilatéraux non décisoires] soient désignés comme des mesures d’ordre intérieur ». R. CHAPUS, Droit administratif général, op. cit., p. 511, no 679. La plupart des manuels de droit administratif semblent toutefois distinguer nettement les circulaires des mesures d’ordre intérieur, ces dernières étant définies comme « l’ensemble des mesures édictées au sein de l’institution administrative au sens le plus large du terme (service, établissement) – quels que soient les caractères spécifiques de ces mesures ». Cette sous-catégorie se compose alors la plupart du temps des mesures disciplinaires en milieu pénitentiaire ou scolaire, qui sont l’expression du pouvoir discrétionnaire du supérieur hiérarchique. M. HECQUARD-THERON, « De la mesure d’ordre intérieur », op. cit., p. 235. La soft law ne peut raisonnablement pas s’assimiler à ces actes en ce qu’ils sont porteurs d’une sanction et seule la question d’une éventuelle immunité juridictionnelle pourrait les rapprocher. L’idée de pouvoir disciplinaire cadre mal en effet avec le caractère non obligatoire et partant non contraignant de l’acte de soft law. Nous considérons ainsi, avec d’autres auteurs, que les véritables mesures d’ordre intérieur sont bien des décisions administratives, mais qui ne font pas en principe grief en vertu de la maxime De minimis praetor non curat. Voir en ce sens, B. SEILLER, « Acte administratif – Identification », Répertoire de contentieux administratif Dalloz, 2010, spéc. p. 45, spéc. no 314s.

545 Voir : R. CHAPUS, Droit du contentieux administratif Paris, Montchrestien, coll. Domat droit public, 13ème éd., 2008.

546 Par exemple, le projet de Charte de la laïcité dans les services publics (issue d’un avis du Haut Conseil à l’intégration de janvier 2007 remis au Premier ministre) a été reprise par la circulaire no 5209/SG du Premier ministre du 13 avril 2007. Voir J.-B. BOUET, « La “Charte de la laïcité dans les services publics” et les établissements publics de santé : une occasion manquée », R.D.S.S. 2007, p. 1023 et s.

547 R. CHAPUS, Droit administratif général, op. cit., p. 513, no 683.

548 R. CHAPUS estime en effet que « relatives le plus souvent à l’application d’une législation ou d’une réglementation déterminées, elles en constituent un commentaire et en interprètent les dispositions », Ibidem.

549 L. CALANDRI ne partage pas ce point de vue lorsqu’elle compare l’acte de régulation et la circulaire. Elle énonce ainsi que « La doctrine omet de souligner que les circulaires sont des instruments “durs” à contenu éventuellement “mou”, alors que les actes de régulation sont des instruments “mous” au contenu potentiellement précis (...) Or, l’analyse de l’invitation et de la recommandation permet un approche plus rigoureuse. Il est permis de s’interroger sur le caractère invitatif d’une circulaire. C’est qu’en effet, la “dureté” de la circulaire s’oppose à tout caractère invitatif » ; in Recherche sur la notion de régulation en droit administratif français, op. cit., p. 286. Nous ne partageons pas ce point de vue tant il nous semble que le concept de recommandation relève à la fois d’une technique de formulation de l’énoncé et d’une nature particulière que revêt un acte. Ces deux aspects coïncident justement si l’on est en présence d’un instrument relevant de la soft law. Une recommandation est un instrument « mou » à contenu « mou », mais susceptible de degrés dans sa force.

550 P. COMBEAU, « Un oubli dans la réforme : l’invocabilité des circulaires et instructions administratives », A.J.D.A. 2000, p. 502.

551 C.E., 30 juin 1950, Quéralt, Rec. p. 413, D. 1951, p. 593, note F. MARION. Le pouvoir hiérarchique est détenu de plein droit par le supérieur hiérarchique, même sans texte.

552 R. CHAPUS, Droit administratif général, op. cit., p. 513...

553 Voir P. COMBEAU, « Réflexions sur les fonctions juridiques de l’interprétation administrative », R.F.D.A. 2004, p. 1069.

554 Voir G. KOUBI, Les circulaires administratives : contribution à l’étude du droit administratif, Paris, Economica, 2003, spéc. p. 201 et s.

555 R.-J. DUPUY, « La technique de l’accord mixte utilisée par les Communautés européennes », Annuaire de l’Institut de droit international, 1973, vol. 55, p. 259.

556 Certains auteurs prennent ainsi cet argument des lacunes de la loi pour justifier le pouvoir normatif de la jurisprudence dans un système juridique qui, nous le rappelons, fait encore parfois du juge la simple « bouche de la loi ». S. BELAID fait de l’interdiction du déni de justice par l’article 4 du Code civil une justification essentielle du rôle normatif de juge, « l’obligation [impliquant] le pouvoir ». Ce pouvoir est alors considéré comme une « compétence implicite » de toute fonction juridictionnelle. On retrouve là l’idée selon laquelle il existe des compétences implicites nécessaires à l’accomplissement des compétences explicites (c’est-à-dire instituées) d’un organe quelconque. L’article 4 du Code civil fonderait alors la validité de la norme jurisprudentielle en tant qu’assimilable aux « règles de reconnaissance » de HART, qui énoncent la compétence de l’organe normatif et la validité subséquente de leurs normes. S. BELAID, Essai sur le pouvoir créateur et normatif du juge, Paris, L.G.D.J., coll. Bibliothèque de philosophie du droit, t. 17, Paris, 1974, spéc. p. 271 et s. Voir aussi : M. Van de KERCHOVE, « Jurisprudence et rationalité juridique », A.P.D. t. 30, La jurisprudence, Paris, Sirey, 1985, p. 207, spéc.

557 Voir aussi : M. TROPER, « Le problème de l’interprétation et la théorie de la supralégalité constitutionnelle », in Mélanges Eisenmann, Paris, Librairie Cujas, 1975, p. 135 et s.p. 218.

558 La mauvaise interprétation de la réglementation, c’est-à-dire celle qui lui ajoute ou qui va à son encontre a été pendant longtemps le critère de distinction entre les circulaires interprétatives et les circulaires réglementaires. Si la jurisprudence Duvignères a introduit le critère de l’impérativité, les circulaires réglementaires n’ont pas pour autant disparu, et témoignent d’une autre ligne de partage, celle qui se trace entre le légal et l’illégal.

559 L. CALANDRI, Recherche sur la notion de régulation en droit administratif français, op. cit., p. 287.

560 M. HECQUARD-THERON, « De la mesure d’ordre intérieur », op. cit., p. 243.

561 Voir supra, présent Chapitre, Section I, p. 187 et s.

562 Sur les fonctions de l’acte de soft law, voir infra, Partie I, Titre I, Chapitre second, spéc. p. 232 et s.

563 P. DELVOLVE, « La notion de directive », A.J.D.A. 1974, p. 459.

564 Ibid., p. 460.

565 Il s’agit bien entendu du célèbre arrêt C.E., Sect., 11 décembre 1970, Crédit foncier de France, Rec. p. 750 ; concl. BERTRAND ; D. 1971. 11. 673, note D. LOCHAK ; R.D.P. 1971, p. 1224, note M. WALINE ; J.C.P. 1972. 11. 17232, note FROMONT. Arrêt précisé par C.E., Sect., 19 juin 1973, Société Géa, Rec. p. 453.

566 P. DELVOLVE, « La notion de directive », op. cit., p. 469.

567 Notamment concernant certaines instructions prises par Commission des opérations de Bourse lorsqu’elle possède par ailleurs un pouvoir décisionnel en ce cas. N. DECOOPMAN, La commission des opérations de Bourse et le droit des sociétés, Paris, Economica, 1980, p. 138 ; cité par L. CALANDRI, Recherche sur la notion de régulation en droit administratif français, op. cit., p. 288, note 456.

568 P. AMSELEK, « L’évolution générale de la technique juridique dans les sociétés occidentales », R.D.P. 1982, p. 288.

569 F. OST & M. van de KERCHOVE, « Les colonnes d’Hermès : à propos des directives d’interprétation en droit », in P. AMSELEK (Dir.), Interprétation et droit, Bruxelles, Bruylant, P.U.A.M., 1995, p. 137. Les auteurs, s’attachant plus particulièrement aux directives d’interprétation, établissent néanmoins une clarification terminologique : « les directives constituent des propositions signifiant un “modèle de comportement” (pattern of behaviour) dont la formulation est destinée à “influencer” celui-ci, contrairement aux propositions indicatives dont la signification est “reproductive” ou “descriptive” ».

570 Tout comme la soft law, certains auteurs attribuent aux directives une certaine force, indépendamment de leur caractère non obligatoire. Voir notamment : P. SERRAND, « La force normative de la directive administrative », in C. THIBIERGE et alii, La force normative. Naissance d’un concept, op. cit., p. 447. Selon R. CHAPUS, « contrairement aux circulaires (...), et alors même qu’elles ne modifient pas par elles-mêmes la situation juridique des administrés, les directives emportent sur eux des effets qui justifient amplement l’obligation de leur publication », in Droit administratif général, op. cit., p. 521.

571 Voir infra, Partie I, Titre II, Chapitre II, 159 et s.

572 M. CLIQUENNOIS, « Que reste-t-il des directives ? A propos du vingtième anniversaire de l’arrêt Crédit foncier de France », A.J.D.A. 1992, p. 4. De manière encore plus embarrassante au regard de toute tentative de classification simple, il arrive que des circulaires contiennent en fait de véritables directives. Cependant, tout comme l’acte de soft law, « la réalité l’emporte sur l’apparence », R. CHAPUS, Droit administratif général, op. cit., p. 522. L’auteur explique aussi (et à l’inverse), qu’un « document intitulé directive n’en est pas nécessairement une (...) il peut aussi contenir un règlement », Ibid.

573 Il est en effet constant que les fictions assurent une fonction particulière de « simplification et de rationalisation » du droit administratif, fonction qui peut aboutir à déformer la réalité au profit de l’apparence première. Voir D. COSTA, Les fictions juridiques en droit administratif, Paris, L.G.D.J., coll. Bibliothèque de droit public, t. 210, 2000. Voir aussi : G. WICKER, Les fictions juridiques, contribution à l’analyse de l’acte juridique, Paris, L.G.D.J., coll. Bibliothèque de droit privé, t. 253, 458 p. ; J. ISSA-SAYEGH, Les fictions en droit privé, Université de Dakar, 1968, 222 p. L’auteur explique ainsi la nature fictive des catégories juridiques : « La catégorisation aboutit à une systématisation du droit par la forme ou par le contenu, non seulement pour des raisons de présentation logique en cela elle a déjà son mérite – mais aussi et surtout pour des raisons d’ordre pratique, parce que l’existence d’une catégorie juridique peut remédier à l’insuffisance de certaines règles de droit » ; op. cit. p. 113, no 257. Partant, la fiction permet parfois de faire rentrer certains actes dans des catégories préexistantes, quitte à les déformer, les détourner, voire à les amputer : « le juriste poursuit essentiellement deux buts en utilisant la fiction par détournement au niveau des catégories : soit qu’il veuille maintenir délibérément le contenu d’une catégorie existante qui n’a pas vocation à s’appliquer à la situation donnée, soit qu’il désire carrément passer d’une catégorie à une autre. Il réalise ce but par deux moyens ; tantôt il substitue les éléments de présupposition de la catégorie par d’autres, tantôt il en élimine purement et simplement quelques uns », op. cit. p. 128, no 286.

574 Les « rapports annuels », ou les « livres blancs » remis aux ministres concernés est un bon exemple de recommandations déguisées. Le modèle de comportement proposé prendra alors la forme d’un souhait visant à ce que la réglementation soit modifiée.

575 La rédaction de certains instruments de soft law confirme que l’on s’éloigne de la vision hiérarchique qui traverse le concept de directive. Certaines chartes de lutte contre le bruit sont ainsi rédigées par les communes avec l’assentiment des riverains et des commerçants, et il ne s’agit bien évidemment pas ici d’indiquer une manière de décider, mais simplement un comportement souhaitable. Voir R. ROMI, « “Engagements de bonnes pratiques” et “chartes”, “nouveaux” instruments de lutte contre le bruit », L.P.A. 15/08/2003, no 163, p. 4 et s.

576 Il en va de même concernant l’acte de régulation : « Au contraire [des directives] l’acte de régulation semble devoir se caractériser comme un acte “direct” (...) il ne nécessite aucune mesure supplémentaire pour que son effet soit complet » ; L. CALANDRI, Recherche sur la notion de régulation en droit administratif français, op. cit., p. 289.

577 Voir : T. REVET (Dir.), L’inflation des avis en droit, Paris, Economica, coll. Etudes juridiques, tome 2, 1998,203 p.

578 Ainsi, sont considérés comme des actes ne constituant pas de décisions « les actes qui précèdent ou préparent la décision », J. WALINE, Droit administratif, op. cit., p. 389, no 398. « Avis, vœux d’un organe consultatif, projets, renseignements, actes à valeur purement indicative, enquêtes, propositions, recommandations, tous ces actes préparatoires ne sont pas créateurs de droit, pas plus que les actes d’exécution postérieurs à la décision », J. MORAND-DEVILLER, Cours de droit administratif op. cit., p. 329.

579 Pour paraphraser HEGEL. Voir : Principes de la philosophie du droit, Paris, Flammarion, 2003, 444 p.

580 Selon la fameuse jurisprudence : C.E., Ass., 15 avril 1996, Syndicat CGT des hospitaliers de Bédarieux, Rec. p. 130, A.J.D.A. 1996, p. 366, chron. J.-H. STAHL et D. CHAUVAUX ; R.F.D.A. 1996, p. 1169, concl. J.-D. COMBREXELLE.

581 Pour certains auteurs, « la notion de mesure préparatoire s’attache à des actes antérieurs à l’édiction d’une décision administrative et insusceptibles de faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir (...) la mesure préparatoire ne produit pas d’effets juridiques à l’égard des administrés et ne peut, à ce titre, faire naître de grief ». L. DESFONDS, « La notion de mesure préparatoire en droit administratif français », A.J.D.A. 2003, p. 12.

582 C’est notamment la position de R. CHAPUS, qui intègre les « recommandations » dans les « autres mesures non décisoires », in Droit administratif général, op. cit., p. 522.

583 F. EDDAZI, « La force normative des propositions de la commission départementale de la coopération intercommunale », in C. THIBIERGE (Dir.), La force normative. Naissance d’un concept, op. cit., p. 435.

584 G. MEMETEAU, « Recherches irrévérencieuses sur l’autorité juridique des avis des comités d’éthique ou l’Iroquois sur le sentier des Comités d’éthique », R.R.J. 1989-1, p. 59.

585 L. DESFONDS, « La notion de mesure préparatoire en droit administratif français », op. cit., p. 17. L’auteur utilise d’ailleurs la théorie de l’acte complexe afin de justifier du régime contentieux afférant à ces mesures. La décision exécutoire est donc la somme d’opérations en amont, cristallisées dans les avis et autres propositions.

586 Ainsi la mesure préparatoire est un « acte destiné à produire des effets de droit à l’égard d’une décision administrative ultérieure ». Ibidem

587 C’est une allusion au gouvernement « par grand conseil » de l’Ancien Régime. Voir R. MOUSNIER, Les institutions de la France sous la monarchie absolue, Paris, P.U.F., coll. Quadrige, 2005, 1262 p.

588 Depuis le 1er juillet 2010 et l’ordonnance no 2010-18 du 7 janvier 2010 et le décret 2010-719 du 28 juin 2010, l’agence française de sécurité sanitaire des aliments (A.F.S.S.A.) a fusionné avec l’agence française de sécurité sanitaire de l’environnement et du travail (A.F.S.S.E.T.) pour former l’agence nationale de sécurité sanitaire de l’alimentation, de l’environnement et du travail (A.N.S.E.S.).

589 Les exemples foisonnent, notamment lorsque des professionnels sont exposés à des risques sanitaires particuliers. L’agence adopte donc des recommandations, comme la réglementation européenne contient des guides de bonne pratique « offrant des modèles de comportement dont le respect garantit la conformité des pratiques professionnelles aux exigences réglementaires ». Voir, P.-Y. CHARPENTIER, « Sécurité alimentaire et force normative des guides de bonne pratique d’hygiène », in C. THIBIERGE (Dir.), La force normative. Naissance d’un concept, op. cit., p. 544. Parfois, il arrive même qu’un communiqué de presse annonce des recommandations futures, comme ce fut le cas le 15 juillet 2010 concernant les algues vertes : « Dès à présent, sur la base des éléments disponibles, l’Anses publie des recommandations de prévention qui concernent prioritairement les travailleurs exposés tout au long de la filière d’élimination des algues vertes ainsi que le public. Ces recommandations portent notamment sur les conditions de ramassage des algues et la nature des équipements de protection à porter ». Cette technique d’annonce ou ce « discours sur le droit » confirme au passage la place grandissante octroyée aux communiqués de presse au sein d’une démocratie médiatique. Ce n’est même plus la décision qui est mise en lumière, mais bien une simple recommandation qui ne lie pas les destinataires directs. Voir J.-J. DAIGRE, « Une nouvelle source du droit, le communiqué ? A propos d’un communiqué de la COB du 4 mai 1999 », J.C.P. 1999, éd. E., actualités, 1261.

590 Article L. 1313-1 du code de la santé publique.

591 Selon l’article L.1313-3 du code de la santé publique : « en vue de l’accomplissement de ses missions, l’agence peut se saisir de toute question. Elle peut être saisie par l’autorité compétente de l’État, les autres établissements publics de l’État et les organismes représentés à son conseil d’administration ».

592 Cette hypothèse d’expérimentation normative par un acte de soft law sera spécifiquement analysée dans notre étude. Voir infra, Partie I, Titre II, Chap. II, spéc. p. 263 et s.

593 L’opération complexe implique qu’il « faut que les décisions qui [la constituent] forment une chaîne où l’absence d’un chaînon rend l’ensemble sans objet et que chacune des décisions ne se justifie que par la décision finale qu’elle prépare » ; M. RONCIERE, « Actualité de la notion d’opération complexe », L.P.A. 1996, no 101, p. 5.

594 Article 292 du T.F.U.E., précité.

595 T. REVET, « Rapport introductif », in T. REVET (Dir.), L’inflation des avis en droit, op. cit., p. 6.

596 F. ZENATI, « La portée du développement des avis », in T. REVET (Dir.), L’inflation des avis en droit, op. cit., p. 102.

597 F. OST, « Le rôle du droit : de la vérité révélée à la réalité négociée », in G. TIMSIT (Dir.) Les administrations qui changent : innovations techniques ou nouvelles logiques ?, Paris, P.U.F., 1996, p. 73 et s.

598 Voir J. CHEVALLIER, L’État post-moderne, Paris, L.G.D.J, coll. Droit et société, no 35, 2e éd., 2004.

599 Certains auteurs arguent que l’inflation des avis n’est en rien porteuse d’une quelconque perte de qualité normative : « en principe, l’inflation implique une prolifération, ce qui est bien le cas des avis, mais aussi d’une dépréciation, que je n’aperçois pas en l’occurrence (...) La multiplication des avis, car c’est de multiplication qu’il faut parler, ne risque même pas d’entamer la qualité des prescriptions auxquelles ces avis préparent. Bien au contraire les avis servent largement à améliorer cette qualité, en combattant précisément les méfaits de l’inflation législative ou jurisprudentielle » ; Ph. JESTAZ, « Rapport de synthèse », in T. REVET (Dir.), L’inflation des avis en droit, op. cit., p. 118.

600 Voir par exemple l’avis no 2010-SA-0114 relatif à l’utilisation des bêta-galactosidases (lactases) dans les produits laitiers suite à une demande de la Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes (D.G.C.C.R.F.). L’agence se contente simplement d’exprimer une opinion, certes fondée sur une expertise scientifique, mais qui n’est pas relative à un acte administratif futur. Et la lecture de ses conclusions (au regard notamment du champ lexical utilisé) est éloquente sur la teneur normative de tels actes : « l’Anses considère qu’il n’est pas possible d’évaluer précisément les conséquences technologiques et métaboliques du délactosage en l’absence de données analytiques obtenues sur un produit déterminé. L’Anses estime qu’il ne paraît pas y avoir d’intérêt nutritionnel à diminuer la teneur en lactose des yaourts pour des sujets hypolactasiques en raison d’études montrant une bonne tolérance digestive du lactose dans cette denrée ».

601 Cette confusion entre les avis et les recommandations semblent être moins probante concernant certaines autorités administratives indépendantes. Le C.S.A. par exemple cantonne l’utilisation de l’avis dans les cas où un projet de décision existe. Ses recommandations sont elles en revanche spontanées et ne s’inscrivent pas dans une procédure consultative.

602 E. Von BARDELEBEN, « Une illustration du droit mou : les avis de la Cour de cassation, une concurrence à la loi ? », in E. CLAUDEL et B. THULLIER (Dir.), Le droit mou : une concurrence faite à la loi ?, Paris, Travaux du C.E.D.C.A.C.E., 2004. Voir : http://www.glose.org/cedcace.htm

603 Instituée par l’article 12 de la loi no 87-1127 du 31 décembre 1987 et codifiée à l’article L. 113-1 du code de justice administrative : « avant de statuer sur une requête soulevant une question de droit nouvelle, présentant une difficulté sérieuse et se posant dans de nombreux litiges, le tribunal administratif ou la cour administrative d’appel peut, par une décision qui n’est susceptible d’aucun recours, transmettre le dossier de l’affaire au Conseil d’État, qui examine dans un délai de trois mois la question soulevée. Il est sursis à toute décision au fond jusqu’à un avis du Conseil d’État ou, à défaut, jusqu’à l’expiration de ce délai ».

604 Institué par la loi du 15 mai 1991 et codifié par l’article L 151-1 du Code de l’organisation judiciaire et 1031-1 du Nouveau code de procédure civile. Voir notamment : F. ZENATI, « La saisine pour avis de la Cour de cassation », D. 1992, chron., p. 247.

605 E. Von BARDELEBEN, « Une illustration du droit mou : les avis de la Cour de cassation, une concurrence à la loi ? », op. cit., p. 1. Dans le même ordre d’idées, C. PELLETIER note que « dans les domaines où elle est utilisée, la procédure de saisine pour avis ne manque donc pas ses objectifs, puisqu’elle permet une limitation du contentieux et une amélioration de l’efficacité des textes législatifs et réglementaires nouveaux », C. PELLETIER, « Quinze ans après : l’efficacité des avis de la Cour de cassation », in Libres propos sur les sources du droit – Mélanges en l’honneur de Philippe JESTAZ, Paris, Dalloz, 2006, p. 440.

606 Une partie de la doctrine estime ainsi que la jurisprudence n’est qu’une « source sociologique du droit », car elle aurait besoin du consentement des intéressés pour exister. Voir J. ROCHE, « Réflexions sur le pouvoir normatif de la jurisprudence », A.J.D.A. 1962, p. 539.

607 Selon Ch. PUIGELIER, c’est parce que le juge de cassation est doté d’une « procédure autoritaire à l’égard du point tranché par les juges du fond » qu’il doit être qualifié seul de créateur de droit : « la règle de droit est alors la position adoptée par les juges suprêmes à la lecture de l’outil législatif » ; Ch. PUIGELIER, « La création du droit (libres propos sur la norme jurisprudentielle) », R.R.J. 2004, no l, p. 20. P. ROUBIER adopte sensiblement le même raisonnement concernant l’autorité hiérarchique des cours suprêmes : « on a vite fait de déclarer que ces arrêts ne sont pas obligatoires, au-delà de l’espèce dans laquelle ils ont été rendus. Cependant on ne peut compter pour rien le fait que la Cour de cassation, par le mécanisme des arrêts toutes chambres réunies, a le pouvoir d’imposer sa jurisprudence aux juridictions inférieures », P. ROUBIER, « L’ordre juridique et la théorie des sources du droit », in Mélanges G. Ripert, t. II, Paris, L.G.D.J., 1950, p. 13.

608 On a d’ailleurs pu relever des hypothèses où le Conseil d’État s’« est même parfois servi des questions posées comme d’un prétexte lui permettant de rendre un avis qualifiable de législatif », H. HOEPFFNER, « Les avis du Conseil d’État, essai de synthèse » ? R.F.D.A. 2009, p. 895, spéc. no 34.

609 Ceci est d’ailleurs tout aussi vrai concernant les avis des autorités administratives indépendantes adressés aux juridictions administratives ou judiciaires : « l’avis demandé à un organe de régulation [par une juridiction] s’analyse comme une mesure préparatoire au règlement juridictionnel d’un différend » ; L. CALANDRI, Recherche sur la notion de régulation en droit administratif français, op. cit., p. 315.

610 Les avis des comités d’éthique ne peuvent être ainsi considérés comme de véritables avis en ce qu’ils ne s’inscrivent pas dans un processus décisionnel. Voir M.-H. DOUCHEZ, « La déontologie médicale », in M. HECQUART-THÉRON (Dir.), Déontologie et droit. Presses de l’IEP de Toulouse, 1994, p. 7 et s. L’auteur confirme ici que le caractère finaliste de l’avis (en ce qu’il est tourné vers la prise de décision et que son intervention se justifie par cette même décision) est l’élément central dans sa définition et donc dans son régime juridique.

611 Voir supra, présent Chapitre, p. 172 et s.

612 J. RAYNARD, « Domaines et thèmes des avis », in T. REVET (Dir.), L’inflation des avis en droit, op. cit., p. 27. L’auteur identifie d’ailleurs la recommandation en droit international comme le domaine de prédilection de cette catégorie d’avis.

613 Ibidem.

614 L. CALANDRI, Recherche sur ta notion de régulation en droit administratif français, op. cit., p. 312. L’auteur distingue en effet les « “avis-création”, mesures préparatoires à la norme juridique » des « avis-application » qui nous intéressent ici. L’auteur considère en effet que le « procédé régulatif constitue un instrument d’application de la norme juridique » (ibid., p. 310), or nous verrons que la soft law peut se démarquer de cette fonction et développer des fonctions indépendantes de toute réglementation existante. Voir infra Partie I, Titre I, Chapitre second, p. 232 et s.

615 M. COLLET distingue deux types d’« actes formellement indicatifs des autorités administratives indépendantes » selon que leurs destinataires soient internes à l’administration (les « avis à l’administration ») ou extérieurs à elle (« les recommandations aux personnes privées »). Il milite ainsi pour « l’intégration des“avis à l’administration” à la catégorie des actes administratifs préparatoires » : « elle ne permet de ne pas trahir la nature véritable de ces actes (la question du caractère contraignant ou non ne se posant plus directement), sans pour autant les faire accéder au contentieux, ni les ériger sans raison véritable en une catégorie nouvelle d’actes administratifs non décisoires », M. COLLET, Le contrôle juridictionnel des actes des autorités administratives indépendantes, Paris, L.G.D.J., coll. Bibliothèque de droit public, t. 233, pp. 221-222. Il nous semble pourtant que ces « avis » particuliers peuvent parfaitement ne rien préparer du tout : sollicités en dehors de toute décision future, ils peuvent se suffire à eux-mêmes en recommandant un modèle de comportement. Ceci à la différence près que ce modèle de comportement est un modèle pour agir, et que contrairement aux « avis-régulation » adressés aux opérateurs, qui aboutissent à des opérations matérielles, l’action administrative se réalise avant tout par des opérations juridiques. Cependant ce n’est pas la prise de décision qui est préparée par ces « avis-régulation », mais bien la manière avec laquelle il faudrait décider si d’aventure une décision était prise. Ainsi la distinction opérée entre les « avis à l’administration » et les « recommandations aux personnes privées » perd à notre sens sa pertinence : elle revient à distinguer entre l’existence et l’absence d’un pouvoir décisionnel, et expose simplement les éventuelles conséquences de l’intervention d’un acte de soft law et non une quelconque différence de régime juridique.

616 Dans le cas des consultations obligatoires, lorsque l’administration sollicite l’avis d’un organe consultatif en lui soumettant un projet de décision, elle se lie quelque peu puisque même en cas d’avis facultatif elle sera soit tenue de prendre la décision telle qu’elle a été soumise à l’organe, soit la décision telle que modifiée par l’organe. Lorsque l’administration sollicite un « avis-régulation » sans y accoler un projet de décision, une telle obligation n’existe pas, de sorte que l’avis émis n’est en rien lié à une quelconque norme juridique.

617 T. BONNEAU & F. DRUMMOND, Droit des marchés financiers, Paris, Economica, coll. Corpus droit privé, 2ème éd., 2005, spéc. no 272 ; cité par L. CALANDRI in Recherche sur la notion de régulation en droit administratif français, op. cit., p. 314. Souligné par nous.

618 MONTESQUIEU, De l’esprit des lois, Paris, Flammarion, coll. Le monde de la philosophie, 2008.

619 On note ainsi « qu’il n’est pas rare que [la Commission des clauses abusives] soit saisie par un professionnel qui, préventivement, lui soumet un contrat type qu’il envisage de proposer à ses clients consommateurs (...) sa légitimité conduit bien souvent le professionnel à s’y conformer », A.-S. BARTHEZ, « Les avis et les recommandations des autorités administratives indépendantes », in ASSOCIATION HENRI CAPITANT. Le droit souple Journées Nationales de Boulogne-sur-Mer – Tome XIII, Paris, Dalloz, 2009, pp. 62-63.

620 Le pouvoir de recommandation de l’Autorité de Contrôle des Nuisances Aéroportuaires (A.C.N.U.S.A.) est un bel exemple de coexistence de la soft law « spontanée » et « sur demande ». L’article L. 227-3 du Code de l’aviation dispose ainsi que : « l’Autorité de contrôle des nuisances aéroportuaires peut émettre, à son initiative ou sur saisine d’un ministre, d’une commission consultative de l’environnement (...) d’une commune ou d’un établissement public de coopération intercommunale inclus pour tout ou partie dans le périmètre du plan d’exposition au bruit ou du plan de gêne sonore d’un aérodrome, ou d’une association concernée par l’environnement aéroportuaire, des recommandations sur toute question relative aux nuisances environnementales générées par le transport aérien sur et autour des aéroports ».

621 Voir notamment : G. TUSSEAU, « Critique d’une métanotion fonctionnelle. La notion (trop) fonctionnelle de « notion fonctionnelle », R.F.D.A. 2009, p. 641.

622 G. VEDEL, « La juridiction compétente pour prévenir, faire cesser ou réparer la voie de fait administrative », J.C.P 1950 I. 851, no 4. L’auteur prend ainsi pour exemple la catégorie des actes de gouvernement, qui rencontre sensiblement les mêmes obstacles que la soft law : variabilité du domaine de leur intervention, de leur forme, ou de leurs destinataires, les parallèles sont troublants.

623 En effet selon une acception assez large de l’expression, « la notion fonctionnelle ne présente guère d’intérêt, puisqu’il est difficile d’imaginer une notion qui, apparaissant dans un énoncé du droit positif ou dans un énoncé doctrinal, soit totalement dépourvue d’utilité à quelque fin que ce soit », G. TUSSEAU, « Critique d’une métanotion fonctionnelle. La notion (trop) fonctionnelle de “notion fonctionnelle” », op. cit., p. 641.

624 L’adjectif « subsidiaire » désigne généralement en effet ce « qui cherche à renforcer quelque chose de principal ». Voir le Dictionnaire Larousse de la langue française.

625 Certains auteurs considèrent que ce sens n’est pas le sens premier, qui correspond, lui, à une interprétation donnée par l’auteur même du texte à interpréter. Voir : M. TROPER, La théorie du droit, le droit, l’État, Paris, P.U.F., coll. Léviathan, 2001, p. 71. Cette définition ne confère donc pas non plus à la soft law la nature d’interprétation authentique. Même dans l’hypothèse d’un acte recommandatoire pris par une autorité investie d’un pouvoir de décision, le pouvoir d’interprétation se réalise sur la réglementation en vigueur (le texte habilitant une autorité administrative indépendantes par exemple), et il est évident que la plupart du temps l’autorité n’en sera pas l’auteur (concernant les autorités administratives indépendantes il s’agira de normes émises par le pouvoir législatif ou réglementaire).

626 Ibid. p. 80.

627 J. CHEVALLIER, « Les interprètes du droit », in P.AMSELEK (Dir.), Les interprètes du droit, Bruxelles, Bruylant, P.U.A.M., 1995, p. 115.

628 Voir C.E., Sect., 18 décembre 2002, Mme Duvignères, F. DONNAT et D. CASAS chron. A.J.D.A. 17 mars 2003, p. 489.

629 G. KOUBI, « Distinguer “l’impératif” du “réglementaire” au sein des circulaires interprétatives », R.D.P. 2004, p. 507.

630 P. COMBEAU, « Réflexions sur les fonctions de l’interprétation administrative », R.F.D.A. 2004, p. 1072.

631 Ibidem.

632 G. KOUBI, « Distinguer “l’impératif” du “réglementaire” au sein des circulaires interprétatives », op. cit., p. 511.

633 Voir sur ce point infra, Partie II, Titre I, Chap. I, spéc. p. 326 et s.

634 Certains auteurs conditionnent ainsi la normativité de certaines recommandations d’autorité administratives indépendantes à la reconnaissance de la qualité d’interprète authentique : « Les interprétations impératives contenues dans les recommandations de portée générale de la HALDE n’apparaissent pas pouvoir être normatrices, sauf à ce que le juge considère que la mission de mise en œuvre des textes prohibant les discriminations confiée à celle-ci lui attribuerait en la matière une qualité d’interprète authentique de nature à justifier un pouvoir créateur de droit », A. ZARCA, « Force normative, force normatrice ? A propos des interprétations impératives contenues dans les recommandations de la HALDE », in C. THIBIERGE et alii, La force normative. Naissance d’un concept, Bruylant, L.G.D J., 2009, p. 459.

635 Voir la définition donnée par le dictionnaire Le petit Robert de la langue française.

636 Voir sur ce point : P. DEUMIER, « Les autorités des doctrines », in J. FOYER, G. LEBRETON & C. PUIGELIER, L’autorité, Paris, P.U.F., coll. Cahiers des sciences morales et politiques, 2008, p. 291.

637 Voir par exemple : A. MASSON, « La force juridique de la doctrine des autorités de régulation », bull. Joly Bourse 2006, no 3, p. 292 et s.

638 Nous choisissons ce terme à dessein, puisqu’il montre bien la parenté qu’entretient la soft law et la doctrine. En outre, la doctrine juridique est souvent décrite par les auteurs comme une « opinion ». Voir par exemple, F. TERRE, Introduction générale au droit, Paris, Dalloz, coll. Précis, 8ème éd. 2009 : « Opinions émises sur le droit par des personnes qui ont fonction de l’étudier ».

639 Voir : B. BENOIT, « Le rescrit fiscal », Rev. fr. compt. 1989, no 199, p. 39 et s.

640 B. OPPETIT, « La résurgence du rescrit », D. 1991, chron., p. 105.

641 C’est le point de vue d’une partie de la doctrine à laquelle nous souscrivons. Voir en ce sens : B. PLESSIX, « Le rescrit en matière administrative », R.J.E.P. 2008, no 657, étude 8 : « dès lors qu’il aboutit à une prise de position formelle sur le sens d’un texte applicable à une situation donnée, dès lors que l’administration fait un choix et arrête une position unique, il n’est plus possible de cantonner le rescrit dans la catégorie des actes interprétatifs ou recognitifs : en choisissant une interprétation parmi toutes celles qui étaient possibles, le rescrit ne se contente pas de décrire, il prescrit (...) Aussi peut-on affirmer que le rescrit est un acte administratif unilatéral et une authentique décision ».

642 Concernant une lettre de l’administration fiscale informant une assocation de son assujettissement à l’impôt sur les sociétés : C.E., 26 mars 2008, Association Pro-Musica, no 278858, concl. F. SÉNERS, note O. FOUQUET, Dr. fisc. 2008, no 23, comm. 368 : « si ces lettres peuvent être regardées comme comportant néanmoins une décision faisant grief à l’association eu égard aux sujétions, notamment comptables, qu’elle supporterait en se conformant aux conclusions de l’administration fiscale relatives à son assujettissement aux impôts commerciaux, une telle décision ne présente pas le caractère d’un acte détachable de la procédure d’imposition et n’est donc pas susceptible d’être attaquée par la voie du recours pour excès de pouvoir ». L’irrecevabilité de cette lettre vient alors du fait que par principe le juge compétent est le juge de l’impôt, et que son contentieux est un contentieux de pleine juridiction. Voir : F. DIEU, « Le Conseil d’État limite l’intervention du juge de l’excès de pouvoir dans le contentieux fiscal », J.C.P. éd. A. 2004, no 29, 2175.

643 Ainsi le rescrit revêt parfois une double nature en ce qu’il « constitue (...) une décision individuelle liant la C.O.B. dans l’exercice de son pouvoir de sanction et de saisine des tribunaux et des autorités disciplinaires, mais aussi un acte à portée générale par lequel la Commission interprète ses règlements », N. DECOOPMAN, « Le rescrit boursier », Revue des sociétés 1991, p. 449

644 Ces similitudes sont d’ordre conceptuel : le rescrit constitue tout comme la soft law un « principe parapluie ». Sous cette bannière sont censés se ranger en effet le rescrit fiscal ou boursier, les réponses ministérielles, mais aussi les avis juridictionnels. De la même manière, « il ne faut certainement pas s’en tenir au vocabulaire employé pour choisir une qualification : celle-ci doit découler d’une analyse substantielle », in B. OPPETIT, « La résurgence du rescrit », op. cit., p. 105. Nous croyons toutefois qu’une telle agglomération de techniques n’a pas vraiment de sens. S’il s’agit bien dans tous les cas de recours en interprétation, on voit mal le lien substantiel qui unit par exemple un rescrit fiscal et un avis juridictionnel, d’autant que ce dernier ne lie absolument pas la Cour suprême qui le prend (elle pourra toujours opérer un revirement de jurisprudence). Si la fonction d’assurer une meilleure sécurité juridique est parfois avancée pour justifier d’une telle assimilation, elle ne paraît pas propre à autonomiser une catégorie qui semble cette fois bien trop hétérogène. Sur l’objectif de sécurité juridique en la matière, voir notamment : F. TAQUET, « Vers une sécurité juridique renforcée des cotisants », J.C.P. éd. E, 2005, no 49, 1809.

645 Voir en ce sens : P. DEUMIER, « La “doctrine administrative” : une interprétation opposable », R.T.D. Civ. 2006, p. 69 et s. L’auteur montre bien l’évolution des techniques d’interprétation de l’administration tendant vers une meilleure prise en compte des droits des intéressés. L’opposabilité de la doctrine administrative constituerait dès lors un moyen privilégié pour empêcher l’administration de se dédire, comme nous le verrons dans notre seconde partie, voir infra, p. 477 et s.

646 Voir notamment : R. CARRE DE MALBERG, Contribution à la théorie générale de l’État, t. 1, Sirey, 1920 ; Pour un aperçu plus général de ces constructions doctrinales, voir par exemple : O. DUPEYROUX, « La jurisprudence, source abusive de droit » in Mélanges Maury, t. II, Dalloz & Sirey, 1960 p. 349 et s ; « La doctrine française et le problème de la jurisprudence source de droit », in Mélanges G. Marty, Université des sciences sociales de Toulouse, 1978, p. 463 et s ; HARDY J., « Le statut doctrinal de la jurisprudence en droit administratif français », R.D.P. 1990, no 2, p. 453 et s ; H. le BERRE, Les revirements de jurisprudence en droit administratif de l’an VIII à 1998, Paris, L.G.D.J., coll. Bibliothèque de droit public, t. 207, 1999.

647 Voir : S. BELAID, Essai sur le pouvoir créateur et normatif du juge, Paris, L.G.D.J., coll. Bibliothèque de philosophie du droit, t. 17, 1974, spéc. p. 45.

648 J. ROCHE, « Réflexions sur le pouvoir normatif de la jurisprudence », A.J.D.A. 1962, p. 540.

649 L’article 5 du Code civil n’interdit en effet au juge que les arrêts de règlement, c’est-à-dire ceux dont l’effet est generaliter. Voir J. CHEVALLIER, « L’interdiction pour le juge administratif de faire acte d’administrateur », A.J.D.A. 1972, p. 67 et s.

650 H. KELSEN, Théorie pure du droit, trad. Ch. Eisenmann, Paris, Dalloz, 1962, p. 320.

651 C’est d’ailleurs ce que dispose l’article 1351 du Code civil qui fait revêtir à la règle jurisprudentielle une simple autorité relative de la chose jugée. Voir D. de BECHILLON, « Sur l’identification de la chose jugée dans la jurisprudence du Conseil d’État », R.D.P. 1994, no 6, p. 1793 et s.

652 Pour une synthèse des positions doctrinales sur la question, voir : J. HARDY, « Le statut doctrinal de la jurisprudence en droit administratif français », R.D.P. 1990, no 2, p. 453 et s.

653 Voir notamment : M. TROPER, « Le problème de l’interprétation et la théorie de la supra-légalité constitutionnelle », in Recueil d’études en hommage à Charles Eisenmann, Paris, Cujas, 1977, p. 133 et s ; « Fonction juridictionnelle ou pouvoir judiciaire ? », Pouvoirs, no 16, 1981, p. 5 et s ; « Une théorie réaliste de l’interprétation », in La théorie du droit, le droit, l’État, Paris, P.U.F., coll. Leviathan, 2001, p. 69 et s.

654 C’est notamment le cas des théories réalistes américaines et l’école de la sociological jurisprudence. Pour un aperçu exhaustif de ces théories, voir : W. MASTOR, Les opinions séparées des juges constitutionnels, P.U.A.M., Economica, coll. Droit public positif, 2005, spéc. pp. 85-89.

655 R. DWORKIN, « Hard cases », Harvard law review, no 88, 1975, p. 1057. Cet auteur est resté célèbre pour avoir critiqué avec véhémence le positivisme légaliste, notamment celui de HART, en considérant que le droit n’est pas qu’un système de règles. Face à des « cas douteux » où les règles sont obscures ou inexistantes, le juge ne dispose en effet d’aucun pouvoir discrétionnaire et doit se contenter d’appliquer des « principes » extérieurs au litige et considérés comme immanents. Voir R. DWORKIN, « Le positivisme », Revue droit et société 1985, no 1, p. 35.

656 Le juge administratif pourrait ainsi déformer son syllogisme de sorte que la majeure du raisonnement soit changée en fonction d’une conclusion voulue et préposée. Il s’agit donc bien d’un renversement de perspective dans la mesure où la règle de droit est induite et non déduite par le juge. Voir : F. ROUVILLOIS, « Le raisonnement finaliste du juge administratif », R.D.P., 1990, no 6, p. 1817 et s.

657 J.-L. AUTIN, « Du juge administratif aux autorités administratives indépendantes : un autre mode de régulation », R.D.P. 1988, 1213.

658 C. CHAMPAUD, « L’idée d’une magistrature économique. Bilan de deux décennies », Justice et économie 1995-1, pp. 62 à 68.

659 D. COSTA, « L’Autorité des marchés financiers : juridiction ? quasi-juridiction ? pseudo-juridiction ? », R.F.D.A. 2005, pp. 1174-1182.

660 S. RIALS, Le juge administratif français et la technique du standard, Paris, L.G.D.J., coll. Bibliothèque de droit public, t. 135, 1980, spéc. p. 199.

661 L’expression est considérée comme plus englobante et regroupe alors les opinions dissidentes mais aussi les obiter dicta. Voir W. MASTOR, Les opinions séparées des juges constitutionnels, op. cit., p. 17.

662 L’auteur utilise à bon escient la théorie des niveaux de langages telle qu’exposée par M. TROPER. Voir M. TROPER, « Le principe de laïcité », A.I.J.C. XVI-2000, pp. 430-434. Toutefois la pérennité de cette construction est à attribuer à G. KALINOWSKI, in Introduction à la logique juridique, Paris, L.G.D.J., 1965, 188 p.

663 W. MASTOR, Les opinions séparées des juges constitutionnels, op. cit., p. 57. Trois séries d’arguments sont avancées pour justifier une telle interférence. Des considérations tenant à leurs auteurs (des praticiens du droit mais au-delà des juges), à leur volonté de participer au délibéré et enfin leur publication jointe à la décision contribuent alors à les distinguer d’une simple doctrine.

664 Ibid., p. 58.

665 Ibid., p. 59.

666 Voir supra, Partie I, Titre II, Chapitre premier, p. 221 et s.

667 On estime généralement en effet que « la science du droit contient des propositions qui sont des énoncés sur des normes juridiques. Elle expose des normes juridiques, décrit des normes juridiques. Ces propositions ne sont pas elles-mêmes des normes, mais des énoncés sur des normes ». H. KELSEN, Théorie générale des normes, Paris, P.U.F., coll. Léviathan, 1996, p. 202.

668 L. CALANDRI, Recherche sur la notion de régulation en droit administratif français, op. cit., p. 308.

669 Ibid., p. 318.

670 Même KELSEN a pu montrer ce lien, rendant d’ailleurs sa construction normativiste un peu moins objective : « l’efficacité est une condition de validité dans la mesure où une norme seule et un ordre normatif dans son entier perdent leur validité s’ils perdent leur efficacité ou la possibilité d’une efficacité. En ce sens une norme doit nécessairement devenir valide avec la possibilité d’être efficace, car une norme qui pose comme obligatoire l’impossible (...) ne peut être valide parce qu’elle ne peut pas, d’emblée, être efficace », in Théorie générale des normes, op. cit., p. 185. Cette intrusion du fait dans le monde du droit est justifiée par le fait que la construction du maître autrichien, comme toute construction scientifique du reste, se doit de porter d’abord sur une observation de la réalité constituée par les actes juridiques : « pour que les actes qui énoncent les devoir-être constituent l’objet d’une science normative, et donc une réalité observable pertinente, ils doivent être globalement suivis d’effets. Face à la plupart des “devoir-être”, il est possible de constater des “être” conformes à ces “devoir-être”. Alors, et alors seulement, nous sommes en présence d’un objet observable d’un point de vue normatif », X. MAGNON, Théorie(s) du droit, Paris, Ellipses, coll. Manuel universités droit, 2008, p. 67.

671 Ce qui suppose d’ailleurs un faisceau de moyens plus ou moins contraignants. Voir http://www.arcep.fr.

672 Article 3-1 de la loi no 86-1067 relative à la liberté de communication (modifiée et complétée).

673 A. RIMBAUD, « Adieu » in Une Saison en enfer, 1873, Paris, Garnier-Flammarion, 1989, p. 142.

674 B. du MARAIS, Droit public de la régulation économique, Paris, Presses de Science Po et Dalloz, coll. Amphi, 2004, p. 488.

675 Nous insistons sur le verbe « paraît » tant les critiques à l’égard de ces codes de conduite d’entreprise peuvent se multiplier dans la doctrine. Ainsi certains acteurs soutiennent rien de moins « qu’il ne s’agit en réalité que d’un exercice de relations publiques et, bien souvent, ce n’est qu’un paravent pour continuer d’appliquer le même régime d’exploitation », N. KERNEY, « Code de conduite : solution ou masquage ? », Liaisons sociales Europe – les synthèses, septembre 2004, p. 68. Toutefois l’intégration de ces codes au sein d’instruments obligatoires semble leur conférer de plus en plus de valeur et qu’à défaut, ces « codes de conduite négociés constituent au moins des engagements unilatéraux par lesquels la société amirale du réseau reconnaît sa responsabilité sociale pour les conditions de travail de tous les travailleurs dans le réseau », A. SOBCZAK, « Les codes de conduite négociés, avenir du dialogue social dans l’entreprise-réseau ? », Liaisons sociales Europe – Les synthèses, septembre 2004, p. 77.

676 G. MALINOWSKI, Querelle de la science normative. Une contribution à la théorie de la science, Paris, L.G.D.J., coll. Bibliothèque de philosophie du droit, t. 10, 1969, p. 5.

677 Voir supra, Partie I, Titre I, Chapitre second, spéc. p. 113 et s.

678 Pour reprendre la classification des actes des A.A.I. opérée par M. COLLET, in Le contrôle juridictionnel des actes des autorités administratives indépendantes, op. cit., spéc. pp. 41-70.

679 A. ZARCA, « Force normative, force normatrice ? A propos des interprétations impératives contenues dans les recommandations de la HALDE », in C. THIBIERGE et alii, La force normative. Naissance d’un concept, Paris, L.G.D.J., Bruxelles, Bruylant, p. 465.

680 Pour un aperçu des mauvaises interprétations du concept de « déréglementation », voir J. CHEVALLIER, « Les enjeux de la déréglementation », R.D P. 1987, p. 281 et s. L’auteur note ainsi que « la déréglementation peut être parfaitement compatible avec le maintien voire l’élargissement de la régulation étatique, si elle est compensée par une importance croissante accordée à d’autres dispositifs : elle traduit alors seulement un processus d’adaptation des mécanismes de régulation étatique, sans que celle-ci en soit globalement affectée », Ibid., pp. 289-290.

681 D. MOCKLE note par exemple que « la multiplication des chartes crée un effet de saturation propice à l’investissement total de champs restés inoccupés, parce que souvent trop difficiles à conquérir en matière de droit positif », in La gouvernance, le droit et l’État : la question du droit dans la gouvernance publique, Bruxelles, Bruylant, coll. Mondialisation et droit international, 2007, p. 65.

682 L’autorité concernée comprend en effet une myriade de comités d’experts spécialisés. La section « Alimentation, santé et alimentation animales, végétal » en comprend à elle seule 13. Voir www.afssa.fr. Voir sur la question : M. OLIVIER, « Les experts institutionnels de l’agence française de sécurité sanitaire des aliments », G.P. 10 janvier 2004, no 10, p. 14.

683 R-.J. DUPUY, « Droit déclaratoire et droit programmatoire : de la coutume sauvage à la soft law », in SOCIETE FRANÇAISE DE DROIT INTERNATIONAL, L’élaboration du droit international public, Paris, Pédone, 1975, p. 144. Il faut noter que l’auteur traite ici des résolutions internationales, notamment celles concernant l’environnement. Pourtant cette analyse semble parfaitement s’exporter concernant les recommandations des A.A.I.

684 Ce qui explique d’ailleurs (nous le verrons plus avant, voir infra, Partie II, Titre I, Chap. I, p. 350 et s) que leur contrôle juridictionnel ne met pas en œuvre le critère de l’impérativité utilisé pour les circulaires administratives.

685 A.-S. BARTHEZ, « Les avis et recommandations des autorités administratives indépendantes », in ASSOCIATION HENRI CAPITANT, Le droit souple. Journées nationales – Boulogne-sur-Mer, t. XIII, Paris, Dalloz, coll. Thèmes et commentaires, 2009, p. 64.

686 J. CHEVALLIER, « La gouvernance et le droit », in Mélanges P. AMSELEK, Bruylant, Bruxelles, 2005, p. 195.

687 A. HAQUET, « Le pouvoir réglementaire des autorités administratives indépendantes. Réflexions sur son objet et sa légitimité », R.D.P. 2008-2, p. 417. La délimitation du champ de l’expression « pouvoir réglementaire » est ici originale puisque l’auteur semble y inclure les actes relevant de la soft law : « on s’interroge sur l’originalité du pouvoir normatif des autorités indépendantes, dont la fonction n’est plus de régir mais d’accompagner l’évolution du secteur régulé. Ce droit d’influence, pratique et sans noblesse, est également un droit respecté parce qu’émanant d’autorités spécialisées, neutres et dépolitisées », ibid., p. 397.

688 Cette légitimité de l’interprétation n’est en effet que celle du régulateur lui-même, en ce qu’elle « tient (...) à la reconnaissance de sa compétence technique par les opérateurs », N. CHARBIT, « Les objectifs du régulateur. Entre recherche d’efficacité et rappel de légalité », in M.-A. FRISON-ROCHE (Dir.), Règles et pouvoirs dans les systèmes de régulation, Paris, Presses de Sciences Po - Dalloz, 2004, p. 59.

689 A. LOUVARIS, « Lois techniciennes et droit à un procès équitable : le cas des lois de régulation économique », L.P.A. 5/07/2007, no 134, p. 62. Si l’auteur vise avant tout les lois qui régissent cette fonction, il nous semble que la soft law, prise à la fois dans son acception formelle et matérielle relèvent aussi « d’une traduction normative d’une expertise technique, économique et financière et d’arbitrages entre les différents opérateurs du marché concerné, par lesquels la politique ou l’idéologie, légitimement présentes dans le débat démocratique, doivent compter avec la contrainte technicienne, réelle ou virtuelle », ididem.

690 On a en effet pu constater « l’envahissement du droit par la norme technique », voir M. LANORD FARINELLI, « La norme technique : une source du droit légitime ? », R.F.D.A. 2005-4, p. 739.

691 M. LANORD, « La norme technique et le droit : à la recherche de critères objectifs », R.R.J. 2005-2, p. 623.

692 Le décret no 84-74 du 26 janvier 1984 fixant le statut de la normalisation (J.O.R.F. du 1er février 1984, p. 490) dispose en effet que « la normalisation a pour objet de fournir des documents de référence comportant des solutions à des problèmes techniques et commerciaux concernant les produits, biens et services qui se posent de façon répétée dans les relations entre partenaires économiques, scientifiques, techniques et sociaux ». Voir F. GAMBELLI, « Définitions et typologies des normes techniques », L.P.A. 11 février 1998, p. 7.

693 GENY, Méthodes d’interprétation et sources en droit privé positif, 2e éd., Paris, L.G.D.J., 1954, t. I, pp. 34-35, no 95.

694 Voir infra, Section seconde, p. 282 et s.

695 R. ROMI, « “Engagements de bonnes pratiques” et “chartes”, “nouveaux” instruments de lutte contre le bruit », L.P.A. 15/08/2003, no 163, p. 4.

696 V. BLEHAUT-DUBOIS, « À P “école des chartes” », A.J.D.A. 2004, p. 2431.

697 D’ailleurs concernant les chartes de fonctionnement des E.P.C.I., « l’absence de base légale fonde [leur] spécificité au regard des autres textes élaborés par les élus, les statuts et le règlement intérieur », A. TOUZET, « Les chartes de fonctionnement des EPCI : un pouvoir d’autoorganisation conforté », A.J.D.A. 2006, no 9, p. 484 et s.

698 R. ROMI, « “Engagements de bonnes pratiques” et “chartes”, “nouveaux” instruments de lutte contre le bruit », op. cit., p. 5.

699 Voir P. DEUMIER, « La publication de la loi et le mythe de sa connaissance », L.P.A. 6/03/2000, p. 6.

700 CONSEIL D’ÉTAT, Sécurité juridique et complexité du droit, Paris, La Documentation française, E.D.C.E., 2006.

701 Voir C.C., 16 décembre 1999, Loi portant habilitation du Gouvernement à procéder, par ordonnances, à l’adoption de la partie législative de certains codes, no 99-421 DC ; Rec. p. 136 ; Obs. D. RIBES, D. 2000, pp. 425-426 ; M.-A. FRISON-ROCHE & W. BARANES, « Le principe constitutionnel de l’accessibilité et de l’intelligibilité de la loi », D. 2000, Chron., pp. 361-368. Voir aussi : L. MILANO, « Contrôle de constitutionnalité et qualité de la loi », R.D.P. 2006-3, p. 637 et s.

702 H. MOYSAN, « L’accessibilité et l’intelligibilité de la norme. Des objectifs à l’épreuve de la pratique normative », A.J.D.A. 2001, p. 428.

703 J. ΜΑΙΑ, « La “charte des droits et obligations du contribuable vérifié”, son utilité et son opposabilité », R.J.F. 4/01 p. 295.

704 Voir : www.sante-sports.gouv.fr/la-charte-de-la-personne-hospitalisee-des-droits-pourtous.html

705 Voir : www.fonction-publique.gouv.fr/IMG/pdf/CharteMarianne_20050103.pdf

706 Ibid., p. 18.

707 Y. GAUDEMET, « La loi administrative », R.D.P. 2006-1, p. 65.

708 D.-A. CAMOUS, « Réflexions sur la publicité de l’acte administratif par voie de presse », R.F.D.A. 2004, p. 70.

709 La charte Marianne énonce ainsi des règles de courtoisie, qui peuvent, le cas échant être sanctionnées par l’entremise des obligations déontologiques du fonctionnaire. Voir : F. COLIN, « De la courtoisie dans le service public », A.J.F.P. 2006, p. 60.

710 Ainsi « l’illustration la plus convaincante de l’idée que les codes sont un instrument de promotion d’une activité vis-à-vis de l’opinion publique est la réglementation intense de la promotion commerciale elle-même par des codes de conduite. Ce n’est pas un hasard si la publicité a été une des toutes premières activités à faire l’objet de codes privés », G. FARJAT, « Réflexions sur les codes de conduite privés », in Mélanges B. Goldman, Paris, Litec, 1982, p 53.

711 V. BORROMEI et J.M. FURT, « L’évolution de la réglementation de la qualité : une contribution à la théorie du droit souple », L.P.A., 21/06/2006, p. 7.

712 R FRAISSEYX, « La “subjectivisation” du droit administratif », L.P.A. 15 octobre 2004, no 107, p. 12.

713 L’expression « compilation » est utilisée à dessein, puisque ces instruments non obligatoires ne peuvent pas être assimilés à une réelle œuvre de « codification », qui suppose une réelle organisation et une classification.

714 A. I. SOUKHAREV, « La connaissance du droit et le développement de la conscience du droit, conditions d’une éducation juridique efficace des citoyens », in Travaux du colloque de sociologie juridique franco-soviétique, Paris, octobre 1975, Ed. C.N.R.S., 1977, p. 233 et s.

715 L. CLUZEL-METAYER, Le service public et l’exigence de qualité, Paris, Dalloz, coll. Nouvelle bibliothèque de thèses, 2006, vol. 52, p. 177.

716 J.-B. BOUET, « La “Charte de laïcité dans les services publics” et les établissements publics de santé : une occasion manquée », R.D.S.S. 2007, p. 1023.

717 Ceci confirme que les fonctions assurées par l’acte de soft law ne sont pas hermétiques les unes par rapport aux autres et peuvent parfaitement cohabiter. Voir infra, Paragraphe troisième.

718 La Charte de la personne hospitalisée en fournit un bon exemple. Les annexes de la circulaire no DHOS/E1/DGS/SD1B/SD1C/SD4A/2006/90 du 2 mars 2006 instituant l’instrument font « un rappel des principaux textes ayant servi de référence à l’élaboration de la charte ». A côté des codes civil, pénal, ou de la santé publique, en supplément des circulaires relatives aux établissements de santé ou à l’information de la personne hospitalisée, figurent ainsi en bonne place la charte Marianne, la charte de l’usager en santé mentale du 8 décembre 2000 ou encore la Charte des associations de bénévoles à l’hôpital du 29 mai 1991.

719 Instituée par la loi no 2009-1311 du 28 octobre 2009 relative à la protection pénale de la propriété littéraire et artistique sur internet, loi dite « HADOPI2 », J.O.R.F. du 29 octobre 2009, p. 18290.

720 Cette précision est d’importance puisque c’est précisément le fait qu’originellement les sanctions étaient prononcées par la H.A.D.O.P.I. qui a conduit le Conseil constitutionnel à censurer la loi « HADOPI 1 » : « considérant que les pouvoirs de sanction institués par les dispositions critiquées habilitent la commission de protection des droits, qui n’est pas une juridiction, à restreindre ou à empêcher l’accès à internet de titulaires d’abonnement ainsi que des personnes qu’ils en font bénéficier ; que la compétence reconnue à cette autorité administrative n’est pas limitée à une catégorie particulière de personnes mais s’étend à la totalité de la population ; que ses pouvoirs peuvent conduire à restreindre l’exercice, par toute personne, de son droit de s’exprimer et de communiquer librement, notamment depuis son domicile ; que, dans ces conditions, eu égard à la nature de la liberté garantie par l’article 11 de la Déclaration de 1789, le législateur ne pouvait, quelles que soient les garanties encadrant le prononcé des sanctions, confier de tels pouvoirs à une autorité administrative dans le but de protéger les droits des titulaires du droit d’auteur et de droits voisins ». Voir D.C. no 2009-280 du 10 juin 2009, « Loi favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet », A.J.D.A. 2009, p. 1132 ; R.T.D.Civ. 2009, p. 754, Obs. T. REVET ; D. 2009, p. 1770.

721 L’internaute est en effet dorénavant tenu par une obligation de sécuriser son accès internet. L’article L. 336-3 du Code de la propriété intellectuelle dispose ainsi que l’abonné « a l’obligation de veiller à ce que cet accès ne fasse pas l’objet d’une utilisation à des fins de reproduction, de représentation, de mise à disposition ou de communication au public d’œuvres ou d’objets protégés par un droit d’auteur ou par un droit voisin sans l’autorisation des titulaires des droits ». Voir : L. MARINO, « La loi du 28 octobre 2009 relative à la protection pénale de la propriété littéraire et artistique sur internet (dite HADOPI 2) », D. 2010, p. 160.

722 Des arrêts récents du Conseil d’État viennent confirmer cette analyse en considérant que ces recommandations se limitent à « informer l’abonné à un service de communication au public en ligne, par un simple rappel à la loi, des obligations pesant sur lui en application des dispositions du code de la propriété intellectuelle ; qu’elles ne revêtent aucun caractère de sanction ni d’accusation ; qu’elles sont, par elles mêmes, dénuées de tout effet autre que de rendre légalement possible l’engagement d’une procédure judiciaire ; qu’il résulte de l’ensemble des dispositions rappelées ci-dessus que les recommandations adressées par la commission de protection des droits sont indissociables d’une éventuelle procédure pénale conduite ultérieurement devant le juge judiciaire, à l’occasion de laquelle il est loisible à la personne concernée de discuter tant les faits sur lesquelles elles portent que les conditions de leur envoi ; qu’elles ne constituent donc pas, par elles mêmes, des décisions individuelles qui doivent être motivées en application des articles 1er et 2 de la loi du 11 juillet 1979 au sens des dispositions de l’article 24 de la loi du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations ». Voir : C.E., 19 octobre 2011, French Data Network, no 342405, à publier au Lebon.

723 R. ROMI, « “Engagements de bonnes pratiques” et “chartes”, “nouveaux” instruments de lutte contre le bruit », op. cit., p. 4.

724 G. KOUBI, « La notion de “charte” : fragilisation de la règle de droit ? », in J. CLAM et G. MARTIN (Dir.), Les transformations de la régulation juridique, Paris, L.G.D.J., coll. Droit et société, t. 5, 1998, p. 172.

725 L. CLUZEL-METAYER, Le service public et l’exigence de qualité, op. cit., p. 199.

726 Littéralement, « répétition de la loi » ou de la Torah.

727 C’est la définition donnée par le dictionnaire Larousse de la langue française.

728 R. IDA, « Formation des normes internationales dans un monde en mutation, Critique de la notion de soft law », in mélanges M. VIRALLY, Pédone, 1999, p. 336.

729 J. CASTANEDA, « La valeur juridique des résolutions des Nations-Unies », R.C.A.D.I. 1970-1, t. 129, p. 320.

730 U. MÖRTH montre bien cette pluralité de fonctions identifiées par la doctrine en droit de l’Union européenne ou plus largement en droit international: « Klabbers suggest that there is one obvious reason why soft law is used in many international organizations: the organizations have no options (...) there are several variants of this functional explanation suggested in the literature ». L’auteur explique alors qu’une partie de la doctrine identifie la soft law comme un moyen préférable à la législation en ce qu’il serait plus flexible et plus à même de faire face à la complexité : « in all these circumstances soft law is primarily regarded as a transitionnal mode of rule making », U. MÖRTH (Dir.), soft law in governance and regulation, Edward Elgar Publishing, Cheltenham, 2004, p. 3. Le fait de citer J. KLABBERS en premier lieu dans ce prisme particulier d’identification de la soft law n’est pas anodin. C’est sans doute en effet un des auteurs réfutant avec la plus de véhémence toute existence au concept et qui le critique avec une virulence toute particulière. Voir notamment : J. KLABBERS, « The Redundancy of soft law », Nordic Journal of International Law, no 65, 1996, p. 167; « The Undesirability of soft law », Nordic Journal of International Law, no 67, 1998, p. 381.

731 L’auteur explique en effet : « The pre-law function is understood to refer, firstly, to the fact that a particular instrument is adopted with a view to the elaboration and preparation of future Community legislation and policy and, secondly, to soft law acts paving the way for future legislation in sense of increasing the basis support for certain rules or measures », L. SENDEN, soft law in European Community law, Oxford, Portland (Or.), Hart, coll. Modem studies in European Law, 2004, p. 458.

732 R.-J. DUPUY note ainsi que la soft law « ne saurait trouver d’autre traduction en français que “droit mou” ou mieux “droit vert”, pour exprimer la maturité insuffisante de la règle de droit », R-.J. DUPUY, « Droit déclaratoire et droit programmatoire : de la coutume sauvage à la soft law », in SOCIETE FRANÇAISE DE DROIT INTERNATIONAL, L’élaboration du droit international public, Paris, Pédone, 1975, p. 140.

733 On entend par l’expression « ou bien les différents modes d’édiction, les différents procédés de formulation des normes juridiques (...) ou bien les documents mêmes, les “actes” (ici on vise l’instrumentum et non le negotium) sur lesquels se trouvent consignées les édictions juridiques. Le positivisme juridique de type classique se glorifie couramment de ne s’en tenir qu’à ces notions de “sources formelles”, qui seraient purement objectives, dénuées de tout élément de valeur », P. AMSELEK, « Brèves réflexions sur la notion de “sources du droit”, in Sources du droit, A.P.D., t. 27, 1982, p. 253.

734 Les années soixante dix paraissent en effet être le moment privilégié de l’analyse : il est celui du début de l’autonomisation des résolutions de l’Assemblée générale des Nations Unies, et force est de constater que leur apparition a avant tout été analysée en relation avec les sources de l’article 38 de la C.I.J. Ces actes restent ici dans le domaine du déclaratoire, voire du politique, en attendant que les États (notamment les plus industrialisés) se conforment volontairement aux recommandations (souvent issues alors des États récemment décolonisés).

735 S. POILLOT-PERUZZETTO, « Les méthodes de la C.N.U.D.C.I., le choix de l’instrument », L.P.A. 2003, no 252, p. 48. L’auteur définit alors cette norme : « La norme de référence de l’ordre international se présente comme une norme extérieure à l’ordre juridique, en attente sur les rayons d’une bibliothèque, une norme potentielle, qui peut cependant être intégrée dans un ordre juridique et qui prendra alors toutes les caractéristiques des normes de cet ordre de réception, avec toute la difficulté d’ailleurs que peut présenter précisément la question de l’interprétation », Ibidem.

736 R. IDA, « Formation des normes internationales dans un monde en mutation, Critique de la notion de soft law », op. cit., p. 336.

737 Voir H. KELSEN, Théorie pure du droit, op. cit., p. 330.

738 J.-J. SUEUR, Une introduction à la théorie du droit, Paris, L’Harmattan, coll. Logiques juridiques, 2001, p. 130.

739 Voir sur la question : GENY, Méthodes d’interprétation et sources en droit privé positif, 2ème éd., Paris, L.G.D.J., 1954, t. II, p. 74 et s.

740 S. BELAID, Essai sur le pouvoir créateur normatif du juge, op. cit., p. 281.

741 L’expression est empruntée à M. VIRALLY lorsqu’il cherche à trouver un fondement au pouvoir normatif du juge. L’auteur compare ainsi cette dernière à la coutume, et les qualifie toutes deux de « modes originaires de création du droit », M. VIRALLY, La pensée juridique, Paris, L.G.D.J., coll. Les introuvables, Paris, 1998, p. 166.

742 Cette apparente hiérarchisation ne doit pas cacher qu’« il n’y a depuis longtemps plus lieu de s’interroger sur la portée de la suppression, dans le texte définitif de l’article 38, de la mention de l’“ordre successif” dans lequel les juges de La Haye appliquent ces normes. En refusant d’examiner les règles coutumières invoquées en présence d’un traité pertinent, comme en subordonnant leur application à l’absence de solution conventionnelle, la Cour (...) marque simplement sa préférence déjà relevée pour la norme qui “exige le moins de concrétion et de précision... et qui se manifeste de la manière la plus palpable et la plus évidente” », G. CAHIN, « La coutume internationale et les organisations internationales. L’incidence de la dimension institutionnelle sur le processus coutumier », Paris, Pédone, Publication de la Revue générale de droit international public, no 52, 2001, pp. 591-592.

743 Ibid., p. 160.

744 R.-J. DUPUY note ainsi que « la Déclaration, impuissante à donner naissance par elle-même à une coutume, peut la parachever en la formulant [elle] prend ainsi sa place dans le processus de formation de la règle coutumière à un stade déterminant car elle tend à consolider la pratique en cours et à lui apporter le support d’un texte », R.-J. DUPUY, « Droit déclaratoire et droit proclamatoire : de la coutume sauvage à la soft law », op. cit., p. 138.

745 F. GENY, Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif, op. cit., p. 238.

746 Voir : C. THIBIERGE, « Sources du droit, sources de droit. Une cartographie », in Libres propos sur les sources du droit Mélanges en l’honneur de Philippe JESTAZ, Paris, Dalloz, 2006, spéc. p. 532 et s. L’auteur relève ainsi que l’on peut classer les sources du droit en fonction du degré de l’obligation portée par la norme créee et qu’à côté des « sources du droit » (les normes obligatoires et sanctionnées par l’État) coexistent les « sources de droit » qui sont des « sources de normes non obligatoires et/ou non sanctionnées, simplement recommandatoires, incitatives, autrement dit [des] sources du droit souple ou soft law, comme les recommandations ou les avis », ibid., p. 535.

747 P. DEUMIER, Le droit spontané, Paris, Economica, coll. Recherches juridiques, 2002, p. 125.

748 Ibid., p. 441.

749 L’auteur cite en outre l’hypothèse des « coutumes à formation rapide » telles que dégagées par B. STARCK.

750 Ibid., p. 444.

751 Ibid., pp. 34-35.

752 Voir L. CALANDRI, Recherche sur la notion de régulation en droit administratif français, op. cit., p. 317.

753 Voir supra Titre II, Chap. I, spéc. p. 214 et s.

754 R DEUMIER, Le droit spontané, op. cit., spéc. p. 25 et s.

755 Issu de la loi constitutionnelle no 2003-276 du 28 mars 2003 relative à l’organisation décentralisée de la République, J.O.R.F. du 29 mars 2003, complétée par la loi organique du 1er août 2003 relative à l’expérimentation par les collectivités territoriales, J.O.R.F. du 2 août 2003, p. 13217. Voir J.-M. PONTIER, « La loi organique relative à l’expérimentation dans les collectivités territoriales », A.J.D.A. 2003, p. 1715.

756 Qui dispose que « la loi et le règlement peuvent comporter, pour un objet et une durée limités, des dispositions à caractère expérimental ».

757 G. MARCOU, « Le bilan en demi-teinte de l’acte II. Décentraliser plus ou décentraliser mieux ? », R.F.D.A. 2008, p. 295.

758 N. POULET-GIBOT LECLERC, « La loi revisitée », L.PA. 2009, no 247, p. 3. Voir aussi, sur la même idée : L. BAGHESTANI-PERREY, « Le pouvoir d’expérimentation normative locale, une nouvelle conception partagée de la réalisation de l’intérêt général », L.P.A. 2004, no 55, p. 6.

759 Pour un panel complet des formes d’expérimentations normatives, et notamment celles existant avant la révision constitutionnelle, voir : F. CROUZATIER-DURAND, « Réflexions sur le concept d’expérimentation législative (à propos de la loi constitutionnelle du 28 mars 2003 relative à l’organisation décentralisée de la République) », R.F.D.C. 2003-4, no 56, spéc. pp. 675-684.

760 Cette précision permet de distinguer l’expérimentation de l’évaluation législative. Voir notamment : Ch.-A. MORAND (Dir.), Evaluation législative et lois expérimentales, P.U.A.M. 1993, 242 p.

761 M. PIRON, le rapporteur du projet de loi organique relatif à l’expérimentation, estimait d’ailleurs que c’est « pour renforcer la légitimité de la norme nationale et la pertinence de l’action publique que l’expérimentation locale est mise en place », cité par N. POULET-GIBOT LECLERC, « La loi revisitée », op. cit., p. 3.

762 C. MAMONTOFF, « Réflexions sur l’expérimentation du droit », R.D.P. 1998-2, p. 353.

763 F. CROUZATIER-DURAND, « L’expérimentation locale », R.F.D.A. 2004, p. 21.

764 D. MOCKLE, La gouvernance, le droit et l’État : la question du droit dans la gouvernance publique, Bruxelles, Bruylant, coll. Mondialisation et droit international, 2007, p. 95.

765 Entendu comme un « contrat par lequel un assureur obtient la prise en charge par un autre assureur de tout ou partie des risques qu’il supporte à l’égard de ses assurés ». Voir le Dictionnaire Larousse de la langue française.

766 La Charte dispose alors dans ces cas d’un contenu ayant « une valeur juridique certaine » en ce qu’elle réaffirme des droits déjà « contraignants » dans les constitutions nationales ou dans les conventions internationales sur les droits de l’Homme. Voir N. DELPIERRE, La nature juridique de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, Thèse dactyl., Lille, 2006, p. 70.

767 Ibid., p. 71.

768 La question de savoir si l’instrument crée des droits nouveaux a pu faire débat, notamment à la lecture du préambule du Protocole no 30 annexé au Traité de Lisbonne et relatif à l’application de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. En effet ce dernier dispose que la Charte « réaffirme les droits, les libertés et les principes reconnus dam l’Union et les rend plus visibles, sans toutefois créer de nouveaux droits ou principes ». En réalité, ce protocole, voulu par le Royaume-Uni et la Pologne manifeste avant tout d’une conception qui leur est propre, les deux Etats considérant qu’ils « sont déjà liés par le contenu de la cette dernière au titre de l’acquis du droit de l’Union, y compris par le truchement des principes généraux du droit », J.-P. JACQUE, « Le Traité de Lisbonne. Une vue cavalière », R. T.D.E. 2008, p. 439.

769 On a ainsi pu noter que « le droit au respect de l’intégrité de la personne humaine a permis d’introduire de nouveaux droits en tenant compte de la bioéthique moderne », A. GRUBER, « La Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne : un message clair hautement symbolique », L.P.A., 22 janvier 2001, no 15, p. 4. Certains auteurs ont ainsi pu affirmer, concernant cette deuxième série de dispositions que malgré l’absence initiale de valeur juridique définie, « on relève d’ores et déjà dans la pratique des institutions et organismes communautaires une volonté de s’y référer aussi souvent que possible, spécialement dam le domaine de la bioéthique » ; J.-S. BERGE, « Droit communautaire, biomédecine et biotechnologies : entre concordance et antinomie », R.T.D.Communautaire 2002, p. 627.

770 A. PECHEUL, « La Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne », R.F.D.A. 2001, p. 689.

771 G. DRAGO, « La Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne : présentation générale, enjeux et perspectives », L.P.A. 13 décembre 2000, no 248, p. 5.

772 J. O.U.E. du 18 décembre 2000, C-364, p. 1.

773 La Charte, signée par les États au Conseil européen de Nice de décembre 2000, n’a pas en effet été proclamée à la demande du Royaume-Uni et de la Pologne. Partant, la Charte, « qui n’a pas été inscrite dans le Traité de Nice, a la valeur d’une déclaration politique commune » ; voir J.-C. ZARKA, « Le Conseil européen de Nice de décembre 2000 », L.P.A. 4 janvier 2001, no 3, p. 9.

774 L’article 6 du Traité sur l’Union européenne dispose que l’« Union reconnaît les droits, les libertés et les principes énoncés dans la Charte des droits fondamentaux du 7 décembre 2000 (...), laquelle a la même valeur juridique que les traités ».

775 La Charte est issue du Rapport de la Commission Coppens de la préparation de la Charte de l’environnement.
Voir : http://www.ladocumentationfrancaise.fr/rapports-publics/054000294/index.shtml.

776 La Charte a été intégrée au préambule de la Constitution de 1958 par la loi constitutionnelle 2005-205 du 1er mars 2005 : « Le peuple français proclame solennellement son attachement (...) à la Déclaration de 1789, confirmée et complétée par le préambule de la Constitution de 1946 ainsi qu’aux droits et devoirs définis dans la Charte de l’environnement de 2004 ».

777 Loi no 95-101 du 2 février 1995 relative au renforcement de la protection de l’environnement. Codifiée en grande partie par l’article L-110-1 du code de l’environnement.

778 Y. AGUILA, concl. sur C.E., Ass., 3 octobre 2008, Commune d’Annecy, R.F.D.A. 2008, p. 1147.

779 M. PRIEUR, « Vers un droit de l’environnement renouvelé », Les cahiers du Conseil constitutionnel 2003, no 15, p. 130.

780 Y. JEGOUZO note ainsi que « l’innovation principale qui résulte de la Charte réside ici dans la constitutionnalisation de principes déjà reconnus et dans la nouvelle formulation qui en est donnée », in « De certaines obligations environnementales : prévention, précaution et responsabilité », A.J.D.A. 2005, p. 1164.

781 C’est d’ailleurs ce qui explique que la morale kantienne s’oppose à toute relativisation : la nature « juste » ou « injuste » d’une norme lui est inhérente et existe a priori (c’est « idée de justice ») et n’est pas ainsi appréciée aux regards de ses effets, de ses conséquences sociales ou de l’expérience. Voir infra, Section II, spec. p. 291 et s.

782 F. RANGEON, « Réflexions sur l’effectivité du droit », in C.U.R.A.P.P., Les usages sociaux du droit, Paris, P.U. F., 1989, p. 127.

783 G. TUSSEAU, Les normes d’habilitation, Paris, Dalloz, coll. Nouvelle bibliothèque de thèses, 2006, vol. 60.

784 O. PFERSMANN, « Qu’entend-on exactement par l’expression “concurrence des systèmes juridiques” ? », R.R.J. 2008-5, p. 156.

785 La compétence pouvant s’entendre comme « la base de tout le droit public », A. De LAUBADERE, Traité élémentaire de droit administratif, Paris, L.G.D.J., p. 476.

786 D. MOCKLE, « L’évincement du droit par l’intervention de son double : les mécanismes néo-réglementaires en droit public », Les cahiers de droit 2003-4, no 44, p. 297.

787 Voir spécifiquement notre analyse des actes relevant du « droit mou », Partie I, Titre I, Chapitre premier, p. 27 et s.

788 N. CHARBIT, « Les objectifs du régulateur. Entre recherche d’efficacité et rappel de légalité », in M.-A. FRISON-ROCHE (Dir.), Règles et pouvoirs dam les systèmes de régulation, Paris, Presses de Sciences Po – Dalloz, 2004, p. 60.

789 M. JUHAN, L’autorité publique indépendante de régulation de la communication audiovisuelle, Thèse Dactyl. Dijon, 1994, p. 487 cité par L. CALANDRI, Recherche sur la notion de régulation en droit administratif français, op. cit.

790 M. et D. WAELBROECK, « Les “déclarations communes” en tant qu’instruments d’un accroissement des compétences du Parlement européen », in J.-V. LOUIS et D. WAELBROECK (dir.), Le Parlement européen dans l’évolution institutionnelle, Bruxelles, Editions de l’Université de Bruxelles, coll. Etudes européennes, 1989, p. 79 et s. Voir infra, Section seconde.

791 L. LAMARCK, Philosophie Zoologique, Paris, Bibliothèque 10/18, 1968.

792 D. MOCKLE, Recherches sur les pratiques administratives pararèglementaires, Paris, L.G.D.J., 1984, p. 308.

793 Voir supra, Titre I, Chap. II, spéc. p. 151 et s.

794 H. DUPEYROUX, « Les grands problèmes du droit, quelques réflexions en marge », A.P.D. 1938, p. 71.

795 E. MILLARD, Essai sur la notion de revirement en droit administratif français, Mémoire D.E.A., Toulouse, 1985, p. 139.

796 B. ROUYER-HAMERAY, Les compétences implicites des organisations internationales, Paris, L.G.D.J., coll. Bibliothèque de droit international, 1962, 110 p. ; G. CEREXHE, Les compétences implicites et leur application en droit belge, Bruxelles, Bruylant, 1989 ; C. BEAUGENDRE, La notion de compétence implicite : étude de droit comparé, thèse dact., Université d’Amiens, 2003 ; R. KOUAR, « Les compétences implicites : jurisprudence de la Cour et pratique communautaire », in P. DEMARET (éd.). Relations extérieures de la Communauté européenne et marché intérieur, aspects juridiques et fonctionnels, Bruxelles, Story, 1988, pp. 15-36.

797 Voir G. TUSSEAU, Les normes d’habilitation, Paris, Dalloz, coll. Nouvelle bibliothèque de thèses, 2006, spéc. p. 591 et s.

798 C’est la logique qui traverse la jurisprudence de la Cour internationale de justice, notamment lorsqu’elle a justifié la création du Tribunal administratif des Nations-Unies par l’Assemblée générale : « l’organisation doit être considérée comme possédant ces pouvoirs qui, s’ils ne sont pas énoncés dans la Charte, sont, par une conséquence nécessaire, conférés à l’organisation en tant qu’essentiels à l’exercice des fonctions de celle-ci ». Voir C.I.J., Avis consultatif, 11 avril 1949, Réparation des dommages subis au service des Nations-Unies, Rec. C.I.J., p. 182.

799 Voir M. ALDESTAM: « According to Bernitsas, the Commission’s authority to issue acts that have not been specifically named, including ‘Communications’, is found in Article 211 EC (...) There are others commentators who take a different view. In their opinion Article 211 EC does not give the Commission the unconditional right to formulate recommendations or issue other acts. They would prefer that Article 10 EC be read in conjunction with the requirement of Article 88 [1] ». M. ALDESTAM, « soft law in the State Aid Policy Area », U. MÖRTH (Dir.), soft law in Governance and Regulation : An Interdisciplinary Analysis, Edward Elgar, Cheltenham, 2004, p. 20.

800 Cet article est remplacé par l’article 4-3 du T.U.E. : « Les États membres prennent toute mesure générale ou particulière propre à assurer l’exécution des obligations découlant des traités ou résultant des actes des institutions de l’Union. Les États membres facilitent l’accomplissement par l’Union de sa mission et s’abstiennent de toute mesure susceptible de mettre en péril la réalisation des objectifs de l’Union ».

801 L’article 108-1 du T.F.U.E. remplace l’expression « marché commun » par « marché intérieur ».

802 L’article 17 du T.U.E. remplace cet article et dispose maintenant que « La Commission promeut l’intérêt général de l’Union et prend les initiatives appropriées à cette fin ». La formulation du nouvel article suit sensiblement la même logique en adoptant une formulation encore plus floue des objectifs et des moyens octroyés pour les mettre en œuvre.

803 La même logique peut être invoquée lorsqu’on s’attache à d’autres instruments atypiques comme les communications de la Commission.

804 C.A. Paris, 28 avril 1998, S.A. France Telecom c/Société Paris TV câble, no 97/17847, A.J.D.A. 1998, p. 835, note I. de SILVA (c’est nous qui soulignons). Au contraire, il faut noter que ce pouvoir a été refusé à la C.R.E., alors que les textes instituant les compétences des deux Autorités « sont sensiblement rédigés dans les mêmes termes », figurant un étrange « revirement de jurisprudence », G. BOUQUET, « Le règlement des différends devant la Commission de régulation de l’énergie », A.J.D.A 2004, p. 1911.

805 N. CHARBIT note ainsi concernant la jurisprudence précitée : « la justification de cette interprétation repose sur la nécessité d’un tel pouvoir pour que le régulateur soit en mesure de remplir l’objectif de maintien de la concurrence, tel qu’établi par le législateur », in « Les objectifs du régulateur. Entre recherche d’efficacité et rappel de légalité », op. cit., p. 61.

806 Généralement en effet l’adjectif accessoire désigne ce « qui accompagne une chose principale, qui s’ajoute à titre secondaire ».

807 M. HAURIOU, « La théorie de l’institution et de la fondation (Essai de vitalisme social) », Cahiers de la nouvelle journée, vol. 4, 1925, p. 2.

808 E. MILLARD, « Hauriou et la théorie de l’institution », Revue Droit et société 1995, no 30/31, p. 381, spéc. p. 382.

809 G. TUSSEAU range ainsi la théorie du Doyen toulousain dans les « argumentations justifiant l’existence d’une habilitation », G. TUSSEAU, Les normes d’habilitation, op. cit., p. 575.

810 Ibid., p. 599.

811 B. ROUYER-HAMERAY, Les compétences implicites des organisations internationales, op. cit.

812 Le phénomène de décolonisation des années soixante-dix a en effet favorisé l’émergence de nouveaux entrants sur la « scène internationale », et « afin de promouvoir de nouvelles préoccupations (...) ces “nouveaux États” cherchèrent à influer sur le mode de production des règles internationales en profitant notamment de l’avantage numérique dont ils jouissent à l’Assemblée générale des Nations-Unies. C’est donc là qu’ils voulurent déplacer une partie du pouvoir juridique international ; en ce lieu qui, à la lettre n’en possédait aucun. Il en résulta un certain enrichissement des techniques d’élaboration du droit, mais aussi une incertitude accrue sur le statut exact des “règles” ainsi formées ». D. de BECHILLON, Qu’est-ce qu’une règle de droit ?, Paris, O. Jacob, 1997, p. 222.

813 B. ROUYER-HAMERAY, Les compétences implicites des organisations internationales, op. cit., p. 98.

814 « Obligatoires » devrions-nous plutôt dire.

815 A noter que cette expression est employée par P.M. DUPUY qui ne la développe pas pour autant, (voir : Droit international public, Paris, Dalloz, 10ème éd., 2010, p. 433, no 406, note 2) et concerne certaines dispositions conventionnelles. Dans un souci d’honnêteté intellectuelle, nous précisons que ce concept qui sera ici développé, s’il reprend sa formulation, n’en sera pas moins le fruit de notre réflexion.

816 Le pouvoir discrétionnaire se définissant comme « la possibilité pour l’Administration de choisir entre plusieurs actions, toutes légales, en fonction de son appréciation de la situation de fait », J.-M. WOEHRLING, « Compétence liée et compétence discrétionnaire », in A.F.D.A., La compétence, Paris, Litec, coll. Colloques et débats, 2008, p. 128.

817 Y. GAUDEMET, « Les actions administratives informelles », R.I.D.C. 1994, vol. 46 no 2, p. 651.

818 Y. GAUDEMET, « Les actions administratives informelles », op. cit., p. 651. Sur la notion d’incompétence négative, et sa possible assimilation avec l’erreur de droit, voir : A. Le PILLOUER, « L’incompétence négative : retour sur une notion ambivalente », R.F.D.A. 2009, p. 1203.

819 L. CALANDRI, Recherche sur la notion de régulation en droit administratif français, op. cit., p. 634.

820 L’exemple est fourni par M. COLLET, Le contrôle juridictionnel des actes des autorités administratives indépendantes, Paris, L.G.D.J., coll. Bibliothèque de droit public, t. 233, p. 188.

821 Ibid., p. 190. Nous utilisons en outre le terme tel que défini par G. TIMSIT : « on appelle stratégies normatives les principes ou techniques utilisées dans l’élaboration des normes et par lesquels les normes se rendent plus ou moins obligatoires à leurs destinataires », in « Sur l’engendrement du droit », R.D.P. 1988, p. 56.

822 L’article 42-1 de la loi no 86-1067 du 30 septembre 1986 dispose en effet que « Si la personne faisant l’objet de la mise en demeure ne se conforme pas à celle-ci, le Conseil supérieur de l’audiovisuel peut prononcer à son encontre, compte tenu de la gravité du manquement, une (...) sanction ».

823 M. COLLET, Le contrôle juridictionnel des actes des autorités administratives indépendantes, op. cit., p. 189.

824 D. MOCKLE, La gouvernance, l’État, le droit, op. cit., spéc. pp. 71-97.

825 J.-B. POULLE, « La régulation par l’information en droit des marchés financiers », L.P.A. 2009-15, p. 6.

826 J. BENTHAM, An introduction to the principles of morals and législation, Oxford, NewYork, Clarendon Press, 1996, 343 p.

827 J. S. MILL, L’utilitarisme, Trad. G. TANESSE, Paris, Flammarion, coll. Champs classiques, 2008, 181 p.

828 Toutefois, il est constant que ces deux finalités peuvent coïncider et cohabiter et il ne s’agit pas ici de les opposer : « la force obligatoire du contrat, les sanctions pénales ou civiles, le respect des droits de l’homme... sont à la fois justes et utiles », J.-L. BERGEL, Théorie générale du droit, Paris, Dalloz, coll. Méthodes du droit, 4ème éd., 2003, p. 35.

829 D. MOCKLE note alors que « cette recherche de solutions de rechange ne correspond pas au stéréotype de la déréglementation, qui se caractérise par la suppression de la réglementation, sans autre possibilité », in La gouvernance, le droit et l’État, op. cit., p. 72.

830 Dictionnaire Larousse de la langue française.

831 Voir notamment : P. AUBENQUE, La Prudence chez Aristote, Paris, P.U.F., coll. Quadrige, 2004, 4e éd.

832 DIDEROT, Encyclopédie ou Dictionnaire raisonné des sciences, des arts et des métiers, par une société de gens de lettres, 1778, T. XXVII, p. 717.

833 Ibidem.

834 Voir B. SEILLER, « Acte administratif – Identification », Répertoire de contentieux administratif Dalloz, 2010, spéc. pp. 37-38, no 266s. L’auteur relève en effet de manière très pertinente que ces contrats « incitent à proposer la transposition dans l’ordre interne de la notion de “gentlemen’s agreement”, catégorie forgée en droit international public pour rendre compte, précisément, d’accords interétatiques à la normativité douteuse (...) ayant pour objet d’énoncer la politique que leurs signataires entendent suivre et qui constituent pour eux un engagement d’honneuer sans comporter d’obligations juridiques pour les États », ibid., no 271.

835 D. TRUCHET, Droit administratif, Paris, P.U.F., coll. Thémis Droit, 2010, p. 290.

836 En vertu de l’article 12 de la loi no 82-653 du 29 juillet 1982 portant réforme de la planification qui dispose qu’ils « sont réputés ne contenir que des clauses contractuelles ». Voir aussi C.E, Ass., 8 janvier 1988, Ministre du Plan c/ Communauté urbaine de Strasbourg, no 74361, Rec. p. 3 ; concl. S. DAËL, R.F.D.A. 1988, p. 25 : « ni les dispositions précitées de la loi du 29 juillet 1982, ni aucune autre disposition législative n’ont entendu conférer à la stipulation dont s’agit du contrat de plan passé entre l’État et la région Alsace une portée autre que celle d’une stipulation contractuelle ».

837 C.E., 25 octobre 1996, Association Estuaire-Ecologie, no 169557 ; Rec. p. 415 ; concl. J.-H. STAHL, R.F.D.A. 1997, p. 339.

838 On a ainsi pu relever que « les occasions offertes au juge [pour se prononcer sur ces conventions] ne sont pas nombreuses, et c’est, en soi, significatif : les partenaires ne sont pas dupes de la faible substance juridique de l’accord qu’ils signent et ne cherchent pas à obtenir du juge qu’il leur fasse produire d’improbables effets concrets », D. TRUCHET, Droit administratif, op. cit., p. 292. Cependant, les hypothèses de trangression de ces « engagements » semblent en progression depuis quelques années. Voir : L. RICHER, Droit des contrats administratifs, Paris, L.G.D.J., coll. Manuel, 7ème éd., 2010, spéc. p. 74 et s.

839 Nous précisons que KELSEN n’a pas toujours occulté la réception de la norme juridique en ce qu’il a pu concéder, nous l’avons déjà souligné, que son effectivité pouvait en partie conditionner sa validité. Ses développements concernant la désuétude sont alors une forme de réintégration de la place des destinataires au sein de sa théorie générale.

840 O. BEAUD, La puissance de l’État, Paris, P.U.F., coll. Léviathan, 1994, p. 16.

841 Ibidem.

842 Voir notamment sur cette question S. de LA ROSA, La méthode ouverte de coordination dans le système juridique communautaire, Bruxelles, Bruylant, coll. Les travaux du CERIC, 2007, 692 p. Le rôle déterminant de la technique recommandatoire dans la convergence des droits et plus généralement des ordres juridiques sera examiné de manière plus détaillée au sein de notre seconde partie.

843 C. BLUMANN & L. DUBOUIS, Droit institutionnel de l’Union européenne, Paris, Litec, 4ème éd., 2010, p. 212, no 283.

844 O. BEAUD, La puissance de l’État, op. cit., p. 16.

845 C’est la traduction quelque peu maladroite du courant de l’école de Chicago « Law and Economics » qui, comme tout courant, contient plusieurs écoles de pensée divergeant parfois assez sensiblement. Voir notamment : E. MACKAAY et S. ROUSSEAU, Analyse économique du droit, Paris, Dalloz, éditions Thémis, 2008 ; T. KIRAT, Economie du droit, Paris, La découverte, 1999.

846 Son ouvrage de référence, non traduit en français : R. A. POSNER, The Economic analysis of Law, Aspen Publishers, 6th ed., 2003. Sur l’identification des liens entre utilitarisme et analyse économique du droit, voir : V. A. STROWEL, « Utilitarisme et approche économique dans la théorie du droit », A.P.D. 1992, t. 37, p. 143.

847 S. HARNAY & A. MARCIANO, Richard A. Posner – L’analyse économique du droit, Paris, éd. Michalon, coll. Le bien commun, 2003, p. 81. POSNER s’éloigne donc ici de l’utilitarisme classique qui permet, lui, de maximiser le « bonheur total » : « dans l’esprit de Posner, le critère de maximisation de la richesse (...) est supérieur d’un point de vue pratique à l’utilitarisme en ce qu’il remédie aux défauts de ce dernier et à ceux du concept d’utilité sur plusieurs points essentiels » (Ibid. p. 72). L’analyse de POSNER est ainsi considérée comme plus respectueuse d’une certaine éthique. S. HARNAY & A. MARCIANO, Richard A. Posner – L’analyse économique du droit, Paris, éd. Michalon, coll. Le bien commun, 2003, p. 72.

848 E. MACKAAY, « Remarques introductives », R.R.J. 2008-5, no spécial, L’analyse économique du droit. Autour d’Ejan Mackaay, p. 2465.

849 O. PFERSMANN, « Qu’entend-on exactement par l’expression “concurrence des systèmes juridiques” ? », R.R.J. 2008-5, no spécial, L’analyse économique du droit. Autour d’Ejan Mackaay, p. 2596.

850 Cette absence d’obligation trouve toutefois une limite pour certaines catégories professionnelles ou pour les enfants en bas-âge. Voir D. ROMAN, « Le respect de la volonté du malade : une obligation limitée ? », R.D.S.S. 2005, p. 423.

851 L’impact de l’affaire du « sang contaminé » n’est pas non plus à négliger dans l’absence d’obligation générale de vaccination. Le risque induit par la vaccination confirme encore l’approche conséquentialiste précédemment étudiée. En effet, le coût d’une réglementation obligatoire peut être catastrophique compte tenu des risques encourus par les personnes vaccinées. Dès lors, c’est bien la recommandation qui sera choisie.

852 C. BLUMANN & L. DUBOUIS, Droit institutionnel de l’Union européenne, op. cit., p. 462, no 626.

853 G. ISAAC & M. BLANQUET, Droit général de l’Union européenne, Paris, Dalloz, Sirey, coll. Université, 2006, 9ème éd., p. 68.

854 Ce principe est régi par le Protocole no 2 du Traité de Lisbonne sur l’application des principes de subsidiarité et de proportionnalité.

855 Voir le Livre blanc de la Commission européenne « Gouvernance européenne » (COM(2001) 428) du 25 juillet 2001.

856 M. BLANQUET, « Le système communautaire à l’épreuve de la “gouvernance européenne” Pour une “nouvelle gouvernance raisonnée” », in Mélanges en hommage à Guy ISAAC, vol. I, p. 244.

857 C. BLUMANN & L. DUBOUIS, Droit institutionnel de l’Union européenne, Paris, Litec, 3ème éd., 2007, p. 363.

858 Voir, sur un panorama des modifications apportées par le Traité de Lisbonne à la nomenclature des actes de l’Union, voir J. ROUX, « Les actes, un désordre ordonné ? », Europe 2008-7, dossier 9.

859 C. BLUMANN & L. DUBOUIS, Droit institutionnel de l’Union européenne, op. cit., p. 462, no 627.

860 Pour une démonstration de l’existence d’un réel principe de proportionnalité pouvant s’appliquer même entre les individus de manière horizontale (c’est-à-dire en droit privé...), voir M. BEHAR-TOUCHAIS (Dir.), « Le principe de proportionnalité », L.P.A., no spécial, 30 septembre 1998.

861 Voir notamment : J.-P. COSTA, « Le principe de proportionnalité dans la jurisprudence du Conseil d’État », A.J.D.A. 1988, p. 434.

862 M. FROMONT, « Le principe de proportionnalité », A.J.D.A. 1995, p. 156.

863 Représentée majoritairement par la célèbre jurisprudence « Benjamin » du Conseil d’Etat. C.E., 19 mai 1933, Benjamin, Rec. p. 541.

864 M. FROMONT, « Le principe de proportionnalité », op. cit., p. 156.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2013

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