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Recherche sur la soft law en droit public français

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Benjamin Lavergne

Introduction générale

Texte intégral

« Serments fallacieux, salutaire contrainte, Que m’imposa la force et qu’accepta ma crainte »
[CORNEILLE, Rodogune, 1645, Acte II, Scène I, 395]

  • 1 J. KLABBERS, « The Redundancy of soft law », Nordic Journal of International Law, 1996, no 65, p.  (...)

1Une absurdité : c’est en substance la considération qu’une partie de la doctrine réserve à l’idée même d’une soft law, d’un droit qui n’en serait pas vraiment un. L’expression a en effet de quoi dérouter le théoricien qui s’évertue précisément à identifier un objet dont les caractères l’éloignent de toute faiblesse. Le droit, dans son acception positiviste dominante, est un ensemble de normes obligatoires et sanctionnées par l’État, ce qui laisse peu de place à la souplesse : la ligne de partage opérée entre le droit et la morale est à ce point hermétique qu’elle ne peut concevoir l’existence d’obligations atténuées ou imparfaites. Reprenant les postulats de HUME, KANT et KELSEN qui prônent la séparation entre l’être et le devoir être, (le « is » et le « ought », le « sein » et le « sollen »), une partie des auteurs clament ainsi avec force que le concept n’a théoriquement aucun sens : « “half rights and obligations, which seem so natural in common life” are, when it cornes to applying the law, nothing else but “perfect absurdities” »1. Cette critique, issue de la doctrine du droit international public, nous informe cependant sur l’origine de l’expression.

  • 2 G. ABI-SAAB, « Eloge du “droit assourdi” : quelques réflexions sur le rôle de la soft law en droit (...)
  • 3 P. WEIL, « Vers une normativité relative en droit international », R.G.D.I.P. 1982, p. 5 et s.
  • 4 Voir en ce sens : D. de BECHILLON, Qu’est-ce qu’une règle de droit ?, Paris, O. Jacob, 1997, spéc. (...)

2Attribuée à Lord Mc NAIR, ancien président de la Cour européenne des droits de l’Homme, la soft law décrivait alors un droit qui s’énonce sous forme de propositions ou de principes abstraits, en opposition avec la hard law2. Il n’est pas étonnant en effet qu’une telle « absurdité » tire sa source d’un droit qui est précisément critiqué lui aussi pour sa normativité toute relative3, l’absence de véritable sanction étatique lui faisant défaut. La juridicité du droit international a en effet fait l’objet d’objections majeures provenant des mêmes tenants du dogme positiviste4.

Construit et donné

  • 5 Certains auteurs anglo-saxons désignent la soft law par l’expression « umbrella concept » : « for (...)
  • 6 H. KELSEN, Théorie pure du droit, 1962, p. 72.
  • 7 J. RIVERO, « Apologie pour les faiseurs de systèmes », D. 1959, I, 9.
  • 8 X. MAGNON, Théorie(s) du droit, Paris, Ellipses, coll. Manuel Université Droit, 2008, p. 26.
  • 9 X. ΒΙΟΥ, « Notions et concepts en droit : interrogations sur l’intérêt d’une distinction », in G. (...)
  • 10 Ibid., p. 33.

3Conçue comme un « concept parapluie »5, à même de contenir tous les phénomènes qui s’apparentent à « quelque chose qui est en forme de droit sans constituer une norme juridique »6, la soft law relèverait non d’un donné mais bien d’un construit des « faiseurs de systèmes »7, construit qui reste, il faut d’ores et déjà le relever, largement imparfait. Ce dernier résulte en effet d’une définition stipulative. Il pose donc une « convention de langage pour désigner un objet particulier [et] apparaît comme une construction intellectuelle »8. La réalité immédiate des choses, constituée notamment par le droit positif, ne nous permet pas en effet d’identifier une idée a priori qui serait celle d’un droit souple. Bien entendu, la soft law est censée retracer l’apparition de phénomènes nouveaux, inclassables en ce qu’ils heurtent les constructions déjà opérées par la science du droit, et se fonde certainement sur une réalité, mais ceci conduit précisément à admettre que la soft law ne peut s’identifier que par un autre construit, qui lui-même n’est pas nécessairement doté d’un degré d’universalité unanimement admis. Sa qualification de « concept » aurait dû pourtant indiquer qu’il s’agissait là d’un construit doté d’une certaine abstraction et d’une nécessaire précision, tout le contraire d’une « notion », sensée n’être qu’une « image ressemblante du réel »9 et donc « caractérisée par son imprécision »10. Pourtant, considérant qu’elle est un « concept englobant », la soft law peine à arriver à un degré d’abstraction et de généralité complètement satisfaisant. La double relativité inhérente à la soft law doit donc ici être relevée.

Relatif et universel

  • 11 Voir : H.L.A. HART, Le concept de droit, trad. M. Van de Kerchove, Bruxelles, Publications des fac (...)
  • 12 C. SCHMITT, Théologie politique I, trad. J.-L. Schlegel, Paris, Gallimard, coll. Bibliothèque des (...)
  • 13 L. DUGUIT, L’État : le droit objectif et la loi positive, Paris, Dalloz, coll. Bibliothèque Dalloz (...)
  • 14 Pour une présentation synthétique de ces différents courants, voir : X. MAGNON, Théorie(s) du droi (...)
  • 15 H. KELSEN, Théorie générale des normes, trad. O. BEAUD & F. MALKANI, Paris, P.U.F., coll. Léviatha (...)

4D’abord, si elle est un concept a contrario, force est de constater qu’elle l’est par rapport à un autre concept indéterminé, le « concept de droit »11. Nul besoin de relever ici toutes les théories, tout au plus est-il nécessaire de rappeler brièvement l’opposition qui demeure entre les constructions jusnaturalistes et juspositivistes, et qui n’a qu’un faible intérêt s’agissant de notre objet d’étude. Nous le répétons encore, la soft law ne peut se comprendre que par rapport à une certaine théorie du droit, celle qui précisément en fait un système de règles énoncées sous forme de commandements, qu’ils émanent de la volonté d’un souverain ou de l’institution qui les pose. Le caractère obligatoire du droit fondé sur lui-même, et non sur un état de nature immanent, traverse ainsi tous les positivismes, du « décisionnisme » de C. SCHMITT12 au positivisme sociologique de DUGUIT13, en passant par l’institutionnalisme d’HAURIOU14. Plus loin, si l’on admet une première approximation qui fait de la soft law un ensemble de normes dont le caractère obligatoire et/ou sanctionné est atténué, voire inexistant, il est constant que cette identification se réalise à l’aune d’une théorie normativiste du droit. C’est en effet celle qui s’intéresse avant tout à la norme, à sa puissance et à sa qualité de commandement posé par une autorité habilitée pour le faire par une autre norme. Ce système, développé bien entendu par H. KELSEN, devra sans doute faire l’objet d’un examen critique dans nos développements : la théorie pure du droit développée par le maître autrichien n’est pas en effet uniforme en soi (elle a connu certaines inflexions dans sa pensée tardive, formalisée dans sa Théorie générale des normes15), et elle n’est pas non plus uniformément enseignée par ceux qui s’en réclament.

  • 16 Pour paraphraser M. FOUCAULT. Voir particulièrement : L’archéologie du savoir, Paris, Gallimard, c (...)

5La construction de l’objet soft law par la doctrine est ainsi nécessairement passée par une étape d’observation : certains phénomènes ne correspondent pas à la norme juridique telle qu’elle a traditionnellement pu être identifiée. En filigrane, on comprend que le concept de soft law n’est donc pas la représentation de ce qu’est le réel (i.e. le droit), mais dans une perspective « archéologique »16, l’affirmation de ce qu’il n’est plus, voire, sous un angle plus prescriptif, l’affirmation implicite de ce qu’il devrait être. Si en effet il existe un droit « souple », c’est bien que certaines qualités essentielles du droit « dur » ont été, par une quelconque intervention, altérées. Face à cet état de fait, deux attitudes peuvent en effet se dégager. La première, positive et prononcée comme un constat, voudrait que la soft law participe d’un droit nouveau, malléable et « flexible », fondé sur le consentement plus que sur la contrainte. La seconde, négative et en forme de regret, conduit à penser qu’elle doit être combattue afin de sauvegarder certaines qualités essentielles de la norme juridique. Nous verrons en ce sens que la soft law ne se conçoit qu’à l’aune d’une réelle ou prétendue crise de l’objet « droit », même s’il restera à déterminer si cette crise frappe l’objet en lui-même ou sa représentation, en résumé, le donné ou le construit.

6Ainsi, la soft law peine à dépasser le simple oxymore : l’expression ne semble en effet se concevoir que par opposition au droit classiquement entendu comme un ordre de contrainte. Partant, si la soft law constitue un concept doctrinal, en ce qu’il n’a jamais été employé par quelque juridiction ou autorité que ce soit, son essence est éminemment conservatrice. Définie a contrario de qualités préposées et présupposées du droit, la soft law ne peut exister qu’en relation avec ce dernier : son autonomie ne peut alors être que toute relative, dans la mesure où la notion répond à une finalité : conserver la pureté d’une certaine théorie du droit. En effet, l’identification première de la soft law nous montre qu’elle est une « boîte » bien pratique pour ranger toutes les manifestations diverses et variées qui s’éloignent d’un droit obligatoire, sanctionné, d’un ensemble de normes intégrées dans un ordre hiérarchisé (des impuretés donc). Par conséquent, loin de remettre en cause les théories les plus assises du droit, les auteurs qui utilisent l’expression pour décrire une certaine réalité contribuent sans doute involontairement à les répandre largement.

7Ensuite, et c’est le deuxième aspect de la relativité du concept, il apparaît que les auteurs en donnent une définition éminemment fluctuante et variable. Si l’absence de caractère obligatoire et sanctionné semble être au fondement de toutes ces conceptions, on entrevoit déjà ici la délicate systématisation qu’on pourra donner d’un concept qui ratisse tous les phénomènes atypiques et parfois spontanés. Si le sens original du concept semble s’attacher aux énoncés formulés de manière « recommandatoire » voire « déclaratoire » contenus dans certains actes juridiques (les traités internationaux), une frange non négligeable de la doctrine y voit plutôt un ensemble d’actes novateurs à l’apparence « non juridique » (pour en faire une liste non exhaustive : « recommandations », « codes de bonne conduite », « chartes », « lignes directrices », « délibérations », « déclarations communes »...), et dont le contenu serait lui aussi dénué de toute signification prescriptive. Dans les deux cas, la manifestation de volonté contenue dans l’acte (le negotium) ou présupposée par sa forme (l’instrumentum) ne conduirait pas à produire des effets de droit. Nous voilà donc face à une construction duale, et ceci est aggravé par l’origine anglo-saxonne de l’expression, qui dévoile une multitude de sens lorsque l’on cherche à la traduire.

Langage et langue

  • 17 Pour le Robert & Collins, le mot « soft » désigne ainsi tout à la fois ce qui est « mou », « doux  (...)
  • 18 Voir G. ZAGREBELSKY, Le droit en douceur – Il diritto mite, trad. Michel Leroy, P.U.A.M., Economic (...)
  • 19 F. RIGAUX, « Cours général de droit international privé », Recueil des Cours de l’Académie de droi (...)
  • 20 Voir les vœux au Président de la République et interview du vice-Président du Conseil d’État, « Tr (...)
  • 21 Dans une perspective épistémologique, cette démarche correspond au premier épistèmê dans l’archéol (...)
  • 22 L. WITTGENSTEIN, Tractatus logico-philosophicus, no 4.002, cité par Ch. ATIAS, Epistémologie jurid (...)

8En mettant rapidement de côté la question de la traduction du mot « law » qui sera pris dans son sens le plus général de « droit » et non de « loi », il convient de voir que l’expression « soft » complique grandement notre démarche scientifique. Selon la plupart des dictionnaires anglais-français, le terme « soft » recouvre plusieurs sens, parfois bien distincts17. La doctrine accole ainsi le mot « droit » à toute une série de qualificatifs : la soft law serait tout à la fois un droit « mou », un droit « doux »18, un droit « flou », voire un droit « vert », « assourdi »19 ou un droit « à l’état gazeux »20, allant ainsi au-delà de la simple traduction du mot « soft ». La doctrine se divise en effet sur le sens à donner à l’expression : au-delà de simples mots, chaque traduction recouvre une définition qui lui est propre, cherchant par là à regrouper les phénomènes selon leur ressemblance21. Ces conceptions doctrinales attribuent ainsi à la soft law, en fonction de l’adjectif retenu, une définition hétérogène. En donnant à ce concept une définition mouvante, les auteurs français ont ainsi contribué à sa complexification, en créant artificiellement des distinctions qui dépeignent des réalités sensiblement différentes. La soft law serait un droit non sanctionné, ou non obligatoire, voire les deux, parfois absolument non juridique, parfois dans un entre deux (un « droit vert » suppose par exemple qu’il sera ensuite du « bon » droit). En outre, il apparaît que certaines de ces traductions sont connotées : on savait depuis WITTGENSTEIN que le « langage travestit la pensée »22, ici le langage trahit la pensée de certains auteurs à l’égard du concept.

  • 23 L’expression est empruntée à J. CARBONNIER qui dans une perspective sociologique le définit comme (...)
  • 24 Voir C. THIBIERGE, « Le droit souple. Réflexion sur les textures du droit », R. T.D. Civ. 2003, p. (...)

9Au même titre que le « non-droit »23 présuppose un certain désordre ou tout au moins un ordre autre (ne parle-t-on pas de « zones de non-droit » ?), une première réalité semble traverser ces traductions : l’adjectif « soft » recouvre bien souvent une idée péjorative, notamment dans sa traduction française la plus courante de « mou ». Certains choisissent alors la traduction de droit « souple »24, censée ne pas receler de connotation péjorative. Il nous semble toutefois qu’elle n’est pas suffisamment englobante pour décrire toute la complexité du phénomène. En linguistique et dans une logique structuraliste héritée de SAUSSURE, le signifiant « soft » correspond à bien plus de signifiés que l’adjectif « souple », signifiés qui retracent l’hétérogénéité du concept et une partie de ses fonctions.

  • 25 Voir par exemple : J.-M. LARRALDE, « Le soft law européen comme promoteur des droits fondamentaux (...)
  • 26 Pour citer un des plus célèbres, on dit bien un « week-end » alors que sa traduction littérale est (...)

10Ainsi, il convient d’opter ici pour ce qui pourrait relever d’un non choix : celui de ne pas traduire l’expression. Cet arbitrage pourrait manifester, nous le concédons, une part d’arbitraire, et pourtant le simple exposé des différentes acceptions du concept devrait convaincre le lecteur que ce choix procède avant tout d’une nécessité scientifique. L’idée est bien évidemment de ne pas travestir d’entrée l’essence d’un concept déjà bien mal fait. Opter pour la conservation de la locution pourrait choquer à l’heure où certains voient justement d’un mauvais œil la prolifération anarchique d’expressions anglaises et autres barbarismes (supporter, générer, entre autres...). Que l’Académie française nous pardonne cet écart, mais choisir telle ou telle traduction n’était pas anodin : il ne fallait pas orienter a priori notre recherche dans un sens déterminé. Dernière précision d’ordre conventionnel, nous avons aussi choisi d’employer l’article « la » et donc de féminiser quelque peu une expression dont la traduction la plus approchante de « droit... » aurait pu nous faire incliner vers le choix du masculin. Il est à noter que la doctrine a déjà tranché très majoritairement dans le sens que nous donnons, seuls certains auteurs préférant l’expression « le soft law »25. En réalité, lorsqu’un mot est importé dans notre langue, aucune règle claire ne semble se dégager, et le principe qui voudrait qu’on choisisse le genre de la traduction française la plus immédiate et littérale du mot aurait à se heurter à des contre-exemples dont l’emploi est fréquent26. Ce choix aura néanmoins le mérite d’aller dans le sens de l’histoire de la langue française qui féminise à tout va les titres et les noms de métier...

11Ces choix qui nous guident dans la traduction d’un concept d’origine anglo-saxonne suivent alors une logique qui veut qu’aucun phénomène ne soit a priori exclu du concept. La définition préliminaire que nous proposons sera ainsi la plus englobante et générale qui soit, afin d’y inclure tous les sens précédemment exposés.

Identification préliminaire

  • 27 J. SALMON (Dir.), Dictionnaire de droit international public, Bruxelles, Bruylant, coll. Universit (...)

12Afin de respecter l’origine internationale du concept, nous opterons ici pour la définition donnée par le Dictionnaire de droit international public de J. SALMON, qui expose que la soft law désigne « des règles dont la valeur normative serait limitée soit parce que les instruments qui les contiennent ne seraient pas juridiquement obligatoires, soit parce que les dispositions en cause, bien que figurant dans un instrument contraignant, ne créeraient pas d’obligation de droit positif, ou ne créeraient que des obligations peu contraignantes »27. Cette acception permet ainsi d’identifier un concept relativement hétérogène (tant il s’attache à la fois à la qualité du negotium et à la nature de l’instrumentum), mais suffisamment abstrait pour n’exclure aucune signification. En outre, il met en évidence une articulation entre la contrainte et l’obligation, qu’il conviendra d’expliciter, articulation qui semble laisser place à une certaine gradation, loin de concevoir la ligne de partage entre le droit et le non-droit de manière absolue. L’idée même « d’obligations peu contraignantes » conduit en effet à penser que la soft law dilue la frontière entre l’obligatoire et le non obligatoire, entre le permis et l’interdit, voire entre le légal et l’illégal.

  • 28 L. SENDEN, se focalisant ici sur la conception de la soft law qui s’attache à la nature de l’instr (...)
  • 29 N. MOLFESSIS, « La distinction du normatif et du non normatif », R.T.D.Civ. 1999, p. 729.
  • 30 C.I.J., Avis, 8 juillet 1996, Licéité de l’emploi ou de la menace d’armes nucléaires, Rec. 1996, p (...)
  • 31 M. VIRALLY, « Le phénomène juridique », R.D.P. 1966, p. 5.

13Plus loin, cette acception conforte la position de certains auteurs qui considèrent que la soft law, nonobstant une nature a priori non juridique, peut toutefois emporter certains effets de droit28, manière d’indiquer une nouvelle fois que la séparation entre le normatif et le non normatif29 n’est pas aussi nette que le positivisme/normativisme aurait pu le laisser penser. Par exemple, la Cour internationale de justice a déjà pu relever que les résolutions de l’Assemblée générale des Nations Unies « si elles n’ont pas de force obligatoire, peuvent parfois avoir une valeur normative »30. Partant, en contribuant manifestement à diluer certaines frontières réputées intangibles, la soft law conduit à considérer que c’est tout le « phénomène juridique »31 qui est sujet à une certaine mutation, voire à une certaine dégradation.

Contexte de la recherche

  • 32 Les deux concepts sont en effet à distinguer. A. ARENDT définit ainsi l’autorité « en l’opposant à (...)
  • 33 Voir : G. MENDEL, Une histoire de l’autorité : permanences et variations, Paris, La Découverte, co (...)
  • 34 A. ARENDT, « Qu’est-ce que l’autorité ? », op. cit., p. 121.

14Au-delà du droit, le constat de l’évolution des formes de pouvoir et d’autorité32 semble s’être généralisé. L’autorité témoigne ainsi d’une modification de ses fondements, marquée par l’érosion de la tradition et de la figure patriarcale33. La « crise de l’autorité » est ainsi un effacement de sa dimension hiérarchique : l’obéissance aveugle et absolue a été remplacée par des formes d’acceptations beaucoup plus démocratiques au sein d’institutions fondées traditionnellement sur la hiérarchie (école, famille, État...)34.

  • 35 P. AMSELEK, « Autopsie de la contrainte associée aux normes juridiques », in C. THIBIERGE et alii, (...)
  • 36 Voir notamment : J. CHEVALLIER, L’État post-moderne, Paris, L.G.D.J., coll. Droit et société, 3e é (...)
  • 37 J. CHEVALLIER, « Vers un droit post-moderne ? Les transformations de la régulation juridique », R. (...)
  • 38 Voir : J. HABERMAS, Théorie de l’agir communicationnel, t. I, trad.. J.-M. Ferry, Paris, Fayard, c (...)
  • 39 J. CHEVALLIER, « Vers un droit post-moderne ? Les transformations de la régulation juridique », op (...)

15Dans cet état de fait, le pouvoir de commandement n’échappe pas non plus à l’érosion de ses fondements. La contrainte serait ainsi en recul, par l’entremise de moyens d’action plus doux, voire en état de mort programmée35. L’État « post-moderne »36, caractérisé par un droit « complexe » et « flexible », montre que l’efficacité des normes ne semble plus garantie a priori par leur « systématicité » (c’est-à-dire leur appartenance à un ordre juridique, nous y reviendrons plus avant) : « la force de la règle de droit ne provient plus de ce qu’elle s’énonce comme un ordre obligatoire, auquel tous sont tenus de se soumettre ; elle dépend du consensus dont elle est entourée »37. Plus loin, cette « légitimité procédurale »38 implique l’utilisation d’instruments marquant une rupture avec la conception classique du droit fondé sur l’unilatéralité et la contrainte39.

  • 40 Il serait vain (et disons-le impossible) de les citer dans leur intégralité, d’autant que nous aur (...)
  • 41 Ch.-A. MORAND (Dir.), L’État propulsif : contribution à l’étude des instruments d’action de l’État (...)
  • 42 F. OST et M. Van de KERCHOVE, De la pyramide au réseau ? Pour une théorie dialectique du droit, Br (...)

16De nouveaux « paradigmes » sont alors censés expliquer ces mutations : régulation et gouvernance (encore des anglicismes...) occupent depuis quelques décennies déjà une place prépondérante dans la doctrine. Les définir ici tient de la gageure, tant les écrits sur le sujet sont nombreux40 et parfois contradictoires : ces concepts étant largement indéterminés, voire flous, il demeure délicat de les confronter à la soft law qui ne brille pas non plus par sa rigueur. Tous semblent toutefois prendre acte de la transformation de l’État, devenu « propulsif »41 et de ses modes d’action, d’un droit nouveau, plural, polycentrique, fruit de l’effritement du modèle pyramidal. Aussi la gouvernance peut-elle se comprendre comme une « remise en cause du modèle wébérien de gouvernement fondé sur l’autorité, la hiérarchie et la bureaucratie puissante »42.

  • 43 Voir par exemple : A. HAQUET, « Le pouvoir règlementaire des autorités administratives indépendant (...)

17Dans ce contexte, la soft law apparaît comme à la fois l’aboutissement d’un processus (la gouvernance) et un procédé (utilisé dans le cadre de la régulation). Le mouvement de dérèglementation des années 1980 aura sans doute contribué par la création des autorités administratives indépendantes, à modifier grandement les moyens de l’action publique. Le pouvoir réglementaire est ainsi partagé43 et concurrencé par des instruments beaucoup plus souples, la régulation pouvant se comprendre comme l’utilisation combinée d’instruments juridiques et non juridiques.

  • 44 L’avènement du nouvel ordre économique international » s’est en ainsi « précisément fait pour l’es (...)
  • 45 M. VIRALLY, « Sur la prétendue primitivité de droit international », in Le droit international en (...)

18Toutefois, ce constat peine à s’appliquer lorsque Ton remonte aux origines de la soft law : en droit international public, nulle trace de l’émergence d’une quelconque régulation, et pour cause, si ce dernier est tant critiqué pour sa « faiblesse » normative, c’est bien parce que la soft law y occupe une place importante depuis le mouvement de décolonisation des années 1970. En effet, la résolution de l’Assemblée générale des Nations Unies est rapidement devenue le moyen d’action privilégié des nouveaux États qui ne figuraient pas au Conseil de sécurité, et ne disposaient donc pas d’un réel pouvoir normatif44. Ainsi, l’intrusion de la soft law dans notre ordre juridique interne va montrer que la « primitivité »45 de l’ordre juridique international a contaminé un ordre classiquement fondé sur le commandement, la puissance et les rapports inégalitaires entre État et personnes privées : le champ de notre recherche se trouve alors pour une grande partie justifié.

Délimitation du champ de recherche

  • 46 Voir notamment : A. SOBCZAK, Réseaux de sociétés et codes de conduite, un nouveau modèle de régula (...)
  • 47 Voir par exemple : A. SUPIOT, « Du nouveau au self service normatif : la responsabilité sociale de (...)

19Le choix d’exercer la recherche dans le champ du droit public, pris généralement, appelle d’abord quelques observations. En effet, il est clair que le concept de soft law a sans doute été bien plus favorablement accueilli par la doctrine de droit privé, traditionnellement moins marquée par le normativisme kelsenien. Le droit du travail compte par exemple un nombre assez conséquent d’études sur la question des relations qui se nouent entre les entreprises mères et leurs filiales au sein du modèle de l’entreprise-réseaux. Les modes de gouvernance de ce dernier composent ainsi essentiellement avec des codes de bonne conduite46, que la plupart des auteurs rattachent volontiers à la soft law, au même titre que la « responsabilité sociale des entreprises »47.

  • 48 Voir notamment : F. MELLERAY (Dir.), L’exorbitance du droit administratif en question(s), Paris, U (...)

20Pour autant, il nous semble que c’est au regard du droit public que s’intéresser à la soft law devient le plus pertinent, justement parce que ces nouvelles formes de régulation se heurtent à l’idée même d’un droit public souvent conçu comme un « droit de privilège ». Tout comme dans les autres branches du droit, la soft law vient heurter une conception dominante, mais elle le fait ici avec une force toute particulière : dès lors, elle paraît témoigner du recul de la puissance publique et d’une forme d’atténuation de l’exorbitance du droit public48.

  • 49 Voir notamment sur la question le Dossier spécial de l’A.J.D.A. de 1999, « L’impuissance publique  (...)
  • 50 J. CAILLOSSE relève ainsi que « La puissance publique s’exprime, que ce soit sous la forme de prér (...)
  • 51 Cette vision a pu être contestée notamment par KELSEN qui « admettait que l’inégalité des sujets d (...)
  • 52 A. de LAUBADERE, « L’administration concertée », in Mélanges Stassinopoulos, Paris, L.G.D.J., 1974 (...)
  • 53 L. RICHER « La contractualisation comme technique de gestion des affaires publiques », A.J.D.A., 2 (...)
  • 54 Même si en réalité, on constate souvent que cette contractualisation n’est qu’un « trompe l’œil » (...)
  • 55 B. SEILLER, Droit administratif – L’action administrative, Paris, Flammarion, coll. Champs Univers (...)
  • 56 Ibidem.
  • 57 L. CALANDRI, Recherche sur la notion de régulation en droit administratif français, op. cit., spéc (...)

21Le concept d’impuissance publique49 n’est pas vraiment nouveau, et, là encore, nombre d’auteurs ont relevé un phénomène polymorphe. La puissance publique, par tradition au fondement du droit administratif, était conçue, sous les auspices d’auteurs fameux tels que LAFERRIERE ou BERTHELEMY, par opposition aux procédés de gestion. En ce sens, elle correspond à la mise en œuvre de procédés exorbitants du droit commun50 par l’État qui témoignent des relations inégalitaires51 qu’il entretient avec les administrés. La « prérogative de puissance publique » par essence est ainsi manifestée par l’acte administratif unilatéral, clef de voûte (ou tout du moins l’une d’entre elles) du droit administratif. Dès lors, l’intrusion de nouveaux procédés plus souples au sein de l’ordre juridique est la marque de cette impuissance : l’« administration concertée »52, figure l’utilisation croissante des « techniques de gestion »53 contractuelles, où la négociation et la persuasion remplacent la contrainte stricto sensu54. Par conséquent, le droit administratif « post-moderne » serait marqué par « l’édulcoration des instruments juridiques »55 et par l’émergence de la régulation « confiée à des autorités administratives indépendantes et consistant en un mode encore moins directif d’orientation des conduites individuelles »56. Par là, le « procédé régulatif » est à la fois une manifestation de l’« impuissance juridique et pratique de la répression administrative »57. Le champ de la recherche trouvera alors dans les actes des autorités administratives indépendantes un terrain privilégié (mais non exclusif), en ce qu’ils se conçoivent qualitativement comme l’achèvement le plus parfait de ces nouvelles formes d’action publique et en ce qu’ils attestent quantitativement de leur succès.

  • 58 M. HECQUARD-THERON, « De la prérogative de puissance publique à la prérogative de décision », in P (...)
  • 59 D. LINOTTE & R. ROMI, Droit public économique, Paris, Litec, coll. Manuel, 6ème éd., 2006, p. 26. (...)
  • 60 X. ΒΙΟΥ (Dir.), L’identité du droit public, op. cit.
  • 61 F. OSMAN, « Avis, directives, code de bonne conduite, recommandations, déontologie, éthique : réfl (...)
  • 62 Voir notamment : A. BERTRAND, Les dispositions législatives non prescriptives : contribution à l’é (...)
  • 63 Voir : B. SEILLER, « Acte administratif – Identification », Répertoire de contentieux administrati (...)
  • 64 R.-J. DUPUY, « Droit déclaratoire et droit programmatoire : de la coutume sauvage à la soft law »,(...)
  • 65 W. WENGLER, « Les Conventions “non juridiques” comme nouvelle voie à côté des conventions en droit (...)

22Dans ce cadre, l’idée même d’une soft law semble se trouver à la croisée de tous les nouveaux paradigmes dominants. Si elle est la marque d’un reflux de l’autorité et du caractère obligatoire des normes, c’est bien qu’elle touche à cet absolu qu’est l’exorbitance du droit public : quelle sera en effet la marque distinctive de l’action publique si elle abandonne sa « prérogative de décision »58 unilatérale au profit d’instruments conçus justement a priori comme recherchant non la domination et la contrainte, mais l’adhésion et la persuasion ? Le développement de recommandations, de codes de bonne conduite et de chartes éthiques, véritable « flottement dans la terminologie juridique d’exécution, est révélateur de la remise en cause de l’effet normatif certain, et obligatoire de l’acte administratif »59, et manifeste une atteinte à l’« identité du droit public »60. Bien entendu, il est constant que ces mêmes instruments « souples » révèlent aussi une « dégradation des sources privées du droit »61, mais c’est en relation avec d’autres paradigmes qu’elle éclate au grand jour : la loi et le contrat. Ces deux actes juridiques ne sont pas néanmoins en reste lorsque l’on se situe dans le champ du droit public : l’apparition de « dispositions législatives non prescriptives »62 et l’utilisation de « contrats non-normatifs »63 (tels que les contrats de projets ou les contrats locaux de sécurité) semblent elles aussi marquer le développement de la soft law en droit interne. C’est cette dernière hypothèse qui paraît faire le pont avec la soft law telle qu’elle existe depuis longtemps en droit international public, les traités internationaux, d’essence synallagmatique, voyant leur contenu émaillé de dispositions déclaratoires ou programmatoires64 qui figurent alors une forme de « conventions non juridiques »65.

  • 66 Pour une étude d’ensemble (et très complète) sur le sujet, voir : P. DMOCHOWSKI, soft law internat (...)
  • 67 Certaines de ces études ne sont d’ailleurs pas vraiment récentes et datent elles aussi des années (...)
  • 68 S. LEFEVRE, Les actes communautaires atypiques, Bruxelles, Bruylant, coll. Travaux du CERIC, 2006, (...)
  • 69 Il faut noter que ces études sont anglo-saxonnes, voir ainsi : A. MAZUELOS, Non-binding acts in th (...)

23Par conséquent, le choix de limiter notre recherche au droit public français pourrait apparaître quelque peu réducteur. De manière très pragmatique, il faut convenir qu’une nouvelle étude sur la question en droit international public n’aurait pas grand intérêt, tant elles sont nombreuses66. L’attrait de la nouveauté et de l’originalité nous a donc guidé dans ce choix : aucune thèse d’ensemble ne porte ni sur la soft law en droit public français, ni sur aucune de ses traductions (ni d’ailleurs en droit privé). La question de la prise en compte du droit de l’Union européenne n’a pas non plus manqué de nous interroger, alors que certains auteurs ont déjà relevé le phénomène par l’étude d’instruments situés en dehors de la nomenclature générale des actes de l’Union67, tels que les « lignes directrices », « les recommandations » et les « communications », actes parfois qualifiés d’« atypiques »68. Cependant là encore, des études générales existent sur le sujet69, et le choix a donc été pris de ne donner qu’une place relativement réduite à la soft law telle qu’elle peut être conçue dans les autres ordres juridiques. Il ne s’agira pas toutefois d’occulter complètement une certaine approche comparatiste (ce serait tout simplement nier l’origine « internationale » du concept) : si le droit public français constituera réellement le champ (déjà vaste) de l’étude, l’éclairage du droit international et européen sera parfois utilisé afin de donner une certaine homogénéité au concept. Tout l’intérêt de notre recherche sera alors justement de déterminer en quoi la soft law peut être compatible avec notre ordre juridique, qui est bien plus « abouti » que le système international et celui de l’Union européenne (fût-il désormais intégré).

Problématique et plan

  • 70 Voir : H. KELSEN, Théorie pure du droit, op. cit.

24La soft law semble ainsi heurter notre ordre juridique dans une mesure toute particulière. En effet, il est paradoxal de constater son développement en droit interne lorsqu’elle a plutôt contribué historiquement à la construction du droit international et communautaire. Il y aurait ainsi un mouvement inverse dans l’ordre juridique national, traditionnellement fondé sur la puissance et le commandement, qui se verrait progressivement affaibli par l’utilisation de normes non juridiques en son sein. On sait en effet depuis KELSEN qu’une norme n’est pas juridique par elle-même mais par son intégration au sein d’un ordre, c’est-à-dire un système de normes hiérarchisé, où la validité de la norme inférieure suppose qu’elle soit en conformité avec la norme supérieure70. Quelles sont alors les relations que peuvent entretenir la soft law et cet ordre juridique ?

  • 71 Pour reprendre l’expression utilisée par P. AMSELEK, qui s’excuse d’ailleurs de ce néologisme qui (...)
  • 72 Selon la définition classique de l’acte juridique donnée par Ch. EISENMANN. Voir : Ch. EISENMANN, (...)

25La soft law paraît a priori porter une atteinte à la cohérence de ce système (par l’intervention d’actes à la juridicité douteuse) mais aussi à sa qualité et à son effectivité (en tant qu’elle correspond à des « normes » dont le caractère essentiel d’« obligatoireté »71 est atténué voire inexistant). Une originalité de la soft law en droit public est alors d’ores et déjà à relever : bien souvent, les instruments qui peuvent se réclamer du concept interviennent non de manière spontanée mais bien sur le fondement d’une habilitation. L’hypothèse d’un « non-droit » intervenant de manière anarchique en dehors de l’ordre juridique (et donc pour parler plus prosaïquement, en dehors de l’État) est alors immédiatement pour partie écartée. En effet, une large partie des « recommandations » des autorités administratives indépendantes a par exemple été prévue par le législateur lorsqu’il les a créées. Pour autant, la question de leur nature juridique est sujette à caution, ce qui rend ces habilitations imparfaites : elles ne les dotent pas en principe des attributs classiques de l’acte juridique. En ce sens, elles ne peuvent s’entendre comme une manifestation de volonté destinée à produire des effets de droit72, puisque le caractère obligatoire et/ou sanctionné des énoncés qu’elles portent est absent ou atténué.

  • 73 G. BACHELARD, Le nouvel esprit scientifique, Paris. P.U.F., coll. Quadrige Grands textes, 7ème éd. (...)

26Dès lors, répondre à la question des relations entre la soft law et l’ordre juridique supposera d’abord de procéder à une étape importante d’identification du concept. Les différentes acceptions de la soft law telles qu’elles ont pu être dépeintes par la doctrine se devront d’être une à une déconstruites. Cette « rupture épistémologique »73 chère à G. BACHELARD nous permettra alors sans doute de « rectifier » certaines « illusions communes » s’agissant d’un tel construit doctrinal : cette illusion ne devra pas ainsi occulter le fait que la soft law correspond à une réalité qu’il conviendra d’identifier.

  • 74 J. SALMON, Dictionnaire du droit international, op. cit.
  • 75 D. MOCKLE, Recherches sur les pratiques administratives pararèglementaires, Paris, L.G.D.J., coll. (...)

27Il nous faudra ensuite déterminer la nature de la soft law. Son existence au sein de l’ordre juridique devra nous conduire à nous interroger sur sa juridicité : comment peut-il exister au sein de cet ordre des normes non juridiques ? La définition préliminaire de la soft law sera alors l’objet d’une démarche visant à réduire le phénomène. Dire en effet qu’elle correspond à « des règles dont la valeur normative serait limitée (...) parce que les instruments qui les contiennent ne seraient pas juridiquement obligatoires »74 conduirait à penser que d’autres phénomènes bien connus du droit public puissent s’en réclamer : les circulaires, directives et autres « pratiques administratives pararéglementaires »75 paraissent répondre parfaitement à cette définition. Cette réduction aura ainsi pour effet de singulariser le concept afin de le rendre autonome. Ainsi épurée des conceptions dominantes, nous verrons que la soft law peut se comprendre comme une technique normative (c’est-à-dire qu’elle indique un modèle de comportement) mais non juridique, car elle correspond à une formulation particulière des énoncés (qu’ils soient contenus dans un acte juridique ou non juridique) et qui n’ont pas en conséquence la signification d’un commandement mais d’une recommandation.

28Enfin, cette étape préliminaire d’identification de la soft law nous amènera à nous interroger sur la question de savoir pour-quoi cette technique est utilisée. Loin de concevoir ses relations avec l’ordre juridique de manière binaire, nous nous interrogerons sur une possibilité : celle qui voudrait que la soft law et l’ordre juridique entretiennent des liens étroits, nonobstant le caractère non obligatoire qui a priori laisse penser qu’elle est intégralement exclue du système normatif.

  • 76 A noter que ce mot est traditionnellement utilisé lorsqu’on envisage les rapports entre différents (...)

29Ainsi la ligne de partage tracée par le normativisme n’apparaîtra plus nécessairement de manière aussi nette. D’ailleurs, comme l’identification préliminaire de la soft law pouvait le laisser penser, la question de ses effets juridiques devra en second lieu nous intéresser. Dans une perspective plus dynamique des relations entre la soft law et l’ordre juridique, il nous faudra déterminer quel est le degré de tolérance du second à l’égard de la première. La question de la réception de la soft law par l’ordre juridique constituera donc le deuxième temps de cette étude. Supposer comme nous l’avons fait que la soft law peut comporter certains « effets de droit » amènera à nous demander si l’ordre juridique peut parfois la reconnaître sans l’ignorer complètement. A ce titre, le choix du mot « réception »76 au lieu d’« intégration » n’est pas anodin : avancer que la soft law est intégrée à l’ordre juridique supposerait d’emblée qu’elle est une norme juridique. Au contraire, sa réception n’affecte en rien sa nature particulière et suppose prudemment que l’ordre juridique peut lui conférer certains effets sans pour autant a priori modifier radicalement sa nature.

  • 77 J. CHEVALLIER, « Vers un droit post-moderne ? », R.D.P. 1998, p. 679.

30A cette fin, la méthode d’observation changera : il ne s’agira plus d’identifier un objet du droit, mais bien de voir de quelle manière il est appréhendé et dans ce cadre, l’analyse du droit positif prendra alors une place déterminante. Laissée volontairement de côté dans le premier temps de notre démonstration afin de montrer que la soft law est, bien avant d’être appréhendée par les juges, une technique utilisée par certaines autorités (qui précisément vise souvent à éviter le contentieux), l’analyse de la jurisprudence du Conseil d’État sur certains actes « atypiques » sera en effet un test particulièrement pertinent afin d’envisager la teneur mais surtout le degré de cette réception. Un ordre juridique qui serait résistant à la soft law serait en effet celui qui, conformément à la ligne de partage entre le droit et le non droit, ne lui confère aucun effet juridique. Ainsi, il convient d’ores et déjà de préciser que ce sont les juges qui vont être le vecteur principal nous permettant de déterminer la réalité des relations qu’entretient la soft law avec le système normatif, en ce qu’ils déterminent son degré d’intégration : loin de présupposer que les juges refusent intégralement d’envisager la technique, l’existence de normes non juridiques leur laisse un large pouvoir. En l’absence de « pré-détermination »77 de la nature obligatoire de certains actes (du fait notamment d’une habilitation incomplète du législateur), ce sont ces derniers qui vont décider de les réinvestir et de leur donner le cas échéant des effets juridiques.

31Enfin, cet ultime point n’épuise pas en intégralité la question des relations dynamiques entre la soft law et l’ordre juridique. Si ce dernier peut lui donner certains effets de droit, la technique recommandatoire doit certainement emporter aussi des effets sur lui. A la lumière grandissante du paradigme de la sécurité juridique, la soft law est souvent dépeinte comme une atteinte à la qualité des normes. En effet, lorsqu’elle s’immisce dans des actes juridiques tels que la loi, la soft law correspond bien à une dégradation de la force de certains énoncés qui perdent leur signification de commandement. Il nous faudra donc déterminer en quoi l’intrusion de recommandations dans certains actes reconnus par l’ordre juridique contamine ce dernier et avec quelle mesure il réagit.

32Cette problématique nous conduit à adopter un plan en deux parties irrémédiablement liées : il s’agira en premier lieu de procéder à l’identification de la soft law au sein de l’ordre juridique, puis, en second lieu, d’examiner la réception de la soft law par l’ordre juridique.

Notes

1 J. KLABBERS, « The Redundancy of soft law », Nordic Journal of International Law, 1996, no 65, p. 167. L’auteur cite ici D. HUME.

2 G. ABI-SAAB, « Eloge du “droit assourdi” : quelques réflexions sur le rôle de la soft law en droit international contemporain », in Nouveaux itinéraires en droit : hommage à François Rigaux, Bruxelles, Bruylant, 1993, p. 60.

3 P. WEIL, « Vers une normativité relative en droit international », R.G.D.I.P. 1982, p. 5 et s.

4 Voir en ce sens : D. de BECHILLON, Qu’est-ce qu’une règle de droit ?, Paris, O. Jacob, 1997, spéc. pp. 81-82.

5 Certains auteurs anglo-saxons désignent la soft law par l’expression « umbrella concept » : « for varions reasons, the term soft law provides a maybe not perfect, but at least reasonably satisfactory umbrella concept ». L. SENDEN, soft law in European Community law, Oxford, Portland (Or.), Hart, coll. Modern studies in European Law, 2004, p. 110.

6 H. KELSEN, Théorie pure du droit, 1962, p. 72.

7 J. RIVERO, « Apologie pour les faiseurs de systèmes », D. 1959, I, 9.

8 X. MAGNON, Théorie(s) du droit, Paris, Ellipses, coll. Manuel Université Droit, 2008, p. 26.

9 X. ΒΙΟΥ, « Notions et concepts en droit : interrogations sur l’intérêt d’une distinction », in G. TUSSEAU (Dir.), Les notions juridiques. Journée d’étude de la promotion d’agrégation de droit public 2005-2006, Paris, Economica, 2009, p. 32.

10 Ibid., p. 33.

11 Voir : H.L.A. HART, Le concept de droit, trad. M. Van de Kerchove, Bruxelles, Publications des facultés Université de Saint-Louis, 2ème éd., 2005.

12 C. SCHMITT, Théologie politique I, trad. J.-L. Schlegel, Paris, Gallimard, coll. Bibliothèque des sciences humaines, 1988, 182 p.

13 L. DUGUIT, L’État : le droit objectif et la loi positive, Paris, Dalloz, coll. Bibliothèque Dalloz, 2003, 500 p.

14 Pour une présentation synthétique de ces différents courants, voir : X. MAGNON, Théorie(s) du droit, Paris, Ellipses, coll. Manuel Université Droit, 2008, spéc. pp. 16-23.

15 H. KELSEN, Théorie générale des normes, trad. O. BEAUD & F. MALKANI, Paris, P.U.F., coll. Léviathan, 1996, 604 p.

16 Pour paraphraser M. FOUCAULT. Voir particulièrement : L’archéologie du savoir, Paris, Gallimard, coll. Tel, 2008.

17 Pour le Robert & Collins, le mot « soft » désigne ainsi tout à la fois ce qui est « mou », « doux », « tendre », « moelleux », ou « souple », mais aussi ce qui est « modéré », voire « indulgent ». Voir DICTIONNAIRES LE ROBERT & HARPER COLLINS (Dir.), Le Robert & Collins, Dictionnaire anglais-français, William Collins Sons & Co. Ltd. et Dictionnaire Le Robert, 8ème éd., 2006, p. 2003. Des traductions similaires se retrouvent dans le Harrap’s, qui ajoute toutefois à cette liste les adjectifs « estompé », « léger », « facile », ou même « faible ».Voir Patrick WHITE (Réd. en chef), Harrap’s Unabridged, vol. I, Dictionnaire anglais-français, Chambers Harrap Publishers Ltd., Edinburg, 2001, p. 1135. Enfin le dictionnaire anglais-français Hachette & Oxford comporte sensiblement la même liste de traductions, ajoutant toutefois le sens « lourd », s’agissant des terrains de sport... Voir J.-B. ORMAL-GRENON et N. POMIER (Dir.), Le Dictionnaire Hachette-Oxford Concise, Hachette Livre & Oxford University Press, 2004, p. 1202.

18 Voir G. ZAGREBELSKY, Le droit en douceur – Il diritto mite, trad. Michel Leroy, P.U.A.M., Economica, 2000, 153 p.

19 F. RIGAUX, « Cours général de droit international privé », Recueil des Cours de l’Académie de droit international de La Haye, t. 213, 1989-1, pp. 362-375.

20 Voir les vœux au Président de la République et interview du vice-Président du Conseil d’État, « Trop de lois tue la loi », Le Journal du Dimanche, 21 janvier 2001, cité par le Rapport Public du Conseil d’État de 2006, Sécurité juridique et complexité du droit, Paris, La Documentation française, E.D.C.E., 2006, p. 230.

21 Dans une perspective épistémologique, cette démarche correspond au premier épistèmê dans l’archéologie des savoirs : il s’agit ici de trouver les mots qui ressemblent le plus à ce qu’ils désignent, sans forcément chercher à classer les choses. M. FOUCAULT, Les mots et les choses. Archéologie des sciences humaines, Paris, Gallimard, coll. N.R.F., 1966.

22 L. WITTGENSTEIN, Tractatus logico-philosophicus, no 4.002, cité par Ch. ATIAS, Epistémologie juridique, Paris, Dalloz, coll. Précis, 1ère éd., 2002, p. 40.

23 L’expression est empruntée à J. CARBONNIER qui dans une perspective sociologique le définit comme une abstention du juge et du législateur par « l’observation de phénomènes d’absence ou de retrait du droit dans des situations où il devrait être présent selon sa finalité dogmatique – syncopes du droit », in Droit civil, vol. I, Paris, PU.F., coll. Quadrige Manuel, 2004, p. 63. Voir aussi : J. CARBONNIER, Flexible droit : pour une sociologie du droit sans rigueur, Paris, L.G.D.J., 10ème éd., 2001 ; « L’hypothèse du non-droit », in Le dépassement du droit, A.P.D., t. 8, Paris, Sirey, 1963, p. 55.

24 Voir C. THIBIERGE, « Le droit souple. Réflexion sur les textures du droit », R. T.D. Civ. 2003, p. 599. Voir aussi ASSOCIATION HENRI CAPITANT, Le droit souple - Journées Nationales de Boulogne-sur-Mer, Tome XIII, Paris, Dalloz, coll. Thèmes et commentaires, 2009, 178 p.

25 Voir par exemple : J.-M. LARRALDE, « Le soft law européen comme promoteur des droits fondamentaux des personnes incarcérées », in C. GREWE (Dir.), Questions sur le droit européen, Université de Caen, Centre de recherche sur les droits fondamentaux, 1996, p. 189 ; F. CHATZISTAVROU, « L’usage du soft law dans le système juridique international et ses implications sémantiques et pratiques sur la notion de règle de droit », Le portique [en ligne], 2005/15, p. 2 ; F. TULKENS & S. Van DROOGHENBROECK, « Le soft law des droits de l’Homme est-il vraiment si soft ? Les développements de la pratique interprétative récente de la Cour européenne des droits de l’Homme », in Liber amicorum M. Mahieu, Bruxelles, Larcier, 2008, p. 505.

26 Pour citer un des plus célèbres, on dit bien un « week-end » alors que sa traduction littérale est une « fin de semaine »...

27 J. SALMON (Dir.), Dictionnaire de droit international public, Bruxelles, Bruylant, coll. Universités francophones, 2001, p. 1039.

28 L. SENDEN, se focalisant ici sur la conception de la soft law qui s’attache à la nature de l’instrumentum, considère par exemple qu’elle est un ensemble de « règles de conduite énoncées dans des instruments auxquels n’a pas été conférée une force obligatoire en tant que telle, et qui peuvent néanmoins produire certains effets juridiques – indirects – et dont l’objet est potentiellement de produire des effets pratiques », L. SENDEN, « soft law, Self-Regulation and Co-Regulation in European Law : Where do they meet ? », E.J.C.L. 2005, vol. 9, traduit et cité par PARLEMENT EUROPEEN, Rapport sur les implications juridiques et institutionnelles du recours aux instruments juridiques non contraignants (soft law), 2007/2008(INI), 26 juin 2007, p. 4.

29 N. MOLFESSIS, « La distinction du normatif et du non normatif », R.T.D.Civ. 1999, p. 729.

30 C.I.J., Avis, 8 juillet 1996, Licéité de l’emploi ou de la menace d’armes nucléaires, Rec. 1996, p. 254-255, spéc. § 70.

31 M. VIRALLY, « Le phénomène juridique », R.D.P. 1966, p. 5.

32 Les deux concepts sont en effet à distinguer. A. ARENDT définit ainsi l’autorité « en l’opposant à la fois à la contrainte par force et à la persuasion par arguments ». Voir A. ARENDT, « Qu’est-ce que l’autorité ? », in La crise de la culture, trad. R Lévy, Paris, Gallimard, coll. Folio Essais, 1989, p. 123. De ce fait, « l’auctoritas ne se présente pas comme un pouvoir de commandement, elle n’ordonne pas, elle est même l’antithèse de l’imperium et de la potestas », Ch. PUIGELIER & F. TERRE, « Autorité et pouvoir. Lectures de Montesquieu », in J. FOYER, G. LEBRETON & Ch. PUIGELIER (Dir.), L’autorité, Paris, P.U.F., coll. Cahiers des sciences morales et politiques, 2008, p. 248. Voir aussi : A. KOJEVE, La notion de l’autorité, Paris, Gallimard, coll. Bibliothèque des idées, 2004. Pour d’autres auteurs, la distinction n’apparaît pas toutefois aussi nette : « il y a autorité lorsque, dans un espace social quelconque, politique scolaire, familial ou autre, s’instaure une relation où s’exprime une inégalité de pouvoir entre un pôle qui apparaît comme un lieu de pouvoir et un autre pôle sur lequel ce pouvoir s’exerce », A. RENAUT, La fin de l’autorité, Paris, Flammarion, coll. Champs Essais, 2004, p. 42.

33 Voir : G. MENDEL, Une histoire de l’autorité : permanences et variations, Paris, La Découverte, coll. Poche, 2003.

34 A. ARENDT, « Qu’est-ce que l’autorité ? », op. cit., p. 121.

35 P. AMSELEK, « Autopsie de la contrainte associée aux normes juridiques », in C. THIBIERGE et alii, La force normative. Naissance d’un concept, Paris, L.G.D.J., Bruxelles, Bruylant, 2009, p. 5.

36 Voir notamment : J. CHEVALLIER, L’État post-moderne, Paris, L.G.D.J., coll. Droit et société, 3e éd., 2008, 266 p.

37 J. CHEVALLIER, « Vers un droit post-moderne ? Les transformations de la régulation juridique », R.D P. 1998, p. 675.

38 Voir : J. HABERMAS, Théorie de l’agir communicationnel, t. I, trad.. J.-M. Ferry, Paris, Fayard, coll. L’Espace du politique, 1987, 448 p.

39 J. CHEVALLIER, « Vers un droit post-moderne ? Les transformations de la régulation juridique », op. cit., p. 677.

40 Il serait vain (et disons-le impossible) de les citer dans leur intégralité, d’autant que nous aurons l’occasion d’y revenir dans notre étude. Voir notamment : D. MOCKLE, La gouvernance, le droit et l’État : la question du droit dans la gouvernance publique, Bruxelles, Bruylant, coll. Mondialisation et droit international, 2007, 299 p ; J. CHEVALLIER, « La gouvernance, un nouveau paradigme étatique ? », R.F.A.P. 2003-1, p. 203 ; « La gouvernance et le droit », in Mélanges P. Amselek, Bruylant, Bruxelles, 2005, p. 189 ; J. COMMAILLE (Dir.), Normes juridiques et régulation sociale, Paris, L.G.D.J., coll. Droit & société, 1991 ; M. MIAILLE (Dir.), La régulation entre droit et politique, Paris, L’Harmattan, coll. Logiques Juridiques, 1995 ; J. CLAM & G. MARTIN (Dir.), Les transformations de la régulation juridique, L.G.D.J., coll. Droit et société, t. 5, 1998 ; B. du MARAIS, Droit public de la régulation économique, Paris, Presses de Sciences Po et Dalloz, coll. Amphithéâtre, 2004 ; M.-A. FRISON-ROCHE (Dir.), Règles et pouvoirs dans les systèmes de régulation, Paris, Presses de Sciences Po, Dalloz, 2004 ; L. CALANDRI, Recherche sur la notion de régulation en droit administratif français, Paris, L.G.D.J., coll. Bibliothèque de droit public, t. 259, 2008 ; « La régulation : monisme ou pluralisme ? », L.P.A., Numéro spécial, 10 juillet 1998, no 82 ; S. REGOURD, « La régulation comme processus de dérégulation », Dossiers de l’audiovisuel, 1996, no 67, p. 15 ; J. CHEVALLIER, « Régulation et polycentrisme dans l’administration française », R.A. no 301 1998, p. 43 ; G. TIMSIT, « Les deux corps du droit ; essai sur la notion de régulation », R.F.A.P. 1996, no 78, p. 375 ; « La régulation : naissance d’une notion », in L’archipel de la norme, Paris, P.U.F., coll. Les voies du droit, 1997, p. 162 ; « Normativité et régulation », Les cahiers du Conseil constitutionnel, avril 2006, p. 127 ; M.-A. FRISON-ROCHE, « Le droit de la régulation », D.A. 2001, p. 610 ; G. MARCOU, « La notion juridique de régulation », A.J.D.A. 2006, p. 347.

41 Ch.-A. MORAND (Dir.), L’État propulsif : contribution à l’étude des instruments d’action de l’État, Paris, Publisud, coll. Droit public et institutions politiques, 1991, 252 p.

42 F. OST et M. Van de KERCHOVE, De la pyramide au réseau ? Pour une théorie dialectique du droit, Bruxelles, Facultés universitaires de Saint Louis, 2002, p. 29.

43 Voir par exemple : A. HAQUET, « Le pouvoir règlementaire des autorités administratives indépendantes. Réflexions sur son objet et sa légitimité », R.D.P. 2008 no 2, p. 393

44 L’avènement du nouvel ordre économique international » s’est en ainsi « précisément fait pour l’essentiel par voies de résolutions internationales et on lui doit en partie la fortune de la soft law », P.-M. DUPUY, Y. KERBRAT, Droit international public, Paris, Dalloz, coll. Précis, 2010, p. 765, no 614.

45 M. VIRALLY, « Sur la prétendue primitivité de droit international », in Le droit international en devenir, Paris, P.U.F., Publications de l’institut universitaire de hautes études internationales 1990, p. 91.

46 Voir notamment : A. SOBCZAK, Réseaux de sociétés et codes de conduite, un nouveau modèle de régulation des relations de travail pour les entreprises européennes, L.G.D.J., Coll. Bibliothèque de droit social, t. 38, 2002 ; E. DEHERMANN-ROY, Les codes de conduite et labels sociaux, Thèse dactyl., Toulouse, 2004, 552 p. ; A. SUPIOT, « Délégalisation, normalisation du droit du travail », Droit social, no 5, 1984 ; « Déréglementation des relations de travail et autoréglementation de l’entreprise », Droit social, 1989, p. 195 ; I. DESBARATS, « Codes de conduite et chartes éthiques des entreprises privées. Regard sur une pratique en expansion », J.C.P. 2003, no 112, p. 337.

47 Voir par exemple : A. SUPIOT, « Du nouveau au self service normatif : la responsabilité sociale des entreprises », in Mélanges en l’honneur de Jean Pélissier. Analyse juridique et valeurs en droit social, Paris, Dalloz, 2004, p. 541 ; A. SOBCZAK, « Le cadre juridique de la responsabilité sociale des entreprises en Europe et aux États-Unis », Droit social 2002, p. 806 ; I. DESBARATS, « La valeur juridique d’un engagement dit socialement responsable », J.C.P. éd. E,. I, 1214, 2006 ; C. NEAU-LEDUC, « La responsabilité sociale des entreprises : quels enjeux juridiques ? », Droit social 2006, p. 952.

48 Voir notamment : F. MELLERAY (Dir.), L’exorbitance du droit administratif en question(s), Paris, Université de Poitiers, L.G.D.J., coll. Faculté de droit et des sciences sociales de Poitiers, 2004, 312 p.

49 Voir notamment sur la question le Dossier spécial de l’A.J.D.A. de 1999, « L’impuissance publique ».

50 J. CAILLOSSE relève ainsi que « La puissance publique s’exprime, que ce soit sous la forme de prérogatives ou de sujétions, par des moyens et pour des buts exorbitants du droit du commun », in « Droit public – droit privé : sens et portée d’un partage académique », A.J.D.A. 1996, p. 957.

51 Cette vision a pu être contestée notamment par KELSEN qui « admettait que l’inégalité des sujets du rapport au droit puisse constituer un critère de séparation des “deux droits”, tout en soulignant d’une part qu’une telle distinction ne saurait être qu’artificielle (en science du droit) et d’autre part que cette inégalité n’est pas celle des sujets de droit (par définition égaux) mais celles des prérogatives de ces sujets dam la création de la “norme secondaire ”(...) Dès lors, le rapport de droit est toujours égalitaire, y compris avec l’État. La distinction ne tiendrait donc qu’au caractère autonome ou hétéronome du processus normatif de chacun des sujets du rapport de droit », X. ΒΙΟΥ, « L’identité disciplinaire du droit public. L’ipse et l’idem du droit public... », in X. ΒΙΟΥ (Dir.), L’identité du droit public, Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, coll. Les travaux de l’IFR« Mutation des normes juridiques », L.G.D.J., p. 30.

52 A. de LAUBADERE, « L’administration concertée », in Mélanges Stassinopoulos, Paris, L.G.D.J., 1974, p. 411.

53 L. RICHER « La contractualisation comme technique de gestion des affaires publiques », A.J.D.A., 2003, p. 973. Voir aussi : M. HECQUARD-THERON, « La contractualisation des actions et des moyens publics d’intervention », A.J.D.A. 1993, p. 451.

54 Même si en réalité, on constate souvent que cette contractualisation n’est qu’un « trompe l’œil » dans le sens où elle masque à peine un pouvoir unilatéral qui reste prégnant. Voir en ce sens : P. COMBEAU, « De l’art du trompe-l’œil juridique : la contractualisation des rapports entre l’État et les entreprises publiques », L.P.A. 26/01/2007, no 20, p. 6.

55 B. SEILLER, Droit administratif – L’action administrative, Paris, Flammarion, coll. Champs Université, 3ème éd., 2010, p. 23.

56 Ibidem.

57 L. CALANDRI, Recherche sur la notion de régulation en droit administratif français, op. cit., spéc. pp. 515-529.

58 M. HECQUARD-THERON, « De la prérogative de puissance publique à la prérogative de décision », in Pouvoir et liberté, Etudes offertes à J. Mourgeon, Bruxelles, Bruylant, 1998, p. 671.

59 D. LINOTTE & R. ROMI, Droit public économique, Paris, Litec, coll. Manuel, 6ème éd., 2006, p. 26. A noter que les auteurs visent les « quasi-contrats » qui ne relèvent pas a priori de la soft law. Nous pensons toutefois que ces nouveaux instruments ont une dénomination qui rend délicate toute identification, si ce n’est qu’elle est la marque d’une certain reflux de l’unilatéralité (prise ici dans le sens de « puissance de commandement »).

60 X. ΒΙΟΥ (Dir.), L’identité du droit public, op. cit.

61 F. OSMAN, « Avis, directives, code de bonne conduite, recommandations, déontologie, éthique : réflexions sur la dégradation des sources privées du droit », R.T.D.Civ. 1995, p. 509.

62 Voir notamment : A. BERTRAND, Les dispositions législatives non prescriptives : contribution à l’étude de la normativité, thèse dact. Toulouse, 2000, 372 p.

63 Voir : B. SEILLER, « Acte administratif – Identification », Répertoire de contentieux administratif Dalloz, 2010, spéc. pp. 37-38, no 266 s.

64 R.-J. DUPUY, « Droit déclaratoire et droit programmatoire : de la coutume sauvage à la soft law », in SOCIETE FRANCAISE POUR LE DROIT INTERNATIONAL, L’élaboration du droit international public, Paris, Pédone, 1975, p. 132.

65 W. WENGLER, « Les Conventions “non juridiques” comme nouvelle voie à côté des conventions en droit », in Nouveaux itinéraires en droit : hommage à François Rigaux, 1993, pp. 637-656.

66 Pour une étude d’ensemble (et très complète) sur le sujet, voir : P. DMOCHOWSKI, soft law internationale – Contraintes du “negotium”, éd. APD, 2001 ; “soft law” internationale – Validité et “autorité” de l’instrumentum, éd. APD, 2004 ; ces deux tomes sont disponibles sur internet : http://www.softlawinternationale.net

67 Certaines de ces études ne sont d’ailleurs pas vraiment récentes et datent elles aussi des années 1970. Voir notamment : Ch.-A. MORAND, « Les recommandations, les résolutions et les avis du droit communautaire », C.D.E. 1970, vol. 6, no 2, p. 62. Un nombre important de manuels et d’articles « sectoriels » témoignent du développement de ces instruments souples dans le droit de l’Union. Voir par exemple : G. ISAAC et M. BLANQUET, Droit général de l’Union européenne, Paris, Sirey, coll. Université, 2006, 9ème éd., spéc. p. 231 et s. ; C. BLUMANN & L. DUBOUIS, Droit institutionnel de l’Union européenne, Paris, Litec, coll. Manuel, 4ème éd., 2010, spéc. pp. 435-437 ; W. MELCHIOR, « Les communications de la Commission : contribution à l’étude des actes communautaires non prévus par les traités », in Mélanges Fernand Dehousse, La construction européenne, Paris, Nathan-labor, 1979, t. 2, p. 243 ; M. et D. WAELBROECK, « Les “déclarations communes” en tant qu’instruments d’un accroissement des compétences du Parlement européen », in J.-V. LOUIS et D. WAELBROECK (Dir.), Le Parlement européen dans l’évolution institutionnelle, Bruxelles, Editions de l’Université de Bruxelles, coll. Etudes européennes, 1989, p. 79 ; R. KOVAR, « Recommandations », Répertoire Communautaire Dalloz, 2000 ; A.-M. TOURNEPICHE, « Les communications : instruments privilégiés de l’action administrative de la Commission européenne », Revue du Marché commun, 2002, no 454, p. 55 ; N. RUBIO, « Les instruments de soft law dans les politiques communautaires : vecteur d’une meilleur articulation entre la politique de la concurrence et la politique de cohésion économique et sociale », R.T.D.E. 2007, p. 597 ; Ch. VINCENT, « La force normative des communications et lignes directrices en droit européen de la concurrence », in C. THIBIERGE et alii, La force normative. Naissance d’un concept, Paris, L.G.D.J., Bruxelles, Bruylant, 2009, p. 691 ; G. DECOCQ, « Les lignes directrices : soft law ou hard law ? », Contrats concurrence et consommation 2010-2, comm. 50.

68 S. LEFEVRE, Les actes communautaires atypiques, Bruxelles, Bruylant, coll. Travaux du CERIC, 2006, 552 p.

69 Il faut noter que ces études sont anglo-saxonnes, voir ainsi : A. MAZUELOS, Non-binding acts in the community legal order : soft law ?, Thèse du département de droit de l’IUE, 2003 ; U. MÖRTH (Dir.), soft law in governance and regulation, Edward Elgar Publishing, Cheltenham, 2004 ; L. SENDEN, soft law in European Community law, Oxford, Portland (Or.), Hart, coll. Modern Studies in European Law, 2004.

70 Voir : H. KELSEN, Théorie pure du droit, op. cit.

71 Pour reprendre l’expression utilisée par P. AMSELEK, qui s’excuse d’ailleurs de ce néologisme qui existe dans d’autres langues, mais que nous pourrons reprendre dans la suite de nos développements. Voir P. AMSELEK, Méthode phénoménologique et théorie du droit, Paris, L.G.D.J., op. cit., p. 275, note 101.

72 Selon la définition classique de l’acte juridique donnée par Ch. EISENMANN. Voir : Ch. EISENMANN, Cours de droit administratif – Les actes de l’administration, Paris, L.G.D.J., 1983.

73 G. BACHELARD, Le nouvel esprit scientifique, Paris. P.U.F., coll. Quadrige Grands textes, 7ème éd., 2003.

74 J. SALMON, Dictionnaire du droit international, op. cit.

75 D. MOCKLE, Recherches sur les pratiques administratives pararèglementaires, Paris, L.G.D.J., coll. Bibliothèque de droit public, t. 147, 1984, 623 p.

76 A noter que ce mot est traditionnellement utilisé lorsqu’on envisage les rapports entre différents systèmes juridiques. Ainsi, les normes de droit de l’Union européenne doivent faire l’objet d’une réception par l’ordre juridique national. Nous utiliserons dans ces développements ce même mot, mais pris dans un sens plus général, puisqu’il nous permettra de voir comment l’ordre juridique appréhende certains actes qui interviennent parfois en dehors de lui.

77 J. CHEVALLIER, « Vers un droit post-moderne ? », R.D.P. 1998, p. 679.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2013

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