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Recherche sur la soft law en droit public français

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Benjamin Lavergne

Préface

Nathalie Jacquinot

Texte intégral

1La rédaction d’une préface n’est sans doute jamais facile mais elle n’en reste pas moins aussi un exercice bien agréable car source de satisfaction et de fierté pour la directrice qui voit la thèse de l’un de ses doctorants publiée, satisfaction et fierté d’autant plus grandes lorsqu’il s’agit, comme c’est le cas ici, de son tout premier doctorant. Benjamin Lavergne avec cette Recherche sur la soft law en droit public français a, en effet, réalisé un travail d’une remarquable qualité, récompensé à juste titre par le prix de la meilleure thèse de droit public de l’Institut fédératif de recherche en droit de l’Université Toulouse 1 Capitole, et qui lui a permis d’être recruté dans les mois qui ont suivi comme Maître de Conférences à Tours, démarrant ainsi une carrière universitaire prometteuse.

2L’ouvrage de Benjamin Lavergne constitue une étude très ambitieuse à plus d'un égard. Partant de l’analyse de la notion de soft law telle qu’elle est apparue initialement en droit international public, celui-ci transpose au droit interne et principalement administratif cette construction doctrinale. Le sujet est éminemment original car les ordres juridiques interne et international n’ont rien de comparable. Seules des analyses partielles avaient été jusqu’à présent produites alors que la soft law irrigue aujourd’hui l’ensemble du système juridique et que prolifèrent les chartes, codes de bonne conduite, recommandations, résolutions ou autres actes atypiques. La soft law pouvait vite apparaître comme un concept un peu fourre-tout dans lequel ranger des éléments très hétérogènes et l’immense mérite de l’auteur est de poser une définition tout à la fois personnelle et très claire de la soft law, qui permet dorénavant de l’identifier précisément et de comprendre tout ce qui en fait la spécificité et l’intérêt. Après la lecture de cet ouvrage il ne sera ainsi plus possible au lecteur de confondre la soft law avec par exemple des dispositions non normatives ou des dispositions purement prescriptives ou encore avec le droit spontané.

  • 1 Dans cette préface tous les passages entre guillemets sont des extraits de la thèse.

3L’ouvrage est extrêmement riche, fourmillant de références doctrinales et jurisprudentielles mais l’auteur prend toujours soin de guider le lecteur pas à pas, chaque étape du raisonnement se détachant très nettement et permettant de resserrer et cerner au fur et à mesure cette notion complexe. Le propos est ainsi toujours très pédagogique et d’une grande clarté tout en restant en permanence critique et démonstratif, chaque temps du raisonnement apportant véritablement un élément supplémentaire à sa démonstration finale. L’auteur est volontairement parti d’une définition stipulative de la soft law, posée dès l’introduction, qui fait de celle-ci « une technique normative (c’est-à-dire qu’elle indique un modèle de comportement) mais non juridique, car elle correspond à une formulation particulière des énoncés (qu’ils soient contenus dans un acte juridique ou non juridique) et qui n’ont pas en conséquence la signification d’un commandement mais d’une recommandation »1. Certes ce choix pourrait être perçu comme peu orthodoxe ou comme levant une partie du suspens en donnant dès le départ une définition au lieu de ne la présenter qu’à la toute fin de l’ouvrage ou en tout cas à l’issue de la première partie mais l’auteur a choisi, dans un souci pédagogique louable, de faciliter la lecture de la thèse prenant ainsi le lecteur par la main et s’attachant ensuite à démontrer avec une extrême rigueur la validité de la définition ainsi posée.

4Toute la première partie consacrée à l’identification de la soft law au sein de l’ordre juridique va servir à étayer et démontrer la véracité de cette définition. L’auteur part des nombreuses divergences doctrinales concernant ce phénomène qui conduit à retenir des expressions diverses telles celles de droit mou, droit souple ou encore droit doux afin de les écarter et de les dépasser car reposant sur des définitions insatisfaisantes pour rendre compte de ce qu’est réellement ce phénomène en droit interne. L’un des apports de la thèse est ainsi de rendre la soft law clairement identifiable, dotée d’une unité. La question de la juridicité ou non de la soft law constituait quant à elle l’une des questions les plus délicates et très certainement aussi celle qui soulevait le plus d’attente : la soft law est-elle ou non du droit ? Ce point a longuement troublé l’auteur pendant ses années de thèse et il aurait bien sûr été tentant de consacrer la juridicité de cette notion, de voir dans la soft law une norme juridique en adoptant pour cela une conception très large du droit et mettant par là même à mal toute la théorie du normativisme. L’auteur s’est refusé cependant de céder à la facilité et, par honnêteté intellectuelle, il a choisi de reconnaître simplement, au terme d’un raisonnement très rigoureux, le caractère normatif mais non juridique de la soft law. Sur ce point la démonstration manifeste toute l'étendue de la culture juridique de l’auteur et sa maîtrise de la théorie du droit, lui permettant de manier avec une grande aisance des concepts complexes tels que l’effectivité ou l’impérativité. Avec ces développements sur la définition du droit, comme cela a été souligné lors de la soutenance, l'auteur réinterroge véritablement le droit et surtout invite le lecteur à en faire tout autant.

5L'identification de la soft law se complète d’un minutieux travail d’analyse de l’ordre juridique pour délimiter au sein des multiples phénomènes ou catégories d'actes que l’on pourrait être tentés d’englober dans cette notion, ceux qui en font ou non partie. Cet examen, qui s’appuie sur les enseignements que tire l’auteur du droit international mais aussi du droit de l’Union européenne dans ce domaine, permet de faire apparaître un élément supplémentaire permettant d'identifier les actes relevant de la soft law en ce qu'il s’agit d’actes informels et atypiques. L’auteur confronte en particulier cette notion avec certaines catégories bien connues du droit administratif que sont les circulaires ou les directives mais aussi les mesures préparatoires. Grâce aux critères précédemment mis en évidence, et malgré les ressemblances avec la technique recommandatoire qui peuvent se manifester sur certains points, il paraît alors évident, comme le fait l’auteur, de les différencier de la soft law en ce que cette dernière « est un produit autonome d’un quelconque acte subséquent » et ne s’inscrit donc pas dans un processus décisionnel, mais aussi en ce qu’elle se singularise par son absence a priori de force obligatoire et contraignante. Il s’agit ainsi d’« une forme nouvelle d’acte non décisoire » qui se distingue également des actes préparatoires. L'auteur en profite d’ailleurs pour dénoncer le manque de rigueur dans les appellations retenues pour certaines catégories d’actes, s’agissant en particulier des avis dont il montre que certains ne sont en rien des mesures préparatoires mais relèvent de la soft law.

6L’une des interrogations majeures à laquelle répond également la thèse de Benjamin Lavergne concerne les raisons du développement important de la soft law. De fait, depuis plusieurs années foisonnent des recommandations, chartes, codes de bonne conduite et même résolutions, reconnues d’ailleurs par la Constitution elle-même s’agissant des résolutions parlementaires. C’est bien que l’adoption de ce type d’actes répond à un besoin particulier, satisfait certaines exigences spécifiques. C’est à travers l’analyse des fonctions de la soft law que l’ouvrage affine alors l’identification de cette notion, estimant qu'en tant qu’acte particulier à la fois par son contenant et son contenu, « c’est qu’elle doit répondre à des fonctions qui lui sont propres et qui sont précisément impliquées par cette particularité ». L’auteur identifie plusieurs fonctions de la soft law qui expliquent son développement face à l’impossibilité pour le « droit dit dur » » d'aboutir aux mêmes résultats. La soft law sert ainsi tout à la fois à une fonction d’interprétation et de rappel de la règle de droit mais aussi d’élément d’expérimentation du droit dur constituant ainsi un véritable procédé de création de la règle de droit. Les autorités qui y ont recours trouvent dans la soft law un moyen leur permettant d’exercer leurs compétences, en les dépassant même parfois, grâce à la théorie des compétences implicites, mais les instruments de soft law comme le prouve l’auteur ne sont jamais choisis par défaut, au contraire, il s’agit d’un choix volontaire traduisant la recherche de l’instrument le moins contraignant possible dans des hypothèses où ces autorités ne souhaitent pas faire peser une véritable obligation sur les destinataires de ces actes.

7La seconde partie de l’ouvrage consacrée à la réception de la soft law par l'ordre juridique livre une réflexion tout aussi stimulante intellectuellement. L’auteur s’attache à décortiquer avec beaucoup de justesse et de pertinence l’attitude du juge à l’égard de la soft law. Là encore le regard de l’auteur reste constamment critique, n’hésitant à relever le caractère parfois quelque peu maladroit ou byzantin, voire contradictoire de la jurisprudence. Globalement d’ailleurs le contrôle juridictionnel, du fait du conservatisme des méthodes juridictionnelles forgées en matière d’excès de pouvoir, est regardé comme inadapté. La thèse souligne l’inévitable irrecevabilité contentieuse des actes de soft law, dans la mesure où il s’agit précisément d’actes qui, parce qu’ils se contentent de recommander ne sauraient faire grief. Le propos reste nuancé car l’auteur précise que du fait de son pouvoir discrétionnaire le juge peut parfaitement requalifier en décision administrative un acte recommandatoire relevant de la soft law. L’auteur y voit alors un phénomène de réception-transformation de la soft law qu’il impute à un mouvement de reconnaissance par le juge d’un certain caractère impératif à la soft law, qui traduit, selon lui, une volonté de circonscrire cette notion. Il n’en est pas moins critique à l’égard du juge qui, ce faisant, va par exemple accroître le pouvoir réglementaire de certaines autorités. La démarche du juge en tentant de nier la spécificité de la soft law en vient au final à brouiller les pistes et à rendre encore plus complexe et hétérogène la catégorie des actes non décisoires entretenant ainsi une certaine confusion entre circulaire interprétative et soft law.

8L’auteur appelle de ses vœux la mise en place d’un contrôle plus adapté et livre des clés d’évolution. Il propose de modifier les critères de recevabilité du recours et suggère, à cet effet, de retenir la notion d’acte non décisoire faisant grief. Plus intéressante encore est l’étude très dense de la réception des effets de la soft law par le juge. L’auteur se penche sur la question de la publicité des actes de soft law et le fait que le juge accepte de contrôler une décision de publication d’une recommandation, soulignant bien que cela ne change pas pour autant la nature non juridique de ces actes. Il développe également la question de la responsabilité administrative en matière de soft law qui permet de pallier l’absence de recours en annulation et qu’il estime parfaitement généralisable aux recommandations dans leur ensemble, traduisant l’extension progressive du contrôle opéré par le juge. Au-delà de la sanction des effets de la soft law, l'ouvrage montre également comment le juge s’appuie parfois sur la soft law pour motiver ses solutions « en dégageant l’existence d’une pratique commune et certaine » fondée sur l’acte recommandatoire pour admettre, par exemple, de fonder une sanction disciplinaire sur le non respect de certaines recommandations, conduisant par là même à une véritable dénaturation de cette notion. L’auteur détaille ainsi toute la subtilité de la jurisprudence sur ces questions et il en souligne les évolutions progressives afin d’assurer un certain contrôle sur cette soft law.

9L’auteur ne pouvait pas manquer non plus de confronter la soft law à la sécurité juridique, exigence relativement récente mais qui se fait de plus en plus présente et que la nature de la soft law semble bel et bien heurter de plein front. L’auteur montre clairement en quoi la soft law ne répond pas vraiment aux exigences de prévisibilité, d’intelligibilité et d’accessibilité de la norme. Les incertitudes qui pèsent sur la nature, et même tout simplement l’existence, d’une obligation dans un acte de soft law, tout comme la prolifération de ce type d’actes, sont très clairement préjudiciables à la sécurité juridique. Seul un changement de la nature même de la soft law, et donc une juridicisation, à travers la reconnaissance d’une opposabilité et d’une invocabilité serait à même de protéger la sécurité juridique. L’auteur pousse cependant le raisonnement au-delà et démontre que la situation est en réalité nettement plus paradoxale, que la soft law est ambivalente sur ce point car elle peut aussi s’appréhender comme un élément de protection de l’ordre juridique. Elle apparaît ainsi comme susceptible de protéger la qualité des normes en permettant d’éviter une inflation législative inopportune ou en assurant un effort de convergences réglementations et d’harmonisation. Il s’attarde en particulier sur les résolutions parlementaires qui permettent de protéger la qualité des lois en évitant d’y faire figurer des éléments qui n’ont pas lieu d’y être et illustrent ainsi une fois de plus la spécificité de la soft law.

10Face aux innombrables questions suscitées par la soft law, l’ouvrage apporte des réponses toujours claires et argumentées qui n’épuisent pas définitivement le sujet pour autant. S’inscrivant dans une perspective résolument dynamique l’auteur montre bien en effet avec sa seconde partie les tensions contradictoires qui entourent cette notion, entre volonté d’assurer la liberté de l’action publique et tentative du juge d’accroître son contrôle. Si la soft law heurte en partie l’ordre juridique celui-ci ne peut pas non plus la laisser totalement à l’écart ; des évolutions que retracent l’ouvrage se sont déjà fait jour mais ne manqueront pas non plus, comme l’indique l’auteur, de se poursuivre en raison de la tendance du juge, qu’il a mise en évidence, à admettre relativement aisément le caractère impératif de certains actes. L’ouvrage de Benjamin Lavergne, de par sa richesse, son degré de précision, ses analyses toutes en finesse, ne manquera pas de constituer un véritable ouvrage de référence pour tous ceux qui s’intéressent ou s’intéresseront un jour à la soft law mais aussi, dans la mesure où cette dernière s’impose aujourd’hui comme un « accessoire utile et nécessaire au droit », pour tous ceux qui s’interrogent plus généralement sur le phénomène juridique et ses évolutions contemporaines.

Notes

1 Dans cette préface tous les passages entre guillemets sont des extraits de la thèse.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2013

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