Table des matières
Nathalie Jacquinot
PréfacePremière partie. Identification de la soft law au sein de l'ordre juridique
Titre premier. Délimitation de la soft law
- CHAPITRE PREMIER. LA SOFT LAW, UN CONCEPT INDÉTERMINÉ
- Section première. LA SOFT LAW, UN CONCEPT DOCTRINAL MAL IDENTIFIE
- §1. La référence à la nature de l’instrumentum : le « droit mou »
- A - Un foisonnement d’actes innommés issus de la pratique des institutions internationales et européennes
- 1 - L’émergence progressive du droit mou en droit international
- a - Des sources normatives clairement établies
- b - Réalité de la production normative en droit international
- 2 - Un important développement du droit mou en droit de l’Union européenne
- a - Une production normative apparemment maîtrisée par les traités institutionnels
- b - Les actes non prévus par les Traités institutionnels, reflets du droit mou communautaire
- B - L’émergence du droit mou en droit interne
- 1 - L’apparition d’instruments mous en droit privé, manifestation des phénomènes d’autorégulation
- a - Une production normative désordonnée
- b - La signification du phénomène : un recours volontaire à l’« autocontrôle »
- 2 - L’avènement d’instruments mous en droit public, de l’exorbitance à la mollesse des normes
- a - L’évolution de la production normative en droit public face au management public et à la gouvernance
- b - Les actes des autorités administratives indépendantes, reflet de la soft law formelle en droit public
- §2. La référence à la force contraignante de l’instrumentum : le « droit doux ».
- A - Le droit doux, conséquence de la dissociation théorique entre la force obligatoire et la force contraignante
- B - La confusion subséquente entre le droit mou et le droit doux
- §3. La référence à la formulation du negotium : le « droit flou »
- A - Le droit flou, première acception de la soft law internationale
- 1 - Une doctrine majoritaire assimilant le droit flou à la soft law
- 2 - Une doctrine minoritaire excluant le phénomène de la définition de la soft law
- B - Le droit flou, phénomène connu du droit public français
- 1 - Un phénomène ancien et nécessaire : le droit sous forme de principe
- 2 - Un phénomène récent et critiqué : les dispositions législatives non prescriptives
- Section seconde. LA SOFT LAW, UNE TECHNIQUE DUALE
- §1. Un lien apparent entre le droit mou et le droit flou : l’unité de la soft law
- A - Le droit flou, technique de formulation des actes relevant du droit mou
- 1 - Le droit mou : une coïncidence évidente entre la nature de l’instrumentum et la qualité du negotium
- 2 - Le droit flou, une reprise du droit mou dans un instrument normatif
- B - Le droit mou, vecteur d’application du droit flou
- §2. Un lien perturbé entre le « droit mou » et le droit flou : la dualité de la soft law
- A - Une dissociation entre l’instrumentum et le negotium : les actes de « droit mou » contenant des normes « dures »
- B - Une dissociation figurant une échelle dans la normativité
- 1 - Une manifestation d’une gradation dans la force obligatoire
- 2 - Une gradation de la force obligatoire indépendante de la nature de l’instrumentum
- CHAPITRE SECOND. LA SOFT LAW, UNE TECHNIQUE NORMATIVE
- Section I. LA SOFT LAW, UNE TECHNIQUE INAPTE A LA NORMATIVITE JURIDIQUE
- §1. L’absence de sanction, critère insuffisant de rejet de juridicité
- A - La sanction, une constante sublimée par le positivisme
- 1 - La sanction, un élément inhérent à la nonne juridique
- a - Le recours fréquent à un concept polysémique
- b - La contrainte publique, élément de séparation du droit des autres phénomènes normatifs
- 2 - La sanction : un mécanisme assurant l’effectivité de la norme
- B - La sanction, un critère d’exclusion de la soft law peu performant
- 1 - Une conséquence de la norme et non un critère d’identification
- a - La sanction, une conséquence du caractère obligatoire d’une norme
- b - La sanction, une obligation juridique
- 2 - Une dissociation de la sanction juridique et de l’effectivité
- §2. L’absence de caractère obligatoire, critère déterminant de rejet de juridicité
- A - Une constante déterminante de la normativité : l’impératif juridique
- 1 - La traduction juridique du commandement : l’impératif
- a - Une coïncidence affirmée entre la norme et l’obligation
- b - L’impératif, une notion polysémique
- 2 - L’impérativité, un critère approprié par le juge administratif
- B - Un critère efficace d’exclusion de la soft law
- 1 - Un critère performant d’exclusion de la soft law de la normativité
- 2 - Le recours peu satisfaisant à l’« impératif conditionnel »
- Section II. LA SOFT LAW, UNE TECHNIQUE MANIFESTEE PAR UNE NORMATIVITE NON PRESCRIPTIVE
- §1. La soft law, un modèle de comportement recommandé
- A - La soft law, une norme non juridique
- 1 - La norme, un instrument de mesure et modèle de comportement
- 2 - La soft law, une manifestation de la dissociation fonctionnelle de la norme
- a - La soft law, un modèle de comportement « proposé »
- b - La soft law, un instrument de mesure potentiel
- B - La soft law, une technique recommandatoire
- 1 - Une intégration globale au sein de la « direction non autoritaire des conduites »
- a - De la dualité des normes éthiques : le commandement et la recommandation
- b - L’unité de la technique recommandatoire
- 2 - Une technique strictement délimitée
- a - L’exclusion des énoncés « manifestement non normatifs »
- b - Le rejet des énoncés purement prescriptifs
- §2. La soft law, une forme de normativité extérieure aux énoncés
- A - Le point de vue des auteurs : l’autorité de la soft law
- 1 - Les éclairages de la théorie des actes de langage : la force illocutoire de la recommandation
- a - Les apports de la théorie des actes de langage : la force illocutoire des énoncés
- b - Une autorité appuyée par la position et la qualité de l’auteur
- 2 - Une approche permettant de dépasser la logique déontique
- B - Le point de vue des destinataires : un modèle de comportement suivi d’effets
- 1 - L’adhésion volontaire à la recommandation : un acte d’interprétation
- a - La référence centrale à la volonté du destinataire de l’acte
- b - Une adhésion assurée par l’entremise de sanctions non juridiques
- 2 - La naissance et la recherche d’un consensus sur la qualité du contenu
- CONCLUSION DU TITRE PREMIER
Titre second. Caractérisation de la soft law
- CHAPITRE PREMIER. LA SOFT LAW, UNE TECHNIQUE FORMALISEE PAR DES ACTES SUI GENERIS
- Section première. LA SOFT LAW, UN ENSEMBLE D’ACTES INFORMELS
- §1. L’examen des caractères inhérents à l’acte : l’impossible définition intrinsèque
- A - La forme de l’instrumentum, critère nécessaire mais insuffisant de définition de la soft law
- 1 - L’échec d’une assimilation globale au modèle de la recommandation internationale
- 2 - L’apparence trompeuse de l’acte et la gradation dans la force de la dénomination
- B - Le degré de normativité du negotium, critère essentiel mais complexe de définition de la soft law
- 1 - Un critère non exclusif aux actes relevant de la soft law
- a - La pertinence du critère d’identification dans la définition de la soft law
- b - La performance du critère d’identification dans la singularisation de la soft law
- 2 - Un critère compliqué par la réalité : la variabilité formelle des énoncés
- §2. L’examen des éléments extérieurs à l’acte : l’impossible approche extrinsèque
- A - L’ab-sens : une variabilité des auteurs d’actes relevant de la soft law
- 1 - La diversité : la soft law des organes publics et para-publics
- 2 - L’apparente unité : la soft law, produit d’une autorité
- a - Une dualité : entre existence et inexistence d’un pouvoir décisionnel
- b - Un lieu privilégié pour la soft law, les autorités administratives indépendantes
- B - L’absence : le respect de règles de forme et de procédure
- 1 - La soft law « spontanée », un évitement total du formalisme
- 2 - La soft law instituée, un retour partiel et volontaire au formalisme.
- Section seconde. LA SOFT LAW, UN ENSEMBLE D’ACTES ATYPIQUES
- §1. La soft law administrative, une forme nouvelle d’acte non décisoire
- A - L’absence de modification de l’ordonnancement juridique, fondement de l’identification au sein de la catégorie
- 1 - Une opposition nette avec l’acte administratif unilatéral décisoire
- 2 - Un rapprochement subséquent avec les actes administratifs unilatéraux non décisoires
- B - Une différenciation : la soft law, un acte singulier et extérieur à l’administration
- 1 - Une distinction difficile avec les circulaires
- a - Les circulaires, des instruments formellement « souples » mais manifestant le pouvoir hiérarchique
- b - La soft law, un acte dépassant l’interprétation « interne » de la réglementation
- 2 - Une distinction malaisée avec les directives
- a - Les directives et la soft law, des modèles pour l’action
- b - La soft law, un acte extérieur et autonome
- §2. La soft law administrative, un acte non préparatoire
- A - La soft law, un acte détaché de tout processus décisionnel
- 1 - La nature préparatoire des avis et des propositions, un caractère incompatible avec la soft law
- 2 - La soft law, un produit autonome et non un processus de formation de la décision
- B - La soft law, une forme particulière d’avis facultatif : l’avis « direct » et non préparatoire
- 1 - Position du problème : l’hétérogénéité des instrumenta dénommés « avis »
- a - Une multiplication grandissante et trompeuse des « avis »
- b - Une multiplication conduisant à des assimilations erronées avec la soft law
- 2 - Résolution du problème : l’intégration des « avis-régulation » au sein de la soft law
- CHAPITRE SECOND. LA SOFT LAW, UNE TECHNIQUE SUBSIDIAIRE AU DROIT
- Section première. LA SOFT LAW, UN INTERMEDIAIRE ENTRE LE DROIT ET LE FAIT
- §1. L’interprétation du droit « dur » : un discours sur le droit
- A - L’interprétation authentique du droit « dur » : une fonction refusée à la soft law
- 1 - Une notion d’interprétation authentique hermétique à la soft law
- a - La soft law des autorités administratives, une interprétation non reconnue par l’ordre juridique
- b - La soft law, une interprétation constitutive d’une doctrine administrative non opposable
- 2 - Une forme d’interprétation différente de l’interprétation jurisprudentielle
- a - L’interprétation jurisprudentielle : une interprétation authentique constitutive d’une norme juridique
- b - La doctrine du juge, un « métalangage constitutif »
- B - L’interprétation qualifiée du droit « dur » : une fonction dévolue à la soft law
- 1 - La soft law, un acte entre application et création de la règle de droit
- a - La soft law, un acte de clarification de la réglementation
- b - La soft law, un « acte d’application » parfois émancipé de la règle de droit
- 2 - La soft law, une interprétation créative légitimée par la technique
- §2. Le rappel de la règlementation : un discours ajouté au droit
- A - La soft law, un outil de communication pour les autorités investies d’un pouvoir décisionnel
- 1 - Une manifestation de la liberté d’action des autorités investies d’un pouvoir de décision
- 2 - Une re-production assurant une publicité aux règles de droit
- B - La soft law, un « deutéronome » entre effectivité et efficience du droit
- 1 - Une compilation propre à assurer une pédagogie des règles de droit
- 2 - Une mutation formelle tendant à assurer l’adhésion aux règles de droit
- §3 L’expérimentation du droit « dur » : un discours vers le droit
- A - La soft law comme un « droit vert », acception initialement répandue dans la doctrine
- 1 - Une fonction s’enracinant dans une conception moniste du droit
- a - Une analyse répandue dans la doctrine de droit international et européen
- b - Une analyse proposant une lecture restrictive des sources du droit
- 2 - Une fonction s’inscrivant dans une perspective dynamique du droit
- a - La soft law, procédé de création de la règle de droit
- b - La soft law, un procédé différent de la coutume et du « droit spontané »
- B - La soft law, une forme particulière d’expérimentation de la règle de droit
- 1 - Nature de l’expérimentation opérée par la soft law : une expérimentation potentiellement normative
- 2 - Forme et finalité de l’expérimentation : une innovation formelle visant l’effectivité du droit
- Section seconde. LA SOFT LAW, UN ACCESSOIRE DU DROIT
- §1. La soft law, une technique nécessaire à l’accomplissement des compétences
- A - La soft law, une technique de dépassement des compétences attribuées
- B - Une justification logique : la théorie des compétences implicites
- §2. La soft law, une technique suffisante à la réalisation des compétences
- A - La soft law, une technique alternative à la norme juridique
- 1 - La soft law comme choix utilitariste
- a - Un choix manifestant une volonté de ne pas obliger
- b - Un choix relevant d’une prudence normative
- 2 - Un choix finalisé : le respect de la liberté et du consentement du destinataire
- B - La soft law, une technique proportionnée au regard des missions octroyées aux autorités administratives
- CONCLUSION DU TITRE SECOND
Seconde partie. Réception de la soft law par l'ordre juridique
Titre premier. Une réception transformatrice de la soft law
- CHAPITRE PREMIER. UNE RECEPTION MAITRISEE DE LA TECHNIQUE PAR LE JUGE
- Section première. LA SOFT LAW, UNE « ZONE AVEUGLE » DE LA LEGALITE
- §1. L’irrecevabilité des actes recommandatoires
- A - Un fondement explicite : l’absence d’affectation de l’ordonnancement juridique par l’auteur du texte
- 1 - Du caractère purement interprétatif de la recommandation...
- 2 - ... au caractère non impératif de la proposition normative
- B - Un fondement implicite : la volonté de l’autorité habilitante
- 1 - Une interprétation stricte de la volonté du législateur
- 2 - Une solution prenant en compte partiellement la force illocutoire des recommandations
- §2. Une irrecevabilité aux fondements mouvants : des requalifications opportunes
- A - Entre « impératif déontique » et force obligatoire de principe : l’empirisme du juge
- 1 - Une distinction délicate en pratique : les ambivalences du critère impératif
- 2 - L’illustration des « recommandations » du C.S.A.
- a - La cause : des jurisprudences éparses et parfois contradictoires
- b - Une conséquence (générale) : la fermeture des recours indirects
- B - Une irrecevabilité à pondérer : l’« impérativisation » croissante de la soft law
- 1 - Une opération classique de requalification
- 2 - Une opération d’autorité réduisant l’empire de la soft law
- Section seconde. LA SOFT LAW, OBJET D’UN CONTROLE JURIDICTIONNEL INADAPTE
- §1. Une spécificité refusée : le maintien des cadres généraux du contrôle de l’excès de pouvoir
- A - Une confirmation : l’intégration de la soft law dans les actes non décisoires
- 1 - Le contrôle conservateur du juge administratif
- 2 - Des requalifications communes à tous les actes non décisoires : une catégorie poreuse
- B - Une confusion : une assimilation indirecte aux circulaires interprétatives
- 1 - Une assimilation fondée sur une évolution du contrôle comparable
- 2 - La soft law, une « annexe » aux catégories classiques du droit
- §2. Un contrôle à adapter : pour une prise en compte des spécificités de la soft law
- A - L’adaptation possible des critères de recevabilité du recours
- 1 - Un dépassement nécessaire des fondements du contrôle de la recevabilité
- 2 - Une possibilité de changer les fondements : des actes non décisoires faisant grief ?
- B - Une solution ouvrant à un contrôle limité de la légalité
- CHAPITRE SECOND. UNE RECEPTION PONCTUELLE DES EFFETS PAR LE JUGE
- Section première. UNE PRISE EN COMPTE INDIRECTE DES EFFETS DE LA SOFT LAW
- §1. Une acceptation des effets de la publication de la soft law
- A - Le pouvoir de publication des recommandations des autorités administratives et consultatives
- 1 - La publicité faite aux recommandations : entre faculté spontanée et compétence instituée
- 2 - Un pouvoir effectif mais sans conséquences normatives
- B - Le contrôle récent de la décision de publier une recommandation
- 1 - Une voie ouverte par la dissociation de l’acte publié – acte publiant
- 2 - Une voie généralisable à toutes les autorités administratives
- §2. Une acceptation des effets amplifiés ouvrant la voie à un contrôle restreint
- A - Une voie prometteuse mais encore limitée
- 1 - L’immunité contentieuse de la recommandation préservée, la nature de la soft law inchangée
- 2 - Un contrôle restreint de la légalité de la décision de publier
- B - Une voie en devenir : la publication, vecteur de la normativité juridique ?
- Section seconde. UNE MUTATION JURIDIQUE DES EFFETS DE LA SOFT LAW
- §1. L’application de la responsabilité administrative : une sanction des effets
- A - L’acceptation d’une responsabilité administrative du fait de la soft law
- 1 - La soft law sanctionnée par la responsabilité de la puissance publique
- 2 - La soft law, fait générateur d’une responsabilité pour faute de l’État
- a - L’exigence justifiée d’une faute simple engageant la responsabilité
- b - Une solution généralisable à toutes les formes de recommandations
- B - Un refus d’un changement de la nature non juridique de la soft law
- §2. L’utilisation de la soft law par le juge : une dénaturation de la soft law
- A - L’utilisation de la soft law matérielle : de la détermination de la signification de l’énoncé
- 1 - La soft law, une norme potentiellement juridique par l’intervention du juge
- 2 - La soft law, une illustration particulière de la théorie réaliste de l’interprétation
- B - L’utilisation de la soft law formelle : vers une consécration de la nature juridique
- 1 - Des hypothèses très limitées : l’attachement du juge aux sources classiques de la légalité
- 2 - Des hypothèses en développement : la sanction du fait du non respect de la soft law
- a - La soft law fondant la faute disciplinaire du médecin
- b - Une hypothèse transitoire : vers une reconnaissance de la nature décisoire des recommandations de bonne pratique
- CONCLUSION DU TITRE PREMIER
Titre second. Une réception perturbatrice de l’ordre juridique
- CHAPITRE PREMIER. LA SOFT LAW, UNE ATTEINTE DE PRINCIPE A LA SECURITE JURIDIQUE
- Section première. SOFT LAW ET INTELLIGIBILITE DE LA NORME : DE LA « TENEUR INDECISE » DU DROIT
- §1. Une dégradation de la qualité du negotium
- A - Une perte de clarté et de compréhension de la norme
- B - La prudence normative : l’inintelligibilité du modèle de comportement
- §2. Une quantité d’instrumenta nuisant à la lisibilité du droit
- A - L’intempérance normative : l’inintelligibilité « formelle » des normes
- B - Un risque de confusion des destinataires sur la nature de l’instrument utilisé
- Section seconde. SOFT LAW ET PREVISIBILITE DES NORMES : DE LA COMPLEXITE DU DROIT
- §1. Une accessibilité limitée de la norme recommandatoire
- A - Les progrès de Tordre juridique dans l’accessibilité et la transparence
- B - Des progrès pour le moment refusés à la soft law
- §2. L’instabilité possible de la norme recommandatoire
- A - La possibilité de se dédire, une atteinte à la confiance légitime
- 1 - Une atteinte à la sécurité juridique dans sa dimension subjective
- 2 - Des mécanismes d’opposabilité et d’invocabilité à développer ?
- B - La potentialité d’un changement de nature juridique, une insécurité causée par le juge
- CHAPITRE SECOND. LA SOFT LAW, UN OUTIL DE PROTECTION DE L’ORDRE JURIDIQUE
- Section première. UNE ALTERNATIVE SOUHAITÉE DANS LA RECHERCHE DE LA SECURITE JURIDIQUE
- §1. La soft law, une solution à la dégradation et l’inflation des normes juridiques
- A - La qualité des normes juridiques par l’« externalisation »
- B - Un outil limité dans la recherche de la qualité par l’effectivité des normes juridiques
- §2. La soft law, un palliatif à l’inadaptation des normes juridiques
- A - L’unification et la prévisibilité des normes par leur application volontaire
- B - L’intelligibilité et la lisibilité des normes par leur « codification » souple
- Section seconde. UNE ALTERNATIVE CONSACREE DANS LA PROTECTION DE LA LOI
- §1. La réaction du Conseil constitutionnel : une protection de la conception matérielle de la loi
- A - Une protection de la qualité de la loi par la proclamation de sa normativité
- 1 - Une prise en compte récente par le Conseil constitutionnel
- 2 - Une protection de principes démocratiques liés à l’État de droit
- B - La nature résiduelle de la soft law matérielle
- §2. La réaction du constituant : une consécration de la conception formelle de la soft law
- A - La réintroduction des résolutions parlementaires dans la Constitution
- B - Une consécration de l’acte de soft law au sein de l’ordre juridique
- CONCLUSION DU TITRE SECOND