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Essai et enjeux d'une définition juridique du travail

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Delphine Gardes

Partie II. Les travailleurs protégés par le droit

Titre 2. La protection juridique de la personne au travail

Texte intégral

1Tenter de faire coïncider dans une plus large mesure l’exercice d’un travail, quelle que soit sa forme, avec une protection statutaire, ne suffit pas. Il est nécessaire d’harmoniser davantage la protection juridique des personnes qui travaillent - s’agissant des droits les plus essentiels - afin d’éviter des disparités trop grandes concernant les droits qui leur sont assurés.

2Pour ce faire, il convient de protéger la personne, plutôt que l’emploi. C’est par le biais d’une prise en compte plus vive de la personne au travail que l’ensemble des travailleurs (des personnes en situation de travail quel qu’il soit) pourra accéder à une protection. C’est également autour de la reconnaissance de droits fondamentaux de la personne au travail qu’un régime du travail unifié doit s’articuler.

3Un début d’unification est perceptible au sein du droit positif. Il concerne principalement les salariés et les indépendants. Des convergences sont visibles, non seulement au niveau de leurs statuts juridiques, mais également au regard de la façon dont ceux-ci accomplissent leur travail. Le salarié revendique plus de liberté et d’autonomie, imprimant ainsi davantage l’activité accomplie de sa personnalité (de facto de sa personne). L’indépendant sollicite quant à lui plus de protections dans le cadre de son activité, souhaitant alors que sa personne prenne moins de risques. Ces demandes, toutes assises sur une prise en compte plus prononcée de la personne au travail, conduisent à opérer un rapprochement dans la condition juridique de ces travailleurs. Un mouvement identique semble en marche, même si celui-ci est moins avancé, entre les salariés et certains travailleurs non rémunérés, les volontaires notamment (Chapitre 1).

4Il convient probablement d’aller plus loin et de se diriger vers la construction d’un droit commun du travail, forgé autour de droits fondamentaux de la personne au travail dont chaque travailleur pourrait bénéficier. Il semble nécessaire de s’orienter vers la construction d’un régime juridique unifié, centré sur la personne du travailleur. Celui-ci aurait pour objet de s’appliquer à toutes les individus qui travaillent, que ceux-ci soient salariés ou indépendants, bénévoles ou volontaires, stagiaires, travailleurs au foyer. Le simple fait d’être une personne travailleuse déclenchant ainsi son application. Parallèlement à ce socle commun devraient également s’ajouter des droits distincts attribués en fonction de la forme prise par le travail, afin d’épouser au mieux, et non de les gommer, les spécificités concrètes du travail accompli (Chapitre 2),

Chapitre 1. Des statuts différenciés en voie de rapprochement

5Les différents statuts résultant de l’exercice d’un travail se rapprochent. Le plus souvent, c’est la prise en compte de la personne qui justifie ce mouvement et explique que certains droits soient communément accordés aux différents individus en situation de travail, et c’est bien ce qu’évoque la notion de « droits fondamentaux du travail ».

  • 1410 Dans le cadre de cette section, il s’agira de s’intéresser aux rapprochements entre travailleurs d (...)

6Dans un premier temps, nous nous intéresserons au rapprochement qui s’opère entre le statut des travailleurs salariés et ceux des indépendants1410 (Section 1). Dans un second temps, nous analyserons un mouvement moins visible, mais pourtant bien en marche, le rapprochement entre les salariés et certains travailleurs qui exercent leur travail à titre gratuit. Celui-ci porte aussi bien sur la nature de la prestation accomplie que sur les droits dont jouissent ces travailleurs (Section 2).

Section 1. Travailleurs salariés et indépendants

7La condition des travailleurs salariés et celle des travailleurs indépendants ne sont plus aussi éloignées qu’auparavant. Les salariés tendent à s’autonomiser dans leur travail, à l’image d’indépendants. Parmi ces derniers, certains deviennent de plus en plus dépendants vis-à-vis de leur cocontractant dans le cadre de l’exécution de leur prestation.

8Ces mouvements convergents se traduisent par une demande d’autonomie de la part des salariés, et par une demande de protection juridique accrue de la part des indépendants. Mais dans ces deux cas, ces revendications traduisent toujours une même finalité : la mise au centre de la personne du travailleur. Cette mise au premier plan de la personne peut s’opérer par une individualisation et une personnalisation de la relation de travail salariée, qui laisse ainsi la possibilité au travailleur d’imprimer un peu plus le travail accompli de sa personnalité, ou par une demande de protection juridique plus forte de la part de certains indépendants qui souhaitent ainsi être davantage protégés et encadrés dans l’accomplissement de leurs prestations. Il conviendra d’abord de s’intéresser aux traductions de ce rapprochement (§1) puis à sa justification principale : une reconnaissance plus marquée de la personne du travailleur (§2).

§1 - Les expressions du rapprochement

  • 1411 L. Camaji, « La personne : une figure juridique émergente dans le droit de la protection sociale » (...)

9L’influence mutuelle entre les travailleurs salariés et indépendants s’exprime d’abord dans la manière dont ils exercent leur travail : plus d’autonomie technique et décisionnelle pour le salarié, et davantage de dépendance économique vis-à-vis de son cocontractant pour l’indépendant (I). Ce rapprochement se traduit aussi au regard des droits sociaux accordés à l’ensemble de ces travailleurs. Ils tendent à s’apparenter à des droits communément accordés à la personne exerçant une activité professionnelle, qu’elle soit salariée ou indépendante. La « figure juridique »1411 que représente la personne atténue alors l’intérêt de la distinction entre salarié et indépendant (II).

I - Des similitudes dans la manière d’accomplir son travail

10Le rapprochement dans la façon dont les salariés et les indépendants exercent leur emploi répond d’une influence mutuelle. L’on remarque un mouvement croisé selon lequel certains salariés semblent investis d’une réelle autonomie dans le cadre de la réalisation de leur prestation (A), à l’instar de véritables travailleurs indépendants, et parallèlement, un nombre croissant parmi ces derniers paraissent s’installer dans une situation de dépendance économique durable et permanente à l’égard de leur cocontractant, à l’image d’un salarié (B).

A - L’autonomie de travailleurs salariés

11L’apparition d’une marge d’autonomie laissée au salarié dans le déroulé de sa prestation de travail doit s’analyser au regard des mutations dans la manière dont le pouvoir hiérarchique s’exerce. Ces deux questions sont étroitement liées. Si le mouvement « d’autonomisation » de certains salariés induit inévitablement la dilution du lien de subordination, l’inverse est également vrai. C’est aussi parce que ce lien s’efface « naturellement » en raison d’évolutions technologiques et organisationnelles, ou volontairement quand l’employeur souhaite responsabiliser davantage certains salariés qualifiés, que les travailleurs peuvent être de facto plus autonomes.

12Pourtant, s’il est vrai d’affirmer que de manière générale et sur le lieu de travail, la subordination recule et cède du terrain, elle ne disparaît pas pour autant. Il serait erroné de croire que le salarié pourrait être, sauf à de très rares exceptions, un travailleur « libre ». Aussi, la montée d’une autonomie dans le cadre de la relation de travail salarié doit être relativisée et ne doit pas constituer un leurre ou une assimilation en « trompe-l’œil », en laissant supposer un mouvement d’ensemble. Si autonomie il y a, elle ne peut « par définition » être totale.

13D’abord, elle ne concerne de manière réellement significative que certains salariés, le plus souvent qualifiés, et qui effectuent une prestation davantage intellectuelle que matérielle. Pour beaucoup d’autres, la subordination est toujours très présente dans l’entreprise, pesante, quotidiennement palpable et subie. Ensuite, parce qu’elle ne s’efface pas mais ne fait en réalité que se déplacer, pour finalement s’exprimer de manière détournée. Elle ne se greffe plus sur l’exécution de la prestation en tant que telle, mais sur le résultat. Le contrôle porte ainsi moins sur l’activité de travail que sur le fruit de celle-ci, ce qui est peut-être au final beaucoup plus oppressant pour le travailleur. Ceci confirme également qu’une part de contrôle existe toujours, et dans toutes les relations de travail, ne serait ce que parce que le salarié sait que l’employeur peut toujours intervenir et s’immiscer dans la réalisation de sa prestation. Ainsi, l’autonomie, même lorsqu’elle est marquée, n’est nullement synonyme d’indépendance. Un salarié, nonobstant sa sphère d’autonomie, demeure toujours d’une manière ou d’une autre dépendant de son employeur.

14L’autonomie sur le lieu de travail, à première vue « émancipatrice », a semble-t-il pour pendant une obligation au moins morale de « quasi disponibilité » de l’individu au-delà des frontières de l’entreprise. De sorte que, même si celle-ci est valorisante, le salarié paie au final dans de nombreux cas (physiquement et moralement) cette part de « liberté conditionnée » qui lui est laissée, notamment car le recul de la subordination au travail a souvent pour corollaire son déplacement au sein du domicile du salarié.

1 - Autonomie dans l’entreprise
  • 1412 G. Cornu (sous la dir.), Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, PUF, Coll. Quadrige, 9(...)

15L’autonomie évoque plusieurs idées : être autonome c’est d’abord disposer d’une certaine « liberté »1412, mais c’est aussi s’émanciper et se détacher d’un individu ou d’un groupe.

  • 1413 A. Supiot, Critique du droit du travail, P.U.F., 2011, p. 106.

16Lorsque l’on parle d’autonomie des salariés, celle-ci se traduit à deux niveaux : en premier lieu, vis-à-vis de l’employeur, par une plus grande autonomie technique et par une liberté décisionnelle plus forte, même si le lien de dépendance sera toujours présent, quelque soit le degré d’autonomie du travailleur. Cette autonomisation impose également de repenser la part de responsabilité et de risques qui repose dès lors sur le salarié. En second lieu, l’on observe une autonomie vis-à-vis du collectif des salariés, qui se traduit par une individualisation des droits de certains salariés à l’égard des autres travailleurs. Ceci a pour effet de permettre à la personne de s’extirper du collectif des salariés, pour s’affirmer en tant qu’individu singulier, mais aussi, ce qui est plus problématique, de délier le salarié de protections collectivement garanties1413.

Autonomie vis-à-vis de l’employeur

17L’émergence d’une sphère d’autonomie pour le salarié dans le cadre de la réalisation de son travail peut se traduire par une « liberté » décisionnelle plus grande. Il s’agit, dans ce cas, d’augmenter la part d’initiative du travailleur et de laisser une plus large place à sa capacité de jugement. Il s’agit également, mais cela est lié, de le doter d’une autonomie plus importante dans la manière de mener et de gérer sa vie professionnelle (possibilité de choisir dans certains cas les formations suivies pour orienter sa carrière, de prendre des congés spéciaux et de demander que l’exécution de son contrat soit suspendue en raison de motifs personnels ou familiaux).

18Il convient de distinguer deux situations : d’une part, celle dans laquelle un pouvoir décisionnel et d’initiative est garanti par la loi à l’ensemble des salariés, leur sphère d’autonomie se trouve alors juridiquement protégée et assurée ; d’autre part, le cas de libertés accordées non en raison de la qualité de salarié, mais au regard des qualités personnelles du salarié. Dans ce dernier cas, l’autonomie relève d’éléments plus subjectifs, liés aux qualités et compétences intrinsèques du salarié qui construit et « fortifie » lui-même sa propre sphère d’autonomie. Cette autonomisation émancipatrice et valorisante, où les décisions d’un seul travailleur vont avoir un impact sur l’ensemble du collectif, ne concerne toutefois qu’un nombre limité de salariés, ceux pour lesquels le poids de la subordination est déjà le moins lourd.

Une autonomie décisionnelle

19L’autonomie des travailleurs salariés peut être décisionnelle. Le droit offre divers outils au salarié pour qu’il puisse prendre certaines initiatives dans l’accomplissement quotidien de son travail, mais également pour orienter plus librement l’évolution de sa carrière.

  • 1414 Art. L. 4131-1 C. trav.

20Le Code du travail reconnaît d’abord un droit d’initiative au salarié, notamment pour tout ce qui a trait à la santé, l’hygiène et la sécurité. Il dispose d’un « droit de retrait », lui permettant, lorsqu’il le juge nécessaire, de se retirer d’une situation présentant un danger grave et imminent1414. Dans ce cas, la subordination est « paralysée » l’espace d’un instant puisque c’est au salarié de décider seul. En tel cas, ce dernier est également tenu d’un devoir d’alerte vis-à-vis de l’employeur.

  • 1415 Décret no 91-660 du 11 juillet 1991 relatif aux règles de l’air et aux services de circulation aér (...)
  • 1416 Pour une illustration récente, cass. soc. 16 mars 2010, Bull. civ. V, no 67, Dr. soc. 2010, p. 715 (...)

21Relevant d’une démarche similaire, en matière de travail aérien, un décret impose « à tout membre de l’équipage de s’abstenir d’exercer ses fonctions dès qu’il ressent une déficience quelconque de nature à lui faire croire qu’il ne remplit pas les conditions d’aptitude nécessaires à ses fonctions »1415. Un devoir d’abstention repose alors sur le salarié, lorsqu’il ne se juge pas apte à effectuer sa mission en raison notamment d’un état de fatigue avancé (pour les pilotes d’avion ou les hôtesses de l’air). Le salarié doit prendre l’initiative de s’abstenir (un certificat médical n’étant pas nécessaire) et d’interrompre lui-même la réalisation de sa prestation1416.

22L’article L. 4122-1 du Code du travail, lorsqu’il affirme qu’« (...) il incombe à chaque travailleur de prendre soin, en fonction de sa formation et selon ses possibilités, de santé et de sa sécurité ainsi que de celles des autres personnes concernées par ses actes ou ses omissions au travail », s’inscrit dans une même démarche.

  • 1417 Loi no 2008-789 précitée.

23De manière inversée, mais traduisant en un sens, aussi, cette part de libre jugement, depuis loi la loi du 20 août 20081417, les salariés peuvent décider de racheter certains de leurs temps de repos non pris. Le salarié, autonome dans la manière de se gérer, peut alors choisir de supprimer certains temps de repos réparateurs au profit d’une rémunération supplémentaire. Il se trouve ainsi seul juge de la manière dont il souhaite préserver (ou non) sa santé (décision qui aura un impact, positif ou négatif, sur l’activité économique et sur la marche générale de l’entreprise).

  • 1418 Sur cette question, v. cass. soc. 8 décembre 2009, Bull. civ. V, no 276.
  • 1419 I. Meyrat, « Le droit du travail à l’épreuve de « l’éthique des affaires », R.D.T. 2010, p. 572

24Même si leur licéité a pu être contestée1418, le développement remarqué dans les entreprises des systèmes d’alerte professionnelle illustre également cette part d’initiative laissée aux salariés. Ils permettent aux salariés de prévenir leur hiérarchie en cas de manquement grave de la part de certains de leurs collègues ou supérieurs. En pareil cas, repose sur le travailleur un quasi « devoir de dénonciation » chaque fois que l’intérêt de l’entreprise est, selon sa propre évaluation, menacé : via un préjudice direct (fraude, délit d’initié) ou en raison d’atteintes portées à certains salariés (discrimination, harcèlement)1419.

  • 1420 Art. L. 2281-1 C. trav.
  • 1421 Art. L. 2281-2 C.trav.
  • 1422 J. Pélissier, G. Auzero, E. Dockès, Droit du travail, Dalloz, 26ème éd., 2011, no 924, p. 962.
  • 1423 J. Pélissier, G. Auzero, E. Dockès, ibid.

25Un droit à l’expression directe et collective concernant « le contenu, les conditions d’exercice et l’organisation du travail »1420 est reconnu aux salariés afin qu’ils participent, de leur propre initiative, à la vie de l’entreprise. Il s’agit « de définir les actions à mettre en œuvre pour améliorer leurs conditions de travail, l’organisation de l’activité et la qualité de la production dans l’unité de travail à laquelle ils appartiennent et dans l’entreprise »1421. Comme l’observent certains auteurs, « (...) ce droit présente l’originalité d’être, à la fois, un droit à la participation et un droit individuel, dont l’invention a enrichi la catégorie des droits individuels d’exercice collectif (...) »1422. Il est ici question d’un droit « individuel quant à sa titularité mais s’exerçant dans un cadre collectif »1423.

  • 1424 Cass. soc. 25 juin 2003 (plusieurs arrêts), Bull. civ. V, no 208 : F. Géa, « La prise d’acte de la (...)

26En matière de rupture du contrat de travail cette fois-ci, la technique de la « prise d’acte » illustre également, de notre point de vue, l’existence de cette part d’initiative laissée au salarié. Lorsque ce dernier estime que les manquements de son employeur sont suffisamment graves pour justifier qu’il quitte son poste, il peut décider seul et par une appréciation subjective, de quitter ses fonctions, estimant que les agissements de son employeur le justifient. Si ces manquements sont réellement fondés - en somme si le jugement du salarié a été le bon - le juge décidera d’accoler à cette rupture les conséquences d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse1424.

  • 1425 Art. L. 7112-5 C. trav. Point développé à plusieurs reprises par le Professeur Alain Supiot, « Les (...)

27Les clauses de conscience qui permettent aux journalistes de quitter de leur propre initiative leur entreprise de presse (la rupture sera imputable à l’employeur), en cas de changement important dans l’orientation du journal qui pourrait porter atteinte à son honneur, à sa réputation ou à ses intérêts moraux, donne un nouvel exemple du travailleur seul juge dans la manière dont il convient de poursuivre (ou non) la relation de travail1425.

  • 1426 Art. L. 6323-1 C. trav. Pour pouvoir formuler cette demande, le salarié doit remplir un certain no (...)
  • 1427 Art. L. 6322-1 C. trav. et s.
  • 1428 Art. L. 6322-6 C. trav. précise que le bénéfice de ce congé est de droit pour le salarié. En princ (...)
  • 1429 Art. L. 3142-16 et L. 1225-47 (pour le congé parental d’éducation)
  • 1430 L. 3142-78 C. trav.
  • 1431 L. 3142-32 C. trav.

28Dans cette ligne d’idées, même si celle-ci est différente, une plus grande latitude est offerte au travailleur pour qu’il puisse choisir, en partie, la manière dont va se dérouler la relation contractuelle. Il peut demander à ce que soient intégrées au cours de l’exécution de son contrat de travail des périodes d’activités non subordonnées, et ainsi « morceler » son contrat entre diverses activités non nécessairement en lien avec son activité professionnelle. Le salarié peut d’abord, de sa propre initiative et à titre individuel, demander à son employeur de bénéficier d’une formation dans le cadre du droit individuel à la formation1426 ou du congé individuel de formation1427. Dans ce dernier cas, s’il en remplit les conditions, le salarié pourra en principe choisir la formation qu’il souhaite suivre, qui peut être sans rapport avec l’emploi occupé1428. Ensuite, celui-ci peut se détacher momentanément du pouvoir patronal par la prise de congés spéciaux. Il peut s’agir d’un congé pris pour des raisons familiales (un congé de solidarité familiale, un congé parental d’éducation)1429, professionnelles (congé pour la création ou reprise d’entreprise)1430, ou pour accomplir des activités non marchandes hors de la sphère familiale (congé de solidarité internationale)1431. Dans ces situations, c’est le salarié qui peut parfois orienter la façon dont se déroulera, au moins pendant un moment, la relation de travail.

  • 1432 A. Supiot, « Les nouveaux visages de la subordination », précité, p. 131, spéc. p. 134. D’ailleurs (...)

29Répondant d’une démarche assez différente, l’employeur peut aussi « stratégiquement » choisir (ou se trouver indirectement dans l’obligation) de laisser plus d’initiative et de champ d’expression aux capacités personnelles du salarié. Il s’agit de donner plus de pouvoir de décision et d’initiative à certains individus pour qu’ils puissent exprimer pleinement leur potentiel créatif et productif. Ce schéma organisationnel1432 suppose une réelle confiance de l’employeur envers le salarié, qui n’est plus ainsi un simple « exécutant impersonnel ». Augmentant ses compétences, ayant plus d’expériences et davantage qualifié, le travailleur parvient par sa personnalité, par ses qualités propres, à se rendre « indispensable ». Par ailleurs, et en raison de ses capacités, il peut même indirectement « contraindre » l’employeur à lui laisser une autonomie plus grande dans la prise de décision. Etant parfois plus qualifié que lui dans certains domaines, il n’a d’autres possibilités que de se reposer sur le jugement du salarié. La personne, mais aussi la personnalité du travailleur, impriment alors nettement la relation de travail.

Une autonomie technique et/ou géographique

30L’autonomie du salarié peut être technique et/ou géographique. Elle résulte de facteurs davantage conjoncturels qui font que le travail se modifie « naturellement » en raison d’évolutions technologiques et organisationnelles, imposant une mutation profonde dans l’exercice du pouvoir et donc dans le travail des salariés. C’est au regard de l’organisation des conditions de travail que le recul du poids de la subordination est alors le plus perceptible. Le travailleur dispose de plus de latitude dans la manière de travailler et d’agencer son activité, ses horaires sont plus souples et adaptables, bien loin du travail industrialisé ou « à la chaîne » enfermé dans des horaires fixes et unilatéralement établis. Cette sphère de liberté, qui implique que le travailleur ne soit pas sous le contrôle permanent de l’employeur, est parfois synonyme de délocalisation de la prestation hors des murs de l’entreprise ou au domicile du salarié. Elle est souvent demandée par le salarié lui-même, pour des raisons familiales, mais elle peut aussi être sollicitée par l’employeur qui n’y est pas toujours hostile (celle-ci peut présenter un intérêt financier lorsque cela lui évite de louer des locaux supplémentaires, ou un intérêt en matière de productivité dans l’hypothèse où le salarié, en travaillant chez lui, est plus efficace).

  • 1433 H. Bouchet, « A l’épreuve des nouvelles technologies : le travail et le salarié », Dr. soc. 2002 p (...)
  • 1434 Elle ne se limite cependant pas à cette catégorie de travailleurs. En effet, d’autres salariés peu (...)

31Le télétravail constitue en la matière un outil privilégié. Les technologies de l’information et de la communication jouent un rôle central. En effet, l’Internet, les portables (téléphones et ordinateurs), la vidéoconférence, sont des instruments technologiques qui permettent à cette autonomisation de se réaliser. Assez logiquement, cette prise de distance géographique vis-à-vis du pouvoir hiérarchique concerne souvent des prestations qui impliquent une activité principalement intellectuelle, un travail qui peut être exécuté ailleurs que dans les locaux de l’entreprise. Cet éloignement géographique suppose également que le salarié fasse déjà preuve « spontanément » d’une certaine autonomie, qu’il soit naturellement apte à s’administrer seul, sans avoir à se référer quotidiennement aux directives de son employeur. « Le travail est devenu plus furtif, et sort des frontières dans lesquelles on avait coutume de le localiser quand il était à base de puissance physique. Il s’effectuait et s’effectue encore, pour ce qu’il en reste, en un temps et sur un lieu déterminés. L’ouvrier qui le réalise ne peut emporter sa machine industrielle à la maison, alors que l’outil de « l’ouvrier de l’immatériel » procède de la panoplie numérique. Son outil peut donc le suivre ou le précéder où qu’il aille pour lui permettre de mettre sa force de travail à l’œuvre. Elle aussi est nomade puisqu’elle est essentiellement intellectuelle. Le développement rapide et selon toute vraisemblance durable du télétravail procède de ce mouvement, qui invite à des modalités de connaissances du salarié qui n’apparaissent pas aussi nécessaires quand le salarié était sous le regard visuel de son employeur »1433. L’autonomie technique serait dès lors davantage effective pour les salariés qui réalisent une prestation immatérielle, en elle-même « transportable » et réalisable hors de l’entreprise1434.

32Cette émancipation vis-à-vis du pouvoir patronal s’exprime aussi au regard de la transformation des prestations à accomplir. Le travail demandé par l’employeur correspond souvent à une mission, donc à une « obligation » de résultat, et de moins en moins à un travail prescrit tout au long de l’exécution et qui ne laisse aucune part d’initiative au salarié qui « s’exécute » presque mécaniquement. A contrario, dans le cadre de la réalisation d’une mission, le contrôle de l’employeur porte principalement sur le résultat de l’activité. Il ne s’agit pas d’accomplir un travail impliquant un nombre d’heures précisément établi pour chaque journée de travail mais d’une obligation de réaliser un résultat sur un laps de temps donné (qui se compte souvent en mois et non en heures). Une latitude suffisante s’agissant de l’organisation et de la prise de décision est alors nécessairement laissée au salarié. Celui-ci est libre d’organiser ses journées et heures de travail presque à sa convenance, à partir du moment où la mission demandée est réalisée, et dans le délai imparti. Ici tout particulièrement, la personnalité du travailleur est essentielle. La mission qui lui est confiée par l’employeur, l’est en quelque sorte intuitu personae, en raison de ses compétences personnelles ou de son expérience.

  • 1435 Il s’agit des professions énumérées dans la 7ème partie du Code du travail.
  • 1436 J. Barthélémy, « Parasubordination », Les Cahiers du D.R.H., mai 2008, p. 27 « l’autonomie n’est q (...)

33L’indépendance technique et organisationnelle concerne de manière plus affirmée, les professions visées par la présomption légale de salariat1435. Pour certains auteurs, il conviendrait à propos de ces salariés de parler non d’autonomie, qui suppose de pouvoir s’administrer plus ou moins librement dans un cadre donné et déterminé, par un autre, mais de véritable indépendance technique1436 puisque ceux-ci ne sont en principe pas contraints par un lien de subordination. La nécessaire indépendance technique et/ou morale de ces travailleurs, liée à la nature particulière de leur profession (journaliste, mannequin, artistes du spectacle, voyageurs représentants placiers...) est d’ailleurs un élément constitutif de leur statut qui permet de les définir.

  • 1437 A. Supiot, « Les nouveaux visages de la subordination », précité, spéc. p. 133.

34Le développement d’une sphère d’autonomie laissée au salarié sur son lieu de travail, ou d’« autonomie dans la subordination »1437 (cette expression a le mérite de rappeler que même lorsqu’il y a autonomie, elle se trouve toujours encerclée par la subordination) permet à la personnalité du salarié de réinvestir la relation de travail. Il n’est plus assimilé à un simple exécutant. Cette part d’autonomie semble cependant avoir pour corollaire une augmentation de sa responsabilisation.

Responsabilisation du salarié

  • 1438 Solution d’origine prétorienne : Cass. soc. 27 novembre 1958, Bull. civ. IV, no 1259 : D. 1959., p (...)
  • 1439 Sur ces questions, voir notamment, G. Couturier, « Responsabilité civile et relations individuelle (...)
  • 1440 Pour une remise en cause indirecte de ce principe, Cass. soc. 19 novembre 2002, Bull. civ. V, no 3 (...)

35La part de responsabilité individuelle du salarié vis-à-vis de son employeur, dans le cadre de la réalisation de sa prestation, est par principe limitée en raison de la nature particulière, puisque subordonnée, de la relation contractuelle qui l’unit à son cocontractant. De jurisprudence constante, la responsabilité contractuelle du salarié à l’égard de son cocontractant ne peut être engagée qu’en cas de faute lourde de sa part1438. L’employeur, qui encadre et contrôle l’exécution de l’activité du travailleur, qui dispose d’un pouvoir de direction et de sanction à son encontre, qui perçoit les profits de sa prestation, doit par conséquent supporter les risques de l’exploitation en cas d’une éventuelle exécution défectueuse1439, même parfois fautive. La prohibition de sanctions pécuniaires est également affirmée par l’article L. 1331-2 du Code du travail, même si cette d’interdiction pourrait sembler peu à peu remise en cause1440.

  • 1441 Cass. ass. plén. 25 février 2000, D. 2000, 673, note P. Brun, et Somm. 467, obs. P. Delebecque, J. (...)
  • 1442 Même si le salarié a agi dans les limites de sa mission et même s’il a agit sur ordre du commettan (...)

36La responsabilité délictuelle du salarié peut également être engagée à l’égard d’un tiers victime d’un dommage causé par le salarié dans le cadre de l’exécution de son contrat de travail, mais seulement si celui-ci a agi en excédant les limites de la mission qui lui était impartie dans le cadre de son travail1441, ou s’il a commis une infraction pénale intentionnelle1442.

  • 1443 V. sur ces questions par ex. : J.-B. Laydu, « La responsabilité civile du salarié : contractuelle (...)
  • 1444 A. Supiot, Critique du droit du travail, op. cit., p. 104.

37L’existence d’une sphère de responsabilité contractuelle ou délictuelle1443 dans le cadre de l’exécution du contrat de travail rapproche un peu plus le salarié de l’indépendant. Ce phénomène semble plus marqué lorsque les salariés bénéficient d’une autonomie décisionnelle importante. En effet, selon la configuration décrite plus haut qui lie prise de décision et responsabilité (la responsabilité repose souvent sur celui qui décide et organise l’activité), l’on peut supposer qu’à chaque fois qu’une part d’autonomie plus grande sera laissée au travailleur, elle aura pour conséquence d’augmenter sa responsabilité, puisque ce ne sera plus l’employeur qui dirigera et décidera seul. C’est pourquoi « le vrai professionnel est par définition un homme responsable. La reconnaissance des qualités de la personne dans l’exécution du travail va ainsi de pair avec sa responsabilisation, c’est-à-dire avec une remise en cause de la place marginale que la responsabilité individuelle du salarié occupait jusqu’ici en droit du travail »1444. L’idée de « travailleur responsable » s’entend alors d’un double point de vue. Elle évoque l’existence d’une « responsabilité » en amont, supposant que le salarié soit suffisamment responsable (d’un point de vue moral, cette donnée étant elle-même souvent évaluée au regard des compétences et qualifications) pour que lui soit confié un « pouvoir » décisionnel, en aval également, puisque toute part d’autonomie et de « liberté » décisionnelle implique donc une responsabilisation du salarié.

  • 1445 G. Couturier, précité, p. 407.

38« La part de responsabilité » qui repose sur le salarié peut se traduire au regard des sanctions dont il pourra faire l’objet en cas de mauvaise évaluation concernant ses décisions. L’action en responsabilité contractuelle reposant sur l’existence d’une faute lourde, l’employeur pourra même parfois se replier sur le prononcé de sanctions disciplinaires. La jurisprudence ainsi que la doctrine évoquent l’existence d’une « responsabilité disciplinaire », remplissant alors certaines des fonctions de la responsabilité civile1445.

  • 1446 Cass. soc. 2 juillet 2008 (no pourvoi 07-42299).

39Illustre par exemple cette association entre « décision » et « responsabilité », la situation du travailleur qui a pris acte de la rupture de son contrat de travail, alors que la gravité des manquements de son employeur est insuffisamment démontrée. En tel cas, le poids de la rupture reposera sur le salarié, elle produira les mêmes conséquences qu’une démission, en raison de sa mauvaise évaluation de la situation. D’ailleurs, un arrêt de la Chambre sociale considère que le salarié peut être condamné à verser à l’employeur une indemnité compensatrice de préavis si la convention collective et les usages applicables dans l’entreprise prévoient le respect d’un préavis en cas de démission1446.

40La responsabilisation des salariés doit aussi être analysée d’un point de vue de ses conséquences morales. Elle concerne le salarié qui, conscient de l’attente de son employeur, travaille d’autant plus. Il se sent, dès lors, davantage « responsable ». La personne du travailleur s’engage à réaliser la prestation voulue, mais également d’une certaine manière à la réussir, justement en raison de la confiance de l’employeur, et de la volonté d’être à la hauteur du travail demandé. Ce cas de figure est vérifiable en cas de travail par mission ou par projet où le salarié, impliqué personnellement dans l’activité, s’applique d’autant plus afin de réaliser celle-ci le plus correctement possible.

Prise de risques plus importante ?

  • 1447 C. Radé, « Nouvelles technologies de l’information et de la communication et nouvelles formes de s (...)

41Si la sphère d’autonomie laissée au salarié est valorisante, elle semble parfois impliquer une prise de risques plus importante pour le salarié. De ce point de vue, le rapprochement avec les indépendants est patent. Comme le précise le Professeur Christophe Radé, les technologies de l’information de la communication jouent à cet égard un rôle ambivalent. Si elles constituent un instrument d’autonomisation, elles font également naître à l’endroit des travailleurs un ensemble de risques « nouveaux ». L’auteur évoque le terme de « risques technologiques »1447. Ces technologies permettent d’introduire le travail au sein du domicile du salarié, ce qui conduit à brouiller un peu plus les frontières, déjà floues, entre vie professionnelle et vie non professionnelle.

  • 1448 Voir accord national interprofessionnel du 19 janvier 2005, art. 8.

42Le travail réalisé à distance de la hiérarchie pourrait aussi suggérer une prise de risque au niveau de la santé du salarié cette fois-ci, puisqu’en laissant le travailleur libre d’organiser ses conditions de travail, l’employeur ne peut pas toujours vérifier que le salarié évolue dans des conditions respectueuses des normes de santé et de sécurité. S’agissant du télétravail par exemple, cas principalement visé, afin de pallier ce risque et s’assurer de la bonne application des dispositions en matière de santé et de sécurité au travail, l’employeur, les représentants du personnel compétents ainsi que les autorités administratives, peuvent avoir accès au lieu du télétravail. Lorsqu’il s’agit du domicile, le salarié devra néanmoins donner son accord préalable. L’employeur peut aussi mettre en place des moyens de contrôle au domicile du salarié, après avoir informé et consulté le comité d’entreprise (pour vérifier entre autres éléments, si le salarié respecte ses temps de travail et de repos). Des visites d’inspection peuvent même être effectuées à la demande du salarié1448. A contrario, il serait également possible d’imaginer que c’est justement parce que le salarié travaille chez lui que celui-ci a la possibilité d’évoluer dans un environnement plus agréable et confortable.

  • 1449 C. Radé, précité, p. 28

43De manière moins directe, le travail qui suppose la réalisation d’une mission, signe de l’autonomisation du salarié, paraît impliquer une prise de risque plus importante au niveau de la sécurité même de l’emploi. En effet, « l’employeur contrôlera moins la conformité des moyens mis en œuvre que la réussite attendue (...) Le risque pour le salarié est alors qu’il réponde sur son emploi même de l’échec de ses missions »1449. Si les nouvelles technologies permettent un recul de la subordination au quotidien, elle la multiplie en revanche au niveau du résultat, ce qui implique en cas d’échec que plus de risques soient pris par le salarié, même si la jurisprudence veille à ce que les objectifs fixés entre les parties soient raisonnables et réalisables. Nonobstant l’encadrement strict des possibilités de rupture en cas de non réalisation des résultats fixés, le risque économique sera toujours important, compte tenu de la montée du chômage et des phénomènes de concurrence accrue.

44Par conséquent, un lien semble exister entre autonomie du salarié et pouvoir décisionnel, responsabilités et augmentation corrélative des risques. Cette responsabilisation renforcée des salariés en général, et de certains salariés en particulier (le plus souvent qualifiés), les rapproche dès lors un peu plus de la condition des indépendants. Ce rapprochement se confirme au regard de l’autonomie des salariés vis-à-vis du collectif auquel ils appartiennent. Il semble que, de plus en plus, le salarié soit amené à travailler seul.

Autonomie à l’égard du collectif

45L’autonomie grandissante du salarié s’illustre au regard des liens qui l’unissent au reste du collectif. Celle-ci, qui aboutit à une individualisation dans les rapports de travail, conduit à une pluralité « surprenante » de situations juridiques et à une fracture nette dans l’unicité du statut des salariés.

  • 1450 Dictionnaire Trésor de la Langue française, V° Individualisation. V. sur cette question notamment (...)
  • 1451 Cornu, Vocabulaire juridique, op. cit. V° Individualisation.
  • 1452 Dictionnaire Trésor de la Langue française.

46L’individualisation suppose d’abord de « différencier par des caractères individuels »1450. Ce mot signifie également la « détermination d’une personne ou d’une chose dans son individualité, grâce à des signes distinctifs, à des procédés d’identification »1451. Dans un premier sens, l’idée d’individualisation suggère de distinguer et de différencier quelqu’un (ou quelque chose) en raison de ses caractéristiques propres, qui lui appartiennent personnellement. Elle suppose aussi de « l’extirper » d’un ensemble, d’un groupe ou d’une communauté (le même sens est accordé à ce terme en droit de la vente. Est individualisée la chose qui se trouve identifiée et isolée du reste du stock). Dans un second sens, individualiser évoque l’« action de rendre individuel quelque chose, de l’adapter à un individu »1452. Ainsi, individualiser implique d’adapter en fonction des caractéristiques et de la situation de la personne.

47Avant d’analyser les traductions d’une individualisation dans les rapports de travail, il convient d’évoquer brièvement ce qui forgeait son « contraire », c’est-à-dire le sentiment d’unicité et de fusion des salariés (en général) qui impliquait des situations juridiques quasi identiques, ce qui conduisait presque à confondre l’ensemble des travailleurs salariés sous un seul et même profil. C’est dans la fragilisation de ces éléments unificateurs que l’idée d’individualisation prend racine. Ces éléments fédérateurs s’articulaient essentiellement autour d’un schéma organisationnel classique : un lieu de travail commun (qui tend de plus en plus aujourd’hui à se diversifier), un temps de travail identique (possibilités multipliées de déroger à la durée légale), un employeur unique (et non une multiplicité d’employeurs induisant une dispersion du pouvoir patronal), et un statut principalement défini par la loi (qui tranche avec la place croissante des conventions collectives et du contrat de travail dans l’établissement de ce statut). Si l’individualisation des rapports de travail fragmente l’identité collective des salariés, auparavant si solide, elle est également permise par cette même déconstruction du collectif, directement liée aux modifications et aux transformations du travail. Celles-ci laissent place à des différenciations dans la situation juridique des salariés. Dans ces conditions, la difficulté de mettre en place des modes d’organisation collective ne peut être qu’accentuée.

  • 1453 Par exemple, le télétravail, s’il permet au salarié de s’extirper en partie du pouvoir patronal, c (...)

48L’individualisation dans les rapports de travail se traduit d’abord au regard des droits accordés aux salariés. Elle induit une pluralité de situations de travail et de conditions juridiques, qui peuvent nettement différer d’un salarié à un autre. Elle s’illustre ensuite, de manière plus générale, dans le cadre de l’exécution et de l’organisation du travail, par une individualisation des tâches. Le salarié s’individualise - dans le sens « s’isole » - de l’ensemble des salariés : géographiquement en effectuant sa prestation hors des locaux de l’entreprise, ou dans la réalisation même du travail, le salarié étant de plus en plus amené à prendre ses décisions seul sans nécessairement consulter le collectif. L’on remarquera d’ailleurs que l’individualisation du salarié dans ses rapports de travail découle souvent de son autonomisation vis-à-vis de l’employeur1453. Les deux phénomènes semblent liés.

Individualisation des droits

49L’individualisation des droits sous-entend que soient accordés à des salariés certains avantages qui se distinguent de ceux octroyés à l’ensemble du collectif. L’individualisation induit une différenciation dans la condition juridique des salariés. L’on passe en quelque sorte du statut salarial « aux » statuts des salariés, un peu à l’image des travailleurs indépendants eux-mêmes gouvernés par des statuts distincts. Cependant, cette différenciation n’est pas ici liée à la profession ou au métier exercé (commerçant, artisan, agriculteur), mais à des éléments souvent plus subjectifs et personnels.

50Cette « dislocation » du collectif des salariés (en général) est semble-t-il permise par la montée en puissance de la négociation collective. Si celle-ci permet de rapprocher sur certains points les salariés d’une même entreprise ou établissement, ou appartenant à une même branche d’activité, ou d’apporter des avantages nouveaux qu s’ajouteront au statut légal, elle implique aussi à une plus large échelle de distinguer la condition juridique de l’ensemble des salariés, particulièrement lorsqu’ils n’ont pas le même employeur. Il en va de même lorsque ceux-ci évoluent dans une branche d’activité différente où certains avantages seront accordés en fonction de la branche d’activité concernée, ce qui rappelle en un sens la situation des indépendants pour lesquels le statut applicable dépend étroitement de la profession exercée. Par conséquent, la négociation collective constitue en elle-même un vecteur de différenciation.

51S’agissant de la loi, elle joue en ce domaine un rôle ambivalent et paradoxal. Tout en constituant la source de l’unification du statut des salariés (au contraire du contrat de travail et des conventions collectives qui laissent potentiellement la place à des situations juridiques diverses), la loi induit un éparpillement de ce même statut salarial en réglementant de nombreuses situations d’emploi différentes (ici les considérations personnelles de l’individu ne constituent pas la cause de cette différenciation) autorisant et organisant concrètement cette diversification. D’abord, en instaurant des formes atypiques d’emploi (CDD, contrats aidés, contrats professionnalisés, intérim, période d’essai) qui se distinguent de plus en plus de la « norme » d’emploi et de l’emploi de référence. Cette donnée conduit à observer une multiplicité de situations et de conditions juridiques mais qui appartiennent pourtant toutes à la sphère salariale. L’idée d’un statut commun à l’ensemble des salariés, et non individualisé, ne peut dans ces conditions qu’être « illusoire ».

  • 1454 Loi no 91-1414 du 31 décembre 1991 modifiant le code du travail et le code de la santé publique en (...)
  • 1455 Loi no 2008-789 du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de (...)

52La loi incite également à s’orienter vers une individualisation des droits, et ce, afin que certains avantages soient accordés en fonction de la situation personnelle du salarié. Dans ce cas, il ne s’agit pas de lutter contre le chômage en proposant des formes atypiques d’emploi, mais bien d’adapter, en partie, la relation de travail à la situation du travailleur, d’« adapter le travail à l’individu »1454. L’individualisation est particulièrement visible en matière de temps de travail où les salariés répondent d’horaires individualisés. Le facteur d’unicité qu’a longtemps constitué le temps de travail (horaire et durée) est aujourd’hui ébranlé au niveau national et entre les entreprises, mais également au niveau local et au regard des salariés d’une même entreprise. La loi du 20 août 2008 en offre une limpide illustration. Accentuant cette individualisation, elle laisse aux cadres la possibilité de se forger un temps de travail « à la carte », indépendamment du reste du collectif1455.

  • 1456 Cass. soc. 13 janvier 2009, Bull. civ. V, no 4 ; cass. soc. 14 octobre 2008, Bull. civ. V, no 192  (...)

53Cette différenciation dans la condition juridique des salariés se traduit également via la formation professionnelle, le calcul de la rémunération, la détermination du lieu de travail où l’employeur sera parfois amené à prendre en considération certains éléments de la vie familiale pour traiter différemment un salarié1456. De manière plus récente, en matière de retraite, citons l’exemple de la prise en compte « in concreto » de la pénibilité au travail pour justifier qu’un salarié puisse cesser avant les autres son activité professionnelle.

  • 1457 R. Castel, La montée des incertitudes. Travail, protections, statut de l’individu, Editions du Seu (...)

54Par conséquent, il semble que l’individualisation des droits, qu’elle soit conventionnellement ou légalement organisée, réponde à plusieurs finalités. Il est d’une part question de prendre en compte la situation personnelle des salariés (compétences, attentes du salarié, éléments de sa vie privée et familiale) pour mieux adapter le travail à leur situation propre (accorder un temps partiel à une jeune mère de famille, possibilité de demander de suivre une formation particulière et adaptée aux attentes personnelles du salarié). D’autre part, l’individualisation permet de responsabiliser le salarié au travers des choix qu’il sera peut-être amené à effectuer. L’exemple est parlant en matière de formation professionnelle où certains auteurs ont pu affirmer que le travailleur se fait alors « l’entrepreneur de lui-même »1457. Dans le cadre du congé individuel de formation par exemple, le salarié peut choisir les formations qu’il souhaite suivre, les compétences qu’il désire développer, il se forge ainsi indirectement sa propre « employabilité ». Ceci suppose dès lors encore plus de responsabilités pour le salarié, surtout lorsque l’on sait que les parcours professionnels sont souvent marqués par la discontinuité, et que les choix opérés par le travailleur peuvent avoir d’autant plus d’importance. Le rapprochement avec la condition des indépendants est une nouvelle fois perceptible.

Individualisation dans la manière d’accomplir sa prestation

  • 1458 R. Castel, op. cit. Editions du Seuil, p. 85, « (...) tout le monde n’est pas également armé pour (...)

55L’individualisation des rapports de travail est présente dans la manière d’accomplir concrètement l’activité demandée. Elle s’illustre au regard de l’organisation du travail, des conditions de travail, des prises de décisions, qui se font de plus en plus individuellement, notamment pour le travail des cadres qui impose la réalisation de missions et d’objectifs personnellement définis entre l’employeur et le salarié concerné. L’individualisation est aussi visible d’un strict point de vue géographique par l’éclatement du lieu de travail : télétravail, externalisations, portage salarial, travail en réseaux, qui participe pour sûr de cette dispersion de la communauté de travail et de l’isolement des salariés. Le travailleur se trouve éloigné non seulement de son employeur, mais aussi des autres salariés, et des institutions représentatives du personnel. Si l’individualisation peut en un sens être valorisante professionnellement, elle est aussi source de fragilités pour le travailleur1458, pour tous les travailleurs, quelque soit leur niveau de qualification ou leur degré plus ou moins élevé de subordination. Ce constat « d’isolement » rapproche un peu plus le salarié de l’indépendant.

Les conséquences ambivalentes et paradoxales de l’individualisation

  • 1459 A. Supiot, op. cit., p. 103.
  • 1460 A. Supiot, op. cit. p. 106 ; A. Jeammaud, « Droit du travail 1988 : des retournements, plus qu’une (...)
  • 1461 R. Castel, L’insécurité sociale : qu’est-ce qu’être protégé ?, Editions du Seuil, 2003 p. 43.

56L’individualisation des rapports de travail répond d’une logique duale. En redonnant sa place à la personne du salarié dans le cadre de la relation de travail – à son individu mais aussi à son individualité – alors « distingué » (ce vocable évoquant une double facette) de l’anonymat du salariat1459, elle l’extirpe de la collectivité des travailleurs. Elle le fragilise puisqu’elle le délie de droits collectivement garantis - en lui accordant certains droits individuellement et en fonction de sa situation personnelle – alors que seule cette protection collectivement forgée semblait apte à constituer un « rempart » solide face au pouvoir patronal1460. L’éloignement du collectif induit une situation de fragilité juridique mais aussi morale et affective puisque le salarié isolé s’installe alors dans un rapport personnel avec son employeur, dressant ainsi le portrait d’une « dynamique profonde qui est, simultanément, de décollectivisation, de réindéividualisation et d’insécurisation »1461.

  • 1462 R. Castel, L’insécurité sociale : qu’est-ce qu’être protégé ?, op. cit., p. 45.

57Selon Robert Castel, la question de « l’individualisation-décollectivisation »1462 évoque en elle-même l’idée d’un équilibre paradoxal, puisque le travailleur n’existe en tant qu’individu que dans la mesure où il est inséré dans des collectifs. Ainsi, comment affirmer avec force son individualité et sa personne dans la relation de travail (ce que l’individualisation des droits permet incontestablement) si celle-ci implique une séparation partielle du collectif, alors que c’est lui qui permet au travailleur d’être protégé et en définitive d’exister en tant qu’individu ? Si l’individualisation permet à la personne de réinvestir la relation de travail, de pouvoir se manifester dans son individualité, et de se détacher de contraintes collectives parfois pesantes et paralysantes en terme de productivité, elle risque de le fragiliser considérablement aussi. Il s’agit de le délier d’une logique collective, alors même que c’est sur elle que s’est forgée la protection statutaire dont bénéficient aujourd’hui les salariés. Le parallèle avec l’idée de « propriété sociale » - protection dont le bénéfice et la jouissance sont personnels mais qui sont pourtant collectivement garantis - est à faire.

  • 1463 R. Castel, L’insécurité sociale : qu’est-ce qu’être protégé ?, op. cit., p. 43, « l’individualisat (...)

58Dès lors, l’on pressent que l’individualisation ne peut être réellement bénéfique et gratifiante que pour certains salariés seulement, notamment les plus autonomes. Elle sera probablement plus « cruelle » pour les autres, c’est-à-dire pour tous ceux qui ne peuvent compenser cette individualisation généralisée par une autonomie décisionnelle, des compétences et qualifications élevées, et un savoir faire suffisant, afin de pouvoir s’affirmer1463.

  • 1464 L’adjectif « unique » devant ici aussi être entendu dans un double sens : comme un individu « sing (...)

59L’on a ainsi, à plusieurs égards, le sentiment que le travailleur se trouve face à un « choix » difficile. En effet, s’il souhaite s’affirmer davantage en tant qu’individu, ceci suppose qu’il prenne le risque de s’éloigner du reste du collectif et de protections collectivement assurées. Or, l’on remarquera la dualité dans cette équation. S’installer dans une relation personnelle et individuelle - les adjectifs précités doivent bien sûr s’entendre dans leur double sens – suppose que la personne réapparaisse dans la relation contractuelle (subjectivement parlant) et de manière valorisante, mais ceci suppose aussi qu’elle évolue dans le cadre d’une relation personnelle avec son cocontractant, ce qui implique que le salarié sera alors « seul », surexposé, unique interlocuteur face à son employeur1464. Dès lors, en étant « seul », il semble que le salarié s’affirme davantage, mais prenne peut-être aussi plus de risques.

60En s’éloignant du collectif et en s’autonomisant vis-à-vis des autres salariés, le travailleur, alors plus « libre » de ses choix, se rapproche du travailleur indépendant. Pour autant, ce rapprochement ne s’arrête pas à la manière de travailler. Il imprime aussi sa vie privée. L’autonomie grandissante du salarié sur son lieu de travail suppose qu’il soit, tel un « collaborateur » du chef d’entreprise ou un professionnel autonome, davantage disponible pour son employeur. La personne (le parent, l’époux, l’ami) doit alors parfois revêtir la « tenue » de salarié chez lui et dans le cadre de sa vie non professionnelle.

2 - Déplacement du travail au domicile du salarié

61Le déplacement du travail au domicile du salarié peut être compris et analysé d’au moins deux façons : il peut être question d’évoquer par ce biais le cas du travail salarié accompli à domicile (télétravailleurs par exemple), ou celui du travailleur qui, tout en étant autonome sur son lieu de travail, subit l’intrusion du travail au sein de son domicile et dans le cadre de sa vie privée.

62Que l’on se situe dans l’une ou l’autre de ces situations, toutes deux induisent, sur certains points, des constats communs. Elles impliquent un estompement des frontières entre vie non professionnelle et vie professionnelle. Par le biais des technologies de l’information et de la communication, une connexion potentiellement permanente avec l’employeur s’installe, discrètement, supposant que le salarié puisse être « toujours » joignable et disponible. La « figure » du travailleur investit dès lors la sphère strictement privée. Le risque est alors que la personne « s’efface » pour cette fois-ci laisser place au travailleur.

Un lien intensifié entre travailleur et employeur

63L’intrusion du travail et de l’employeur au domicile du salarié est permise par la modification de l’organisation du travail salarié, par le développement des technologies de l’information et de la communication qui induisent une manière nouvelle de communiquer avec son employeur, ou par l’émergence de nouvelles formes d’organisation du travail tel le télétravail, notamment à domicile, qui supposent par définition que le travail « s’installe », matériellement et psychologiquement, chez le salarié.

  • 1465 J.-E. Ray, « De la sub/ordination à la sub/organisation », Dr. soc. 2002, p. 5, spéc. p. 6. Il évo (...)
  • 1466 J.-E. Ray, « Little Brothers are watching you », S.S.L. 6 décembre 2010, no 1470, p. 10 ; « Facebo (...)

64Ces modifications organisationnelles jouent vis-à-vis du salarié un rôle ambivalent. En lui permettant de se libérer sur son lieu de travail, elles conduisent à le rendre parfois « prisonnier » de son travail, mais chez lui, autorisant l’employeur à s’introduire au domicile du salarié, via « les moindres interstices »1465 : envoi de mails à des heures tardives, appels téléphoniques, installation de moyens de vidéosurveillance et de géolocalisation. De manière plus récente, l’exemple du réseau social « Facebook »1466 confirme que l’employeur peut même aller jusqu’à se « saisir » des propos tenus par le travailleur dans le cadre de sa vie « privée », certes ici publiquement exposée. La rupture totale entre vie familiale et vie professionnelle n’est, de ce fait, jamais totalement effective.

  • 1467 Art. L. 3121-5 C. trav.

65Participe également de ce constat d’intrusion, mais à une moindre échelle, la technique de l’astreinte1467. Même si le salarié n’est pas amené à intervenir, l’employeur et le travail s’immiscent dans sa vie non professionnelle, puisque le travailleur est tenu de rester à proximité de son lieu de travail au cas où une intervention serait nécessaire. Sans être présent physiquement, l’employeur, par l’éventualité d’un appel et de la potentialité d’une intervention, est au moins présent dans l’esprit du salarié et durant ses heures de « repos ».

  • 1468 En cas d’objectif, le juge doit vérifier que l’incitation à la réussite ne conduira pas le travail (...)
  • 1469 J.-E. Ray, « De la sub/ordination à la sub/organisation », précité, p. 6

66La pénétration du travail au domicile du salarié est aussi la conséquence d’une transformation du travail lui-même. Il en va ainsi pour le travail par objectif ou projet, impliquant une obligation de résultat, qui laisse logiquement plus de latitude au salarié qui sera dans certains cas amené (volontairement ou pas) à travailler chez lui. Investi d’une « mission », il se sent tenu de la réaliser correctement, même si cela suppose un travail plus long, et chez soi1468. Comme le relève le Professeur Jean-Emmanuel Ray, « il travaille d’ailleurs souvent mieux en dehors de son lieu et (de ce qui reste) de ses horaires de travail, où il est constamment dérangé par le téléphone, le courriel ou les collègues »1469. Ce débordement est également lié au développement croissant d’un travail principalement « intellectuel », immatériel, qui peut être réalisé partout, à tous moments et à toutes heures, et non obligatoirement dans les locaux de l’entreprise.

67Si la question de l’intrusion de l’employeur sur le lieu de travail du salarié est aujourd’hui évoquée avec acuité, compte tenu du développement de nouveaux moyens de communication, ce phénomène n’est en réalité pas si nouveau. Les premières lois visant à réduire la durée du travail avaient certes pour finalité de protéger le corps du travailleur, mais aussi de réduire l’emprise de l’employeur sur le salarié, particulièrement dans le cadre de sa vie privée, confirmant que cette immixtion était déjà visible. Ainsi, dans le cadre du contrat de louage de services, le travailleur ne disposait que d’une sphère privée par définition très limitée, puisqu’il n’existait pas encore de réelles réglementations visant à limiter la durée du travail, ce qui suggérait que l’employeur pouvait à « tout moment » faire appel à son salarié. De même, un peu plus tard, et à l’époque du paternalisme d’entreprise, cette intrusion est aussi présente, puisqu’en offrant le gîte et le couvert à ses ouvriers et à sa famille, l’employeur interférerait naturellement, presque obligatoirement, dans la vie privée de ses salariés.

« L’intrusion » du salarié dans la sphère privée et familiale

68Alors que la personne et la personnalité du travailleur réinvestissent la relation de travail, en tant que sujet, mais aussi au regard des prestations demandées où l’esprit et la réflexion prennent le pas sur le travail strictement physique, elle « s’efface », parfois, dans le cadre de sa vie privée. Ce cas de figure semble le plus souvent concerner des salariés autonomes au travail, mais pour lesquels la frontière entre vie professionnelle et vie non professionnelle n’est pas nette (travail chez soi après une journée de travail « officielle », ou un salarié qui doit être facilement joignable en raison de l’importance de son poste).

69Si une autonomie pour le salarié est effectivement palpable sur son lieu du travail et est en ce sens effectivement libératrice, elle laisse parfois place à une dépendance vis-à-vis de l’employeur qui peut être bien plus asservissante. Le travailleur, autonome dans la réalisation de son travail, semble parfois beaucoup plus dépendant de son travail que ne pourrait l’être un salarié qui serait quotidiennement subordonné, mais pour lequel la frontière entre vie de travail et vie familiale serait en revanche plus étanche.

70De cette manière, sous le terme de salarié, les situations de travail évoquées peuvent nettement différer les unes des autres (les deux extrémités constituant probablement le cadre autonome, et l’ouvrier travaillant à la chaîne). Pour autant, malgré cette pluralité de travailleurs et un rapprochement parfois surprenant avec les travailleurs indépendants, il semble que le salarié se trouve toujours dans un rapport de subordination qui ne peut jamais totalement s’effacer. Le salarié, même très autonome, n’est jamais complètement indépendant. Ceci est probablement le lot d’un nombre croissant de travailleurs, quelle que soit la forme de travail exercée par eux. Certains travailleurs juridiquement indépendants peuvent aussi être installés dans une situation de dépendance vis-à-vis de leur cocontractant. Même ceux que l’on qualifie d’indépendants, ne le seraient donc pas toujours...

B - L’état de dépendance de travailleurs juridiquement indépendants

71Si les salariés empruntent aux indépendants dans la manière dont ceux-ci accomplissent leur travail, l’inverse est également vrai, d’un double point de vue. D’abord, car tels des subordonnés, certains indépendants sont dans une situation de subordination économique à l’égard de leur cocontractant. Ensuite, mais cela est lié, l’émergence d’une protection juridique consacrée à la réalisation de certaines activités indépendantes permet aussi de confirmer ce constat, que l’instauration de cette protection passe par l’extension du régime du salariat, ou qu’elle résulte de la mise en place de règles plus spécifiques.

1 - L’indépendant « dépendant »

72La situation paradoxale et juridiquement « embarrassante » - eu égard à la distinction binaire entre « salariat » et « indépendance » - dans laquelle se trouvent certains travailleurs économiquement dépendants est connue. N’étant pas contraints par un lien de subordination et en principe exclus de la sphère du salariat, ceux-ci se trouvent pourtant économiquement subordonnés, parfois fortement, à leur cocontractant, notamment lorsque celui-ci se trouve être le principal ou l’unique client de l’indépendant. Or, cet état de dépendance économique se rapproche parfois d’une véritable situation de subordination juridique. La façon dont se déroulent et s’exécutent certains contrats professionnels l’attestent.

  • 1470 L’exploitant demeure pourtant toujours « officiellement » juridiquement non subordonné. Dans le ca (...)
  • 1471 G. Lyon-Caen, Le droit du travail non salarié, op. cit. p. 56, no 65 ; V. L. Lorvellec, « Les cont (...)

73S’agissant d’abord du contrat d’intégration agricole, la situation de dépendance économique est l’un des éléments caractéristique de ce contrat. Il semble même fonder son existence sur cette spécificité. La producteur agricole peut être en situation de dépendance économique en matière d’approvisionnement en moyens de production, ou de commercialisation. En outre, il n’est pas rare, qu’en pratique, l’entreprise contractante s’immisce régulièrement dans l’exécution du travail du producteur agricole « intégré », en lui imposant des normes techniques, des méthodes de production précises, ainsi que le respect de certains quotas. « Tel un employeur », l’entreprise contrôle et dirige quasiment de bout à l’autre l’exécution de la prestation1470 : « (...) quoique resté propriétaire et « entrepreneur » (exploitant), l’éleveur est entièrement privé des profits de son activité et ne doit pas en supporter les risques (...) Les juges traitent l’industriel comme si il était l’employeur de l’éleveur »1471. Une situation de subordination juridique ne paraît parfois pas si lointaine. L’entreprise agro-alimentaire peut également fournir le matériel à l’agriculteur et lui apporter une aide financière.

  • 1472 Art. L. 326-5 C. rur.
  • 1473 Art. L. 326-6 C. rur.

74Cette absence d’autonomie s’exprime également d’un point de vue collectif. Pour renforcer la protection de l’exploitant agricole, les parties se voient imposer le respect de contrat-types, eux mêmes négociés par des organisations professionnelles1472. L’existence d’une obligation d’information s’agissant des mentions devant être obligatoirement apparaître dans le contrat1473 l’illustre également.

75Ces remarques valent aussi pour les contrats de distribution commerciale dans lesquels il arrive fréquemment que le fournisseur (concédant, franchiseur) impose au distributeur certaines normes directrices dans la réalisation du travail, une ligne à suivre en matière de fixation des prix, un savoir-faire précis à appliquer, des techniques de commercialisation (en matière de service après vente notamment), qui placent alors incontestablement ce dernier – en sus de sa dépendance économique - dans une situation de subordination quasi juridique, où le contrôle et l’irruption du fournisseur excèdent à plus d’un égard le rôle d’un simple cocontractant de niveau égal. L’indépendant bénéficie ainsi, tel un salarié, d’une marge de manœuvre réduite. De cette façon, s’agissant des contrats de franchise et de concession, le fournisseur dispose d’un droit de contrôle sur l’activité du distributeur.

  • 1474 Art. L. 330-1 C. de com. Participe également de cette protection du travailleur dépendant, la limi (...)

76Alimente pareil constat l’existence dans les contrats de concession ou de franchise d’une obligation pour le concédant ou le franchiseur d’assurer une assistance commerciale, technique, ou financière, à l’endroit du concessionnaire ou du franchisé. Cette configuration permet d’accentuer la position dominante du fournisseur et l’état de dépendance du distributeur, puisque l’existence et le déroulement de son activité professionnelle dépendent ce faisant, plus que jamais, de son cocontractant. Cette situation est encore plus marquée lorsque l’indépendant est contraint par une obligation d’approvisionnement exclusif, ou lorsqu’il contracte avec d’importantes centrales d’achat, économiquement puissantes. Enfin, pour prendre en compte la fragilité de certains indépendants, le droit impose au fournisseur en cas d’engagement d’exclusivité ou de quasi-exclusivité du distributeur1474, une obligation d’information précontractuelle.

77Le constat de subordination(s), et donc de fragilité économique, de certains travailleurs indépendants implique de s’intéresser à leur protection juridique dont l’émergence progressive constitue un nouveau point de raccord avec les salariés.

2 - L’indépendance juridiquement protégée
  • 1475 Notamment par l’insertion sous le qualificatif de « gérant de succursales » de certains travailleu (...)

78Ce rapprochement a conduit le législateur à confondre certains de ces travailleurs économiquement subordonnés avec des salariés. Cette dépendance fut d’abord juridiquement saisi par la loi, via les professions visées dans la 7ème partie du Code du travail1475. La loi applique à ces travailleurs, en raison de la fragilité économique que suppose leur profession, une part plus ou moins importante des dispositions salariales.

79En sus d’une protection née de l’extension du Code du travail qui conduit finalement à « transformer » les indépendants en salariés, l’instauration d’une protection juridique propre, consacrée à certaines activités indépendantes, accentue le rapprochement avec les salariés.

  • 1476 Loi no 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie, JORF no 0181 du 5 août 2008. Sur ce (...)
  • 1477 Art. L. 123-1-1 C. com.
  • 1478 Art. L. 8221-6, I, 4° C. trav.
  • 1479 P. Morvan, Droit de la protection sociale, Litec, 5ème éd., 2011, no 647, p. 700.
  • 1480 P. Morvan, ibid.

80La mise en place du statut de l’auto – entrepreneur individuel par une loi du 4 août 20081476 le confirme. Ce dispositif organise un cadre simplifié pour la personne qui désire débuter une activité commerciale, artisanale ou libérale non réglementée. Les formalités administratives pour débuter (mais aussi pour cesser) l’activité sont allégées puisque le commerçant n’a pas ici à s’inscrire au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers1477. Le bénéfice de la présomption de non-salariat sera quand même maintenu1478. En revanche, depuis 2010, l’auto-entrepreneur qui exerce une activité artisanale à titre principal n’est plus dispensé de l’inscription au répertoire des métiers (l’inscription sera gratuite et dispense de stage de préparation à l’installation). Ces travailleurs relèvent du régime fiscal des micro-entreprises. Ils « peuvent opter pour que l’ensemble de leurs cotisations et contributions de sécurité sociale soient calculées mensuellement ou trimestriellement en appliquant au montant de leur chiffre d’affaires ou de leurs revenus non commerciaux effectivement réalisés le mois ou le trimestre précédent un taux fixé par décret »1479. En outre, si l’auto-entrepreneur a réalisé un chiffre d’affaires nul sur une période de 36 mois, il perd le bénéfice de ce régime (44 % des auto-entrepreneurs en 2009)1480. Le travailleur pourra également valider des trimestres d’assurance vieillesse pendant son activité (s’il déclare un revenu minimum).

81De même, la création un peu plus tôt des statuts de conjoints collaborateur ou associé illustre la naissance d’une protection juridique « renforcée » et spécifiquement réservée à l’activité indépendante. Pareillement, l’instauration de règles particulières visant à réglementer certains contrats professionnels (contrat d’intégration, contrats de distribution, contrat de gérance - mandat), témoigne de la prise en compte par le droit de la situation de dépendance économique de certains indépendants. Enfin, les diverses propositions visant à créer un statut spécifique pour encadrer le travail économiquement dépendant démontre de la même manière un souci de protéger davantage cette catégorie de travailleurs.

82Si une influence mutuelle entre les salariés et les indépendants est perceptible au regard de la manière concrète dont ceux-ci exercent leurs prestations, l’on observe que les droits dont ils bénéficient tendent également à se rejoindre. Ce qui amène à doucement tracer la route d un droit de l’activité professionnelle, et assurer ainsi d’un certain nombre de garanties identiques toute personne se trouvant en situation de travail rémunéré. Une référence aux libertés et aux droits fondamentaux de la personne est dès lors fondamentale.

II - Des droits uniformément accordés aux travailleurs : la référence aux libertés et droits fondamentaux de la personne

83Les droits accordés aux travailleurs indépendants et salariés se rapprochent de manière significative. L’on remarque en effet une influence mutuelle selon laquelle les indépendants se voient appliquer certains droits habituellement garantis aux salariés, et inversement, l’hypothèse plus rare, où ces derniers s’imprègnent de droits initialement octroyés aux indépendants. De cette manière, un ensemble de droits considérés le plus souvent comme fondamentaux semble émerger et s’affirmer uniformément pour l’ensemble des personnes accomplissant une activité professionnelle (A). Il en va de même en matière de protection sociale où les différents régimes tendent à s’harmoniser (B). Il convient donc d’analyser et d’expliquer l’émergence d’une « sphère de droits communs » entre les travailleurs, le plus souvent entre les salariés et les indépendants, au regard des droits fondamentaux de la personne.

  • 1481 P. Durand, « Du droit du travail au droit de l’activité professionnelle », Dr. soc. 1952, p. 437 ; (...)
  • 1482 G. Lyon-Caen, Le droit du travail non salarié, Sirey, 1990.
  • 1483 A. Supiot (sous la dir.), Au-delà de l’emploi : transformations du travail et devenir du droit du (...)
  • 1484 F. Gaudu, « Du statut de l’emploi au statut de l’actif », Dr. soc. 1995, p. 537

84Si un rapprochement semble s’installer peu à peu en droit positif, cette idée est développée par la doctrine depuis longue date. Elle est au cœur de diverses propositions. D’abord, celle de Paul Durand, qui observait dès 1952 l’émergence progressive en droit positif d’un droit de l’activité professionnelle, commun aux travailleurs salariés et indépendants1481. La proposition du Professeur Lyon-Caen est assez proche, puisque celui-ci s’est interrogé sur l’élaboration d’un droit du travail non salarié, évoquant également la naissance d’un droit de l’activité professionnelle commun aux salariés et aux indépendants1482. D’autres, plus récentes, vont plus loin, puisqu’elles évoquent la nécessité de se diriger vers une protection de la personne, au-delà de l’exercice d’une activité salariée ou indépendante. Il en va ainsi des propositions du Professeur Alain Supiot relatives à « l’état professionnel » des personnes1483 ou du Professeur François Gaudu qui envisage la création d’un statut de l’actif1484. La présentation de ces travaux fera l’objet d’un développement ultérieur. À ce stade, il convient simplement de souligner qu’il s’agit de questions dont la doctrine se saisit déjà. Les propositions nées des réflexions des auteurs semblent même avoir orienté l’évolution du droit positif.

A - Les droits fondamentaux de la personne au travail
  • 1485 V. sur cette question l’abondante doctrine, par ex., B.I.T., « Droits fondamentaux au travail et n (...)

85La naissance d’un ensemble de droits uniformément garanti aux individus accomplissant un travail indépendant ou salarié, laissant concrètement entrevoir les bases d’un droit de l’activité professionnelle, résulte et s’articule autour d’une prise en compte plus prononcée de la personne du travailleur. Cette assimilation, qui n’est que partielle, s’illustre essentiellement en matière de droits « fondamentaux »1485 de la personne garantis à tout individu se trouvant en situation de travail. Ce faisant, dans certains domaines essentiels, ce n’est plus seulement le travailleur ou le salarié qui est sollicité et protégé, mais la personne du travailleur, l’homme au travail. Ceci conduit à faire émerger un ensemble de garanties qui doivent s’appliquer, en raison de leur importance, à l’ensemble des travailleurs, le plus souvent salariés ou indépendants.

86Cette référence aux droits fondamentaux dans le cadre des relations de travail demeure limitée et doit par conséquent, d’emblée, être mesurée. Si elle unifie partiellement les droits des travailleurs rémunérés, il semble que les travailleurs qui accomplissent leur activité gratuitement ne soient que peu concernés par cette « uniformisation ». Tout en permettant de « s’émanciper » en partie de la forme de travail rémunéré exercé, gommant alors l’intérêt de la distinction entre travailleurs salariés et indépendants, la référence à la personne ne permet pas encore, semble-t-il, de s’affranchir d’une conception strictement marchande de la notion de travail. Les droits ici évoqués paraissent le plus souvent concerner – il convient de le souligner - les droits fondamentaux de la personne exerçant une activité professionnelle rémunérée. Mais même dans ce cadre, le rapprochement entre salariés et indépendants demeure encore, sur certains points, incomplet.

1 - En matière de relations individuelles
  • 1486 Art. 23.
  • 1487 Art. 7.
  • 1488 G. Lyon-Caen, Le droit du travail non salarié, Sirey, 1990, no 98, p. 94.

87Concernant la question de la santé et de la sécurité au travail, plusieurs textes fondamentaux permettent d’impulser un rapprochement entre les différents travailleurs dans ce domaine précis. Selon la formulation de la Déclaration universelle des droits de l’Homme, « chaque personne a droit au travail, au libre choix de son travail, à des conditions équitables et satisfaisantes de travail »1486. Le Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels évoque quant à lui le droit qu’a « toute personne de jouir de conditions de travail justes et favorables »1487. À la lecture de ces textes, le droit à l’hygiène et à la sécurité au travail et l’accès à des conditions de travail satisfaisantes constitue un droit de la « personne », non du seul salarié. De plus, comme l’observe le Professeur Gérard Lyon-Caen la nécessité d’unifier les droits en ce domaine s’explique par le fait que « ces dispositions (...) ont, en quelque sorte, un caractère objectif. Ce ne sont pas des règles qui imposent seulement des devoirs aux employeurs ou reconnaissent des droits aux salariés »1488. Ces éléments trouvent progressivement une traduction en droit positif.

  • 1489 Même si une directive du 12 juin 1989 exclut les travailleurs indépendants, une directive du 24 ju (...)
  • 1490 P. Chaumette, « Les risques professionnels des travailleurs indépendants », in Le travail en persp (...)
  • 1491 Art. L. 4535-1 C. trav. et s.
  • 1492 Art. L. 4535-1 renvoie à l’article L. 4121-2 C. trav.
  • 1493 Art. L. 4535-1 renvoie à l’article L. 4311-1 C. trav ; art. L. 4321-1,-2 C. trav.
  • 1494 Cet article renvoie aux articles L. 4411-1 et-6 C. trav.
  • 1495 Art. L. 4532-10 C. trav.
  • 1496 Art. L. 4451-1 C. trav.
  • 1497 Art. L. 4522-1,-2, L4142-3 C. trav.
  • 1498 S’agissant de l’application à des artisans scaphandriers, des prescriptions minimales de santé et (...)

88Dans cette mouvance, le droit du travail et le droit communautaire1489 visent à étendre une partie des dispositions initialement prévues dans le cadre des relations employeur/salarié, à certaines activités indépendantes dangereuses et à hauts risques1490. Certaines dispositions du Code du travail sont ainsi consacrées aux travailleurs indépendants. Elles sont essentiellement réunies sous un chapitre intitulé « dispositions applicables aux travailleurs indépendants »1491. La plupart de ces mesures concernent le secteur du bâtiment et du génie civil. Ainsi, sur le lieu du chantier, ceux-ci doivent respecter vis-à-vis des autres intervenants et pour eux-mêmes, les principes généraux de prévention1492, certaines règles relatives à l’utilisation des équipements de travail et aux moyens de protection individuelle1493, ainsi que des dispositions applicables en matière de prévention de certains risques d’exposition1494 (en ce qui concerne la fabrication, la vente ou l’utilisation de substances et de préparations dangereuses). Il est également mentionné que les travailleurs indépendants sont inclus dans l’effectif à prendre en compte pour constituer le collège interentreprises de sécurité, de santé et des conditions de travail1495. Hormis le secteur du bâtiment où se concentre la plupart des dispositions relatives à l’extension aux indépendants des règles de santé et de sécurité au travail, quelques mesures insérées dans le Code du travail sont consacrées à la prévention des risques d’exposition aux rayonnements ionisants1496, ainsi qu’aux installations nucléaires de base1497. L’idée est de permettre l’accès aux prescriptions minimales en matière de santé et de sécurité, à un nombre croissant de professionnels1498, salariés ou non. Cela dit, on observera que l’extension de ces règles semble limitée aux indépendants exerçant des professions dangereuses. Elle ne paraît pas concerner les activités non salariées supposées moins risquées.

  • 1499 Directive no 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 concernant certains (...)
  • 1500 Il sont soumis à la directive 2002/15/CE sur le temps de travail du transport routier.

89Des droits constituant normalement l’apanage des salariés peuvent alors ponctuellement concerner des indépendants. Même s’il n’est pas ici question d’une extension totale et expressément prévue par le Code du travail, l’on observe par exemple en matière de durée de travail et sous l’impact du droit communautaire1499, la fixation de recommandations communes pour limiter le temps de travail. Les exemples demeurent rares. Nous citerons celui des chauffeurs routiers auxquels sont appliqués en ce domaine des règles communes, qu’ils soient salariés ou indépendants1500.

  • 1501 C.E. 4 mai 1988 ; C.E. 12 novembre 1990, RJS 1991, no 174.
  • 1502 Art. L. 8221-1 et s. C. trav.

90Il convient également de rappeler que le conseil d’Etat a jugé que le règlement intérieur d’une entreprise s’applique à toutes les personnes qui exécutent un travail dans l’entreprise, qu’elles soient liées ou non par un contrat de travail avec l’employeur1501. Enfin, mentionnons que l’essentiel des dispositions relatives au travail dissimulé concernent aussi les travailleurs indépendants1502.

  • 1503 Art. L. 6312-2 C. trav. Même si la liberté de choisir la formation suivie illustre un emprunt des (...)
  • 1504 Art. L. 6314-1 C. trav.
  • 1505 Art. L. 718-2-1 C. rur.
  • 1506 Art. L. 6331-53 C. trav.
  • 1507 Art. L. 6331-54 C. trav.

91Dans le domaine de la formation professionnelle continue ensuite, l’assimilation est plus globale et concerne cette fois-ci la totalité des indépendants, nonobstant leur profession. Il est en effet précisé que « les travailleurs indépendants, (...) bénéficient personnellement du droit à la formation professionnelle continue »1503, puis, que « tout travailleur engagé dans la vie active ou toute personne qui s’y engage a droit à « l’information, à l’orientation et à la qualification professionnelles » »1504. Les travailleurs non-salariés agricoles1505, les non-salariés de la pêche et des cultures maritimes1506, et les artisans1507 ont aussi accès à la formation professionnelle continue. Le Préambule de la Constitution de 1946 va d’ailleurs plus loin en garantissant, à l’adulte, l’accès à la formation professionnelle.

  • 1508 A. Supiot, « L’avenir d’un vieux couple : travail et Sécurité sociale », Dr. soc. 1995, p. 823, sp (...)
  • 1509 Le droit au respect de la vie privée est rappelé par de nombreux textes fondamentaux : la Conventi (...)

92Dans un sens inverse cette fois-ci, les salariés s’imprègnent eux aussi d’avantages dont bénéficient plus « naturellement » les indépendants1508. Le droit pour les travailleurs subordonnés de suspendre leur contrat pour prendre des congés spéciaux en raison de leur situation familiale et personnelle (assister un proche malade, évènements familiaux divers), ou pour accomplir d’autres activités hors de la sphère familiale (congé de solidarité internationale ou pour la création d’entreprise) rappelle la liberté organisationnelle accordée aux indépendants. Le salarié peut ainsi faire interférer sa vie privée dans la cadre de sa relation de travail, en demandant à l’employeur de suspendre son activité pour ces motifs. Probablement doit-on voir ici un prolongement du droit au respect de la vie privée du travailleur1509.

  • 1510 Entendus comme des droits garanties par la Déclaration Universelle des droits de l’homme, la Conve (...)
  • 1511 P.-H. Antonmattei, J.-C. Sciberras, « Le travailleur économiquement indépendant : quelle protectio (...)
  • 1512 Droit constitutionnellement garanti.

93Par le biais de ces quelques exemples, l’on constate que les principes sollicités concernent toujours des droits « fondamentaux »1510 de la personne, « qu’un vent réducteur a jusqu’ici eu tendance à réserver au seul travail salarié »1511 : le droit à la santé et à la sécurité, le droit à la formation et à l’information1512, le droit au respect de la vie privée. C’est la référence à cette catégorie de droits et donc à la notion de personne, qui autorise et induit un tel rapprochement. Dès lors, c’est bien autour de cette catégorie de droits que « l’unification », ou au moins le rapprochement, dans les garanties accordées à l’ensemble des travailleurs semble peu à peu s’opérer.

  • 1513 Art. 4 Convention européenne des droits de l’Homme.
  • 1514 Art. 19 Déclaration universelle des droits de l’Homme, art. 10 C.E.D.H.
  • 1515 Art. L. 1132-1 C. trav. qui pose le principe de non discrimination, également affirmé à l’art. 2 D (...)
  • 1516 Egalement, s’agissant de l’infraction de travail dissimulé, celle-ci s’adresse aux travailleurs sa (...)

94De manière plus générale, confirmant l’émergence d’un socle minimal de droits communs fondamentaux pour tous les travailleurs, rappelons que certains principes et libertés fondamentaux visent uniformément différentes formes de travail : l’interdiction du travail forcé1513 qui concerne le travail dans son ensemble (rémunéré ou gratuit), la liberté du travail qui désigne une liberté du travail professionnel, la liberté d’expression1514 de l’individu au travail qui s’applique pour la totalité des travailleurs. Il en va de même concernant le principe de non discrimination qui protège la « personne »1515 et donc l’ensemble des travailleurs1516.

2 - En matière de relations collectives

95Concernant les relations collectives, les travailleurs indépendants usent de plus en plus de droits et de libertés qui sont longtemps demeurés, au moins en pratique, le monopole des salariés. Tel est le cas pour l’exercice du droit de grève qui tend à s’affirmer significativement chez les indépendants, mais également au regard de l’émergence d’accords collectifs de travail pour les professions indépendantes. Dans ces cas, comme pour les droits individuels, nous verrons que ce sont les droits fondamentaux de la personne qui sont une nouvelle fois sollicités.

  • 1517 G. Lyon-Caen, Le droit du travail non salarié, p. 136, no 147 précise même que « le code du travai (...)
  • 1518 Le droit et la liberté syndicale étant affirmés à l’article 6 du Préambule ; art. 20 DUDH ; art. 1 (...)
  • 1519 P. Durand, précité, p. 437 qui rappelle que « la forme du syndicat est ouverte à tous ceux qui exe (...)

96S’agissant d’abord du droit syndical, reconnu depuis toujours à l’ensemble des travailleurs1517 et à toutes les personnes qui accomplissent une activité professionnelle, l’on relève qu’il est pourtant « traditionnellement » moins associé - au moins dans l’esprit – à l’exercice d’un travail indépendant. Lorsque Ton évoque la possibilité d’adhérer au syndicat de son choix, Ton pense d’abord aux syndicats de salariés, implantés dans les entreprises. Le Préambule de la Constitution reconnaît pourtant que « tout homme peut défendre ses droits et ses intérêts par l’action syndicale et adhérer au syndicat de son choix »1518. De plus, le Code du travail prévoit à l’article L. 21312 que « les syndicats ou associations professionnels de personnes exerçant la même profession, des métiers similaires ou des métiers connexes concourant à l’établissement de produits déterminés ou la même profession libérale peuvent se constituer librement », évoquant ainsi directement les professions non salariées. Ces instruments juridiques offrent expressément la possibilité aux indépendants, par le biais des représentants de leur profession, de s’exprimer collectivement, comme le font les salariés. Par conséquent, « la forme du syndicat est ouverte à tous ceux qui exercent une activité professionnelle »1519, qu’elle soit salariée ou indépendante, accomplie dans le secteur public ou privé.

  • 1520 Article 7 du Préambule de la Constitution.
  • 1521 G. Lyon-Caen, Le droit du travail non-salarié, op. cit. p. 139, no 149.
  • 1522 A. Supiot, « Revisiter les droits d’action collective », Dr soc. 2001, p. 687.

97Ensuite, le droit de grève, constitutionnellement garanti1520, bénéficie semble-t-il, de manière plus ou affirmée, à tous les travailleurs et bien sûr aux salariés, mais également aux fonctionnaires. S’agissant des travailleurs indépendants, la question est plus délicate. Si pour certains auteurs dont le Professeur Gérard Lyon-Caen, il ne peut s’agir d’une véritable grève à proprement parler, « tout au plus de manifestations »1521 dans la mesure où il ne s’agit pas ici de s’affranchir momentanément d’un lien de subordination et de faire pression sur son employeur, d’autres n’hésitent pas affirmer l’existence d’un tel droit, observant que « (...) la pratique de la grève est devenue chose usuelle chez les travailleurs indépendants »1522. Pour confirmer ces propos, l’on citera les exemples récents de grèves chez les avocats, ou chez les professionnels de santé, voire même celui de l’exercice du droit de grève chez des footballeurs professionnels lors d’une compétition internationale.

  • 1523 J. Barthélémy, « Une convention collective de travailleurs indépendants ? », Dr. soc. 1997, p. 40.
  • 1524 G. Lyon-Caen, op. cit., p. 138, no 148 qui précise bien qu’il ne s’agit pas de conventions collect (...)
  • 1525 G. Lyon-Caen, Le droit du travail non-salarié, op. cit., loc. cit.
  • 1526 G. Lyon-Caen, ibid.

98Pour finir, illustre de façon symbolique ce rapprochement entre salariés et indépendants, le développement de ce qui s’apparente à des « conventions collectives » de travailleurs indépendants1523 (tout en se distinguant néanmoins sur certains points des conventions collectives des salariés1524). Le droit pour les indépendants de négocier collectivement leurs conditions de travail fait alors directement écho au Préambule de la Constitution qui affirme au sein de son article 8 que « tout travailleur participe, par l’intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travail ». Ces accords collectifs répondent à une finalité similaire aux conventions collectives présentes dans le cadre de relations salariales, dans la mesure où il s’agit toujours de « contrats collectifs visant à définir les conditions de travail, de rémunération, d’emploi de travailleurs et leurs garanties sociales »1525. Ils permettent aux indépendants de pouvoir également défendre collectivement leurs droits par le biais de leurs représentants. Pour exemple, l’on citera la convention collective relative à l’activité des agents généraux d’assurance, conclue le 16 avril 1996. Mais l’on pourrait probablement observer la concrétisation du droit à la négociation collective des indépendants dans de nombreux autres domaines (santé, où des accords sont conclus entre représentants des médecins et organismes de sécurité sociale, agriculture, distribution commerciale). Certains auteurs insistent sur la pertinence de cet outil et sur l’utilité de sa généralisation, particulièrement lorsque les indépendants sont installés dans une situation de dépendance économique à l’égard de leur cocontractant1526.

  • 1527 P. Durand, précité, spéc. p. 438.

99Comme l’affirmait Paul Durand en 1952, « nous ne pouvons en douter : le droit des rapports collectifs appartient à un monde juridique, plus vaste que le droit du travail, où viennent se fondre les différentes formes de travail humain : le droit de l’activité professionnelle »1527.

100De la même manière, une prise en compte plus prononcée de la personne du travailleur permet de justifier une harmonisation croissante dans les régimes de protection sociale, nonobstant la forme de travail exercée. Le rapprochement entre salariés et indépendants s’exprime alors au regard des droits dont ceux-ci bénéficient grâce à leur travail, et dans le cadre de leur vie non professionnelle. Ce sont la qualité de personne et l’évocation de droits fondamentaux qui sont ici aussi sollicitées pour justifier ce rapprochement. Et dans ce cas, contrairement aux droits de la personne au travail précédemment évoqués, cette extension paraît plus complète et concerner également (sur certains points) des formes de travail non marchandes.

B - Les droits garantis à la personne en raison de l’exercice d’un travail : le rapprochement des régimes de protection sociale
  • 1528 V. par ex. sur cette question : J.-M. Belorgey, « Sécurité sociale et droits de l’homme : égalité, (...)
  • 1529 Article 22 de la Déclaration universelle des droits de l’homme

101Lorsqu’il s’agit d’évoquer la question du rapprochement de la protection sociale des différents travailleurs, le lien avec les droits fondamentaux de la personne est encore réel1528. En effet, en ce domaine, c’est la référence à cette catégorie de droits qui permet de justifier la nécessité d’un tel mouvement. Ce dernier doit être observé et analysé au regard de textes fondamentaux qui ouvrent la voie et impulsent cette tendance, notamment la Déclaration universelle des droits de l’homme qui proclame que « toute personne, en tant que membre de la société, à droit à la sécurité sociale »1529. Ce droit est également rappelé à de nombreuses reprises par l’Organisation Internationale du Travail au regard du « travail décent », qui énonce que chaque femme ou homme doit avoir accès à une protection sociale appropriée. Le Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels adopté par l’Assemblée générale des Nations Unies en 1966 affirme quant à lui que « les Etats parties au présent Pacte reconnaissent le droit de toute personne à la sécurité sociale, y compris les assurances sociales ».

102Pour que ces objectifs ou principes qui s’adressent à la personne du travailleur puissent être atteints, ceci suppose que chaque travailleur puisse d’abord y avoir accès, ensuite, que les prestations ne diffèrent pas trop d’un régime à un autre pour éviter des disparités trop grandes parmi les travailleurs. Il semble que le droit positif suive progressivement cette voie. Plusieurs exemples paraissent pouvoir confirmer cette hypothèse.

  • 1530 CJCE, 29 septembre 1976, Brack, Aff. 17/16 : Rec. 1976, p. 1429.
  • 1531 Règlement no 1408/71 du 14 juin 1971 relatif à l’application des régimes de sécurité sociale aux t (...)
  • 1532 Règlement no 574/2
  • 1533 Règlement no 3/58 du 25 septembre 1958, relatif à la sécurité sociale des travailleurs migrants, J (...)

103La définition du « travailleur » en droit communautaire de la sécurité sociale traduit ce rapprochement. La Cour de justice a procédé par plusieurs étapes. Elle a d’abord affirmé dans l’arrêt « Brack »1530, qu’est travailleur et bénéficie à ce titre du règlement 1408/71, la personne qui a successivement accompli une activité salariée puis indépendante. Ensuite, afin de rendre plus effective la libre circulation des travailleurs et assurer l’égalité de traitement entre nationaux et non nationaux, des règlements en 19711531 (remplacé depuis le 1er mai 2010 par le du 29 avril 2004) et 19721532 furent élaborés pour permettre une coordination des régimes nationaux de sécurité sociale des Etats membres. Dès 19811533, ces règles de coordination ont été étendues aux indépendants, confirmant par là même le rapprochement entre ces deux catégories de travailleurs.

  • 1534 G. Lyon-Caen, A. Lyon-Caen, Droit social international et européen, op. cit., p. 216, no 291.

104Les règles de coordination s’appliquent désormais plus uniformément à l’ensemble des travailleurs rémunérés. Ceci signifie que la personne peut être considérée comme « travailleur » en droit de la sécurité sociale, indépendamment de la nature exacte, salariée ou indépendante, de l’activité accomplie. Ceci suppose aussi que le statut de travailleur peut être reconnu à la personne qui travaille ou qui est protégée à ce titre, ne limitant pas l’attribution de ce qualificatif à l’individu qui conclut ou exécute un contrat de travail. La qualité de travailleur est de cette manière rattachée à la personne « (...) dont la profession est de gagner sa vie en travaillant »1534.

105En droit interne, une illustration du rapprochement entre les différents travailleurs en matière de protection sociale est présente dans l’article L. 311-2 du Code de la Sécurité sociale. Selon ce dernier : « sont affiliées obligatoirement aux assurances sociales du régime général (...) toutes les personnes (...) salariées ou travaillant à quelque titre ou en quelque lieu que ce soit, pour un ou plusieurs employeurs et quels que soient le montant et la nature de leur rémunération, la forme ou la validité de leur contrat ».

106Il s’agit d’une obligation d’affiliation au Régime général posée au profit de travailleurs indépendants ou qui sont placés dans une situation de subordination juridique incertaine. Ces travailleurs n’entrent donc pas « naturellement » dans la catégorie des personnes affiliées de plein droit au Régime général. La liste de ces travailleurs est énumérée à l’article L. 311-3 du Code de la sécurité sociale. Il s’agit d’une catégorie juridique unifiée par le droit de la Sécurité sociale au sein d’un article commun, mais qui évoque en réalité des situations de travail souvent très différentes, comprenant aussi bien les travailleurs à domicile, les V.R.P., les gérants non salariés de succursales, les artistes du spectacle, les journalistes professionnels ou rémunérés à la pige, les présidents du conseil d’administration, les dirigeants de certaines associations, les arbitres et juges sportifs rattachés à une fédération, les porteurs de bagages occupés dans les gares...

  • 1535 Art. L. 5422-13 C. trav.
  • 1536 Art. L. 6342-1 C. trav.

107Le principe posé par l’article L. 311-2 va cependant plus loin qu’un simple rapprochement entre les travailleurs accomplissant une activité professionnelle, puisqu’il procède à une assimilation complète de certains « indépendants » à des salariés. L’ensemble de ces travailleurs, salariés ou non, bénéficie alors de droits peu ou prou identiques. Cette énumération d’assimilations ne vaut toutefois qu’en droit de la sécurité sociale. Elle n’implique pas que ces travailleurs bénéficient de plein droit du régime d’assurance chômage qui reste réservé aux travailleurs qui ont signé un contrat de travail1535. En outre, bénéficient d’une assimilation complète aux travailleurs dépendants certaines personnes qui n’accomplissent pas d’activité professionnelle : les stagiaires de la formation professionnelle (pour celui qui ne relevait avant son stage d’aucun régime)1536 ou les chômeurs indemnisés. Dans l’ensemble de ces cas, l’assimilation aux salariés est presque complète.

  • 1537 J.-J. Dupeyroux (sous la dir.), Droit de la sécurité sociale, Précis, Dalloz, 16ème édition, 2008, (...)

108Comme l’explique le Professeur Jean-Jacques Dupeyroux, cette obligation s’explique par au moins trois raisons : soit pour faire une simple application du principe général posé par l’article L. 311-2 du Code de la Sécurité sociale, soit pour aligner le droit de la sécurité sociale sur les solutions du droit du travail (les travailleurs qui sont assimilés à des salariés ou présumés liés par un contrat de travail avec leur cocontractant par le Code du travail), ou enfin pour éliminer les difficultés soulevées par certaines professions qui peuvent être exercées dans une situation de totale dépendance ou, au contraire, de pleine indépendance, avec tous les cas de figures intermédiaires1537.

  • 1538 J. Barthélémy, « Du droit du travail au droit de l’activité professionnelle », Cahiers du D.R.H. j (...)

109Sans qu’il soit question d’assimilation ou d’extension du Régime général, il semble que le rapprochement entre les différents régimes soit de toute façon déjà enclenché, même hors ces cas. Pour reprendre les mots de Jacques Barthélémy, l’harmonisation des différents régimes de sécurité sociale serait « (...) largement engagée1538, presque totalement effective ». Seule une nette distinction, et non la moindre, paraît demeurer en matière d’accidents du travail et de maladie professionnelle et d’assurance chômage, protections qui ne bénéficient en principe qu’aux salariés.

  • 1539 D. Postel-Vinay, « Sur le régime social des indépendants (R.S.I.) : un essai à transformer ? », Dr (...)

110L’harmonisation de la protection sociale des travailleurs salariés et indépendants suppose en réalité deux niveaux d’observation : d’une part, pour que celle-ci soit possible et réelle, il convient d’abord que les différents régimes de travailleurs indépendants se rapprochent suffisamment, et qu’il n’existe pas entre eux une disparité trop grande, ce qui constituerait un frein évident à toute tentative d’harmonisation. À cet égard, le Régime social des indépendants1539 laisse supposer qu’un tel mouvement est enclenché et que le législateur s’inscrit d’ores et déjà dans une finalité de « fusion » au sein même des régimes des indépendants. D’autre part, et ce sera la question qui nous occupera ici, une fois l’hypothèse d’un rapprochement en amont entre les régimes des indépendants (entre eux) validée, l’idée d’une harmonisation pour l’ensemble des indépendants et des salariés semble dès lors davantage envisageable. Nous verrons que celle-ci semble effectivement se dessiner progressivement.

  • 1540 Loi no 72-554 du 3 juillet 1972 portant réforme de l’assurance vieillesse des travailleurs non sal (...)
  • 1541 Loi no 2003-775 du 21 août 2003 portant réforme des retraites, JORF no 193 du 22 août 2003.
  • 1542 Art. L. 644-1 C. séc. soc.

111En matière de retraite d’abord, l’harmonisation est quasi effective depuis 19731540, le régime des commerçants, des artisans et des professions industrielles étant aligné sur le Régime général. Les prestations de ces régimes sont calculées, liquidées et servies conformément à l’essentiel des règles applicables dans le Régime général. Concernant les professions libérales, une loi du 21 août 20031541 procède, sur certains points, à l’alignement des règles de l’assurance vieillesse de base des professionnels libéraux sur celles applicables au régime général des salariés (âge d’accès à la retraite et durée d’assurance pour prétendre à une retraite complète). Depuis 2003, les conditions d’ouverture du droit et de liquidation des pensions de réversion sont les mêmes que celles prévues aux articles L. 351-1 à L 351-3 du Code de la sécurité sociale pour le Régime général. Cette loi facilite également une harmonisation avec les salariés par la généralisation de la retraite complémentaire aux commerçants et industriels, auparavant seulement obligatoire pour les artisans. Les professions libérales bénéficient d’un régime complémentaire de retraire obligatoire géré par chaque section professionnelle1542.

  • 1543 Loi no 94-126 du 11 février 1994 relative à l’initiative et à l’entreprise individuelle J.O.R.F. d (...)
  • 1544 P. Morvan, ibid.., « Les primes ou cotisations versées par les travailleurs indépendants à l’organ (...)

112Un rapprochement entre les différents statuts est également facilité par les contrats « Madelin »1543. Ils permettent à certains travailleurs indépendants, pour tout ce qui concerne les régimes complémentaires facultatifs « retraite / prévoyance / chômage », de bénéficier d’avantages proches de ceux dont jouissent les salariés. Ces contrats s’adressent notamment aux personnes soumises à l’impôt sur le bénéfice industriel et commercial ou sur le bénéfice non commercial, aux membres des professions libérales, aux exploitants individuels (commerçants, artisans), aux gérants non salariés d’une société de personnes. Les cotisations et primes versées par le travailleur indépendant pourront faire l’objet, sous certaines conditions, de déductions fiscales1544. L’effort de cotisation pourra être en partie financé par l’économie d’impôt réalisée. Cependant, ce dispositif ne peut s’avérer financièrement attractif que pour les travailleurs qui auront une tranche d’imposition élevée. Précisons enfin qu’il existe des contrats retraite Madelin pour les travailleurs non salariés agricoles.

113Ensuite, en matière de prestations maladie/maternité en nature, l’harmonisation existe déjà, elle ne concerne pas seulement les travailleurs, mais les individus en général, travailleurs ou non. Comme l’illustre la couverture maladie universelle, l’accès à ces prestations est indépendant de la qualité de travailleur ou de salarié, mais se trouve rattachée à celle de personne.

114Si un réel rapprochement entre les salariés et les indépendants semble pouvoir se confirmer, des différences importantes subsistent. Cependant, même en ces domaines, des outils sont mis à la disposition des indépendants pour bénéficier de garanties proches de celles assurées aux salariés. Nous verrons toutefois que ceux-ci ne s’adressent d’abord qu’à certaines catégories de travailleurs indépendants et à ceux qui disposent de moyens financiers suffisants pour le faire.

  • 1545 M.-L. Morin (sous la dir.), « Prestation de travail et activité de service », Rapport de recherche (...)

115En matière d’assurance chômage, ce régime étant conventionnellement organisé entre les organisations représentatives d’employeurs et de salariés, les indépendants, non liés par un contrat de travail, n’y ont en principe pas accès. Les contrats « Madelin » précités leur offrent toutefois la possibilité de se protéger contre le risque perte d’emploi. Concernant les prestations qui seront accordées, la durée d’indemnisation pourra être comprise entre 12 et 24 mois, le montant de l’indemnisation sera exprimé en pourcentage du revenu déclaré, sans pouvoir dépasser le revenu professionnel déclaré à l’administration fiscale au titre de l’exercice de l’année précédente. Mais comme l’observe à juste titre Marie-Laure Morin, « le droit à l’assurance chômage est un droit des seuls travailleurs salariés qui ont perdu involontairement leur emploi. S’il existe des régimes privés d’assurance contre la perte de l’emploi pour les travailleurs indépendants, il ne s’agit pas d’un droit »1545. En pratique, tous les indépendants n’y auront donc pas accès. Ce constat constitue un frein évident à la visée d’harmonisation entre salariés et indépendants.

  • 1546 P-H. Antonmattei, J.-C. Sciberras, « Le travailleur économiquement indépendant : quelle protection (...)
  • 1547 Loi no 2005-159 du 23 février 2005 relative au contrat de volontariat de solidarité internationale (...)
  • 1548 J. Barthélémy, ibid.

116Le constat est analogue concernant le risque « accident du travail/maladie professionnelle », auquel les indépendants ne peuvent en principe pas prétendre, puisque ce risque est supporté par l’employeur qui est en ce domaine tenu d’une obligation de sécurité de résultat à l’endroit de ses salariés. Plusieurs auteurs évoquent pourtant l’opportunité d’étendre une telle protection à des travailleurs autres que salariés1546. Si cette couverture existe déjà pour certains bénévoles et pour les travailleurs volontaires1547, il conviendrait probablement d’en faire bénéficier les indépendants qui se trouvent en situation de subordination économique à l’égard de leur cocontractant. Ainsi, « un état de dépendance économique pourrait, du fait de cette obligation de sécurité, parfaitement justifier que la couverture du risque accident incombe au donneur d’ordres »1548.

117L’on remarquera cependant que l’idée d’une protection contre le risque accident du travail et maladie professionnelle pour certains travailleurs « indépendants » n’est pas totalement absente du droit positif. Elle transparaît à différentes reprises dans le Code de la sécurité sociale. D’abord au regard des personnes incluses dans l’article L. 311-3, installées dans une situation de subordination juridique incertaine, et qui sont pourtant pour la plupart couvertes contre ce risque. C’est ce que rappelle l’article L. 412-2 du Code la sécurité sociale. Un « bémol » existe cependant pour deux catégories de travailleurs pour lesquelles la protection n’est pas automatique : les personnes assurant à leur domicile, contre rémunération, la garde et l’entretien d’enfants, et pour les personnes agréées qui accueillent des personnes âgées ou handicapées avec qui elles ont passé un contrat conclu conformément aux dispositions du Code d’action sociale et des familles. Pour ces deux ensembles de travailleurs, la couverture contre ce risque n’est possible que si ceux-ci respectent certaines conditions fixées par décret.

  • 1549 Art. L. 127-1 et s. C. com.
  • 1550 Art. L. 412-8 C. séc. soc.

118Cet élargissement de la couverture contre les accidents et maladies professionnels est particulièrement « parlante » et significative pour les travailleurs concernés par un « contrat d’appui au projet d’entreprise pour la création ou la reprise d’entreprise »1549. Ce contrat concerne, rappelons-le, des travailleurs désireux de créer ou de reprendre une entreprise. Il est conclu entre une personne morale de droit privé ou public et le porteur de projet qui doit être une personne physique (exclusion cependant des salariés à temps complet). Ce dernier bénéficie, pendant une période déterminée, de moyens nécessaires à la création ou à la reprise d’entreprise qui seront alors mis à sa disposition par la personne morale. Le Code de la sécurité sociale prévoit que ces travailleurs demeureront affiliés jusqu’à leur immatriculation en tant que travailleur indépendant au Régime général et pourront donc bénéficier de la couverture des accidents du travail et des maladies professionnelles1550. Dans ce cas, c’est la personne avec qui le contrat a été conclu qui est responsable des obligations reposant en principe sur l’employeur.

  • 1551 Art. L. 127-3 C. com.

119Cette extension est, de notre point de vue, symbolique, puisqu’il s’agit de couvrir un « entrepreneur » qui débute et qui n’a alors, particulièrement dans ce cas, aucun lien avec un salarié. Distinction d’autant plus appuyée puisque le Code commerce affirme que cette configuration de travail (notamment la mise à disposition de matériel) n’entraîne pas, par elle-même, une présomption de lien de subordination1551.

  • 1552 Art. L. 743-1 C. séc. soc.

120Pour finir, rappelons que le Code de la sécurité sociale permet aux travailleurs qui le souhaitent (mais également qui le peuvent puisqu’elle a un coût) de contracter une assurance volontaire1552.

§2 - Les explications du rapprochement

121Par l’analyse des expressions du rapprochement dans la condition juridique des salariés et des indépendants, que celle-ci soit visible dans la manière de travailler ou au regard des droits qui leurs sont accordés, l’on devine et l’on comprend déjà ce qui motive et justifie un tel rapprochement : la prise en compte plus prononcée de la personne du travailleur dans la relation contractuelle. Celle-ci va dès lors dans certains cas prévaloir sur la forme de travail exercée et sur la nature du contrat conclu.

122La prise en considération plus forte de l’individu imprime ainsi une autre allure aux relations de travail. L’émergence de la personne du travailleur, au-delà d’être la raison principale du rapprochement entre salariés et indépendants, doit être analysée au regard de la distinction entre travail abstrait et travail concret. Plus l’individu s’exprimera dans le travail, plus la relation de travail sera individualisée voire personnifiée et plus le concept de travail abstrait reculera (I).

123En observant les modifications actuellement perceptibles dans le travail, qu’il soit question de favoriser l’autonomie dans le salariat, ou de renforcer la protection juridique dans l’exercice de certaines activités indépendantes (statut d’auto entrepreneur, portage salarial, statuts du conjoint du chef d’entreprise), ces phénomènes traduisent tous un point commun, la poursuite d’un même objectif : mettre encore un peu plus la personne du travailleur au centre de la relation de travail (II).

I - Une prise en compte prononcée de la personne du travailleur

  • 1553 R. Salais, « Le travail à l’épreuve de ses produits », in Le travail en perspectives, op. cit., p. (...)

124La reconnaissance prononcée de la personne au sein de la relation de travail va nécessairement avoir des conséquences sur l’accomplissement du travail et sur la notion même de travail1553. En laissant plus d’autonomie au travailleur dans le cadre de la réalisation de sa prestation, c’est en effet le travail dans son ensemble qui se trouve profondément modifié. Non seulement du point de vue de l’individu qui « se réalise » véritablement, mais également au regard du résultat du travail qui va bien évidemment varier en fonction de l’implication plus ou moins grande de la personne qui le réalise.

125Lors de la naissance de la société industrielle, le travail salarié se présente comme une activité hautement abstraite. C’est cette forme de travail, subordonnée et encadrée par un contrat organisant cette subordination, qui correspond le plus naturellement à une conception abstraite et marchande. D’abord parce qu’elle implique (et ceci est toujours vrai aujourd’hui) d’effacer la particularité des différentes professions sous un seul et même terme : le travail salarié. Il en va de même pour les travailleurs, uniformément appelés les « salariés » (renforçant l’émergence d’une identité collective, mais réduisant le degré de personnalisation et d’individualisation dans la relation de travail).

126Ce constat d’abstraction du travail est alimenté par le fait qu’à l’époque de la naissance du salariat, celui-ci est strictement entrevu comme la contrepartie contractuelle d’un salaire. Il est évaluable, mesurable et se trouve associé à une valeur d’échange. Le travail répond d’une analyse patrimoniale et demeure essentiellement entrevu comme un bien. Le travailleur est lui aussi considéré comme un simple « prolongement » du chef d’entreprise, la prestation réalisée ne peut que subir cet état de fait et elle aussi demeurer neutre, impersonnelle et finalement à l’image de l’entreprise seulement (de l’employeur). Cette dépersonnalisation de l’activité de travail rejaillit inévitablement sur le fruit du travail lui-même qui se trouve fondamentalement détaché de la personne qui l’accomplit. Plus la personne est subordonnée, plus il s’agit de la « nier » et de l’assimiler à une « chose » qui ne fait qu’exécuter anonymement le travail demandé. Le résultat du travail est symboliquement déconnecté de l’individu qui le réalise.

  • 1554 A. Supiot, « Les nouveaux visages de la subordination », précité, p. 132 : « C’est sous cette form (...)
  • 1555 H. Arendt, Condition de l’homme moderne, Calmann-Lévy, 2ème éd. 1983. L’auteur explique que c’est (...)

127En parallèle, le travail indépendant a toujours été associé au travail concret1554. D’ailleurs, les textes les plus anciens évoquent déjà les termes d’art, de profession, de métier, pour décrire cette forme de travail, tel le décret d’Allarde qui proclame qu’« il sera libre à toute personne de faire tel négoce ou d’exercer telle profession, art ou métier, qu’elle trouvera bon ». Il représente un travail potentiellement plus épanouissant et expressif, comme le décrit Hannah Arendt sous le terme d’œuvre1555 pour qualifier l’activité des artisans. Il ne s’agit pas seulement de produire, mais également d’imprimer une part de soi à travers la chose réalisée.

128La diversité des métiers des travailleurs indépendants est également prise en compte. Elle se traduit par l’existence de plusieurs statuts juridiques, justement élaborés en fonction de la profession exercée. Ici, la communauté des travailleurs ne résulte pas de l’appartenance à un statut commun, ou à une même entreprise, mais bien de la profession exercée. Un peu plus que la contrepartie d’une rémunération, ce travail est pleinement « créateur », parce que laissant libre court à la personne du travailleur. Il est le lieu d’expressions multiples. Ceci est d’autant plus vrai dans le cadre de professions libérales, où le service rendu au client prend nécessairement en compte la personnalité du travailleur, ses qualités propres, les honoraires qu’il percevra ne correspondant pas toujours aux heures de travail, ni même à la valeur de la prestation effectuée. Le travail n’est ici, pas seulement, valeur d’échange. La dimension humaine qu’il suppose est trop présente pour cela.

129L’activité de travail offre ainsi des représentations profondément divergentes selon que l’on se situe dans le cadre d’une vision abstraite ou concrète. L’on remarque de suite le rôle que la personne du travailleur ainsi que la subordination sont amenées à jouer. C’est selon sa liberté plus ou moins grande, sa capacité d’expression, que le travailleur va pouvoir donner un autre visage au travail, et à la définition même de ce terme. Plus la personne aura une place dans la relation de travail, moins le travail sera réduit à un bien.

  • 1556 Art. L. 112-2 C. de propriété intellectuelle. Sur ces questions v. A. Chavanne, « Les inventions d (...)
  • 1557 Art. L. 2261-22, 12°) f) C. trav.
  • 1558 Art. L. 611-7 C. de propriété intellectuelle.
  • 1559 A. Supiot, « Les nouveaux visages de la subordination », précité, spéc. p. 145.

130Cette double association entre salariat et conception abstraite du travail, puis entre indépendance et conception concrète du travail, si elle a longtemps été aussi nette, doit aujourd’hui être pondérée. D’abord, car cette distinction n’est aujourd’hui plus aussi tranchée. Le salarié est plus autonome, la subordination se dilue progressivement sur le lieu de travail, et place est alors laissée dans l’entreprise à un travail moins abstrait. De plus, en demandant aux salariés des compétences accrues et des qualités professionnelles plus importantes, l’on associe davantage le travailleur au résultat de son travail ; il imprime de sa personnalité le produit de son activité. Dans cet ordre d’idées, la loi fait référence à la notion « d’œuvre de l’esprit » du salarié1556. Cette expression est évocatrice puisqu’elle traduit pleinement la prise en compte de la personne du salarié dans le cadre de sa « mission inventive », en tant que personne nécessairement singulière. Le Code du travail1557 ainsi que le Code de propriété intellectuelle précisent alors que le salarié, auteur d’une invention dans le cadre de son travail (fruit de sa propre réflexion), aura droit à une rémunération supplémentaire en raison de son œuvre, dans laquelle il imprime une partie de sa personne1558. A contrario, le travail indépendant multiplie les situations dans lesquelles le professionnel se trouve dépendant économiquement de son cocontractant, et ne se trouve alors plus tout à fait libre de ses faits et gestes. Il est de plus en plus saisi par une logique strictement comptable, la valeur de son travail se trouvant davantage soumise à évaluation. Il n’œuvre plus totalement et le travail marchandise s’invite dans la sphère du travail indépendant1559. À titre d’exemple, et semblant confirmer cette intrusion, notons que la quasi totalité des professions indépendantes peuvent désormais s’exercer sous le statut de salarié (avocats, médecins).

131Ensuite, lorsque l’on choisit un autre point d’observation, ce constat s’inverse encore quelque peu. La question de la protection juridique accordée à ces travailleurs est à cet égard révélatrice. Dans ce domaine, la personne est en effet bien mieux prise en considération dans le cadre du salariat que de l’indépendance. La volonté de protéger sa personne, que ce soit psychologiquement ou physiquement, le fait que soit parfois prise en considération sa vie privée (droit à des congés familiaux ou congés spéciaux pour motifs personnels) confirment que le statut salarial peut envisager le travailleur en tant que personne singulière. Dans cette perspective, le travail abstrait recule.

132En revanche, pour les indépendants, si l’on laisse effectivement s’exprimer la diversité des métiers et des professions, peu de cas est fait de la protection de la personne du travailleur et de son corps tout particulièrement (pas de limitation de la durée du travail, faiblesse des dispositions en matière de santé et de sécurité au travail). La personne du travailleur semble ainsi moins prise en compte, ceci expliquant les multiples demandes de professionnels autonomes en ce sens.

II - Des demandes différentes pour une finalité convergente

133Qu’il soit question pour les travailleurs salariés de revendiquer une autonomie plus grande dans la réalisation de leur prestation (A), ou pour les indépendants de solliciter une protection juridique accrue et un encadrement supplémentaire de leur activité (B), la finalité de ces démarches est identique. Il s’agit, par deux voies différentes, de « recentrer » la relation de travail sur la personne du travailleur. De sorte que ces demandes s’articulent autour d’un même objectif, entrevoir le salarié ou l’indépendant en tant que personne, plutôt que comme simple exécutant.

A - L’affirmation de la personne par un recul de la subordination

134Même si elle demeure un instrument de dépersonnalisation de la relation de travail salariée, observons qu’assez paradoxalement, l’émergence du concept de subordination demeure une preuve de la reconnaissance de la dimension personnelle et humaine de la relation contractuelle salariée. En effet, la notion de subordination implique nécessairement celles de personne et de sujet. C’est bien autour de cette notion que s’est construit le statut salarial, et que le travail salarié a ainsi pu s’éloigner de la réglementation civiliste.

135Pourtant, malgré ce « paradoxe », l’affirmation de la personne dans sa singularité au sein de la relation de travail s’analyse nécessairement au regard de l’intensité du lien de subordination que celle-ci doit supporter. Moins il sera subordonné à un autre, plus le travailleur pourra s’exprimer en tant que personne singulière. En sollicitant plus d’autonomie et d’initiatives, le salarié traduit sa volonté de dissoudre le lien d’autorité qui le lie à son employeur et de se détacher en partie d’un pouvoir hiérarchique pesant, qui l’empêche souvent de s’afficher en tant qu’individu. De manière un peu métaphorique, le salarié, tel un « enfant » vis-à-vis de ses parents, souhaite alors s’émanciper de son employeur en lui démontrant qu’il est apte à prendre seul les bonnes décisions.

136Dès lors, lorsque l’on évoque l’idée d’une prise en compte renforcée de la personne dans la relation de travail, ceci suppose en réalité deux aspects différents. D’une part, le désir de s’affirmer en tant que personne, comme sujet de droit. Ceci s’illustre par l’utilisation dans le Code du travail du terme de « personne », alors préféré à ceux de salarié ou de travailleur (non discrimination, en matière de formation, le principe de proportionnalité). D’autre part, celui-ci souhaite également se présenter en tant que personne autonome, comme un individu singulier. Ce qui se traduit alors souvent par une individualisation de la relation de travail.

B - L’affirmation de la personne par une demande de protection juridique plus forte

137Concernant les travailleurs indépendants, le « recentrage » sur la personne du travailleur s’exprime par une demande de protection juridique plus forte lors de l’exécution de la prestation. En effet, l’indépendant recherche de plus en plus la sécurisation de son activité et la création de dispositifs juridiques lui permettant de prendre moins de risques. Encore une fois, un peu à l’image d’un enfant à qui l’on aurait laissé beaucoup trop de libertés et qui souhaiterait être un peu plus encadré et soutenu dans le cadre de son activité.

  • 1560 Loi no 82-596 du 10 juillet 1982 relative aux conjoints d’artisans et de commerçants travaillant d (...)
  • 1561 Loi no 2005-882 du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises, J.O.R.F. no 179 du 3 (...)
  • 1562 Cass. soc. 19 décembre 2000, Bull. civ. V, no 437 : A. Jeammaud, précité ; A. de Senga, « Les faux (...)
  • 1563 Cass. ass. plén., 18 juin 1976, Bull. A.P., no 9, p. 13 : D. 1977, p. 173, note A. Jeammaud ; J.C. (...)

138C’est ce qu’illustre la technique du portage salarial qui permet à des « indépendants » de bénéficier du régime du salariat et de ses dispositions protectrices (l’accès aux prestations du Régime général), mais aussi des lois de 19821560 et de 20051561, qui instaurent une protection juridique au profit des conjoints de chef d’entreprise, avant cela, nus de protections. Il en va de même pour la création du statut d’auto entrepreneur, ou celui de la parasubordination dans d’autres Etats de l’Union européenne. La volonté de protection est pareillement dominante lorsque sont appliquées aux indépendants certaines règles en matière d’hygiène et de sécurité, ou quand leur est offerte la possibilité d’exercer leur profession sous la forme salariée. Les demandes de requalification en contrat de travail de la part de certains indépendants expriment cette même finalité. C’est d’ailleurs cet élément, la situation de fragilité de la personne en raison de son état de dépendance économique, qui a conduit à plusieurs reprises à requalifier le contrat de travailleurs en contrats de travail, par exemple dans l’arrêt « Labanne »1562 ou « Hebdo Presses »1563.

139L’ensemble de ces éléments confirme une volonté pour les indépendants d’être mieux protégés, puisque la protection économique censée suffire à ces travailleurs paraît ne plus être satisfaisante. Contrairement aux salariés qui souhaitent que leur personne soit davantage reconnue au travers d’une implication intellectuelle plus forte, pour les travailleurs indépendants c’est bien une demande de protection juridique accrue de leur corps qui est davantage sollicitée.

140Si un rapprochement est notable entre les travailleurs salariés et indépendants, une remarque analogue peut être faite à l’endroit de l’ensemble des travailleurs rémunérés vis-à-vis des travailleurs non rémunérés. Même si nous verrons que la mesure de ce rapprochement n’est en rien comparable à ce qui vient d’être exposé.

Section 2. Travailleurs rémunérés et non rémunérés

  • 1564 La même observation pourrait également être formulée à l’endroit des stagiaires en entreprise, dif (...)

141Un rapprochement entre les travailleurs rémunérés et ceux qui accomplissent leur travail à titre gratuit doit également être souligné. Par ce dernier qualificatif, nous désignerons les personnes qui réalisent leur prestation dans une finalité non marchande, mais qui peuvent cependant, à la suite de l’accomplissement de leur mission, percevoir une contrepartie monétaire non constitutive d’une rémunération (un défraiement par exemple). Nous centrerons notre comparaison sur les travailleurs non rémunérés dont l’activité est en lien avec le secteur associatif : les bénévoles et les volontaires. Malgré quelques similitudes, la condition juridique de ces travailleurs demeure fragile et toujours nettement moins protectrice que celle des salariés1564.

142Nous analyserons d’abord ces points de similitude au regard de la nature de la prestation réalisée, qui peut être identique et demander les mêmes compétences, qu’elle soit exercée à titre bénévole ou en vue de l’obtention d’une rémunération (§1). Nous comparerons ensuite la condition juridique qui est accordée à ces travailleurs et qui montre, de façon éparse, certains points de raccord (§2).

§1 - Des similitudes au regard de la nature des prestations réalisées

143Des similitudes peuvent être observées à trois niveaux au moins. D’abord, concernant la nature des prestations accomplies qui demeurent souvent proches voire identiques, qu’il s’agisse d’un salarié ou d’un bénévole (I). Puis, au regard du mouvement de professionnalisation croissante qui irrigue le secteur associatif et le travail gratuit, dont l’exercice impose également certaines compétences et qualifications particulières (II). Enfin, ces activités semblent remplir, pour le travailleur, des fonctions analogues (III).

I - Des tâches parfois identiques

144La nature des prestations exercées à titre salarié, indépendant ou bénévole, tendent à se confondre, parfois même à être parfaitement identiques. Les activités effectuées par les travailleurs rémunérés dans le cadre de leur emploi, s’exercent, ou pourraient probablement toutes être exercées à titre bénévole (médecins, professeurs, juristes, pompiers, cuisiniers...). C’est ce qui explique que certaines personnes, une fois leur retraite prise, décident d’accomplir leur métier et leur ancienne activité professionnelle à titre bénévole. Ceci peut également justifier que des travailleurs cessent temporairement leur activité professionnelle pour se consacrer à l’accomplissement d’une activité bénévole, souvent en rapport avec leur emploi actuel (médecins qui partent en mission humanitaire).

145De manière corrélative, la plupart des missions accomplies par des travailleurs associatifs correspondent à des prestations présentes dans le secteur marchand et qui pourraient être réalisées par des professionnels en échange d’une rémunération. Ce qui distingue le bénévole, le volontaire, le salarié ou l’indépendant, ce n’est dès lors pas la nature de la prestation demandée. Leurs tâches peuvent en pratique tout à fait correspondre.

  • 1565 G. Roustang (pour le Commissariat Général du Plan), « Emploi-Croissance-Société », La documentatio (...)

146Cette observation trouve même un terrain d’application au-delà du travail associatif. Elle peut concerner la mère de famille qui accomplit une tâche que de nombreuses personnes exercent à titre professionnel (garde d’enfants, puéricultrices, entretien du foyer). C’est d’ailleurs spécialement par rapport à ce critère que certains définissent l’économie domestique. « L’économie domestique comprend les activités productives d’un ménage selon le critère de la tierce personne, c’est-à-dire qu’elles pourraient être exercées par une personne qui serait rémunérée. Selon ce critère, cuisiner, faire le ménage, laver le linge, etc. sont des activités productives. Au contraire, manger, dormir, écouter de la musique sont des activités personnelles et non des activités productives »1565.

147Egalement, ce point est encore différent, un professionnel en activité peut effectuer dans le cadre de sa vie privée (et à titre gratuit) les tâches qu’il accomplit habituellement lorsqu’il travaille. Par exemple, le cuisinier qui prépare un repas à ses enfants ou à ses amis après sa journée de travail, le jardinier qui s’occupe de son lopin de terre. Même si aucune rémunération ne sera reçue, la tâche réalisée sera toujours identique.

II - La « professionnalisation » du travail gratuit associatif

148La « professionnalisation » du secteur associatif est un phénomène qui accentue le rapprochement entre travailleurs rémunérés et non rémunérés. En effet, des compétences et des qualifications plus nombreuses sont imposées pour la réalisation d’activités bénévoles ou volontaires, qui ne deviennent dès lors plus totalement libres d’accès. Cette exigence d’expérience et de compétences particulières peut être liée à la nature même de l’activité qu’il convient d’accomplir, ou au fait même d’accomplir une activité à titre bénévole (avoir l’habitude de travailler dans le cadre associatif).

  • 1566 J. Savatier, « Activités bénévoles et statut de chômeur », Dr. soc. 1996, p. 593.

149Ce constat se vérifie d’abord lorsque le travail bénévole correspond à l’exercice d’un métier spécifique, impliquant par définition des compétences particulières. Dans cette situation, il est fréquent que l’association fasse appel à des professionnels évoluant habituellement dans le secteur marchand, à des retraités ou à des chômeurs1566 qui possèdent les compétences requises pour accomplir la prestation demandée (recherche de médecins bénévoles).

  • 1567 D. Ferran-Behrmann, Le métier de bénévole, Ed. Anthropos, 2002.

150Dans ce cas de figure, seules des personnes qualifiées peuvent exercer la mission proposée par l’association. Les personnes qui ne sont pas dotées des compétences recherchées sont donc naturellement exclues. Le libre accès au bénévolat est dans ce cadre précis nécessairement limité. Cette sélection est d’autant plus forte lorsque l’activité de l’association est spécialisée dans un domaine particulier. Elle renforce inévitablement la présélection des futurs travailleurs. Ce qui suppose de se diriger, dans certains cas, vers une « sélection » des bénévoles. Certains auteurs ont d’ailleurs évoqué le terme de « métier de bénévole »1567. Le bénévole sera parfois quasiment « recruté », choisi et sélectionné en fonction de son savoir faire et de ses qualités « professionnelles », à l’instar d’un travailleur qui postulerait pour un emploi.

  • 1568 B. Murat, « Le bénévolat dans le secteur associatif », Rapport d’information fait au nom de la com (...)

151Comme l’écrit un commentateur, « la spécialisation du secteur associatif est également un facteur de professionnalisation : les associations (...) doivent, sur des critères précis, sélectionner leurs collaborateurs fussent-ils bénévoles »1568. Ceci traduit un changement important dans l’exercice du travail associatif, qui le rapproche de l’emploi rémunéré, dans la mesure où le bénévolat a longtemps été exclusivement considéré comme un « loisir », une « distraction » impliquant peu de contraintes, supposant un champ d’accès relativement libre et pratiquement ouvert à tous.

  • 1569 M. Simonet-Cusset, « Penser le bénévolat comme travail pour repenser la sociologie du travail », R (...)

152Des compétences peuvent aussi être imposées et rattachées au fait même d’exercer une activité à titre bénévole. Il peut être demandé aux travailleurs une expérience spécifique dans le monde associatif, un savoir-faire particulier pour réaliser une prestation dans des conditions qui demeurent spécifiques et inhabituelles. Le travail bénévole demeure en effet une activité atypique, exercée dans un esprit « à part ». Cette activité peut supposer de devoir partir à l’étranger dans des conditions difficiles, pendant une longue période, dans une configuration souvent peu familière. Il convient donc que le bénévole soit « préparé » à cela. Aussi, « pour exercer ces rôles on n’est pas d’emblée un bénévole en exercice, on le devient, on apprend à le devenir. On est alors sélectionné avant que d’être recruté, formé avant que d’être opérationnel »1569.

  • 1570 Art. 3 et art. 4 de la loi no 2005-159 du 23 février 2005 relative au contrat de volontariat de so (...)

153Le fait que des formations soient proposées aux volontaires avant leur départ en mission et que certaines périodes de bénévolat puissent être prises en compte au titre de la validation des acquis de l’expérience1570, confirme que le travail gratuit peut « s’apprendre » et qu’en l’accomplissant, l’on apprend quelque chose qui compte dans l’expérience de chacun et qui doit être pris en compte par le droit.

154Au-delà du travail associatif, confirme aussi cette analyse, le fait que la plupart des activités gratuites accomplies par des conjoints au foyer peuvent potentiellement faire l’objet d’une formation ou d’un apprentissage. Si le fait d’élever ses enfants est une activité naturelle et le plus souvent innée, elle s’apprend. L’expérience acquise suppose nécessairement une amélioration dans la manière d’accomplir cette activité, comme dans tout autre travail.

155De sorte que dans la plupart des activités humaines, rémunérées ou non, il est souvent fait référence aux notions de compétence, d’expérience, de connaissances.

  • 1571 En effet, les lois encadrant le travail volontaire prévoient que la durée d’engagement sera contra (...)

156Enfin, le fait que l’activité associative (ou même non associative) demande parfois du temps et un fort investissement, à l’instar d’une activité professionnelle classique, confirme également ce rapprochement. L’activité bénévole suppose même dans certains cas un travail à temps complet, qui se déroule sur plusieurs mois (pour les missions de volontariat qui peuvent se dérouler sur une année ou plus)1571 pendant une durée contractuellement déterminée entre les parties.

III - Des activités aux fonctions analogues malgré l’absence de rémunération

157Le travail rémunéré et le travail non rémunéré remplissent un certain nombre de fonctions identiques, nonobstant le cadre juridique dans lequel ces activités se déroulent. Celles-ci permettent notamment de tisser un lien social, d’être en contact avec les autres, de participer à la vie collective, d’accomplir une activité socialement utile. Les fonctions susvisées étant liées à l’activité de travail en tant que telle, le fait de recevoir ou non une rémunération en échange de la prestation, n’a de ce point de vue, que peu d’importance. Il s’agit de fonctions rattachées à l’individu, à sa personne, à son ressenti.

158Des « communautés de travailleurs à titre gratuit » semblent ainsi lentement faire leur apparition. Elles se constituent plus précisément autour de l’association pour les bénévoles ou les volontaires ou de la famille pour le conjoint au foyer. Le travailleur à titre gratuit n’est en pratique pas isolé et peut même, à l’instar des salariés, s’identifier à une catégorie socialement délimitée à laquelle il se sent appartenir (mais pas toujours juridiquement, ceci constitue un point de distinction important avec les travailleurs rémunérés) : les « bénévoles », les « volontaires », les « femmes au foyer ». L’identité professionnelle, habituellement et usuellement évoquée pour les salariés ou pour les fonctionnaires seulement, n’est peut-être pas si loin.

§2 - Des correspondances dans la condition juridique des travailleurs rémunérés et non rémunérés

  • 1572 Voir sur ces questions, J. Savatier, « Entre bénévolat et salariat :1e volontariat associatif », D (...)

159Il est coutumier de distinguer le travail gratuit du travail rémunéré selon les critères suivants : la finalité désintéressée, elle-même déduite de l’absence de rémunération (I), le lien de subordination, en principe exclusif de l’activité bénévole ou volontaire (II). Des distinctions sont également observées concernant les protections qui leur sont accordées (III). Nous verrons pourtant que ces points de différenciation habituellement avancés, tendent sur quelques points précis à s’estomper. La condition juridique des travailleurs à titre gratuit, spécialement celle des volontaires, s’enrichit de plus en plus de droits et de garanties issus du statut salarial1572. Il semble que la perception d’une rémunération permette de moins en moins de justifier des différences statutaires importantes entre les travailleurs. Ici également, comme pour les salariés et les indépendants, c’est la considération de la personne (et la nécessité de la protéger) quelle que soit son activité, qui justifie ce rapprochement.

I - La perception d’une contrepartie monétaire assurant au travailleur des conditions de vie décentes

160La rémunération constitue le point central de la distinction entre travailleurs rémunérés et ceux qui accomplissent leur activité à titre gratuit. De cette différence, il est souvent déduit que les seconds effectuent leur prestation dans une finalité désintéressée, partant, que ceux-ci ne reçoivent aucune contrepartie dans le cadre de leur travail. Même s’il semble exact d’affirmer que la différence essentielle entre ces deux catégories de travailleurs repose sur la perception ou non d’une rémunération, il est moins vrai d’étendre ce critère à l’absence de contrepartie monétaire. En effet, les travailleurs associatifs perçoivent souvent une indemnisation versée par l’association, dont la somme peut parfois se rapprocher de celle du salaire perçu par certains travailleurs. C’est dans ce domaine précis que le rapprochement est le plus visible.

  • 1573 G. Cornu, op. cit., V° Rémunération.
  • 1574 G. Cornu, op. cit.. V° Indemnisation
  • 1575 Dictionnaire Trésor de la langue française, V° Défraiement.

161S’agissant de la distinction entre ces deux notions, la rémunération désigne « un terme générique désignant toute prestation, en argent ou même en nature, fournie en contrepartie d’un travail ou d’une activité (ouvrage, services, etc) »1573. L’indemnisation dans le cadre du travail associatif se rapproche davantage du défraiement (indemniser suppose en effet, en premier sens, de rendre indemne la victime d’un dommage1574). En un sens, il s’agit ici aussi de rendre indemne le travailleur (ou faire en sorte que la personne reste indemne) « en remboursant à quelqu’un les frais correspondant à quelque chose »1575. L’indemnisation (le défraiement) se justifie par la nécessité de couvrir des frais pour vivre ou accomplir la mission, il ne s’agit pas de faire des profits ou de dépenses superflues.

  • 1576 Art. 7 de la loi no 2005-159 du 23 février 2005 précitée.
  • 1577 J. Somavia, « Changements dans le monde du travail » (Préface), B.I.T., Rapport I (C), Conférence (...)

162Les travailleurs bénévoles ou volontaires perçoivent une indemnisation, des défraiements, des avantages en nature, qui doivent leur permettre d’évoluer dans des conditions de vie décentes. La loi relative au volontariat de solidarité internationale précise qu’« une indemnité est versée au volontaire. Elle lui permet d’accomplir sa mission dans des conditions de vie décentes »1576. La référence à la notion de « vie décente » est intéressante à plus d’un titre. Elle montre que cette problématique est également soulevée pour des travailleurs non rémunérés. Si cette question a déjà fait l’objet de diverses recherches et rapports en droit international qui rappelle à plusieurs reprises que l’objectif d’un travail décent s’applique également aux travailleurs non rémunérés1577, une telle démarche est plus rare en droit interne.

  • 1578 Cass. soc. 9 mai 2001, Bull. civ. V, no 155 : Dr. soc. 2001, p. 798, note J. Savatier ; D. 2002, p (...)
  • 1579 J. Savatier, « Vie communautaire et contrat de travail », précité, p. 798 qui cite des extraits du (...)

163Cette mention est également évoquée dans le Charte des compagnons. Ceuxci, qui ne sont pas des salariés selon un arrêt rendu par la Chambre sociale le 9 mai 20011578, perçoivent malgré la vocation non marchande de leur travail une somme mensuelle relativement élevée qui fait lieu d’argent de poche. Dans ce cadre aussi, la communauté s’engage à ce que les compagnons évoluent « dans des conditions d’hébergement, d’alimentation et d’hygiène décentes »1579.

  • 1580 Cass. soc. 26 octobre 1999, Bull. civ. V, no 406 : Dr. soc. 2000, p. 146, obs. J. Savatier ; Cah. (...)

164Cette référence au travail décent est particulièrement intéressante, car elle conduit d’une certaine manière à affirmer qu’il est possible pour un travailleur d’évoluer dans des conditions de vie décentes, en accord avec le respect de sa dignité, sans percevoir de rémunération et tout en effectuant sa prestation en dehors des lois du marché. Le travail gratuit pourrait dès lors lui aussi permettre, via l’indemnisation versée et/ou les avantages en nature (logement, nourriture), de s’assurer des moyens suffisants d’existence. D’ailleurs, un volontaire qui part en mission1580, qui est « sûr » que ses besoins les plus importants seront couverts (puisque l’association s’engage à lui verser une indemnité qui lui permettra de vivre décemment), vit parfois sans doute mieux que certains salariés qui doivent faire vivre leur famille tout en percevant un faible revenu.

II - Des liens de subordination

165Ce qui distingue habituellement les travailleurs bénévoles ou volontaires des salariés est que ceux-ci ne sont a priori pas installés dans un état de subordination juridique à l’égard de leur cocontractant. En effet, au contraire du salarié juridiquement subordonné à son employeur, le bénévole ou le volontaire n’évoluent pas en première approche, dans une configuration similaire vis-à-vis de l’association qui les envoie en mission ou à l’égard de l’organisme d’accueil. La conclusion et l’exécution d’un contrat de bénévolat ou de volontariat n’emporte pas, en principe, de lien de subordination.

  • 1581 Art. 1 de la loi no 2006-586 du 23 mai 2006 relative au volontariat associatif et à l’engagement é (...)
  • 1582 Art 1 Loi no 2006-586 précitée, art. 1 Loi no 2005-159 précitée.
  • 1583 Loi no 2010-241 du 10 mars 2010 précitée.

166C’est ainsi que les lois relatives au volontariat de solidarité internationale ou au volontariat associatif disposent que les volontaires ne sont pas soumis à un lien de subordination juridique1581, partant, que les dispositions du Code du travail ne leur sont pas applicables1582. S’agissant des volontaires accomplissant une mission de service civique, il est même précisé qu’est organisée entre les parties une collaboration désintéressée exclusive de tout lien de subordination1583. Peut-être par ce biais, et en omettant de préciser la nature de cette subordination, le législateur souhaite-t-il parer tout risque de requalification, sur le fondement de la subordination juridique, mais peut-être aussi sur la base d’un lien de dépendance économique. En prenant la peine de mentionner cette exclusion, le législateur a-t-il probablement conscience que la situation de ces travailleurs se trouve à la limite de la dépendance juridique, voire économique, et que pour cette raison il convient de diminuer le plus nettement possible en amont tout risque de requalification. Cela ne veut néanmoins pas dire que le travailleur ne pourra jamais demander la requalification de son contrat, notamment si dans les faits l’association outrepasse ses prérogatives et agit comme un véritable employeur.

  • 1584 Cass. soc. 29 janvier 2002, Bull. civ. V, no 38 : RJS 4/02, no 387 ; Dr. soc. 2002, p. 494, obs. J (...)

167Si l’exclusion du champ salarial est « garantie » par la loi pour les volontaires, concernant les bénévoles, rien n’est expressément prévu. C’est ainsi que dans l’arrêt « Croix-Rouge », le juge a établi que les bénévoles non adhérents de l’association se trouvaient sous les ordres et les directives de l’association et que par conséquent un lien de subordination les liait à l’association1584. Travail associatif et lien de subordination ne sont donc pas antinomiques et peuvent parfois se rencontrer.

  • 1585 C’est la thèse de Maud Simonet qui, reprenant la formulation de la sociologue Mme Anne-Chantal Har (...)
  • 1586 A.-C. Hardy-Dubernet, « La subordination ; l’objet, la pratique et la règle du jeu », in J.-P. Cha (...)

168Au-delà d’une requalification en contrat de travail, Ton remarquera que de façon générale il est fréquent que la situation du bénévole ou du volontaire se rapproche « naturellement » d’une situation de subordination telle que connue par les salariés. À cet égard, certains sociologues évoquent dans le cadre du travail bénévole ou volontaire l’existence d’une « subordination inqualifiable »1585, d’autres auteurs précisant en outre que la subordination ne doit pas se limiter au salariat et suppose un objet d’étude plus large, devant ainsi porter de manière plus générale sur « (...) les rapports de domination et de pouvoir dans les relations de travail, quelle qu’en soit la forme juridique »1586.

  • 1587 A. Supiot, « Préface », in J.-P. Chauchard et A.-C. Hardy-Dubernet (sous la dir.), La subordinatio (...)
  • 1588 A. Supiot, ibid.

169Le Professeur Alain Supiot distingue ainsi deux types de subordination : Tune fonctionnelle et résultant de l’appartenance à une organisation, et l’autre personnelle qui est la conséquence de l’obligation qui repose sur le salarié de se conformer aux directives de son employeur. Il précise que l’ordre, en lien étroit avec la notion de subordination, « ce peut-être la structure qui donne à un ensemble son identité et permet à cet ensemble de perdurer. Mais l’ordre ce peut être aussi le commandement, l’expression d’une volonté qui s’impose à autrui »1587. Tout en observant un reflux de la subordination personnelle - et donc de cette seconde catégorie d’ordres - il souligne que « la subordination ne disparaît pas. Elle prend de nouveaux visages. Non plus le visage d’un chef identifiable, armé ou non d’un chronomètre, mais celui d’un Ordre anonyme que chaque travailleur, salarié ou non, se doit de servir fidèlement »1588. La subordination, tout en se modifiant, se propage donc également dans toutes les relations de travail, et sans nul doute au sein même de la relation de travail associatif.

  • 1589 J. Savatier, « La distinction du contrat de travail et des services bénévoles fournis dans le cadr (...)

170En plus d’être intégrés dans une organisation (ce qui confirme ici l’existence d’une subordination fonctionnelle) l’idée d’une subordination personnelle n’est pas si loin, puisque ces travailleurs doivent se conforter aux « directives » de l’association qui va les orienter vers telle ou telle mission, leur demander d’effectuer certaines activités particulières, d’être présent à telle ou telle heure, ce qui suggère au moins indirectement et de manière implicite un contrôle et une direction de leur activité. Le Professeur Jean Savatier observe d’ailleurs que « dans l’accomplissement de son travail, le sociétaire bénévole est soumis à l’autorité des responsables de l’association, qui lui donnent des ordres ou des instructions et en contrôlent l’exécution, exactement comme s’il s’agissait d’un travailleur salarié »1589.

  • 1590 Loi no 2006-586 du 23 mai 2006 précitée.

171Le fait que l’association dispose le plus souvent d’un pouvoir de sanction à l’égard du travailleur confirme ce rapprochement. Les lois relatives au volontariat précisent ainsi que le contrat pourra être rompu en cas de faute grave. De plus, en cas de rupture, les parties devront également respecter un préavis1590. Cette remarque vaut pour les bénévoles, particulièrement les adhérents de l’association, qui sont pareillement soumis à l’autorité de leur président. Même si la nature des sanctions prononcée diffère de celle dont pourraient faire l’objet les salariés en cas de manquements (il n’y a pas de procédure disciplinaire) un risque et un pouvoir de sanction semblent aussi exister dans le cadre associatif.

  • 1591 J. Savatier, « La distinction du contrat de travail et des services bénévoles fournis dans le cadr (...)

172En définitive, s’il n’existe pas de lien de subordination juridique entre l’association et le travailleur, un lien d’autorité semble en revanche perceptible entre les travailleurs associatifs et la structure qui les envoie en mission. Un parallèle pourrait pareillement être fait avec le religieux vis-à-vis de sa congrégation, ou entre le compagnon et la communauté qui l’accueille. Mais ce lien d’autorité est particulier. Il résulte de l’acceptation d’adhérer à une communauté, associative, religieuse, de compagnons, et de se soumettre à une discipline commune. « L’acceptation de ces missions implique la soumission à une discipline selon les modalités définies par entente entre le sociétaire et les titulaires de l’autorité au sein de l’association (...) »1591. Aussi, s’il ne convient pas de parler de lien de subordination juridique au sens salarial, le travailleur non rémunéré semble également se trouver en raison de ce lien d’autorité parfois fort, dans une situation qui ressemble à une subordination.

173La même question pourrait sans doute être posée s’agissant de la dépendance économique. En effet, le travailleur bénévole, volontaire, lorsqu’il effectue une mission, ne dépend-il pas, même peut être encore plus qu’un salarié, de l’association qui se charge d’organiser et de chapeauter de bout en bout sa prestation ? C’est bien elle en effet qui va l’indemniser et lui procurer des avantages en nature pour qu’il puisse évoluer dans des conditions de vie satisfaisantes. De plus, la possibilité de pouvoir réaliser une activité de cette nature dépend forcément de l’association, seule à pouvoir offrir une telle opportunité. Sans elle et sans cette structure, la personne ne peut concrètement pas travailler. Ce faisant, elle dépend techniquement, mais aussi matériellement et économiquement de son cocontractant.

  • 1592 Cass. soc. 13 novembre 1996, Bull. civ. V, no 386 : Dr. et Patrimoine 1997, no 45, p. 73, note P.- (...)

174Sans doute ici pourrait-on faire un parallèle avec l’intégration dans un service organisé. Cet élément constitue « un indice de subordination lorsque l’employeur détermine unilatéralement les conditions d’exécution du travail »1592. L’intégration d’un travailleur dans un service organisé suppose notamment que le cocontractant mette à la disposition de l’autre, des moyens, des outils, des locaux pour accomplir le travail. Force est de constater que dans la situation de certains travailleurs associatifs, l’on ne se trouve pas loin d’une telle configuration. Le bénévole utilise forcément les structures de l’association, utilise son matériel, les moyens de transport qui sont mis à sa disposition. Cette organisation, naturelle au bénévolat, peut alors induire une situation de dépendance pour le bénévole. À ces éléments vont souvent se conjuguer des contraintes techniques et juridiques : la soumission à des horaires de travail, le suivi d’éventuelles formations, l’arrivée et le départ de l’association à des heures précises. Dans ce cas, le travailleur ne sera pas totalement libre dans l’organisation de son activité, et dépendra forcément des conditions fixées par son contractant.

III - Droits et protections analogues

175L’essentiel de notre propos reposera sur la comparaison entre le statut des volontaires et celui des salariés. C’est effectivement pour ces travailleurs que les similitudes sont les plus visibles. La condition des bénévoles ne sera qu’évoquée, dans la mesure où il n’existe pas de « statut », à proprement parler, pour ces travailleurs, mais cela n’empêche pas que quelques points communs soient également observables.

  • 1593 Art. 5 Loi no 2005-159 précitée ; Loi no 2010-241 précitée ; art. L. 311-3 du C. séc. soc. (28°).

176En premier lieu, un rapprochement est à relever en ce qui concerne la protection sociale accordée à ces personnes. Les lois précitées précisent en effet que les travailleurs volontaires, ainsi que leurs ayant - droits, ont accès au cours de leur mission, à des prestations comparables à celles dont bénéficient les salariés. Si la loi relative au volontariat de solidarité internationale affirme que « l’association affilie le volontaire et ses ayants droit (...), à un régime de sécurité sociale lui garantissant des droits d’un niveau identique à celui du régime général (...) »1593, celle ayant trait au service civique prévoit que les personnes sont automatiquement affiliées au Régime général des salariés. S’agissant des bénévoles, nous savons que les correspondances sont rares et concernent essentiellement la couverture des risques professionnels.

  • 1594 J. Savatier, « Entre bénévolat et salariat : le volontariat associatif », précité, spéc. p. 200.

177En second lieu, concernant les conditions dans lesquelles les travailleurs à titre gratuit vont exercer leurs prestations, l’écart avec les salariés reste encore important. En matière de santé et de sécurité, de durée du travail, de temps de repos, la condition de ces travailleurs demeure globalement assez peu enviable. Ainsi, « la loi allège les charges pesant sur les associations qui les accueillent, mais au risque de soumettre les volontaires à des conditions de travail difficilement supportables »1594.

  • 1595 Loi no 2010-241 précitée.

178Quelques dispositions insérées dans le statut des volontaires évoquent brièvement ces questions. C’est ainsi que celui-ci prévoit la prise obligatoire de jours de congés indemnisés pour les volontaires, leur assurant ainsi un minimum de repos. La loi du 10 mars 2010 qui encadre le service civique va même au-delà en précisant que le temps de travail hebdomadaire des volontaires ne peut excéder une durée de quarante huit heures étalées sur six jours, et pour les mineurs, de trente cinq heures sur cinq jours1595.

  • 1596 Loi no 2010-241 précitée.
  • 1597 Loi no 2010-241 précitée.

179En matière d’hygiène et de sécurité au travail, l’écart est encore très important entre les travailleurs salariés et volontaires, encore plus avec les bénévoles. Les lois réglementant les prestations de volontariat ne font pas directement référence à ces questions. Il est seulement prévu une visite médicale obligatoire pour le volontaire avant qu’il ne débute sa mission, pour s’assurer qu’il soit apte à réaliser la prestation demandée1596, un peu à l’image d’une visite médicale d’embauche. Pour exercer une mission de volontariat, le travailleur doit au moins être âgé de 16 ans1597 (l’on relèvera une différence avec les salariés où en cas d’apprentissage les jeunes peuvent commencer à travailler dès 14 ans). Probablement dans ce cas également, est-ce une volonté de protéger la santé du travailleur qui justifie l’insertion d’une telle condition.

  • 1598 Art. 3 de la loi no 2005-159 précitée.
  • 1599 J. Bougard, T. Brodaty, C. Emond, Y. L’Horty, Loïc du Parquet, P. Petit, « Les effets du bénévolat (...)
  • 1600 Loi no 2010-241 précitée.

180Dans le prolongement de ce qui vient d’être exposé, le fait que les volontaires puissent faire valoir leur période de travail gratuit au titre de la validation des acquis de l’expérience1598 et qu’ils reçoivent à la fin de leur mission un certificat retraçant la nature et l’étendue des activités réalisées, confirme que le travail gratuit tend à être pris en compte dans la carrière du travailleur. Même si cette prise en compte ne semble que théorique, car en pratique cette expérience joue parfois en défaveur du candidat postulant pour un emploi. C’est ce que semble confirmer une étude récente faite par le Centre d’études de l’emploi1599. Ainsi, s’agissant du service civique par exemple, « l’Etat délivre à la personne volontaire, à l’issue de sa mission, une attestation de service civique et un document qui décrit les activités exercées et évalue les aptitudes, les connaissances et les compétences acquises pendant la durée du service civique ». De même, l’octroi de titre-repas pour les volontaires, calqués sur le modèle des tickets restaurant, constitue un nouveau point de correspondance avec les salariés1600.

Conclusion chapitre premier

181Un rapprochement s’opère parmi les différents statuts des travailleurs : entre les salariés et les indépendants, les premiers devenant plus autonomes, les seconds plus dépendants, ou dans une moindre mesure entre les travailleurs non rémunérés et rémunérés. Se tisse peu à peu en droit positif l’ossature d’un droit commun du travail, d’un régime juridique unifié autour de la personne du travailleur, s’agissant de l’accès aux droits les plus essentiels. Ce mouvement est particulièrement visible en droit de la Sécurité sociale.

182Cependant, des disparités importantes subsistent. La condition juridique des travailleurs indépendants demeure encore éloignée de celle octroyée aux travailleurs salariés. Des disparités importantes existent également dans le statut des salariés eux - mêmes. Par ailleurs, cette sphère de rapprochement ne vise dans une large part que les travailleurs qui accomplissent une activité marchande. De nombreuses personnes qui exercent une activité non professionnelle sont toujours loin d’un rapprochement réellement significatif.

183Si une harmonisation totale des statuts des travailleurs n’est probablement pas souhaitable, car il s’agirait de nier et gommer leurs spécificités propres, il conviendrait néanmoins de réfléchir à des outils juridiques qui permettraient d’assurer un égal accès aux droits les plus essentiels. Aussi, si un rapprochement dans la condition juridique de l’ensemble des travailleurs doit être approuvé et finalisé, il ne doit concerner que les droits les plus fondamentaux.

Chapitre 2. Un régime juridique unifié centré sur la personne du travailleur

184Si un rapprochement dans la condition juridique des différents travailleurs est déjà visible en droit positif, celui-ci doit être finalisé par la construction d’un régime juridique unifié et centré sur la personne du travailleur, dont pourraient bénéficier l’ensemble des individus en situation de travail, rémunéré ou non. D’abord, car il s’agit à chaque fois d’un travail, d’une activité socialement utile, quelle qu’en soit la forme. Le fait que l’activité soit accomplie ou non en vue de l’obtention d’une rémunération ne devrait avoir que peu d’incidences. Puis, parce qu’il s’agit à chaque fois d’une personne. C’est aussi pour cette raison qu’il convient d’étendre ces droits essentiels à l’ensemble des travailleurs. Ce sont ces critères – l’accomplissement par une personne d’un travail – qui peut permettre de justifier que tout travail puisse donner accès à un certain nombre de droits. Ce régime juridique devrait principalement reposer sur un « droit commun du travail » et sur la reconnaissance de droits fondamentaux de la personne au travail (Section 1).

185Ce socle commun devrait être complété par une partie variable composée de droits distincts épousant la particularité du travail accompli. La forme du travail et la finalité de celui-ci (lucrative ou non) deviennent ici prépondérantes. Ces règles spéciales viendront s’ajouter aux droits fondamentaux de la personne reconnus à chaque travailleur. Il ne s’agit donc pas d’annihiler les spécificités de chaque travail ou même d’étendre « aveuglément » la totalité du statut salarial à l’ensemble des travailleurs. L’objectif n’est pas que l’ensemble des formes de travail soient réglementées de la même manière, mais que les travailleurs bénéficient de protections essentielles identiques (Section 2).

Section 1. Des droits communs fondamentaux garantis à toute personne exerçant un travail rémunéré ou non rémunéré

186Le simple fait d’être une personne assure le bénéfice d’un certain nombre de droits fondamentaux. L’individu qui participe à la vie collective par son travail doit pouvoir également y prétendre. En ce domaine, le fait que son activité soit accomplie à titre onéreux ou gratuit ne doit pas avoir de conséquences, puisque ces droits visent avant tout à protéger la personne. C’est sur cette logique simple qu’un droit commun du travail doit être construit.

187La nécessité de reconnaître un droit commun du travail, applicable aux différentes formes de travail, constitue une idée développée par plusieurs auteurs. Il conviendra de rappeler les principales propositions doctrinales effectuées en ce sens (§1). Proposer de protéger un plus grand nombre de personnes par leur travail implique également de repenser la notion de travailleur dès lors nécessairement modifiée (§2). Enfin, il faudra déterminer précisément les droits fondamentaux du travail qui auront pour finalité de s’appliquer à la totalité des travailleurs. Ce droit commun du travail devra être élaboré à la lumière de principes essentiels : le travail décent et la dignité de l’individu (§3).

§1 - Une voie ouverte par la doctrine

188Les propositions doctrinales qui visent à élargir la protection juridique par le travail sont nombreuses. Connues et commentées, nous en ferons ici un bref rappel (A). Nous soulignerons surtout ce qui les rapproche et forme leurs points de convergence (B).

A - Les principales propositions

189Les propositions qui permettent d’ouvrir la voie d’un droit commun de la personne au travail sont nombreuses. Nous développerons plus particulièrement celles relatives au droit de l’activité professionnelle, au statut de l’actif, au contrat d’activité et à l’état professionnel des personnes.

1 - Le droit de l’activité professionnelle
  • 1601 P. Durand, « Du droit du travail au droit de l’activité professionnelle », Dr. soc. 1952, p. 437 ;(...)
  • 1602 P. Durand, « Du droit du travail au droit de l’activité professionnelle », précité.

190L’un des précurseurs de cette évolution est Paul Durand1601. Observant un rapprochement dans la situation juridique des différents travailleurs – salariés et indépendants – mais également entre les salariés de droit privé et de droit public, il soulève, dès 1952, l’interrogation suivante : « Une nouvelle branche du droit ne se formerait-elle pas sans que nous en ayons encore clairement conscience ? »1602. A l’appui de cette intuition, l’auteur procède à l’étude successive des trois ordres d’éléments dans lesquels les fondations d’un droit de l’activité professionnelle résident : les rapports collectifs, individuels et l’indemnisation des risques sociaux.

  • 1603 P. Durand, précité, spéc. p. 438.
  • 1604 P. Durand, ibid.
  • 1605 P. Durand, ibid.
  • 1606 P. Durand, précité, se référant aux propos de Jean Rivero « La réglementation de la grève », Dr. s (...)

191L’émergence de ce droit s’est manifestée de la manière la plus vive dans le cadre des relations collectives de travail. L’auteur explique cette généralisation par le fait que la forme syndicale s’adresse, par définition, à tous ceux qui accomplissent une activité professionnelle. Cette faculté est en effet offerte aux exploitants agricoles, aux artisans, aux membres des professions libérales, aux fonctionnaires publics. De sorte que « le domaine du droit syndical s’étend ainsi bien au-delà du droit du travail subordonné »1603. Le même constat est établi à l’endroit des conventions collectives dans la mesure où cet instrument à pour finalité générale d’organiser la vie professionnelle. Paul Durand définit ces dernières comme « une variété, au sein d’un genre juridique beaucoup plus étendu, et qui comprend tous accords conventionnels réglant l’activité d’une profession »1604. Dans cette configuration, qu’il s’agisse d’une « convention » collective de travail ou d’un « accord » collectif (par exemple les accords conclus entre les syndicats médicaux et les caisses de sécurité sociale), la finalité est peu ou prou similaire, « il s’agit de déterminer si un groupement peut imposer des règles de conduite à tous membres d’une profession »1605. Enfin, une analyse analogue est faite à propos de la grève. L’auteur affirme qu’il s’agit d’un droit non exclusivement réservé aux salariés puisque l’idée de grève manifeste un lien de solidarité au sein d’un corps social, ce qui peut potentiellement caractériser chaque profession1606.

192Assurément, l’analyse faite par Paul Durand trouve une illustration aujourd’hui. Le constat d’un rapprochement entre les travailleurs en matière de droits collectifs n’a finalement que peu évolué. La situation est un peu différente en matière d’indemnisation des risques sociaux où cette harmonisation semble de nos jours plus effective.

193S’agissant de l’indemnisation des risques sociaux, cette question ne concernait au départ que les travailleurs liés par un contrat de travail. Peu à peu cependant, cette protection va s’étendre à des personnes économiquement faibles, non nécessairement salariées. C’est la prise en compte de cet élément – la fragilité économique de certains individus - qui va progressivement conduire à une généralisation de la Sécurité sociale, bien au-delà de l’exercice d’un travail salarié.

  • 1607 Cf. supra., no 959.

194Ce phénomène a connu depuis un essor important. Les évolutions actuelles du droit positif confirment l’intuition de Paul Durand. Elles vont même au-delà. Si le rapprochement entre les personnes qui accomplissent une activité professionnelle s’intensifie encore, puisqu’elles bénéficient en matière de Sécurité sociale de droits proches (salarié, indépendant)1607, la possibilité d’être assuré contre les principaux risques sociaux concerne désormais aussi des personnes qui accomplissent une activité non professionnelle (protection des bénévoles en matière d’accident du travail, ou assimilation des volontaires au Régime général) ou qui n’ont pas d’activité professionnelle (étudiants, stagiaires).

195Enfin, s’agissant des droits individuels, l’auteur s’attache surtout à analyser le rapprochement qui s’opère entre travailleurs du privé et du public. Ce dernier évoque « un mimétisme » entre ces deux ensembles, le droit du travail empruntant certains traits au droit de la Fonction publique et inversement. S’agissant de l’infléchissement du droit du travail vers celui de la Fonction publique, point sur lequel nous insisterons plus particulièrement, plusieurs raisons sont avancées par l’auteur pour expliquer cette tendance. Le rapprochement des statuts était à cette époque lié à une évolution interne du droit du travail qui a induit le développement de la législation étatique et des conventions collectives. Ce qui a supposé de réduire la liberté des contractants. Ce mimétisme s’est ensuite expliqué par le fait que certains avantages garantis aux fonctionnaires ont été peu à peu étendus aux salariés (les règles relatives à l’avancement, les droits attachés à l’ancienneté, les mesures tenant à la stabilité de l’emploi), et parce que la stabilité propre au rapport contractuel des fonctionnaires a progressivement irrigué le contrat de travail salarié.

  • 1608 Loi no 2010-1330 du 9 novembre 2010 portant réforme des retraites, JORF no 0261 du 10 novembre 201 (...)

196Si le constat d’un rapprochement entre les salariés du public et du privé est toujours vrai à l’heure actuelle, sans doute ne repose-t-il plus sur les mêmes motifs. En effet, les raisons avancées par l’auteur pour illustrer ce mouvement semblent connaître aujourd’hui un écho bien différent. D’une part, concernant la place du contrat de travail dans l’élaboration du statut du salarié qui semble aujourd’hui plus importante (peut-être même de plus en plus), d’autre part car la stabilité du rapport contractuel des salariés se trouve depuis quelques années nettement ébranlé. Elle paraît difficilement comparable à celle dont jouissent les fonctionnaires. Un exemple récent de ce rapprochement a été donné en matière de retraite, où la pénibilité du travail des salariés du privé peut également être prise en compte sous certaines conditions1608.

  • 1609 P. Durand, précité, spéc. p. 441.

197En affirmant que « c’est l’édification d’un droit de l’activité professionnelle que nous devons attendre de la seconde moitié de ce siècle »1609, Paul Durand a été visionnaire. L’évolution du droit positif, que ce soit sur le plan interne ou communautaire, ne peut que confirmer son hypothèse.

  • 1610 G. Ripert, « Ebauche d’un droit civil professionnel », in Etudes de droit civil à la mémoire de He (...)

198Le Doyen Ripert évoquait quelques années avant, et selon une problématique différente, la construction d’« un droit civil professionnel »1610. L’expression de « droit du travail professionnel » a également été avancée par l’auteur. Si les termes employés se rapprochent de ceux de Paul Durand qui parle d’« un droit de l’activité professionnelle », la démarche n’est pourtant pas totalement identique et doit être, de notre point de vue, distinguée. Si elles conduisent toutes deux à faire émerger des règles professionnelles et à garantir le bénéfice de droits à certains individus en raison de la profession qu’ils exercent, l’optique dans lesquelles ces interrogations sont posées n’est pas la même.

  • 1611 G. Ripert, précité, spéc. p. 692.
  • 1612 G. Ripert, précité, spéc. p. 678.

199Pour le Doyen Ripert, il s’agit de s’interroger sur l’émergence de règles applicables à la personne « en considération de la profession »1611, à « des groupes d’hommes reconnaissables à la profession qu’ils exercent »1612. Le critère qui rassemble n’est pas tant la dimension professionnelle de l’activité (accomplir une activité professionnelle) qu’elle soit salariée ou indépendante, mais la profession de la personne (commerçant, artisan, agriculteur...). Pour Paul Durand, il s’agit plutôt d’analyser et d’expliquer les traductions du rapprochement dans la condition des différents travailleurs qui ont en commun d’accomplir leur travail dans une finalité professionnelle. Le point d’analyse n’est donc pas tout à fait identique.

  • 1613 G. Ripert, précité, spéc. p. 678.

200Dans ces deux propositions, la dimension professionnelle de l’activité est saisie de façon différente, la question est posée autrement. Pour le Doyen Ripert, il s’agit davantage de se demander dans quelle mesure la profession peut induire et justifier l’application de règles particulières à un groupe de personnes (alors rassemblées par une profession) ? Il analyse l’impact que peut avoir le fait d’exercer une profession sur les droits accordés à la personne. Ce qui implique de suivre une démarche et un raisonnement communs pour l’ensemble des professions (le fait pour une personne d’avoir une profession), mais pas nécessairement de prévoir des règles communes aux différentes professions (même si un tel résultat peut parfois transparaître en pratique). La profession est alors le « critère », la justification, qui permet de traiter différemment des égaux. En effet, « toute opposition disparaît s’il s’agit d’un classement des hommes d’après la profession qu’ils exercent librement. L’inégalité, si elle existe, est facilement admise, car elle n’est plus qu’une reconnaissance légale de la diversité des sujets de droits »1613.

  • 1614 G. Ripert, « Ebauche d’un droit civil professionnel » (nous soulignons).

201En outre, autre différence, il semble que Paul Durand se concentre sur le lien entre travailleur et activité professionnelle (les différentes formes de travail ont accès à des règles communes puisque toutes professionnelles) alors que le Doyen Ripert insiste davantage sur le lien entre l’homme et sa profession (c’est parce que tel sujet exerce telle profession, qu’il aura accès à tel ou tel droit). Il écrit à cet égard que « le difficile n’est pas de classer les hommes d’après leur profession, mais de déterminer l’influence que peut avoir sur leur condition privée l’exercice de la profession (..,) »1614.

  • 1615 CJCE, 19 mars 1964, Unger, aff. 75/63 : Rec., p. 347 ; R.D.T.Eur. 1965, p. 84 ; Dr. soc. 1964, p.  (...)
  • 1616 Cf. supra. no 328.

202À une autre échelle, l’idée de profession est également centrale dans la manière dont le droit communautaire de la sécurité sociale envisage la notion de travailleur1615. Comme l’ont expliqué certains auteurs, en l’occurrence le Professeur Gérard Lyon-Caen, c’est une théorie professionnelle qui se trouve ici consacrée et qui permet à des individus quel que soit le contrat conclu, ou même lorsqu’ils ne travaillent plus, de leur garantir certains droits1616.

203Dans cette ligne d’idées, il faut citer les travaux du même auteur relatifs à la construction d’un droit du travail non salarié. Sa proposition le conduit également à constater l’existence de principes applicables uniformément aux salariés et aux indépendants.

  • 1617 G. Lyon-Caen, Le droit du travail non salarié, Sirey, 1990, no 98, p. 94
  • 1618 G. Lyon-Caen, op. cit., no 101, p. 95.

204Ce rapprochement entre les deux ensembles de travailleurs est la conséquence de plusieurs facteurs : le fait que certaines dispositions du Code du travail s’appliquent également au travail indépendant, « il y a une tendance du droit du travail à ne pas se limiter aux seuls rapports entre les employeurs et les salariés, mais à déborder sur l’activité professionnelle en général »1617. Puis, cette zone de concordance entre les deux ensembles juridiques s’illustre au regard des droits les plus fondamentaux (les droits constitutionnels notamment) garantis, en raison de leur importance, à l’ensemble des travailleurs : « la pierre sur laquelle est construit le droit du travail non salarié, comme ils sont aussi à la racine du droit du travail salarié »1618. Il prend pour exemple la liberté professionnelle ou la liberté d’établissement, évoquant son pendant pour le travail salarié, la liberté du travail.

  • 1619 G. Lyon-Caen, op. cit, p. 136, no 147 précise même que « le code du travail, lorsqu’il définissait (...)
  • 1620 G. Lyon-Caen, op. cit., no 107, p. 101.

205À plusieurs reprises l’auteur fait également référence à des droits qui sont applicables aux salariés et aux indépendants, notamment le droit syndical1619 et le droit à la formation professionnelle. Enfin, lorsqu’il est question de politique de l’emploi, cette notion permettrait également d’évoquer indifféremment l’emploi salarié et indépendant. Cette question concerne un domaine où les décisions concerneraient « indissolublement » le travail salarié et non salarié1620.

  • 1621 J. Barthélémy, « Du droit du travail au droit de l’activité professionnelle », Les Cahiers du DRH,(...)
  • 1622 J. Barthélémy, « Du droit du travail au droit de l’activité professionnelle », précité, p. 36
  • 1623 J. Barthélémy, ibid.

206L’idée d’un droit de l’activité professionnelle fut par la suite reprise et développée par d’autres auteurs, dont Jacques Barthélémy1621 qui s’en fit un large écho. L’auteur plaide en faveur de la construction d’« un droit œcuménique des travailleurs », « regroupant tous les travailleurs »1622. Il lie par ailleurs cette problématique à celle de la parasubordination. Il envisage le concept de parasubordination en tant que « catalyseur de l’émergence d’un droit de l’activité professionnelle »1623. Deux questions sont distinguées : l’identification des travailleurs concernés par ce droit et l’architecture du droit de l’activité professionnelle ici envisagée.

  • 1624 J. Barthélémy, ibid.

207Concernant les travailleurs auxquels ce droit aurait vocation à s’appliquer, il concerne « tous les travailleurs ». Cependant, cette expression doit rapidement être nuancée dans la mesure où elle a vocation à s’appliquer, dans l’esprit de l’auteur, aux salariés, aux indépendants et aux travailleurs qui sont en situation de parasubordination. En somme il ne s’adresse « qu »’aux travailleurs rémunérés, « du plus subordonné au travailleur réellement indépendant »1624.

  • 1625 J. Barthélémy, « Du droit du travail au droit de l’activité professionnelle », précité.

208Jacques Barthélémy rappelle ensuite la nécessité de construire un « droit unique », sans pour autant gommer toutes les différences entre les travailleurs. Il n’est donc pas nécessaire de créer un statut identique mais bien de maintenir des statuts différenciés en fonction du degré d’autonomie des travailleurs, de leurs responsabilités, et de la capacité plus ou moins grande du contrat individuel à faire la loi des parties. Il s’agit de prévoir un socle commun de droits s’articulant autour des droits les plus essentiels, et de maintenir des statuts qui se distinguent sur d’autres points afin de proposer des solutions adaptées à chaque situation particulière. L’auteur précise que tous les niveaux d’autonomie différents ne doivent pas donner naissance à des statuts distincts, cette catégorisation ne doit pas induire « autant de niveaux de protection que de situations concrètes ». Il faut se fonder sur des éléments suffisamment significatifs pour identifier pertinemment des statuts intermédiaires délimités par rapport au degré d’autonomie du travailleur. « C’est là que le concept de para subordination prend toute sa puissance. Il permet en effet d’être le catalyseur de ces distinctions, donc du glissement du droit du travail vers celui de l’activité professionnelle »1625.

209Celui-ci procède ensuite à la description de l’architecture précise de ce droit. Il actualise et confirme les intuitions de Paul Durand. Reprenant les mêmes trois ordres d’éléments, il démontre que ce droit de l’activité professionnelle est encore plus probant aujourd’hui. Il s’est particulièrement affirmé en matière de relations individuelles et de protection sociale. Jacques Barthélémy insiste aussi sur la nécessité d’assurer les droits qui se rapportent aux libertés de la personne à tous les travailleurs, quel que soit le degré d’autonomie. L’auteur évoque des droits communs en matière de protection de la santé, de conditions de travail, qui ne doivent pas alors seulement bénéficier aux salariés. Il propose aussi des règles minimales en ce qui concerne la conclusion, la révision et la rupture des contrats des différents travailleurs.

210Enfin, ne serait-il pas possible de prolonger l’analyse et d’entrevoir, au regard du statut accordé aux travailleurs volontaires, un prolongement ou une extension du droit de l’activité professionnelle ? Le fait que des droits proches à ceux des salariés soient accordés à ces travailleurs dans le cadre de leur mission (affiliation au régime général notamment) n’est-il pas un indice de la construction progressive d’un droit de l’activité professionnelle ou « semi professionnelle », d’un droit de l’activité de travail, englobant désormais certaines activités non rémunérées ? L’élaboration éventuelle d’un statut du travail bénévole, qui impliquerait probablement d’appliquer certains droits déjà garantis à des travailleurs rémunérés, induirait sans doute la même analyse.

2 - Le statut de l’actif

211Le « statut de l’actif » proposé par le Professeur François Gaudu doit également faire l’objet d’une analyse particulière. Plutôt que de s’intéresser aux droits qui pourraient être uniformément garantis aux personnes qui accomplissent une activité professionnelle, à l’instar des partisans d’un droit de l’activité professionnelle, celui-ci semble davantage s’interroger sur l’accès à un socle commun de droits et de devoirs pour chaque personne qui contribue, par son activité professionnelle ou non professionnelle, au fonctionnement de la société. L’angle d’analyse choisi semble plus large.

  • 1626 F. Gaudu, « Du statut de l’emploi au statut de l’actif », Dr. soc. 1995, p. 535 (nous soulignons).

212Cette proposition est connue. Elle part d’un constat simple : l’emploi manque et un retour au plein-emploi semble illusoire. Dans cette perspective, il convient de réfléchir à un cadre statutaire plus large qui permettrait aux individus de participer à la vie collective, de se sentir utile et digne, de retrouver une position sociale, au-delà de la conclusion d’un contrat de travail. Ces fonctions semblent en effet seulement assurées au travailleur titulaire d’un emploi salarié. Pour ce faire, l’auteur propose de construire un statut de l’actif et de « poser la question de l’utilité sociale des individus dans un cadre plus large ». Celui-ci explique que « les entreprises, le marché du travail, ne peuvent apporter à tous l’emploi. Une partie croissante de la population est dès lors privée de position sociale. Ne faut-il pas envisager de dépasser la difficulté en posant la question de l’utilité sociale des individus dans un cadre plus vaste que celui du marché privé du travail ? L’émergence d’un statut de l’actif pourrait remédier à la raréfaction de l’emploi »1626.

213La référence à l’utilité sociale de l’individu est de notre point de vue essentielle. Elle induit d’autres interrogations qui le sont tout autant. Plus précisément, si l’utilité sociale de l’individu semble constituer la finalité de ce statut (comment faire pour que chacun trouve une place dans la société au-delà de l’emploi salarié), peut-elle être envisagée comme un devoir que chacun a envers la société ? L’utilité sociale de l’individu pourrait-elle, dès lors, être entrevue comme une condition d’accès au statut de l’actif ?

  • 1627 F. Gaudu, précité, spéc. p. 543 (en note de bas de page).

214La question de l’utilité sociale de l’individu semble « motiver » la démarche. Elle est l’un des enjeux de la création d’un statut de l’actif. Il est nécessaire de procéder par étapes. Il convient d’abord se demander quelles activités pourraient permettre à la personne de se sentir utile, intégrée et digne. Comme l’explique le Professeur François Gaudu, ces fonctions doivent être garanties non plus seulement au salarié mais à l’actif. De sorte que ce statut pourrait intégrer l’accomplissement de contrats de travail, des phases consacrées à des activités diverses, des périodes de formation professionnelle, des congés sabbatiques, parentaux, des activités associatives. L’actif pourrait dès lors être celui qui réalise un travail rémunéré, salarié ou indépendant, une activité associative ou de formation. L’auteur exclut en revanche la femme au foyer, précisant que « l’activité, dans le « statut de l’actif » revêt un caractère professionnel, même si celle-ci n’est pas toujours salariée. Aussi peut-il sembler que l’accomplissement des tâches domestiques, qui relèvent d’une sphère purement privée, ne constituent pas une telle activité »1627. Une fois ces activités délimitées, cette proposition suppose de s’interroger sur les moyens qui permettraient à ces autres activités de remplir effectivement ces fonctions. À cette question, il semble qu’il y ait deux réponses : un encadrement juridique et statutaire des activités, ce qui suppose que l’individu soit intégré dans un système de droits et de devoirs et – mais cela est lié - une reconnaissance par la collectivité de la contribution et de l’apport de chacun au fonctionnement de la société. Dans cette optique, il s’agit presque d’un lien statutaire construit entre le travailleur et la société elle-même, qui le protège mais qui « attend » en échange une contribution.

215Aussi, suivant cette démarche, l’utilité sociale de l’individu ne pourrait être retrouvée que si l’actif s’inscrit dans un cadre juridique – le rôle du droit est donc prépondérant - mais également si la personne est investie de devoirs vis-à-vis de la collectivité. C’est en effet parce qu’il participe à la vie collective, qu’il contribue à son fonctionnement, qu’il se sent responsable et investi de devoirs envers elle, que le travailleur pourra retrouver de manière corrélative une position sociale et se sentir utile.

  • 1628 F. Gaudu, précité, spéc. p. 541.
  • 1629 F. Gaudu, précité, spéc. p. 537.

216Pour qu’un statut soit valorisant, il faut en effet que celui-ci accorde des droits à la personne mais qu’il lui impose aussi des devoirs1628. « Puisqu’il n’est plus possible de compter sur le marché pour assurer à chacun en permanence la condition de salarié, il incombe à la collectivité de définir la contribution qu’elle attend de chacun de ses membres, et corrélativement de reconnaître l’utilité sociale de chacun »1629. « Entretenir » les personnes sans emploi ne serait donc pas une solution car ces personnes pourraient alors se sentir privées de tout sentiment d’intégration ou d’utilité. C’est ce sentiment de devoir et de responsabilité vis-à-vis d’autres qui mettrait fin à ceux d’inutilité et d’exclusion. Il s’agit, ni plus ni moins, de reproduire en partie le « schéma », la « formule fructueuse » du statut de l’emploi. C’est notamment parce que l’emploi permet au travailleur, par le contrat de travail, d’insérer l’individu dans un ensemble de droits et de devoirs, qu’il peut se sentir utile, intégré, digne et doté d’une position sociale souvent valorisée.

  • 1630 F. Gaudu, précité, spéc. p. 537.

217Concernant d’abord les droits de l’actif, ceux-ci s’articuleraient autour de trois ensembles : le revenu, la protection sociale (accident, maladie) et la retraite. En plus d’assurer une protection juridique satisfaisante au-delà de l’emploi, l’auteur insiste sur la nécessité d’assurer une protection continue à l’actif au-delà du contrat de travail. Il est nécessaire de dépasser l’opposition binaire entre chômeur et titulaire d’emploi. Il faut dédramatiser et légitimer ces périodes de transition en les protégeant. Ainsi, précise-t-il, « (...) si les phases soustraites au travail subordonné sont inévitables au cours de la vie active, pourquoi, au lieu de les dramatiser, ne pas les légitimer en faisant émerger un statut de l’actif ? (...) »1630.

218Concernant le fonctionnement de ce statut, deux questions sont soulevées. La première est relative à la possibilité de prévoir un « lissage » de la rémunération pour assurer le travailleur d’avoir accès à des ressources suffisantes lorsqu’il accomplit des activités non autrement rémunérées (activités associatives ou de formation). Si un lissage sur la totalité de la vie active paraît en pratique difficilement envisageable, le Professeur François Gaudu propose que l’actif organise et planifie avec des partenaires (entreprise, association, syndicat) une unification de la rémunération pendant une période prédéfinie de sa vie active. La seconde question est relative à l’ouverture de certains droits par l’exercice de ces activités. Si cette continuité ne pose pas de difficultés apparentes en cas d’accident du travail, de maladie ou de maternité, l’auteur émet des réserves concernant l’accès à des droits en matière de retraite (notamment pour des périodes de formation et d’activités associatives) ou pour tout ce qui concerne la protection sociale complémentaire.

219S’agissant ensuite des devoirs de l’actif, autre partie fondamentale de ce statut, l’auteur souligne d’emblée la difficulté de les définir. Pour autant, l’utilité sociale de l’individu, si elle constitue l’une des finalités du statut de l’actif, peut-elle être entrevue comme un élément qui conditionnerait l’accès aux protections, tel un devoir ou une contrepartie due à la collectivité ? Le devoir évoqué dans le cadre de ce statut peut-il être de contribuer à la vie de la société, d’exercer une activité dont elle tirerait profit, et donc de hisser l’exercice d’une activité socialement utile au fondement du statut de l’actif ?

220Ne pourrait-on pas voir ici un prolongement de cette proposition dans l’actualité ? Le fait d’envisager une obligation de travailler, d’effectuer une activité utile pour la société, en contrepartie de la perception du revenu de solidarité active, ne traduit-elle pas en un sens cette même démarche ?

221En définitive, ne s’agit-il pas dans le cadre de la proposition du Professeur François Gaudu de tout simplement décrire et rappeler les fonctions essentielles liées à l’activité de travail ? Cette proposition semble en effet démonter que ce n’est pas le statut de l’emploi salarié en tant que tel qui permet de remplir les fonctions essentielles précitées : l’accès à une position sociale, l’intégration de l’individu (puisqu’on envisage de le remplacer), mais davantage l’accomplissent d’un travail (d’une activité socialement utile) encadré par le droit. C’est donc la contribution de chacun à l’activité collective – par le travail – qui permet d’être intégré, reconnu, valorisé. Mais ceci suppose que le travail soit saisi dans un ensemble de droits et d’obligations défini par le droit.

3 - Le contrat d’activité

222Le « contrat d’activité », né des propositions du rapport de la commission du Plan, répond de finalités similaires aux précédentes propositions. Les outils juridiques sollicités pour y parvenir sont en revanche différents. La place laissée à « la relation d’emploi » ne semble, par exemple, pas tout à fait la même.

223Ce contrat a pour objet de protéger diverses périodes de travail, marchand ou non, non nécessairement rémunérées et d’assurer un minimum de droits à la personne quelle que soit l’activité accomplie. Ce rapport propose de connecter une protection statutaire continue à l’exercice d’activités productives non strictement salariées. Le contrat d’activité vise à assurer un itinéraire professionnel lissé et sécurisé au travailleur au-delà de l’exercice d’une activité salariée ou même rémunérée. En cela, cette proposition ne se distingue pas vraiment des précédentes.

224Cette démarche répond à plusieurs objectifs. Nous insisterons plus particulièrement sur deux d’entre eux. Il s’agit d’abord de dépasser le champ du contrat de « travail – emploi » afin d’actualiser et d’élargir le cadre d’organisation de la relation d’emploi, qui s’appuie aujourd’hui essentiellement sur le contrat de travail.

  • 1631 J. Boissonnat (sous la dir.), Le travail dans vingt ans, 1995, p. 281.

225Cet objectif est primordial, puisque il traduit le passage, dans le cadre de la relation d’emploi, du « travail marchandise » au « travail global »1631. Il s’agit de retenir une conception extensive de la « relation d’emploi » qui peut dès lors inclure des activités qui se détachent du contrat de travail. L’élargissement du champ de protection permet de saisir juridiquement les évolutions sociétales, techniques et économiques en cours. Elle permet de capter le travail et de le reconnaître comme source d’intégration et de protection potentielle au-delà du seul travail salarié.

226La démarche suivie diffère cependant quelque peu des propositions précédentes. Elle s’inscrit dans un objectif de retour au plein-emploi qui pourrait, selon le rapport, toujours être atteignable, à condition que la relation d’emploi soit assouplie dans son organisation et qu’elle puisse inclure des périodes de travail non nécessairement salariées. Le cadre de cette relation « d’emploi » devient plus large puisqu’il a pour objet l’activité productive sous ses différentes formes.

  • 1632 T. Priestley, « À propos du « contrat d’activité » proposé par le rapport Boissonnat », Dr. soc. 1 (...)

227Contrairement à la proposition précédente, où il s’agit de passer d’une protection du salarié à celle de l’actif, de « remplacer » le statut de l’emploi par celui de l’actif (tout en conservant cependant la formule « droit »/« obligation » qui fonde l’emploi salarié), la relation d’emploi reste ici le cadre juridique de référence, même si celui-ci est nettement remanié et étendu. De sorte que le contrat d’activité a bien pour finalité de « reconstruire une sécurité de la relation d’emploi en lui donnant pour objet la construction d’un itinéraire professionnel et d’un statut social sur une longue durée à la place de l’errance professionnelle et sociale à laquelle sont condamnés aujourd’hui ceux qui sont en dehors du contrat à durée indéterminée »1632.

  • 1633 J. Boissonnat (sous la dir.), op. cit., pp. 283-284.

228Le second objectif de cette proposition est de répondre aux attentes des travailleurs qui subissent les mutations de l’emploi et qui souhaiteraient pouvoir, avec davantage de sécurité, passer d’une activité à l’autre. « Certaines personnes souhaitent multiplier les expériences professionnelles ; d’autres veulent se construire un « emploi du temps de vie active » où alterneraient différentes formes d’emplois salariés, du travail indépendant et des activités associatives ; la grande majorité des jeunes disent vouloir exercer une « activité utile » et ainsi avoir un statut social reconnu (...) Le contrat d’activité vise à favoriser une mobilité qui n’est pas synonyme de précarité, d’insécurité ou d’exclusion. Il a, au contraire, pour objectif de concilier la demande d’autonomie et le désir de mobilité avec la continuité indispensable aux parcours individuels »1633.

  • 1634 J. Boissonnat (sous la dir.), op. cit., p. 286.

229Conclu pour une durée pluriannuelle entre un individu et un groupement d’entreprises, de collectivités locales ou d’associations, ce contrat vise à assurer un itinéraire professionnel lissé et sécurisé au travailleur qui exerce une activité, qui ne se limite pas nécessairement à l’accomplissement d’une activité salariée ou même rémunérée. Cette protection statutaire concerne le travail effectué dans le cadre d’un contrat de travail salarié, mais aussi le travail indépendant voire associatif, l’exercice d’activités de formation et autres activités annexes, comme des congés d’utilité sociale1634. Il s’agit ce faisant de permettre à des travailleurs d’être protégés de manière satisfaisante, même lorsqu’il ne s’agit pas de salariés, de se construire une identité professionnelle, de se forger une place sociétale reconnue et validée, et mettre ainsi leur activité au même rang de « valeur » qu’une prestation de travail exercée dans le cadre de l’emploi salarié.

  • 1635 J. Boissonnat (sous la dir.), op. cit., p. 287.

230Le rapport insiste sur la nécessité de garantir des droits au travailleur mais également de lui imposer des obligations « conformes aux intérêts de l’entreprise ou du groupe d’entreprises qui contracterait avec lui »1635. Il est intéressant de souligner que, dans le cadre du contrat d’activité, l’utilité et l’intérêt de l’activité du travailleur sont essentiellement appréciées, non vis-à-vis de la société comme dans le statut de l’actif, mais du cocontractant (entreprise ou autres).

  • 1636 J. Boissonnat (sous la dir.), ibid.

231Les droits des travailleurs liés par un contrat d’activité pourraient s’articuler autour d’un droit à l’orientation professionnelle et d’un suivi personnel de l’itinéraire professionnel du travailleur ; de la garantie de l’accès à un emploi salarié normal pendant une fraction minimum de son contrat d’activité ; d’une assimilation progressive du statut des stagiaires de la formation professionnelle à celui du travailleur salarié ; du rapprochement des statuts du travailleur indépendant et du travailleur salarié afin d’encourager la création d’entreprise et les initiatives du salarié qui créerait son propre emploi en supprimant les pénalités sociales dues au changement de statut (revenus, conditions de travail et protection sociale) ; du développement de fonds de revenus mutualisés au sein du groupement d’entreprises auquel il serait lié afin de lisser sa rémunération pendant la durée de son engagement ; d’un aménagement du système de protection sociale de nature à lui garantir tout au long de son parcours1636.

  • 1637 J. Boissonnat (sous la dir.), op. cit., p. 287.

232Concernant les droits du cocontractant, les entreprises notamment, elles pourraient, selon le rapport, disposer d’un droit de regard conventionnel sur l’organisation de la mobilité des salariés afin qu’elle soit utile aux intérêts collectifs et particuliers des entreprises ; bénéficier de la simplification et de l’allègement des contraintes relatives aux conditions de formation et de rupture du contrat de travail, et de la mutualisation des charges sociales au niveau des entreprises regroupées dans le contrat d’activité1637.

233Ce dispositif insiste sur le fait qu’une période minimale de contrat de travail doit être assurée pour chaque signataire d’un tel contrat. Ceci afin d’éviter qu’il y ait d’un côté les détenteurs d’un contrat d’activité avec une période très faible voire inexistante de travail salarié, et de l’autre les détenteurs d’un contrat d’activité quasi exclusivement composé de périodes de travail salarié.

  • 1638 Loi no 2011-893 du 28 juillet 2011 pour le développement de l’alternance et la sécurisation des pa (...)

234Enfin, le rapport évoque la nécessité de se diriger vers une assimilation du travail et de la formation professionnelle, et de s’orienter encore davantage vers un rapprochement des statuts entre les salariés et les indépendants. L’évolution du droit positif semble suivre cette voie. Le rapprochement entre les salariés et les indépendants semble être en marche, comme nous l’avons exposé précédemment, mais également celui entre travail et formation professionnelle qui semble s’opérer peu à peu. La loi du 28 juillet 2011 relative à l’activité des stagiaires pourrait offrir un début d’illustration1638.

4 - L’état professionnel des personnes
  • 1639 A. Supiot, Au-delà de l’emploi, Flammarion, 1999, p. 90 ; « Travail, droit et lien social ». Confé (...)

235La notion « d’état professionnel » a été mise en lumière par le Professeur Alain Supiot1639. Cette réflexion part du constat suivant : une protection statutaire n’est actuellement assurée qu’aux individus qui ont un emploi salarié. Une telle protection ne s’est jamais véritablement étendue aux autres travailleurs. Or, cette association restrictive entre protection et emploi salarié pose plusieurs difficultés : elle ne protège qu’une partie des personnes qui travaillent et elle n’assure des droits à la personne que dans une situation de travail particulière.

  • 1640 A. Supiot, Au-delà de l’emploi, op. cit. p. 89.

236C’est dans la contestation de cette configuration actuelle qui lie étroitement emploi et protection, que l’idée d’un état professionnel des personnes prend racine. La reconnaissance d’un état professionnel doit permettre de couvrir toutes les périodes de la vie de la personne, c’est-à-dire « (...) les périodes d’inactivité proprement dites, les périodes de formation, d’emploi, de travail indépendant ou de travail hors marché ».1640 Il s’agit d’assurer une protection statutaire à la personne au-delà de l’emploi salarié.

237L’idée maîtresse est que la personne du travailleur, via son état professionnel, devrait pouvoir jouir de manière continue de droits sociaux et de sécurités, quelle que soit la forme de travail exercée par lui – rémunérée ou gratuite, salariée ou indépendante - mais également (et surtout) pendant les périodes de transition : en cas de passage volontaire d’une forme de travail à une autre, ou en cas de chômage. Il s’agit de « raccrocher » à l’individu, et non à l’emploi, un ensemble de droits liés au travail, outrepassant et faisant fi des différentes formes que ce dernier peut prendre. Participent de cet état professionnel tous les droits qui sont communément garantis à la personne quelle que soit à la forme de travail, qui facilitent l’exercice de libertés individuelles dans le travail, tout ce qui permet de faciliter et de sécuriser le passage d’une situation de travail à une autre par l’assurance de ressources monétaires, ou l’accès à la formation.

238Les droits acquis pendant une période de travail pourront par exemple permettre de protéger d’autres périodes de la vie du travailleur. Cet état professionnel constitue un ensemble homogène où il n’y a pas vraiment lieu de distinguer en fonction des différentes activités réalisées. Toutes les activités de travail sont de cette manière hissées au même niveau d’importance.

239L’auteur rappelle que cet état trouve peu à peu des traductions en droit positif. L’idée de garantir une continuité des droits à la personne par-delà les évolutions de sa situation professionnelle trouve déjà une place en droit de la Sécurité sociale. La grande différence est que ces droits doivent pouvoir être utilisés dans une logique de liberté de travail et non d’assurance (le travailleur en bénéficie non pas parce qu’il subit un risque mais qu’il le choisit). Les traces d’un état professionnel s’étendent peu à peu au droit du travail. Elles sont visibles à chaque fois que la personne peut suspendre son contrat de travail pour accomplir un autre travail tout en bénéficiant toujours des droits les plus essentiels : s’occuper de ses enfants, assurer une activité volontaire, suivre une formation, assister un proche dépendant.

  • 1641 A. Supiot, « Travail, droit et lien social », Conférence publique à l’Organisation internationale (...)
  • 1642 A. Supiot, « Travail, droit et lien social », précité.

240La reconnaissance d’un état professionnel des personnes doit être entrevue et analysée au regard de la liberté du travail et dam un objectif de libération du travail. Il doit être l’outil qui permet à cette liberté de s’exercer effectivement. Ceci suppose d’assurer une protection à chaque forme de travail, et de garantir aux travailleurs la possibilité de changer d’activité sans trop prendre de risques, c’est-à-dire en lui assurant de manière continue une protection uniforme s’agissant des droits les plus essentiels. « En réalité, il s’agit là d’exercer des libertés qui sont reconnues depuis longtemps au plan formel (liberté d’association syndicale, liberté d’entreprendre, liberté du travail, droit à une vie familiale, etc.) mais dont l’exercice concret suppose du temps et de l’argent »1641. L’état professionnel a pour enjeu principal d’assurer une liberté concrète à l’individu d’exercer une « autre activité socialement utile »1642 (se mettre à son compte, se consacrer à l’éducation de ses enfants, améliorer sa formation, s’occuper de proches dépendants, s’engager dans une mission associative).

  • 1643 A. Supiot, Au-delà de l’emploi, op. cit., p. 89.

241L’auteur distingue les droits sociaux selon quatre cercles concentriques qui pourraient fournir un cadre utile à la définition d’un état professionnel1643. Le premier cercle est celui des droits sociaux universaux garantis à toute personne indépendamment de tout travail (ils sont donc garantis à chaque personne au-delà de leur état professionnel). Le second est celui des droits qui sont liés à l’accomplissement d’un travail non professionnel. Ces droits semblent être de plus en plus nombreux : la couverture contre les accidents du travail pour certains bénévoles, un ensemble de droits plus complet pour le travailleur volontaire, des droits pour celui qui s’occupe d’un proche dépendant. Le troisième cercle est celui qui évoque tout ce qui participe d’un droit commun de l’activité professionnelle. Le dernier est relatif aux droits propres au travail salarié directement liés à l’état de subordination juridique.

  • 1644 A. Supiot, « Travail, droit et lien social », précité.
  • 1645 F. Gaudu, précité.

242Cet état se nourrit des droits acquis dans les périodes d’emploi, mais aussi de ceux qui peuvent être acquis dans d’autres situations de travail (travail indépendant ou non professionnel) ou bien garantis par des tiers (Etat, assurance, organismes paritaires etc.) »1644. Ces droits peuvent naître pendant des périodes de travail marchand ou non-marchand, juridiquement dépendant ou indépendant. Les personnes peuvent en bénéficier lorsqu’elles travaillent, ainsi que pendant des périodes transitoires de non – travail, davantage sujettes à fragilité et insécurité. Il s’agit par ce biais de garantir au travailleur une transition protégée lorsqu’il souhaite passer d’une situation de travail à une autre, ou de « dédramatiser » sa situation lorsque celui-ci est au chômage. Il est donc question d’assurer des droits et un financement pendant des périodes d’activités non autrement rémunérées et de forger ce faisant un « droit des transitions »1645.

  • 1646 A. Supiot, « Travail, droit et lien social ». Conférence publique à l’Organisation internationale (...)
  • 1647 A. Supiot, « Travail, droit et lien social », précité.
  • 1648 A. Supiot, Au-delà de l’emploi, Flammarion, 1999, p. 91.

243Pour que cet état puisse se concrétiser et que la liberté du travail soit réellement effective, l’auteur de cette proposition évoque la reconnaissance de droits de tirage sociaux. « Ce concept désigne tous les mécanismes inventés aujourd’hui pour créer une solidarité, non plus seulement face à un risque comme l’Etat providence classique, mais une solidarité face à l’usage d’une liberté »1646. « Les droits de tirage sociaux opèrent ainsi une mutualisation des risques inhérents à l’exercice d’une liberté »1647. Dans cette perspective, la protection n’est pas la contrepartie de la subordination mais l’outil assuré au salarié pour que sa liberté du travail puisse concrètement se réaliser. Le Professeur Alain Supiot donne quelques éléments supplémentaires et explique pour quelles raisons il convient de parler de droits de tirage sociaux : « « tirage », car leur réalisation dépend d’une double condition : la constitution d’une « provision » suffisante, et la décision de leur titulaire d’user de cette provision. Droits de tirage sociaux, puisqu’ils sont sociaux aussi bien dans leur mode de constitution (abondement diversifié de la provision) que dans leurs objectifs (utilité sociale) »1648.

244Cette réserve peut être approvisionnée par différentes sources : l’Etat, l’entreprise, les syndicats, la sécurité sociale, les organismes professionnels, les assurances et le salarié lui-même, sans oublier bien sûr le travailleur lui-même qui a toujours la possibilité d’alimenter cette provision, à l’image de ce qui existe déjà pour les comptes épargne temps (ils permettent au salarié de tirer des droits sur ce compte, par exemple pour financer un congé sans solde). Ces droits peuvent notamment servir à financer des périodes de travail non autrement rémunérées.

  • 1649 Art. L. 6323-18 C. trav. la loi du 24 novembre 2009. Avant la loi de 2009, la loi du 4 mai 2004 no(...)

245Plus récemment, la possibilité reconnue à certains salariés de « porter » des droits acquis au titre du droit individuel à la formation offre un exemple de droits assurés à la personne (garantis même lorsque le contrat de travail prend fin) et maintenus en cas de changement dans la situation professionnelle du travailleur. Ces droits sont associés à la personne du travailleur qui peut les utiliser même lorsque son contrat de travail a pris fin. En cas de rupture non consécutive à une faute lourde, ou en cas d’échéance du terme du contrat de travail ouvrant droit à la prise en charge par le régime d’assurance chômage, la somme correspondant au solde du nombres d’heures acquises au titre du droit individuel de formation peut être utilisée auprès du nouvel employeur si le salarié fait la demande d’utilisation de son droit au cours des deux années qui suivent son embauche, ou pendant une période de chômage1649.

B - Des idées directrices communes

246Les propositions évoquées par ces auteurs révèlent au moins trois idées communes : l’inadaptation du droit du travail pour saisir les transformations du travail, la nécessité d’assurer une protection au-delà du contrat de travail et celle de garantir au travailleur une continuité de ses droits les plus essentiels indépendamment de l’activité accomplie (un lissage des droits).

1 - L’inadaptation du droit du travail pour saisir les transformations
  • 1650 Boissonnat (sous la dir.), op. cit., p. 9. Adde. J. Barthélémy, « Du droit du travail au droit de (...)

247Les réflexions de ces auteurs partent toutes d’un constat commun : la transformation du travail et l’inadaptation du droit du travail pour maîtriser ces modifications. C’est par cette idée que débute les premières phrases du rapport dirigé par Jean Boissonnat : « Ce n’est pas le travail qui manque. C’est nous qui manquons de clairvoyance pour comprendre qu’il est en train de changer radicalement ; et qui n’avons pas assez d’imagination pour l’organiser autrement »1650.

  • 1651 J. Barthélémy, précité.
  • 1652 A. Supiot, op. cit., p. 84.

248Les changements sont nombreux. Ils portent d’abord sur la nature du travail demandé. Nous passons progressivement d’une civilisation de l’usine à une civilisation de l’intelligence et du savoir1651. Les services à la personne semblent également connaître un nouvel essor et se développer davantage. Un mouvement nouveau s’opère : « on passe d’un travail dont le prototype est la manufacture (travail sur la matière), à un travail de type nouveau, dont le prototype est la relation de services »1652. L’on passe d’une société industrialisée, avec laquelle le travail salarié s’est construit et organisé, à une société de l’informatisation, où les moyens de communication et d’information se multiplient. Ces mutations sociétales influent sur la manière de travailler. Elles impliquent que les outils de travail ne soient plus les mêmes. De sorte que le travail qui a servi de cadre de référence dans la construction du statut salarial semble lentement disparaître.

249La manière de travailler change aussi. Certains salariés bénéficient de plus d’autonomie. Le lien de subordination juridique se dilue et le travailleur devient, dès lors, plus libre dans la manière d’organiser son travail. Le travail s’exerce aussi sur des lieux différents, dans des conditions différentes. Ces éléments conduisent à accroître l’autonomie des salariés et à diminuer leur subordination. Le rôle joué par les technologies de l’information et de la communication est en ce domaine essentiel. Elles permettent à l’autonomie de se réaliser effectivement. Le développement du travail à domicile ou du télétravail accentue également le changement dans la manière de travailler.

  • 1653 Centre d’analyse stratégique, rapport du groupe de travail présidé par O. Quintin, « Le travail et (...)

250La carrière du travailleur est souvent scindée par plusieurs activités, parfois très différentes. Elle n’est plus nécessairement marquée par la continuité, les salariés étant souvent amenés à changer d’entreprise ou de métier. Selon une étude reprise par le Centre d’analyse stratégique en 2011, sur les vingt cinq dernières années, environ une personne sur trois en situation d’emploi changerait de métier. Pour 70 % de ces situations, le changement de métier s’accompagne d’un changement d’employeur. Le rapport relève que ces changements sont faibles s’agissant des domaines dans lesquels la personne exerce souvent le même métier toute sa vie (santé, enseignement, agriculture). Dans d’autres secteurs, certains travailleurs seront souvent amenés à changer de métier sans changer d’employeur, par exemple pour le personnel administratif de la fonction publique. Enfin, certains domaines supposent des changements fréquents de métier et d’employeur, ces modifications multiples concernent souvent les activités peu qualifiées1653.

  • 1654 Centre d’analyse stratégique, rapport du groupe de travail présidé par O. Quintin, « Le travail et (...)
  • 1655 N. Bühler, D. Ettighoffer, « L’homme polyactif », in Le travail au XXIème siècle, G. Blanc (sous l (...)

251L’on voit également se développer un multi-salariat qui rompt avec l’idée d’une vie de travail auprès d’un même employeur. Selon ce même rapport, cette forme d’organisation du travail serait en augmentation et l’image d’un travailleur « polyactif » et « pluridisciplinaire » s’installerait peu à peu1654. Les travailleurs seraient amenés à exercer plusieurs métiers au cours de leur vie active, parfois en même temps (cette situation évoque les exemples de « temps partiel pluriel »1655).

252 Les demandes et les attentes des travailleurs changent également. Les travailleurs souhaitent tenter de nouvelles expériences de travail. L’épanouissement par le travail est alors recherché ailleurs. Il ne résulte plus nécessairement de l’accomplissement d’un travail salarié ou indépendant, mais de l’exercice d’activités réalisées hors du secteur marchand. Il peut s’agir d’activités bénévoles associatives ou d’activités de formation.

253Le travail salarié n’est pas le seul à changer, ces mutations concernent toutes les formes de travail : le travail indépendant pour lesquels les changements sont nombreux (encadrement juridique pour accomplir certaines activités indépendantes, confirmation de l’installation d’un état de dépendance économique pour certains indépendants) mais aussi certaines formes de travail gratuit qui tendent à se « professionnaliser » (le bénévolat associatif notamment).

  • 1656 Centre d’analyse stratégique, rapport du groupe de travail présidé par O. Quintin, « Le travail et (...)

254Au regard de ces nombreuses évolutions qui devraient perdurer et s’accroître, l’emploi salarié ne peut plus monopoliser l’ensemble des protections. Cette situation induit en effet de laisser de côté d’autres formes de travail et donc l’ensemble des travailleurs qui ne sont pas des salariés1656. Ces éléments pris en considération, il convient de réfléchir à des instruments juridiques permettant d’assurer au travailleur une protection au-delà du contrat de travail, le droit du travail ne parvenant pas à lui seul à saisir l’ensemble de ces changements. Non seulement parce que nombreuses sont les formes de travail qui débordent désormais de la notion de salariat et car, même au sein du travail salarié, l’état du travailleur se modifie, l’expression de la subordination n’est plus identique.

2 - Une protection au-delà du contrat de travail

255Au-delà de leurs distinctions, notamment au regard de l’instrument juridique utilisé – statut ou contrat - l’idée directrice de ces propositions est d’assurer une protection juridique à un plus grand nombre de personnes. Qu’il s’agisse de travailleur ou d’actif, de contrat d’activité, du statut de l’actif, de l’état professionnel des personnes, il est toujours question au sein de ces propositions de garantir une protection juridique au-delà du contrat de travail. L’ensemble de ces auteurs conteste par conséquent le lien étroit qui existe entre protection et emploi salarié et insiste sur la nécessité de protéger toutes les formes de travail.

256En revanche, concernant le champ des travailleurs qui pourraient être amenés à bénéficier de protections, les propositions peuvent à ce stade diverger. Celles relatives au droit de l’activité professionnelle vont se concentrer sur la protection accordée au travailleur qui accomplit une activité rémunérée. Il s’agit alors de réfléchir et de dégager un socle de droits communs uniformément applicables à la personne qui exerce une activité économique. D’autres vont plus loin et envisagent une protection pour les personnes qui exercent une activité professionnelle ou non professionnelle (s’occuper de ses enfants et de proches dépendants, certaines activités associatives, congés d’utilité sociale). C’est bien ce qu’évoquent l’état professionnel des personnes et le statut de l’actif.

257Certaines propositions soulèvent également d’autres questions. Le Professeur François Gaudu insiste sur l’exclusion et le sentiment d’inutilité ressentis par le travailleur dès lors qu’il sort du cadre de l’emploi. À l’heure actuelle, le contrat de travail constitue non seulement le moyen le plus sûr d’être protégé, mais aussi celui d’être reconnu et intégré. Il est donc aussi question par le biais de ces propositions de mettre l’ensemble de ces activités au même niveau de reconnaissance juridique mais aussi sociale.

258S’il est nécessaire de protéger les différentes formes de travail de manière identique pour les droits les plus essentiels, il faut que ces protections soient pensées dans un ensemble plus vaste et plus cohérent. Il convient par conséquent de s’intéresser à la protection des périodes de transition.

3 - Un lissage des droits

259Si protéger les différentes formes de travail est nécessaire, il faut s’intéresser à la manière dont ces protections peuvent se lier et s’articuler de manière cohérente. Ce sont ici les périodes de transition qui font l’objet d’une attention particulière.

  • 1657 CJCE, Unger, précité ; Cf. supra. no 328.

260Cette idée n’est pas totalement absente en droit positif. Celle-ci est déjà visible en droit de la Sécurité sociale où certains travailleurs bénéficient d’une continuité de leurs droits, même lorsque leur contrat est suspendu. Il en va de même en droit communautaire où la notion de « travailleur » et les règles de coordination en matière de Sécurité sociale concernent non seulement celui qui a un emploi, mais aussi (dans certaines conditions) celui qui l’a perdu (l’ex-salarié et le chômeur)1657. Dans ces situations, c’est avant tout la personne qui se trouve protégée.

  • 1658 F. Gaudu, précité, p. 537.

261La volonté d’assurer une protection à des activités non constitutives d’une activité professionnelle fait déjà son chemin en droit du travail, puisque le contrat de travail est déjà pénétré par des périodes qui ne sont pas constitutives d’un temps de travail salarié : formation ou congés divers. C’est pourquoi, selon le Professeur François Gaudu, l’idée d’un statut de l’actif est déjà en marche1658.

262Ces propositions insistent sur l’importance de protéger ces périodes de transition pour les dédramatiser, mais aussi pour sécuriser et donc faciliter le passage d’une activité à une autre. Ces trajectoires peuvent être sécurisées par un accès à la formation ou par le lissage d’un revenu pendant ces périodes.

263En définitive, pour toutes ces propositions, il s’agit de s’interroger sur le point suivant : qu’est-ce que cela signifie (ou doit-il signifier) pour une personne d’être protégée par et grâce à son travail ? De cette interrogation surgissent des lignes communes : la personne doit être protégée de manière continue pendant qu’elle accomplit son activité, qu’elle qu’en soit la nature (sauf pour les partisans d’un droit de l’activité professionnelle qui n’incluent pas les périodes de travail gratuit au sein de cette protection), dans le cadre de sa vie privée et familiale, et pendant certaines périodes d’inactivité.

§2 - Poursuivre l’identification du travailleur

264La notion de travailleur a cela de particulier et de fort, qu’elle permet de raviver le lien entre deux notions fondamentales : celle de « personne », celle de « travail ». C’est en cela – davantage que celle d’actif (qui laisserait plutôt sous entendre une association entre personne et activité) – que cette notion est selon nous porteuse et symboliquement forte.

  • 1659 G. Cornu (sous la dir.), op. cit., V° « Travailleur », précisant par la suite que « plus spécialem (...)

265Le travailleur n’est pas seulement le salarié ou l’indépendant1659. Il est celui qui exerce un travail rémunéré ou non rémunéré. Le travailleur pourrait alors se définir comme la personne qui accomplit un travail quelle qu’en soit la forme, professionnel ou non rémunéré, et qui par son exercice bénéficie d’une protection juridique lui permettant d’évoluer dans des conditions de vie décente.

266Pour le dire autrement, le travailleur désigne la personne qui bénéficie d’une protection par et grâce à son travail, quelle qu’en soit la forme. Cette définition permet de raviver le lien entre la protection de la personne et l’exercice d’un travail, en rappelant en quoi le travail est par définition un outil de protection à « réenclencher » et à potentialiser davantage, au-delà de l’emploi salarié.

267Il convient probablement de prolonger l’analyse. En se référant aux travaux du Professeur Alain Supiot (et notamment à sa proposition relative à l’état professionnel des personnes), la notion de travailleur – de personne qui se trouve protégée du fait de son travail – semble plus large. Elle désigne celui qui est protégé dans le cadre de l’accomplissent de son travail, mais également celui qui bénéficie de droits au cours de périodes de transition pendant lesquelles il ne travaille pas forcément (par exemple en cas de chômage). Un peu à l’image de la logique suivie en droit communautaire où le statut ne se perd ni par une interruption du contrat ni par un changement d’activité.

268Dans cette perspective, il n’y aurait presque plus d’intérêt pratique à distinguer entre les travailleurs rémunérés ou non rémunérés. Il y aurait une catégorie générique, le « travailleur », qui pourrait prendre selon ses choix du moment l’apparence d’un salarié, d’un entrepreneur, d’un bénévole, d’un volontaire, d’une personne en formation...

269Par conséquent, l’application du droit commun du travail doit être assurée aux personnes qui accomplissent une activité professionnelle – salariée ou indépendante – ou une activité non rémunérée. Il est nécessaire de garantir à ces personnes l’accès à un minimum de droits, indépendamment du travail qu’elles accomplissent.

270S’agissant des travailleurs non rémunérés, l’accès à tel régime ne semble réellement opportun que pour les personnes qui accomplissent cette activité à titre principal (bénévoles ou volontaires associatifs qui s’engagent dans une mission auprès d’une association) et qui n’ont pas d’activité professionnelle en parallèle. Pour les autres, ceux qui accomplissent des activités bénévoles de manière ponctuelle (quelques heures par mois ou par semaine), si l’accès aux droits les plus essentiels peut être assuré au cours de la réalisation de l’activité (protection en cas d’accident), il n’est pas certain que ce statut ait réellement vocation à s’appliquer. L’esprit dans lequel ces missions sont effectuées, souvent en plus d’un autre travail et en général dans un cadre peu institutionnalisé, ne se prête peut-être pas toujours à l’application complète de ce régime juridique.

§3 - L’architecture d’un droit commun du travail construit à la lumière des notions de dignité de l’individu et de travail décent

271L’idée d’un droit commun du travail suppose de réunir sous un même ensemble plusieurs formes de travail. Il peut notamment s’agir d’activités salariées, indépendantes, bénévoles, volontaires, au foyer, ou accomplies dans le cadre d’un stage ou celui des personnes détenues. Ce droit commun a pour objet d’assurer l’application des droits les plus essentiels à l’ensemble des situations de travail.

272La finalité de cette démarche n’est évidemment pas d’étendre la totalité du droit du travail et du Code du travail à chaque activité de travail. Il s’agit seulement d’identifier certains droits qu’il serait probablement opportun – dans la mesure du possible – d’appliquer à l’ensemble du travail humain. Seront ici décrits des droits qui ont vocation à s’appliquer au travail en général, tout en sachant qu’en pratique son application sera plus ou moins aisée (II). C’est en vue de respecter des principes essentiels, la dignité de l’individu ainsi que le droit à un travail décent, que ce droit commun doit bénéficier à l’ensemble des personnes qui travaillent (I).

I - Les fondements d’un travail protecteur : dignité de la personne et travail décent

  • 1660 O. De Tissot, « Pour une analyse juridique du concept de « dignité » du salarié », Dr soc. 1995, p (...)

273Le concept de dignité1660 et celui de travail décent sont étroitement liés. Si celui de dignité paraît plus large, puisqu’il concerne la personne au-delà de sa qualité de travailleur, l’objectif d’un travail décent participe en revanche de la dignité humaine. Travailler dignement, et donc vivre dignement, n’est possible que si l’activité de la personne peut être considérée comme décente.

274Parler de « dignité humaine » suppose que chaque individu soit traité avec égard, dans tous les aspects de son existence, du seul fait qu’il s’agit d’une personne. Cette exigence trouve bien sûr à s’appliquer dans le cadre du travail. L’idée d’un travail digne n’est qu’un prolongement d’un principe plus large qui concerne l’individu dans tous les aspects de son existence.

  • 1661 Art. 1.
  • 1662 Art. 23.
  • 1663 Sur ce thème, v. M. Bonnechère, « L’optique du travail décent », Dr ouvr. 2007, p. 57 ; D. Peccoud (...)
  • 1664 Art. 26.

275La notion de dignité humaine est universelle. Elle est évoquée par de nombreux textes. La Déclaration universelle des droits de l’Homme affirme que « tous les êtres humains naissent libres et égaux en dignité et en droits »1661 et que « quiconque travaille a droit à une rémunération équitable et satisfaisante lui assurant ainsi qu’à sa famille une existence conforme à la dignité humaine (...) »1662. L’Organisation Internationale du Travail1663 y fait également référence via le concept de travail décent, évoquant à plusieurs reprises le principe suivant lequel l’homme doit travailler dignement. Enfin, la Charte sociale européenne pose un droit à la dignité dans le travail, rappelant que « tous les travailleurs ont droit à la dignité dans le travail »1664.

276En droit interne, la notion de dignité émerge peu à peu. D’abord dans le Code pénal, dans l’article 225-14 qui punit « le fait de soumettre une personne, dont la vulnérabilité ou l’état de dépendance sont apparents ou connus de l’auteur, à des conditions de travail ou d’hébergement incompatibles avec la dignité humaine ». Le Code civil affirme dans son article 16 que « la loi assure la primauté de la personne, interdit toute atteinte à la dignité de celle-ci et garantit le respect de l’être humain dès le commencement de sa vie ». Enfin, le Code du travail mentionne au sein de l’article L1152-1, relativement au délit de harcèlement moral, qu’« aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité ». La jurisprudence de la Chambre sociale y fait également parfois référence, notamment lorsque les conditions de travail ne sont pas conformes à la dignité de l’individu pour de multiples raisons (conditions matérielles, rémunération pas en corrélation avec le niveau de la prestation accordée, pas de repos suffisant, brimades de la part de l’employeur ou de collègues).

  • 1665 B.I.T., « Un travail décent », rapport précité.
  • 1666 B.I.T., « Un travail décent », rapport précité.
  • 1667 Déclaration de l’ΟΙΤ sur la justice sociale pour une mondialisation équitable, adoptée par la Conf (...)

277S’agissant de l’objectif d’un travail décent, celui-ci suppose de garantir « l’accès pour chaque femme et chaque homme à un travail productif dans des conditions de liberté, d’équité, de sécurité et de dignité »1665. Ce concept essentiel s’articule autour de quatre piliers : l’emploi, la protection sociale, les droits fondamentaux des travailleurs, et le dialogue social. L’« emploi décent » est, selon le Bureau international du Travail, celui qui assure « un revenu suffisant » et « une protection sociale appropriée »1666. C’est également celui qui garantit une sécurité au travail et des conditions de travail salubres. Ces principes ont été récemment réaffirmés par l’Organisation Internationale du Travail, celle-ci avançant quatre objectifs : « promouvoir l’emploi en créant un environnement institutionnel et économique durable ; prendre et renforcer des mesures de protection sociale – sécurité sociale et protection des travailleurs – durables et adaptées aux circonstances nationales ; promouvoir le dialogue social ; respecter, promouvoir et mettre en œuvre les principes et droits fondamentaux au travail (...) »1667.

  • 1668 B.I.T., « Un travail décent », rapport précité.
  • 1669 B.I.T., « Les mesures du travail décent », Rapport du Directeur général, Genève, sept. 2008, p. 7.

278Par conséquent, il convient de réfléchir aux outils qui permettent de donner corps au principe selon lequel « le travail doit créer des droits »1668 pour celui qui l’exerce, quelle que soit la forme de travail exercée. L’objectif essentiel est de garantir uniformément un ensemble de droits à toute personne se trouvant en situation de travail. Il s’agit d’assurer au travailleur et à sa famille une vie décente dans et par le travail. Cette porte est déjà entrouverte, puisque le Bureau International du Travail a affirmé à plusieurs reprises que « le travail décent est une notion qui intéresse et préoccupe tous les travailleurs ; les femmes comme les hommes ; les travailleurs de l’économie formelle comme ceux de l’économie informelle ; enfin, les travailleurs indépendants et les travailleurs familiaux non rémunérés, tout comme les salariés et les employeurs »1669.

279C’est à la lumière de ces concepts fondamentaux qu’un droit commun du travail doit s’articuler. Ce sont ces principes qui doivent guider sa construction et justifier que l’ensemble des personnes qui travaillent en bénéficie. Un éclairage particulier sera porté aux formes de travail actuellement porteuses de peu de droits : le travail gratuit, associatif, celui des stagiaires, celui des conjoints au foyer, mais également celui des travailleurs en prison, encore loin des principes évoqués.

II - La reconnaissance de droits fondamentaux de la personne au travail

  • 1670 J.-E. Ray, « D’un droit des travailleurs aux droits de la personne au travail », Dr. soc. 2010, p. (...)

280Les droits fondamentaux de la personne au travail1670 concernent les droits applicables sur le lieu de travail, et ceux garantis par le travail et dont l’individu jouit dans le cadre de sa vie familiale. La plupart de ces droits n’est aujourd’hui applicable qu’à l’emploi salarié ; il est pourtant nécessaire d’en faire bénéficier tous les travailleurs. En théorie, cette extension ne pose pas de difficulté notamment quand les textes utilisent la notion de « personne ». Ce sont davantage les instruments juridiques qui font défaut pour rendre opératoire l’application de ces droits hors du champ du travail salarié.

281Ces droits doivent s’articuler autour de deux axes principaux. D’abord, la personne devrait toujours pouvoir vivre dignement grâce à son travail, quelle que soit la forme de travail exercée, rémunérée ou non (A). L’accès aux droits les plus fondamentaux, que ce soit en matière de droits individuels ou collectifs, doit également être garanti (B).

A - Pouvoir vivre dignement par son travail
  • 1671 V. par ex. sur cette question, G. Gilles, A, Hamdaoui, « Du travail, pour vivre dignement », Revue (...)
  • 1672 Déclaration de l’OΙΤ sur la justice sociale pour une mondialisation équitable, adoptée par la Conf (...)

282Vivre dignement par son travail1671 repose, selon le Bureau international du Travail, sur deux aspects essentiels : le travail doit permettre d’accéder à des ressources suffisantes et à une protection sociale appropriée. Cette activité doit par conséquent assurer à la personne du travailleur et à sa famille une sécurité économique et sociale. L’Organisation Internationale du Travail a confirmé il y a peu ces axes de protection1672. Elle évoque un droit à un « salaire minimum vital pour tous ceux qui ont un emploi » et à une protection sociale pour le travailleur et sa famille.

  • 1673 Art. 23 (nous soulignons).
  • 1674 Art. 25 de la Déclaration universelle des droits de l’Homme (nous soulignons).
  • 1675 Art. 1.
  • 1676 Art. 4. de la Charte sociale européenne.

283La question de l’accès à une vie digne par le bénéfice d’une rémunération suffisante est évoquée par de nombreux textes. La rémunération issue du travail est souvent envisagée comme l’élément permettant de remplir cet objectif. La Déclaration universelle des droits de l’Homme affirme que « (...) quiconque travaille a droit à une rémunération équitable et satisfaisante lui assurant ainsi qu’à sa famille une existence conforme à la dignité humaine et complétée, s’il y a lieu, par tous autres moyens de protection sociale (...) »1673. Elle proclame également que « toute personne a droit à un niveau de vie suffisant pour assurer sa santé, son bien-être et ceux de sa famille, notamment pour l’alimentation, l’habillement, le logement, les soins médicaux ainsi que pour les services sociaux nécessaires ; elle a droit à la sécurité en cas chômage, de maladie, d’invalidité, de veuvage, de vieillesse ou dans les autres cas de perte de ses moyens de subsistance par suite de circonstances indépendantes de sa volonté »1674. Selon la Charte sociale européenne « tout personne doit avoir la possibilité de gagner sa vie par un travail librement entrepris »1675. Elle rappelle également que « tous les travailleurs ont droit à une rémunération équitable leur assurant, ainsi qu’à leurs familles, un niveau de vie satisfaisant »1676.

284Que ce soit au regard de l’Organisation Internationale du Travail, de la Déclaration universelle des droits de l’homme, ou de la Charte sociale européenne, se dessinent les contours de ce qu’il faut entendre par « vivre dignement de son travail ». L’expression suppose d’une part d’accéder à une rémunération équitable et satisfaisante, d’autre part de bénéficier d’un niveau de vie suffisant pour assurer ses besoins les plus fondamentaux. L’idée d’une couverture sociale minimale est également essentielle.

  • 1677 Loi no 2008-1249 du 1er décembre 2008 généralisant le revenu de solidarité active et réformant les (...)

285Plus récemment, l’instauration d’un revenu de solidarité active visant à compléter les revenus du travail offre un autre exemple dans lequel le travail est entrevu comme le moyen principal d’accéder à une vie digne. Les revenus de subsistance ne font alors que compléter ceux qui proviennent du travail. L’association entre accomplissement d’un travail et dignité réapparaît1677. Il convient cependant de réfléchir à cette équation au-delà de l’exercice d’une activité professionnelle rémunérée et de raviver ce lien entre « travail » et « accès à une vie décente par le travail » pour toutes les formes de travail.

286L’objectif est finalement double : d’une part, réhabiliter le travail comme instrument principal de protection de la personne (« vivre dignement par son travail »), d’autre part, faire en sorte que le travail dans sa globalité puisse assurer une protection juridique suffisante à l’ensemble des individus. Les protections ne doivent plus simplement découler de l’emploi, mais de manière plus générale du travail.

1 - L’accès à des ressources suffisantes

287Vivre dignement par son travail implique que les travailleurs qui accomplissent une activité professionnelle aient accès à une rémunération suffisante. En revanche, comment concilier cet objectif avec la réalisation d’un travail gratuit, par définition non rémunéré ? Ce « principe » impose-t-il, pour être en conformité avec la notion de travail décent, de rémunérer ce travail ?

  • 1678 Dictionnaire Trésor de La langue Française
  • 1679 G. Cornu (sous la dir.), op. cit., V° « Rémunération », « Terme générique désignant toute prestati (...)
  • 1680 A. Lipietz, « Questions sur les biens communs », Les impensés de l’économie, Esprit 2010, p. 146, (...)

288La notion de rémunération se définit comme « le prix d’un travail fourni ou de services rendus ». Elle désigne, dans un sens plus ancien, la « récompense à caractère moral ou religieux »1678. Ce mot provient du vocable remuneratio qui signifie la « récompense », la « reconnaissance »1679. Alain Lipietz retient une approche similaire précisant que « la réciprocité a un mot pour désigner la forme de don monétaire qui vient récompenser une charge (munus) : la rémunération. La rémunération n’est pas un salaire ni un prix, même si elle y ressemble »1680. L’auteur lie étroitement la notion de rémunération à celle plus large de réciprocité. Dans ces exemples, la notion de rémunération n’évoque pas forcément la perception d’une contrepartie lucrative.

  • 1681 G. Couturier, « Peut on parler de rémunération du bénévole ? », in Quel statut pour le travailleur (...)
  • 1682 Cass. soc. 29 janvier 2002, Bull. civ. V, no 38 : RJS. 4/02, no 387 ; Dr. soc. 2002, p. 494, obs. (...)

289Il convient de distinguer deux types de rémunération1681. Il faut différencier la rémunération ayant pour finalité de réaliser un profit et celle qui a pour objet d’assurer la subsistance de la personne. Dans ce dernier cas, lorsque la rémunération a pour but de garantir des conditions de subsistance dans la vie quotidienne, pour un bénévole par exemple, celle-ci constitue une forme de rémunération, davantage assimilable à une « indemnisation ». Aussi, suivant cette dichotomie, il y aurait d’une part la « rémunération profit » permettant de faire éventuellement un profit, son montant correspondant le plus souvent à la valeur supposée du travail fait (notamment lorsque la rémunération est un salaire). Cette rémunération classique est identifiable dans le cadre d’un travail salarié ou indépendant. D’autre part, existerait une « rémunération synonyme d’indemnisation », de défraiement, permettant simplement de subvenir à ses besoins, sans faire de profit. Le montant de cette « rémunération » est évalué, non en fonction de la valeur du travail, mais par rapport aux besoins de l’individu pour accomplir sa mission (nourriture, logement, transport). Celle-ci est visible en cas de travail bénévole ou volontaire. Dès que la somme est supérieure à un simple défraiement ou que la contrepartie versée au travailleur associatif va au-delà, il y a profit, l’indemnisation étant alors requalifiée en salaire (en rémunération profit). Tel fût le cas par exemple dans l’arrêt « Association Croix-Rouge »1682, où les bénévoles percevaient une somme forfaitaire allant au-delà du strict défraiement car « dépassant le montant des frais réellement exposés ». Les juges ont considéré qu’il s’agissait d’un salaire puisque les sommes perçues permettaient d’aller au-delà d’une simple subsistance.

  • 1683 « Un travail décent », Rapport du directeur général du B.I.T. à la 87ème session de la Conférence (...)
  • 1684 Ibid. Voir également le rapport du BIT, « Travail décent pour tous les travailleurs domestiques », (...)

290Il semble qu’au sein des textes précédemment mentionnés, la rémunération renvoie seulement à son sens le plus restreint et à une contrepartie pécuniaire. C’est bien en effet ce que laissent supposer la Déclaration universelle des droits de l’Homme, la Charte sociale européenne, mais aussi l’Organisation Internationale du Travail lorsqu’elle affirme que la notion de travail productif implique en plus d’un revenu suffisant et d’une protection sociale appropriée, « un volume de travail suffisant dans la mesure où tout un chacun doit avoir pleinement accès à des possibilités d’emploi lucratif »1683. L’Organisation Internationale du Travail évoque également la nécessité de « rémunérer » certaines formes de travail bénévole et communautaire accomplies dans le secteur privé. Elle affirme en effet que « ce travail est bien réel et il incombe en grande partie aux femmes ; aussi mérite-t-elle d’être traité comme un travail en soi, et rémunéré en tant que tel »1684.

291Par conséquent, si l’on souhaite assurer des moyens d’existence suffisants pour toutes les personnes qui travaillent, dont celles qui accomplissent leur activité à titre gratuit, deux possibilités se font jour : rémunérer ce travail en tant que tel, qui ne serait alors plus gratuit, ou prévoir le versement d’une indemnité qui n’aurait pas le caractère d’une contrepartie lucrative. Si notre préférence va nettement vers cette seconde possibilité (envisager de rémunérer les travailleurs à titre gratuit n’a pas de sens puisque cette gratuité demeure la particularité essentielle de ce travail), au regard des objectifs d’un travail digne, peut-on réellement parler d’un travail protecteur et permettant l’accès à des conditions de vie décentes, sans qu’aucune rémunération ne soit versée ? La nécessité d’une rémunération suffisante peut-elle « s’accommoder » du versement d’une indemnité ou de prestations en nature ?

292Pour beaucoup, l’hypothèse selon laquelle un travailleur pourrait vivre de manière satisfaisante avec une simple indemnité soulève un ensemble de réserves. Elles sont de deux ordres : d’abord, peut-on réellement vivre dignement sans percevoir de rémunération et avec une indemnisation dont le montant est souvent faible ? Ensuite, en indemnisant ces activités, ne prend-on pas le risque de les soumettre à la logique marchande ?

Une vie décente assurée par la perception d’une indemnité : une hypothèse validée par le droit positif

293Assurer une vie décente au travailleur en lui versant une indemnité est une hypothèse qui semble « validée » par le droit positif. Néanmoins, cette possibilité suppose toujours que cette indemnité soit couplée avec le bénéfice d’une protection sociale appropriée pour le travailleur et ses ayants - droit. La personne pourrait donc accéder à des conditions de vie décente même sans rémunération, à condition que d’autres droits lui soient également garantis.

294Le versement d’une indemnité est souvent envisagé comme un moyen d’épauler la personne qui est privée de travail. L’indemnité vient alors « compenser » le rôle que le travail est censé remplir : vivre décemment et dans des conditions correctes. Ceci constitue l’objet du versement des minima sociaux. Ils doivent permettre à la personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes de vivre « décemment » même sans travail. Des indemnités peuvent aussi être versées lorsque la personne n’est plus en état de travailler (indemnités complémentaires et journalières en cas de maladie ou d’accident) ou qu’elle est au chômage. Elles visent à pallier l’absence de salaire consécutive à la cessation du travail. Cependant, dans ce cadre, il s’agit toujours d’une certaine manière de parler de vie décente par son travail. C’est parce que la personne était en situation de travail avant la rupture ou la suspension, qu’elle peut bénéficier d’indemnités pendant ces périodes d’inactivité.

  • 1685 Loi no 2008-1249 précité.
  • 1686 Art. L. 262-1 C. action soc. et fam. (nous soulignons).
  • 1687 M.-P. Daubresse, « Mission présidentielle sur l’amélioration du rSa et le renforcement de son vole (...)

295Le versement d’une indemnité peut constituer un complément lorsque les revenus du travail sont insuffisants. L’indemnité permet alors de compléter des ressources d’une personne qui exerce un travail qui ne lui permet pas de vivre décemment. C’est l’exemple du revenu de solidarité active, le « RSA activité »1685. La loi prévoit que le RSA « a pour objet d’assurer à ses bénéficiaires des moyens convenables d’existence, d’inciter à l’exercice d’une activité professionnelle et de lutter contre la pauvreté de certains travailleurs, qu’ils soient salariés ou non salariés »1686. L’indemnité se rajoute aux revenus du travail afin que le travailleur puisse atteindre des ressources suffisantes pour vivre dans des conditions correctes. En outre – cette question est différente - il est même question d’imposer à certains bénéficiaires de ces revenus de subsistance d’accomplir une activité de travail en contrepartie de cette indemnité1687. Cette situation appelle au moins deux remarques : serait-il possible de conditionner l’accès aux indemnités de subsistance qui visent à pallier l’absence de travail (et qui ont pour objet de subvenir aux besoins les plus essentiels de la personne) ? Le fait d’imposer l’exercice d’un travail pour bénéficier de minima sociaux, ne permet-il pas de rattacher une nouvelle fois « travail » et « accès à une vie décente », et de raviver le lien entre ces deux notions ?

  • 1688 Loi no 2005-159 du 23 février 2005 relative au contrat de volontariat de solidarité internationale (...)
  • 1689 Loi no 2006-586 du 23 mai 2006 relative au volontariat associatif et à l’engagement éducatif, JORF (...)
  • 1690 Loi no 2010-241 du 10 mars 2010 relative au service civique, JORF no 0059 du 11 mars 2010.
  • 1691 Art. 9 loi no 2006-586 précitée ; art. 8. loi no 2010-241 précitée.

296Enfin, le versement d’une indemnité peut concerner une personne qui accomplit un travail gratuit. Le versement de l’indemnité vise alors à combler l’absence de rémunération dans le travail. L’hypothèse d’un travail décent (et donc d’une vie décente) par le versement d’une indemnité semble validée en cas d’exercice d’activités de volontariat. La loi du 23 février 20051688 évoque directement cette possibilité. Elle précise qu’« une indemnité est versée au volontaire. Elle lui permet d’accomplir sa mission dans des conditions de vie décentes. Cette indemnité n’a pas le caractère d’un salaire ou d’une rémunération ». La loi du 23 mai 20061689 (aujourd’hui abrogée) suggérait également cette dimension, précisant que le volontaire associatif devait percevoir des prestations nécessaires à sa subsistance, son équipement et à son logement. Dans la loi du 10 mars 20101690, si indemnisation et vie décente ne sont pas clairement associées, cette idée perce derrière les phrases suivantes, « une indemnité est versée, selon une périodicité mensuelle (...) Les personnes volontaires peuvent également percevoir les prestations nécessaires à leur subsistance, leur équipement, leur transport et leur logement (...). Lorsqu’elle est affectée hors du territoire métropolitain, la personne volontaire ayant souscrit un contrat de service civique peut percevoir des prestations servies notamment sous forme d’une indemnité supplémentaire ». En plus d’une indemnité mensuelle, le volontaire peut bénéficier de « prestations nécessaires à sa subsistance, à son équipement et à son logement »1691. Pour un exemple chiffré, le travailleur qui s’engage dans une mission de service civique bénéficiera d’une indemnité mensuelle de 446,65 euros net, à laquelle s’ajoutera une prestation de 101,49 euros pour couvrir les frais de transport de logement et de nourriture. Les différentes lois précisent systématiquement que cette indemnité est couplée avec le bénéfice d’une « protection sociale complète ».

  • 1692 Dictionnaire Gaffiot

297Si certaines réserves sont légitimes, la possibilité de vivre décemment par son travail et via le versement d’une indemnité ne semble pas totalement à exclure, à condition que ces sommes permettent réellement de couvrir les besoins essentiels du travailleur (notamment pour couvrir les frais de nourriture, de logement, de transport). D’ailleurs, l’on rappellera que le mot « indemnité » provient du vocable indemnitas qui signifie « préservation de tout dommage ; salut, sûreté »1692.

  • 1693 F.-X. Fort, « La protection de la dignité de la personne détenue », AJDA 2010, 2249.

298Notre propos n’est pas d’affirmer qu’un travailleur bénévole ou volontaire vit confortablement et que sa condition est enviable. Simplement, le versement d’une indemnisation – plutôt que d’une rémunération – ne paraît pas forcément incompatible avec l’accès à des moyens de vie corrects et suffisants. Parfois, certains travailleurs qui ont une activité rémunérée vivent probablement moins bien que certains travailleurs indemnisés : l’exemple topique est celui du parent célibataire qui perçoit le SMIC et doit faire vivre ses enfants, ou celui d’un entrepreneur qui débute son activité et n’est pas assuré d’avoir une rémunération suffisante chaque mois. Un constat identique semble pouvoir être fait pour les travailleurs en prison qui perçoivent un montant souvent très faible, sans rapport avec la « valeur » de la prestation accomplie (même si la finalité de leur travail n’est pas forcément de se procurer des moyens pour vivre décemment mais davantage de se réinsérer et d’avoir une activité). Peut-on affirmer que ces activités, certes rémunérées, constituent un travail qui permet de vivre dignement1693 ?

  • 1694 Loi no 2011-893 du 28 juillet 2011, précitée.

299Le versement d’une indemnité est également prévu, sous certaines conditions, dans le cadre du travail de formation. La loi du 28 juillet 2011 prévoit le versement obligatoire d’une « gratification » mensuelle au profit du stagiaire en entreprise « lorsque la durée du stage au sein d’une même entreprise est supérieur à deux mois consécutifs ou, au cours d’une même année scolaire ou universitaire, à deux mois consécutifs ou non »1694. Selon un décret de 2008, le montant de cette gratification est fixé à 12,5 % du plafond horaire de la sécurité sociale (417,09 euros net pour un stage à temps plein). L’indemnité, la gratification, « amortit » alors l’absence de rémunération.

300Dans cette même veine, évoquons l’exemple de familles qui choisissent de vivre par des « systèmes » d’autosuffisance. Cette production personnelle a pour effet, là aussi, de diminuer l’importance de la rémunération en argent. Il peut s’agir d’une autosuffisance alimentaire, les familles subviennent à leur besoin par diverses activités (jardinage, élevage) ou d’une autosuffisance plus matérielle (confection des vêtements, du mobilier). Sans oublier que cette organisation de vie est souvent associée à des systèmes de coopération informelle qui s’installent entre voisins, entre amis. Les personnes échangent des services, des biens, de la nourriture. Cette manière de vivre (où l’idée de rémunération en argent n’intervient pas) ne semble pas non plus faire obstacle à l’accès à une vie décente.

Un risque de marchandisation du travail gratuit ?

301Proposer d’indemniser – même s’il ne s’agit pas d’une rémunération profit – chaque forme de travail gratuit en vue d’assurer l’accès à des conditions de vie décentes, soulève un autre risque, celui de soumettre à la logique marchande les rapports de travail gratuit. En effet, en institutionnalisant la « rémunération » dans le travail gratuit, justement pour répondre à cet objectif de travail décent, ne risque-t-on pas de « marchandiser » ce travail et de rompre avec ce qui fonde son essence ? Ne doit-on pas craindre de scinder le travail en deux ensembles : le travail rémunéré permettant à la personne de vivre de manière satisfaisante et de l’autre le travail indemnisé permettant seulement de satisfaire aux besoins minimaux ?

  • 1695 S. Moreau, « L’activité désintéressée fiction ou réalité en droit social ? », Rev. dr. sanit., IV- (...)

302Certaines formes de travail n’ont pas pour finalité d’être rémunérées. L’absence de rémunération (profit) justifie même que ces personnes choisissent cette forme de travail. Pour cette raison, l’idée d’une rémunération pour le travail gratuit est à exclure. Pour autant, aucun travail n’a pour vocation d’appauvrir ou de mettre en danger la personne qui l’exerce. « Vivre dignement de son travail » ne signifie pas nécessairement faire des profits ou des affaires. Cet objectif suppose simplement que la personne puisse vivre correctement grâce à son exercice. Entrevu dans ce second sens, la perception d’une indemnisation pour vivre décemment ne semble pas pouvoir dénaturer l’esprit dans lequel s’accomplit le travail gratuit. Un auteur observe à cet égard que « (...) si l’activité désintéressée implique l’absence d’enrichissement, elle n’implique pas l’appauvrissement. L’activité désintéressée n’est pas nécessairement un apostolat (...) Le remboursement des frais n’est pas assimilable à une contrepartie financière »1695. Ainsi, dans le cadre du travail associatif, cette indemnisation est imposée pour subvenir aux besoins humains les plus fondamentaux du bénévole. Son montant n’est pas fixé en fonction de la « valeur » du travail fait, mais bien par rapport à ses besoins vitaux. De sorte que l’indemnité perçue par ces travailleurs se rapproche bien plus de la « récompense », de la « reconnaissance » pour l’utilité du travail fait. Cette contrepartie assurée au travailleur n’a absolument rien de commun avec la rémunération reçue par une personne dans le cadre de son emploi. C’est pourquoi, de notre point de vue, le risque de marchandisation du travail associatif est à exclure.

303Si la question de l’indemnisation du travail associatif ou de celle du travail de formation des stagiaires ne semble pas, sur le principe, poser problème, la question du versement d’une indemnité pour l’accomplissement d’un travail au foyer s’avère en revanche plus délicate. Et sur ce point en particulier, nos réserves seront plus prononcées, justifiant même peut-être une exception à cette généralisation de l’indemnisation du travail gratuit.

304Le travail au foyer suppose un lien de travail avec sa propre famille, ses propres enfants, le versement d’une indemnisation (par exemple sous la forme d’un revenu minimal d’éducation ou d’un salaire maternel) peut symboliquement paraître malvenu. De plus, contrairement aux autres formes de travail gratuit – et cette différence est essentielle – ce travail est accompli au foyer, dans la sphère privée. Les repas sont pris à domicile, le travailleur bénéficie déjà d’un logement, les prestations en nature sont déjà assurées. La nécessité d’une indemnité de subsistance est peut-être ici moins évidente.

  • 1696 J. Barthélémy, « Peut-on dissocier le droit du travail et le droit de la Sécurité sociale ? » Cont (...)

305Dans tous les cas, la possibilité de concilier conditions de vie décente et indemnité ne semble envisageable – et cela est essentiel – qu’à condition que celle-ci s’accompagne d’une protection sociale suffisante pour le travailleur ainsi que pour sa famille. La clé de voûte du travail décent ne semble donc pas la rémunération (même si elle y contribue), mais bien l’assurance d’une protection sociale complète pour le travailleur et sa famille1696. En effet, si pour certaines formes de travail, l’exclusion d’une indemnité peut être envisagée (notamment pour le travail du parent au foyer), l’assurance de bénéficier d’une couverture sociale constitue la priorité absolue pour l’ensemble des travailleurs et sans exception.

2 - L’accès à une protection sociale appropriée
  • 1697 Art. 12.
  • 1698 Art. 22.
  • 1699 Art. 11.

306Le droit pour chaque personne et sa famille de bénéficier d’une protection sociale constitue une garantie fondamentale affirmée par de nombreux textes : la Charte sociale européenne1697 ou la Déclaration universelle des droits de l’Homme1698. Ces textes, ainsi que le Préambule de la Constitution1699, évoquent également un droit à la protection de la santé.

307L’objectif poursuivi n’est évidemment pas une harmonisation totale de la protection sociale de tous les travailleurs. Une telle démarche serait vaine, particulièrement pour certains droits, et inappropriée. Comment pourrait-on en effet uniformiser la protection sociale d’un salarié et d’un travailleur au foyer ? Comment assurer une protection contre les accidents du travail aux travailleurs au foyer ? Comment justifier qu’en cas de maladie ceux-ci ou même les bénévoles puissent bénéficier d’une indemnité journalière dans la mesure où il n’y a pas perte de revenus ? En revanche, une unification des droits les plus essentiels semble plus sérieusement envisageable : la couverture du risque maladie/maternité, la protection contre les risques professionnels et la question des droits à la retraite.

La couverture contre le risque maladie/maternité

308La couverture du risque maladie/maternité est assurée à chaque individu. Elle est donc également garantie à chaque travailleur. À défaut d’être couverts au titre de leur activité professionnelle, que ce soit par le biais du statut d’ayant - droit ou via la couverture maladie universelle, les travailleurs à titre gratuit bénéficient déjà d’une protection en ce domaine. Relevons cependant que ceux-ci y ont accès non parce qu’ils travaillent, mais car il s’agit de personnes qui sont supposées inactives et qui doivent, pour cette raison, être protégées par un autre biais.

309Si cette protection existe déjà, il conviendrait probablement de la rattacher non pas à leur inactivité supposée, mais bien au travail en tant que tel, accompli au quotidien par ces travailleurs. En pratique, rien ne changerait ou presque puisque ces personnes bénéficient déjà de droits en ce domaine, mais d’un point de vue symbolique cette association entre travail gratuit et protection de la personne est forte, car elle conduit un peu plus à faire de ces activités un travail d’un point de vue du droit.

Les risques professionnels : accident du travail / maladie professionnelle

  • 1700 J. Barthélémy, « Droit du travail au droit de l’activité professionnelle », précité.
  • 1701 Art. L. 6342-1 C. trav.-

310La couverture contre les risques professionnels bénéficie principalement aux salariés. Néanmoins, comme évoqué précédemment, les outils juridiques sont présents pour étendre cette protection à certains travailleurs indépendants. Plusieurs auteurs évoquent ainsi l’opportunité d’une assurance obligatoire1700, particulièrement pour les indépendants qui se trouvent en situation de dépendance économique. Les travailleurs en prison bénéficient d’une protection en la matière analogue à celle des salariés. Il en va de même pour les stagiaires en entreprise1701.

  • 1702 Art. L. 412-8-6° du Code de la sécurité sociale prévoit qu’une assurance doit être obligatoirement(...)

311Les différentes lois réglementant le volontariat prévoient que les travailleurs volontaires sont également systématiquement assurés contre ce risque dans le cadre de leurs missions. Pour les bénévoles, cette protection est parfois obligatoire mais seulement pour des activités accomplies dans certains domaines1702. Dans les autres cas, celle-ci n’est souscrite que de façon facultative par les associations ou le bénévole lui-même. Or, il conviendrait que cette protection soit accordée chaque fois que le bénévole effectue une mission auprès d’une association agréée, et ainsi généraliser cette couverture quelle que soit la nature de la tâche accomplie. S’agissant des travailleurs au foyer, cette question pose une nouvelle fois difficulté. Une extension paraît en théorie difficilement envisageable, presque impossible, puisque ce travail est réalisé dans la sphère privée.

La prise en compte de certaines périodes de travail gratuit pour le calcul des droits à la retraite ?

312Les périodes prises en compte pour le calcul des droits à la retraite sont en principe celles durant lesquelles la personne a exercé une activité professionnelle rémunérée, sujette à diverses cotisations. Les personnes ayant accompli un travail à titre gratuit et non professionnel, ne peuvent ainsi, par définition, prétendre à des droits à la retraite pour ces périodes, dans la mesure où elles n’ont pu verser de cotisations en principe prélevées sur les revenus du travail. Il existe cependant une exception pour les travailleurs volontaires. Ce cas de figure pourrait être généralisé pour assurer une prise en compte obligatoire – même limitée – d’un certain nombre d’années de travail gratuit dans le calcul des droits à la retraite.

  • 1703 Loi no 2010-241 précitée.

313En effet, si l’on souhaite hisser les formes d’activités gratuites au rang de « travail » ceci implique que celles-ci, au-delà de leur dimension non professionnelle, puissent être porteuses de droits, même après la fin de leur exercice. Il est aussi question par ce biais de rendre effective la liberté du travail gratuit, et de reconnaître juridiquement l’utilité collective de ces activités. Pour le moment, cette possibilité n’est offerte qu’aux travailleurs volontaires. La loi du 10 mars 2010 sur le service civique prévoit en effet que « la couverture du risque vieillesse est assurée dans les conditions prévues à l’article L. 241-3 du Code de la sécurité sociale (...) Les cotisations à la charge de la personne morale agréée et de la personne volontaire sont dues par la personne morale agréée (...) ou par l’organisme versant l’indemnité pour le compte de l’Agence du service civique (...) L’Etat prend à sa charge, dans des conditions fixées par décret, le versement des cotisations complémentaires nécessaires pour valider auprès du régime général un nombre de trimestres correspondant à la durée du service civique »1703.

  • 1704 Proposition de loi no 924 enregistrée le 13 juin 2003, « tendant à la prise en compte des périodes (...)

314En revanche, pour le travailleur bénévole, rien de tel n’existe. Plusieurs propositions ont déjà été effectuées en ce sens. Elles évoquent la possibilité d’intégrer certaines années de bénévolat pour le calcul des droits à retraite. Un parlementaire avait proposé, lors du débat sur la réforme des retraites, que chaque année de bénévolat effectuée dans une association reconnue d’utilité publique puisse permettre la validation d’un trimestre. Citons également une proposition de loi déposée en 2003, qui envisageait de « compléter les dispositions du code de la sécurité sociale qui prévoient la prise en compte pour l’ouverture des droits à pension de certaines périodes d’interruption de l’activité professionnelle, par une disposition visant les périodes d’activité bénévole au sein des associations à but non lucratif, à caractère ni politique, ni religieux »1704.

315Dans ces propositions, c’est la dimension d’utilité sociale de ces activités qui légitimerait une prise en compte « gratuite » (car sans cotisation versée par le travailleur) de certaines de ces années d’engagement. Aussi, la véritable question n’est pas tant de se demander si ces travailleurs auraient légitimement accès à des droits en ce domaine – la réponse doit être selon nous affirmative - mais davantage de savoir sur qui pourrait raisonnablement reposer ce financement ? Plusieurs propositions sont envisageables : l’association, le bénévole lui-même, ou les pouvoirs publics, donc la collectivité.

316Si l’on décide de faire reposer ce financement sur l’association, ceci sous entend que de lourdes charges financières supplémentaires vont être supportées par l’organisme à but non lucratif. Cette surcharge financière pourrait dissuader les associations fonctionnant avec des ressources limitées, d’envoyer des bénévoles en mission. Etant privées de ressources, elles ne pourraient accorder ce privilège qu’à peu de travailleurs. Il serait difficilement compréhensible qu’un organisme qui évolue hors secteur marchand puisse se trouver confronté à des charges financières comparables à celles reposant sur un chef d’entreprise du secteur marchand. Cette solution n’est donc pas satisfaisante.

  • 1705 S’il remplit les conditions d’accès à cette assurance volontaire qui concerne les risques invalidi (...)

317Il en va de même lorsque l’on envisage une couverture sociale financée par le bénévole lui-même. Ce dernier peut souscrire une assurance volontaire telle que prévue par l’article L. 742-1 du Code de la sécurité sociale1705. En échange de cotisations à sa charge, il pourrait acquérir des trimestres d’assurance lui donnant accès à une pension de vieillesse.

  • 1706 S. Moreau, article précité., p. 529.

318En revanche, un financement assuré par des subventions étatiques semble plus approprié. Une telle hypothèse peut parfaitement se justifier si l’on considère que la société tire profit du travail des bénévoles, et que ceci légitime une prise en charge par l’Etat de leur protection sociale, afin que ceux qui agissent pour la solidarité puissent bénéficier de la solidarité publique. Comme le confirme le Professeur S. Moreau s’agissant de la question de la couverture sociale dans son ensemble, qui précise que « ...si l’activité désintéressée a un intérêt privé, c’est à la personne elle-même de s’affilier...si l’activité désintéressée revêt un intérêt public c’est alors à l’Etat de prendre en charge les cotisations »1706. Pour autant, à qui la collectivité doit-elle assurer cette protection ? Aux bénévoles seulement ? A l’ensemble des travailleurs à titre gratuit ?

319Pour les travailleurs au foyer, la difficulté est identique. Peut-être même est-elle ici encore plus grande, dans la mesure où la prise en charge collective de leur protection sociale, via le statut d’ayant - droit, est déjà contestée.

320Au titre de leur travail, les conjoints au foyer ne peuvent actuellement prétendre qu’à très peu de droits propres en matière de retraite. S’ils n’ont accompli aucune activité professionnelle, ou sur une courte durée, ceux-ci ne pourront bénéficier que d’une pension de réversion au décès de leur conjoint, sous certaines conditions de l’assurance vieillesse des parents au foyer (ce qui suppose que le travailleur soit parent) ou du minimum vieillesse. Deux possibilités seraient pourtant envisageables pour remédier à cette situation et faire en sorte, qu’au moins sur une période limitée, le travailleur au foyer puisse bénéficier de droits en ce domaine : un financement qui serait obligatoirement pris en compte par le conjoint du travailleur au foyer s’il dispose de ressources suffisantes ou bien un financement collectif, à condition de valider l’hypothèse suivant laquelle le travail au foyer soit une activité utile pour la société.

321Il est difficilement concevable, si l’on souhaite hisser ces activités au rang de travail, d’imaginer qu’elles ne puissent pas donner un accès – même limité – à un droit à la retraite. Même si une limitation au titre des années de la prise en compte de ces activités pourrait être admise, comme pour le bénévolat ou le volontariat. La raison de cette prise en compte serait qu’il s’agit là d’un véritable travail, accompli par une personne qui doit être protégée le plus possible par et grâce à son travail.

322Par ailleurs, la perception d’une retraite, garantie en raison du travail quotidiennement réalisé, serait probablement plus valorisant que le versement d’une allocation de solidarité tel le minimum vieillesse, qui revient en quelque sorte à nier le travail accompli pendant ces années. Elle permettrait ainsi de redonner force au lien entre travail (même non professionnel) et protection sociale. Celle-ci rendrait davantage effective la possibilité de se consacrer à l’éducation de ses enfants ou à l’entretien de son foyer, l’individu pouvant ainsi effectuer sereinement une parenthèse dans le cadre de sa vie professionnelle au moment voulu (quelque soit l’âge de l’enfant, pas nécessairement nouveau né ou en bas âge), au-delà des cas prévus par la loi qui sont souvent associés à l’arrivée d’une naissance dans le couple ou à un évènement plus grave comme la maladie ou l’accident d’un proche.

B - Garantir un minimum de droits

323Le simple fait d’être une personne qui travaille justifie l’accès à un certain nombre de droits individuels et collectifs. En théorie, rien n’empêche d’envisager une extension de ces droits à la totalité des travailleurs, surtout lorsque les textes évoquent la notion de « personne ».

  • 1707 B.I.T., « Droits fondamentaux au travail et normes internationales du travail », Genève, 2004.

324Selon le Bureau International du Travail, les droits essentiels qui doivent être garantis à tous les travailleurs sont notamment : « la liberté d’association et la reconnaissance effective du droit de négociation collective ; l’élimination de toute forme de travail forcé ou obligatoire ; l’abolition effective du travail des enfants ; l’élimination de la discrimination en matière d’emploi et de profession »1707.

325Pour la doctrine, dans le cadre du droit de l’activité professionnelle par exemple, ce socle doit s’articuler autour des droits suivants : le respect des libertés des personnes ; le respect de la vie privée et de la vie personnelle dans la sphère professionnelle ; le droit d’expression ; le droit à être informé ; le droit à l’égalité et l’interdiction des discriminations. Des droits doivent également être garanties en matière de santé et de sécurité au travail et d’employabilité. Concernant les droits collectifs, le droit à coalition, à la négociation et le droit de grève sont évoqués. Le droit commun du travail doit s’articuler autour de ces droits fondamentaux.

1 - En matière de droits individuels

La liberté du travail

  • 1708 Art. 18.

326La liberté du travail trouve ses racines dans le « décret d’Allarde » selon lequel : « Il sera libre à toute personne de faire tel négoce ou d’exercer telle profession, art ou métier, qu’elle trouvera bon ». Cependant, cette liberté du travail s’entend d’un sens « réduit », puisqu’elle ne concerne que le travail marchand. Le droit évoque une liberté professionnelle liée à l’accomplissement d’une activité économique. Dans cette même mouvance, la Charte sociale européenne proclame un « droit à l’exercice d’une activité lucrative sur le territoire des autres parties »1708. Par conséquent, pour le moment, la liberté du travail s’entend comme la liberté qu’a chaque individu de s’inscrire dans des rapports de travail rémunéré.

  • 1709 A. Supiot, « Le travail, liberté partagée », Dr. soc. 1993, p. 715, spéc. p. 719.
  • 1710 J. Savatier, « Le travail non marchand », Dr. soc. 2009, spéc., p. 74. L’auteur évoque « la libert (...)

327Face à ce constat, le Professeur Alain Supiot souligne la nécessité « d’une libération du travail »1709. Celle-ci doit signifier, pour celui qui travaille, au moins trois choses : d’abord, une liberté dans le travail et dans la manière d’accomplir son travail (intervenir dans la manière d’organiser son travail, être plus libre d’exprimer ses capacités, être davantage autonome) ; ensuite, une liberté d’accomplir un travail désintéressé (activités familiales, publiques, associatives, culturelles, de formation...)1710 ; enfin, une liberté de pouvoir changer de travail (ce qui suppose un maintien des protections en cas de changement d’activité et un droit à la conversion professionnelle qui devrait constituer un droit permanent des travailleurs).

328Cette liberté ne peut être effective que si les droits les plus essentiels sont assurés au travailleur, quel que soit le travail qu’il décide d’exercer. Ce changement d’activité ne doit pas être « statutairement » pénalisant, et des moyens suffisants doivent être mis à la disposition du travailleur pour qu’il puisse se former en vue d’un changement d’activité. Il est nécessaire de donner aux travailleurs les moyens concrets – et donc les outils juridiques adéquats - d’accomplir le travail de leur choix.

L’interdiction des discriminations

329Le Code du travail pose un principe de non discrimination. Selon l’article L. 1132-1, « aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise et aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, en raison de son origine, de son sexe, de ses mœurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap ».

  • 1711 P.-H. Antonmattei, J.-C. Sciberras, « Le travailleur économiquement indépendant : quelle protectio (...)

330Concernant le champ d’application de cet article, celui-ci fait référence à la notion de « personne », ce qui signifie qu’aucun individu (donc potentiellement tous les travailleurs) ne peut faire l’objet de mesures discriminatoires en raison des motifs énumérés. Cette interdiction concerne expressément les salariés, les stagiaires, mais elle peut également s’appliquer aux indépendants. Ces règles intègrent ainsi, sans conteste, les fondations d’un droit de l’activité professionnelle1711. Mais de telles mesures pourraient aussi s’appliquer aux travailleurs accomplissant leur activité à titre gratuit, les bénévoles et les volontaires, qui peuvent également être victimes de discrimination dans le cadre de leur travail, notamment pour certaines activités associatives où une véritable professionnalisation semble s’opérer (ce qui peut induire de « sélectionner » les bénévoles et donc de les choisir en se fondant sur des motifs prohibés).

331De nombreux motifs discriminatoires sont énumérés, mais on relèvera l’absence d’une interdiction de discriminer en fonction de la forme juridique du travail. Aussi, le principe de non discrimination ne pourrait-il pas servir de fondement pour justifier que le travailleur puisse, quel que soit son travail, avoir accès aux droits les plus essentiels ? N’est-il pas possible de considérer que cette différence de traitement actuellement perceptible entre les travailleurs induit une situation discriminatoire en fonction du statut du travailleur (le statut de salarié, le statut de stagiaire, le statut de volontaire) ? La seule comparaison entre un travailleur salarié et un travailleur bénévole suffit à illustrer les proportions que peut parfois prendre cet écart.

332Pourtant, qu’il soit question d’un salarié, d’un indépendant, d’un bénévole, d’un parent au foyer, d’un stagiaire, il s’agit toujours d’une personne qui s’engage dans la réalisation d’un travail, d’une activité socialement utile. Elle participe à la vie collective et au fonctionnement de la société. Aussi, le fait de traiter de manière si différente et inégalitaire, concernant l’accès aux droits les plus importants, des personnes qui ont en commun de toutes accomplir un travail semble à plus d’un titre contestable.

333Ce développement est directement en lien avec le précédent. En effet, pour qu’une liberté du travail soit réellement effective, ceci suppose qu’il n’y ait pas de disparités trop grandes dans la condition de ces personnes et que celles-ci soient traitées de manière égalitaire concernant les droits les plus essentiels.

  • 1712 Art. 14.
  • 1713 Art. 5.
  • 1714 Art. 2.

334Cette idée n’est pourtant pas saisie en tant que telle par le droit. L’égalité de traitement pour différentes catégories de travailleurs salariés peut être évoquée, mais l’égalité de traitement entre les différents travailleurs semble moins sollicitée. Ce constat se confirme au regard de la Convention Européenne des droits de l’Homme qui précise que « la jouissance des droits et libertés (...) doit être assurée, sans distinction aucune, fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques (...) »1712. Le constat est identique concernant le Préambule de la Constitution qui rappelle que « nul ne peut être lésé, dans son travail ou son emploi, en raison de ses origines, de ses opinions ou de ses croyances »1713. Aussi, lorsque la Déclaration universelle des droits de l’Homme proclame que « chacun peut se prévaloir de tous les droits et de toutes les libertés proclamées dans la présente déclaration (dont certains intéressent directement le travail), sans distinction aucune, notamment de race, de couleur, de sexe, de langue (...) ou de toute autre situation »1714, il convient de se demander si la forme du travail accompli ne devrait pas expressément entrer dans cette dernière catégorie.

Le droit à la santé

  • 1715 Art. 23.
  • 1716 Art. 2.
  • 1717 Art. 8. Même constat pour la Charte sociale européenne (art.3), si celle-ci affirme que « tous les (...)

335Pour reprendre la formulation de la Déclaration universelle des droits de l’Homme, « chaque personne a droit au travail, au libre choix de son travail, à des conditions équitables et satisfaisantes de travail »1715. La Charte sociale européenne énonçant quant à elle que « tous les travailleurs ont droit à des conditions de travail équitables »1716. S’agissant du Préambule de la Constitution, il proclame que « tout travailleur participe, par l’intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travail ainsi qu’à la gestion des entreprises »1717. Cette question est également au centre des préoccupations du Bureau international du travail, particulièrement pour les travailleurs les plus vulnérables.

  • 1718 Cf. supra no 945.

336La santé au travail est une question qui intéresse l’ensemble des formes de travail, puisqu’il s’agit d’un droit de la personne. En pratique pourtant, la plupart des règles d’hygiène et de sécurité au travail ne concerne que les salariés, même si quelques dispositions en matière de prévention contre les risques sont prévues à l’endroit des indépendants. La plupart sont insérées dans le Code du travail et concernent essentiellement l’accomplissement d’activités risquées1718.

  • 1719 Loi no 2010-241 précitée.
  • 1720 Art. 24 DUDH, « toute personne a droit au repos et aux loisirs et notamment à une limitation raiso (...)
  • 1721 Dans le cadre du service civique et du volontariat de solidarité internationale (2 jours par mois (...)

337Certaines mesures relatives à la protection de la santé s’appliquent aux travailleurs qui exercent une activité de volontariat. Une loi du 10 mars 20101719 prévoit que le volontaire doit effectuer une visite médicale - sorte de « visite médicale d’embauche » - avant de partir en mission. Toutefois, rien de tel pour les bénévoles et pour les indépendants, alors que la pénibilité au travail et les risques sont probablement présents dans chaque forme de travail. Concernant la durée du travail et les temps de repos, dans le cadre du service civique notamment, une durée maximale de travail est prévue en fonction de l’âge des travailleurs. Le temps de travail hebdomadaire des volontaires ne peut alors excéder une durée de quarante huit heures étalées sur six jours et pour les mineurs, de trente cinq heures sur cinq jours. Cette question rejoint également celle du temps de repos et des congés1720 où certaines dispositions en la matière sont également prévues pour ces travailleurs1721.

  • 1722 Directive no 2003/88/CE précitée.
  • 1723 M. Morand, P. Coursier, « Le contrat de travail solidaire », Dr. soc. 2003, p. 156, spéc. p. 163.

338Par conséquent, il conviendrait probablement de réfléchir aux outils permettant « d’imposer » ou de prévoir un minimum de règles en matière de santé et de sécurité, concernant notamment le respect d’un temps de repos suffisant, sur d’autres lieux de travail et au-delà de l’entreprise1722. Dans leur proposition relative au « contrat de travail solidaire » qui aurait vocation à s’appliquer à certains travailleurs accomplissant leur travail à titre gratuit, le Professeur Michel Morand et Philippe Coursier soulignent la nécessité de « prévoir des dispositions légales ou réglementaires relatives au bénéfice d’un temps minimum de repos dans la mesure où les pouvoirs publics doivent rester les garants de la bonne santé et de l’équilibre psychique des personnes et donc, des travailleurs solidaires »1723.

Le droit à la formation professionnelle

  • 1724 Art. 10.
  • 1725 Art. 13.

339Le droit à la formation professionnelle trouve ses racines dans divers textes. La Charte sociale européenne évoque en la matière un droit de la « personne »1724, le Préambule de la Constitution, un droit de « l’adulte »1725. En outre, l’article L. 6111-1 du Code de travail affirme que « la formation professionnelle tout au long de la vie constitue une obligation nationale. Elle vise à permettre à chaque personne, indépendamment de son statut, d’acquérir et d’actualiser des connaissances et des compétences favorisant son évolution professionnelle, ainsi que de progresser d’au moins un niveau de qualification au cours de sa vie professionnelle ».

340En pratique l’on voit mal ce qui pourrait empêcher que chaque adulte, donc chaque travailleur, puisse accéder à une formation quel que soit son travail, que la personne soit salariée, indépendante, qu’il s’agisse même d’un travailleur prisonnier (pour lequel l’accès à la formation professionnelle a un sens encore plus fort), un bénévole, un volontaire, un travailleur au foyer. Ce droit semble pouvoir être garanti à l’ensemble de ces travailleurs puisque la loi affirme que ce droit est accordé à chaque personne, « quelque soit son statut ».

341Des heures de formation pourraient ainsi être capitalisées chaque fois qu’une personne travaille. La formation suivie serait susceptible de concerner des domaines nouveaux (pourquoi ne pas imaginer un réel apprentissage du « métier » de bénévole, de volontaire). Elle serait financée par les entreprises, par le travailleur lui-même ou par l’Etat. La formation à l’exercice d’un travail gratuit émerge d’ailleurs lentement en droit positif, pour le travail volontaire plus particulièrement, la loi prévoyant que la personne devra suivre une formation avant son départ en mission. Mais il conviendrait d’étendre ce droit à l’ensemble des travailleurs associatifs, et pourquoi pas également, même si l’idée peut paraître en première approche surprenante, au travailleur au foyer, particulièrement lorsque l’on sait que ces travailleurs accomplissent à eux seuls l’équivalent de plusieurs métiers qui pourraient tous être exercés contre rémunération dans la sphère publique (s’occuper d’enfants (puéricultrice), activités ménagères, faire la cuisine, faire faire les devoirs au enfants, parfois du jardinage, du tricotage).

2 - En matière de droits collectifs

342Certains droits collectifs ont vocation à intégrer un droit commun du travail. Ceux-ci doivent, selon notre point de vue, s’articuler autour de deux branches : un droit syndical effectif pour chaque travailleur et un droit à la négociation collective présent dans chaque forme de travail. La question de l’extension de ces droits concerne non seulement les indépendants – même si une avancée en ce sens est déjà notable – mais surtout les travailleurs exerçant leur activité gratuitement.

  • 1726 Art. 6.
  • 1727 Art. 23.
  • 1728 Art. 11.
  • 1729 Art. 5.
  • 1730 J. Barthélémy, « Du droit du travail au droit de l’activité professionnelle », précité, p. 47.

343Le droit de s’affilier au syndicat de son choix (ou la possibilité de pas s’affilier du tout) est garanti par plusieurs textes. Le Préambule de la Constitution1726 proclame que « tout homme peut défendre ses droits et ses intérêts par l’action syndicale et adhérer au syndicat de son choix ». La Déclaration universelle des droits de l’homme affirme que « (...) toute personne a le droit de fonder avec d’autres des syndicats et de s’affilier à des syndicats pour la défense de ses intérêts »1727. Ce droit est également protégé par la Convention européenne des droits de l’homme1728 et la Charte sociale européenne1729. À cet égard, Jacques Barthélémy relève que « toute collectivité de travailleurs, quel que soit le statut juridique ou la situation économique de ses membres, a donc besoin de s’organiser en vue de faire valoir ses intérêts propres, mais aussi de promouvoir la défense des intérêts personnels de chacun de ses membres. On est du reste là sur le terrain des principes qui fondent la démocratie parce que touchant à l’essence même des droits de la personne »1730.

344Pour autant, au-delà du fait qu’il soit question d’un droit de la « personne », ce droit ne semble aujourd’hui concerner que les travailleurs rémunérés, le plus souvent salariés. Toutes les personnes peuvent pourtant en théorie y prétendre, même celles qui exercent une activité gratuite. En plus d’une affiliation auprès d’un syndicat, le simple fait d’être représenté revêt une importance essentielle : d’une part, il permet de s’identifier à une communauté de travailleurs liés par des intérêts analogues et d’autre part, il autorise une défense effective de ces droits, d’autant plus essentielle lorsque les travailleurs bénéficient de peu de protections. Aussi, tous les travailleurs, d’autant plus lorsque leur protection juridique est fragile et mince, ont besoin que des groupements défendent leurs intérêts.

  • 1731 M. Simonet, « Entre emploi et bénévolat : le volontariat associatif », Connaissance de l’emploi, n(...)

345La concrétisation de ce droit pourrait être envisagée pour d’autres travailleurs (au-delà des salariés et des indépendants) : les bénévoles, les volontaires, mais également les travailleurs au foyer, où un seul et même syndicat dévolu à la défense des droits des travailleurs à titre gratuit pourrait être formé. Une telle demande est déjà présente dans le secteur associatif. Maud Simonet releve ainsi que « (...) des jeunes volontaires interviewés ont évoqué leur souhait de mettre en place un syndicat pour défendre leurs droits et rendre leur vie « plus vivable » »1731.

  • 1732 J. Barthélémy, « Du droit du travail au droit de l’activité professionnelle », précité, p. 48.

346Le droit syndical doit naturellement s’accompagner d’un droit à la négociation pour ces travailleurs. Si l’accès à la négociation collective n’est pas l’apanage des salariés, les indépendants y ont également accès, pourquoi ne pas imaginer une sorte de « convention collective » pour les travailleurs à titre gratuit ? « Le recours à la convention collective est théoriquement possible pour toutes les catégories »1732. Il serait par exemple possible d’imaginer une convention collective qui s’appliquerait aux personnes qui exercent le « métier » de bénévole associatif ou de volontaire.

  • 1733 M. Simonet, Le travail bénévole, op. cit., p. 196. Elle observe que « le « choix de la grève rend (...)

347S’agissant de l’exercice du droit de grève constitutionnellement garanti à chaque individu, celui-ci pourrait trouver un terrain adéquat au-delà du travail salarié ou indépendant, et dans le cadre du travail bénévole ou volontaire1733. Si celui-ci est déjà ponctuellement visible dans le cadre du travail associatif peut-être conviendrait-il de l’institutionnaliser davantage.

348Malgré une nécessité d’étendre les droits les plus essentiels à tous les travailleurs, certaines distinctions doivent être maintenues. Des droits distincts, épousant les particularités de la forme de travail, doivent être préservés et affirmés.

Section 2. Des droits distincts épousant les particularités du travail accompli

349Si la reconnaissance d’un droit commun du travail suppose que des avantages soient garantis aux travailleurs quelle que soit leur activité, il est également nécessaire de préserver des distinctions et d’envisager qu’un certain nombre de droits puissent être appliqués spécifiquement à certaines formes de travail. Il s’agit dans ce cas d’épouser les particularités de l’activité et de ne pas gommer ce qui fonde son essence. Le maintien de certaines distinctions peut aussi s’expliquer par l’impossibilité pratique d’étendre certains droits.

350Il sera nécessaire d’identifier les particularités irréductibles de chaque forme de travail qui ne semblent pas généralisables à l’ensemble du travail humain. Nous analyserons les droits qui caractérisent spécifiquement l’exercice d’un travail salarié (§1), d’un travail indépendant (§2) et d’un travail gratuit (§3).

§1 - Le travail salarié

351Les éléments qui caractérisent fondamentalement le travail salarié et pour lesquels une généralisation à l’ensemble du travail semble délicate concernent deux domaines : la durée du travail (I) et l’hygiène et la sécurité au travail (II).

I - La durée du travail

  • 1734 A. Supiot, « Temps de travail : pour une concordance des temps », Dr. soc. 1995, p. 947.

352Comme le précise L. 3121-10 du Code du travail, la durée légale du travail est fixée à trente cinq heures par semaine. Elle s’applique aux travailleurs salariés qui sont en situation de subordination juridique. L’existence d’une durée légale constitue une particularité qui distingue fondamentalement le travail salarié des autres formes de travail. Il s’agit là de l’une de ses spécificités essentielles. La fixation d’une limitation du temps de travail constituerait même l’acte fondateur du droit du travail1734.

  • 1735 Art. L. 7211-1 C. trav.
  • 1736 Art. L. 7221-2 C. trav.

353Ces deux éléments, « l’état de subordination juridique » et « la limitation du temps de travail », semblent étroitement liés. En effet, le fait d’imposer à certains travailleurs une durée maximale de travail s’envisage plus naturellement pour des personnes qui se trouvent en situation de subordination, qui sont soumises à l’autorité de leur cocontractant et qui ne peuvent organiser librement leur travail. En revanche, pour ceux qui bénéficient d’une autonomie plus grande dans l’accomplissement de leur travail et pour lesquels le lien de subordination n’est pas marqué, une telle mesure semble plus difficilement applicable. Ceci est par exemple le cas pour les voyageurs représentants placiers qui bénéficient d’une liberté organisationnelle importante dans le cadre de leur travail, qui n’exercent pas leur prestation dans l’entreprise, et qui ne sont donc pas soumis à la durée légale. La situation est identique pour les concierges et employés d’immeubles à usage d’habitation1735 ou les employés de maison1736. Les raisons qui conduisent à exclure l’application de la durée légale du travail à ces travailleurs sont les mêmes (liberté organisationnelle et prestation accomplie hors des locaux de l’entreprise).

354L’on devine ainsi pour quelles raisons ces mesures semblent difficilement applicables à des formes de travail non juridiquement subordonnées. Il paraît en effet compliqué d’imposer une durée de travail à des travailleurs totalement libres dans la façon d’organiser leur travail (les indépendants, les salariés par détermination de la loi). En outre, il serait en pratique difficile de vérifier si cette durée est réellement respectée. Le constat est identique concernant certains travailleurs non rémunérés, comme les travailleurs au foyer, pour lesquels une telle limitation semble par principe inenvisageable dans la mesure où il s’agit d’un travail accompli dans la sphère privée. Tout contrôle paraît en pratique impossible.

355Ensuite, la durée légale constitue un instrument qui « sert » le travail salarié et épouse ses spécificités. Fixer une durée légale du travail peut s’avérer particulièrement utile pour organiser les relations de travail entre l’employeur et le salarié. Le temps de travail étant « mesuré », cela permet de calculer la rémunération du salarié en fonction des heures de travail effectuées et de déclencher le paiement majoré des heures au-delà de cette durée. Pour cette fonction précise, une telle « instrumentalisation » du temps de travail ne s’avère pas nécessaire pour les indépendants, ni bien sûr pour les travailleurs non rémunérés.

356Prévoir une durée du travail permet aussi de tracer (au moins en théorie et symboliquement) une césure entre vie de travail et vie privée. En cas de travail subordonné, cette séparation est indispensable puisque la fin du temps journalier de travail met fin à la situation de subordination du salarié. Elle ne s’avère pas aussi nécessaire en cas de travail indépendant car le travailleur est libre de s’organiser comme il le souhaite et de cesser son activité quand il le désire. Elle ne l’est pas non plus pour le travail gratuit, notamment pour le travail du conjoint au foyer, où vie de « travail » et vie privée ne font qu’une.

  • 1737 V. également la directive no 2003/88/CE du parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 con (...)

357Enfin, le fait d’organiser une durée du travail s’explique aussi pour des motifs liés à la protection de la santé. Le temps de travail doit être limité pour préserver le corps du travailleur1737. Plus le temps de travail sera long, plus le salarié risquera de se blesser sur le lieu de travail et d’être victime d’un accident du travail. Le temps de travail du salarié est limité par l’employeur également pour cette raison.

358L’obligation de respecter une durée légale de travail constitue par conséquent une mesure qui concerne, de notre point de vue, spécifiquement le travail salarié. Si la possibilité d’une extension peut se justifier sur le principe (notamment lorsque l’on entrevoit le temps de travail comme un instrument visant à protéger la santé du travailleur), en pratique, une telle extension semble difficile. S’agissant de travailleurs non juridiquement subordonnés, ceux-ci doivent rester libre dans la manière d’organiser leur travail. De plus, le contrôle du respect de cette réglementation semble de toute façon concrètement délicat. Les règles relatives à l’hygiène et la sécurité au travail induisent peu ou prou la même analyse.

II - L’hygiène et la sécurité au travail

  • 1738 P.-Y. Verkindt, « Un nouveau droit des conditions de travail », Dr. soc. 2008, p. 634.
  • 1739 Art. 3 Charte sociale européenne (nous soulignons).

359Le droit à l’hygiène et la sécurité au travail1738 s’adresse à l’ensemble des travailleurs. Pourtant, en pratique, des difficultés se posent. Ce droit semble en effet plus facilement applicable aux travailleurs salariés. C’est ce que confirment certains textes qui semblent envisager l’application de telles mesures essentiellement au regard des salariés. Cette dimension est par exemple vérifiable au sein de la Charte sociale européenne. Même si celle-ci affirme que « tous les travailleurs ont droit à la sécurité et à l’hygiène dans leur travail », pour réaliser cet objectif, elle propose des moyens et outils juridiques qui ne sont souvent envisageables que dans le cadre du travail salarié. En effet, précise-t-elle, « en vue d’assurer l’exercice effectif du droit à la sécurité et à l’hygiène dans le travail, les Parties s’engagent, en consultation avec les organisations d’employeurs et de travailleurs à définir, mettre en œuvre et réexaminer périodiquement une politique nationale en cohérence en matière de sécurité, de santé des travailleurs et de milieu de travail (...) à édicter des règlements de sécurité et d’hygiène ; à édicter des mesures de contrôle de l’application de ces règlements ; à promouvoir l’institution progressive des services de santé au travail pour tous les travailleurs »1739.

  • 1740 Art. L. 4121-1 C. trav. et s.

360En matière d’hygiène et de sécurité au travail, l’employeur est tenu d’obligations vis-à-vis de ses salariés puisque c’est lui qui contrôle, dirige et organise leur activité. Le Code du travail précise à cet égard que « l’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs »1740. Il incombe à l’employeur de s’assurer que son salarié, dont il dirige l’activité, évolue dans un environnement adapté et dans des conditions de sécurité et d’hygiène satisfaisantes. L’employeur doit également évaluer et prévenir les risques. Participe de cette même obligation, le fait que ce dernier soit dans l’obligation d’organiser des visites médicales de reprise après des périodes de suspension, pour vérifier que le salarié soit bien apte à reprendre son travail.

361L’environnement dans lequel le travail salarié s’organise semble plus propice à l’application de ce droit, puisque l’employeur peut vérifier que les salariés présents dans son entreprise évoluent dans des conditions qui respectent effectivement leur santé et leur sécurité. Il s’agit par conséquent d’un droit qui caractérise fondamentalement le travail salarié et subordonné. Aussi, plus le travailleur sera autonome dans son travail et plus l’application de ces mesures sera en pratique a priori difficile.

§2 - Le travail indépendant

  • 1741 Excepté pour certains travailleurs indépendants qui sont dans une situation de dépendance économiq (...)

362Ce qui caractérise le travail indépendant, comparativement au travail salarié, est que celui-ci permet à la personne de s’organiser librement dans l’exercice de son activité. Elle n’est pas dans une situation de subordination juridique et se trouve libre de gérer son activité comme elle le souhaite1741. Cette particularité, qui constitue la spécificité première de ce travail, doit être maintenue. D’ailleurs, elle justifie souvent que des travailleurs décident d’accomplir leur activité sous cette forme juridique.

  • 1742 Directive no 2003/88/CE précitée.
  • 1743 BIT, La mesure du travail décent, précité, no 25.

363En raison de leur liberté organisationnelle et de leur autonomie technique, une durée de travail semble difficilement applicable à ces travailleurs. Une durée du travail maximale existe néanmoins. Certaines lignes directrices sont évoquées par le droit communautaire1742 et par le Bureau International du Travail1743 qui établissent, pour toutes les formes de travail, un plafond de quarante huit heures de travail par semaine. Il ne peut toutefois s’agir que de recommandations et d’objectifs à atteindre, aucun contrôle probant ne pouvant être effectué. Il n’est pas non plus possible de « contraindre » ces travailleurs à respecter cette durée.

  • 1744 Directive no 2003/88/CE précitée.

364La question du respect d’un temps de repos minimal pour ces travailleurs impose le même constat. En effet, même si une directive du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 souligne que « tous les travailleurs doivent disposer de périodes de repos suffisantes »1744, les remarques relatives à la durée du travail s’appliquent également. S’il s’agit de dispositions qui, dans l’idée et sur le principe, peuvent concerner potentiellement toutes les personnes qui travaillent (car chaque individu a besoin de repos), la liberté du travail indépendant ne fait-elle pas obstacle à l’application et à l’efficacité de ces mesures ? Compte tenu de la liberté de ces travailleurs, il ne peut s’agir en toute hypothèse que de recommandations ou de simples lignes de conduite.

365Ensuite, en matière de santé et de sécurité, même s’il s’agit d’un droit de la personne, ces dispositions semblent également difficilement applicables dans le cadre du travail indépendant, notamment lorsque le travailleur réalise son travail à son domicile et dans la sphère privée. Contrairement au travail salarié, le respect de cette obligation ne peut pas reposer sur le cocontractant du travailleur (le client), parce que ce n’est pas lui qui dirige son activité. Une telle hypothèse pourrait seulement être envisagée dans le cas où le travailleur accomplit son travail dans les locaux de l’entreprise utilisatrice.

§3 - Le travail gratuit

366Les spécificités du travail gratuit sont nombreuses. La première d’entre elles concerne la gratuité de ce travail. Cette particularité fondamentale doit être maintenue. Il n’est pas non plus question de la généraliser aux autres formes de travail (I). Ensuite, les activités de travail gratuit supposent une liberté d’exercice qui les caractérise naturellement. Mais celle-ci doit probablement être entendue dans un sens plus large que pour les indépendants. Il s’agit certes d’une liberté organisationnelle, mais également d’une liberté qui découle directement de l’esprit désintéressé dans lequel ces activités s’accomplissent (II).

I - L’absence de rémunération

367L’absence de rémunération fonde la spécificité du travail gratuit. Elle lui donne une saveur particulière. D’ailleurs, c’est précisément pour cette raison que certaines personnes choisissent d’exercer ces activités. Le fait de rémunérer ces activités impliquerait de les dénaturer profondément. C’est pourquoi, la particularité liée à la gratuité de ces activités doit être maintenue.

368En revanche, l’absence de rémunération, si elle doit être affirmée, ne doit pas faire obstacle au versement d’une indemnité. Celle-ci doit permettre au travailleur de subvenir à ses besoins les plus essentiels et de vivre décemment dans le cadre de son travail (nourriture, logement, transport). Cette remarque concerne le travail gratuit associatif. En revanche, une telle possibilité ne devrait pas, de notre point de vue, concerner le travail du conjoint au foyer. Le fait de percevoir une indemnité pour s’occuper de ses propres enfants et de son foyer paraît « symboliquement » malvenu (salaire maternel par exemple). Il s’agit ici d’activités naturelles, que chaque parent se doit d’accomplir. De plus, contrairement à la situation de travailleurs associatifs, les travailleurs au foyer ne partent pas en mission et travaillent chez eux. Ils n’ont pas en principe de frais de transport ou de logement. La nécessité d’une contrepartie indemnitaire n’est alors, dans ce cas précis, sans doute pas indispensable.

369Cependant, la possibilité pour les conjoints au foyer d’accéder à une protection sociale appropriée en raison de leur travail (et non plus en tant qu’ayant-droit d’un travailleur) doit être affirmée. Il n’est pas nécessaire que celle-ci soit identique en tous points à celle dont bénéficient les travailleurs rémunérés. Il doit s’agir d’une protection sociale adaptée à sa situation particulière (en effet, comment par exemple justifier l’accès à des prestations en espèce, dans la mesure où il n’y a aucune perte de revenus ?).

II - La liberté inhérente au travail gratuit

370La liberté inhérente au travail gratuit doit être analysée à deux niveaux : d’abord, au regard de la souplesse qui caractérise souvent ce travail, à l’instar du travail indépendant. Ce sont alors l’absence de subordination juridique et le fait qu’aucune rémunération ne soit versée au travailleur qui « l’autorise » à organiser son travail de manière souple (A). Ensuite, cette liberté doit être comprise et étudiée par rapport à la nature désintéressée de ce travail. C’est cet élément, la gratuité du travail, qui doit permettre de laisser le choix à certains de ces travailleurs d’accomplir leur travail hors de la sphère juridique et de ne pas solliciter l’application d’un statut. Si tout travail « mérite » statut, et que chaque travailleur doit pouvoir avoir la possibilité d’être protégé par son travail, il convient également de laisser le choix à certains d’entre eux d’exercer leur travail en toute liberté (B).

A - Une souplesse organisationnelle

371La liberté organisationnelle du travail gratuit implique, conformément au travail indépendant, que toute idée de contrôle (en matière de durée du travail ou des conditions de travail) soit en pratique difficilement envisageable. Cette observation concerne tout particulièrement le conjoint au foyer qui accomplit son travail à domicile et dans la sphère privée. Il est d’ailleurs préférable que ces activités puissent être exercées dans une certaine souplesse (horaire de travail, temps de travail, lieu et conditions de travail choisis par le travailleur).

372Il en va de même pour le travail associatif. Si quelques unes de ces dispositions s’appliquent à certaines activités volontaires (par exemple pour le volontariat de service civique qui prévoit une durée de travail), de façon générale, la manière dont se déroulent ces activités se marie mal avec l’obligation de respecter des conditions de travail précises (comme pour les salariés), notamment car ces travailleurs s’engagent souvent dans une mission à l’étranger (parfois risquées comme en cas de mission humanitaire réalisée dans des pays en guerre) et hors des locaux de l’association.

373Quoiqu’il en soit, si l’activité du bénévole qui s’engage dans une mission associative doit être davantage encadrée, il ne doit pas s’agir par ce biais de freiner la spontanéité et la souplesse dans lesquelles ces activités se déroulent en principe. Si certaines protections doivent être assurées, il n’est pas question de transformer l’activité bénévole en activité salariée en appliquant peu à peu à ces travailleurs des droits habituellement garantis aux salariés (durée du travail, conditions de travail contrôlées). Une marge de souplesse dans l’accomplissement de ce travail (et du travail gratuit en général) doit nécessairement être maintenue.

B - La liberté de ne pas solliciter l’application d’un statut

374La possibilité de bénéficier d’un statut minimal du travail doit être garantie à tous les travailleurs. Cependant, pour certains d’entre eux, le statut ne doit pas constituer une obligation. Une telle hypothèse ne peut bien sûr s’envisager que pour certains travailleurs. Il s’agit ici d’un autre aspect de la liberté du travail ; la liberté d’exercer un travail non institutionnalisé et hors de la sphère juridique. Si tout travail mérite statut, il n’est pas obligatoire que le droit s’immisce dans toutes les sphères dans lesquelles le travail s’exprime.

  • 1745 M. Moran, P. Coursier, « Le contrat de travail solidaire », Dr. soc. 2003, p. 156.

375Les travailleurs désintéressés pour lesquels l’application d’un statut semble indispensable sont les bénévoles ou les volontaires associatifs qui accomplissent leur mission pendant une certaine durée, et pour lesquels la conclusion d’un contrat est obligatoire. Cette hypothèse concerne déjà les volontaires qui dans le cadre de leur mission (pendant plusieurs mois) bénéficient automatiquement d’un statut. Cette obligation doit être étendue aux bénévoles associatifs. Il conviendrait de réfléchir à l’élaboration d’un contrat de bénévolat plus protecteur, ou de réunir l’ensemble de ces travailleurs par un contrat identique, à l’image de ce que certains auteurs ont proposé relativement au contrat de travail solidaire1745.

376En revanche, la réalisation d’un travail au foyer devrait laisser davantage de choix. C’est la nature familiale et naturellement non institutionnalisée de ce travail qui l’impose. Un parent, même s’il accomplit cette tâche tous les jours à temps plein, doit pouvoir être libre de ne pas demander l’application de ce régime du travail s’il souhaite exercer son travail hors de cette configuration juridique. Si le fait de pouvoir choisir de s’occuper de ses enfants et d’être protégé à ce titre doit être assuré au travailleur qui le désire, la possibilité de ne pas accomplir cette activité dans cette optique doit l’être également.

  • 1746 J. Carbonnier, Flexible droit, Pour une sociologie du droit sans rigueur, L.G.D.J., 10ème éd., 200 (...)
  • 1747 J. Carbonnier, ibid.

377La démarche n’est pas la même que pour le conjoint du chef d’entreprise (qui doit, lui, choisir un statut tout en travaillant pour son conjoint), il ne s’agit pas de participer à l’activité économique de l’entreprise ou de « dissimuler » un travail marchand. Comme l’expliquait le Professeur Jean Carbonnier, « (...) le non-droit, s’il faut en donner une première approximation, est l’absence du droit dans un certain nombre de rapports humains où le droit aurait eu vocation théorique à être présent. Ce n’est pas, bien entendu, l’anti-droit, le droit injuste, qui est un phénomène positif. Ce n’est pas non plus le sous-droit, tel qu’il peut se produire dans la sous-culture de certains groupements particuliers »1746. Pour le dire autrement, le non-droit tel qu’il est entrevu ici ne signifie pas « le vide absolu de droit » (puisque le travailleur pourra toujours y avoir potentiellement accès) « mais une baisse plus ou moins considérable de la pression juridique »1747, qui pourrait éventuellement heurter la souplesse et la liberté dans lesquelles ces activités s’exercent nécessairement.

378Aussi, pour le cas précis du travail du conjoint au foyer, cette liberté de ne pas s’inscrire dans des rapports de droit doit être garantie. Une telle possibilité devrait également être assurée au travailleur qui exerce ponctuellement quelques heures de bénévolat et qui souhaiterait accomplir cette activité en toute liberté.

Conclusion chapitre second

379Le travailleur qui est protégé est le plus souvent celui qui a un emploi. Or, pour se détacher de ce cadre (trop) étroit, qui implique de laisser à la marge un nombre important d’individus, les protections doivent être « rattachées » à la personne qui travaille, que celle-ci accomplisse son activité dans une finalité marchande ou non. La construction d’un régime juridique unifié et centré sur la personne du travailleur répond à ces objectifs.

380Ce régime sous-tend la distinction de deux ensembles : en premier lieu, un droit commun à toutes les formes de travail, un droit commun du travailleur, s’articulant autour de la reconnaissance de droits fondamentaux de la personne au travail : l’octroi de moyens pour s’assurer une vie décente par le travail, l’accès à une protection sociale appropriée. Les libertés les plus essentielles doivent également être garanties à tous, qu’il s’agisse de droits individuels (non discrimination, droit à la formation professionnelle) ou collectifs (droit syndical). Le simple fait d’être une personne en situation de travail doit ainsi suffire à déclencher l’application de cette partie commune.

381En second lieu, et parallèlement à ce droit commun, devraient venir s’ajouter des règles propres, des droits distincts accordés en fonction du travail accompli. Ce qui permettra ici de déclencher l’application ou l’éviction de certaines dispositions sera la forme et la finalité du travail. Dans cette partie variable, la distinction travail rémunéré/non rémunéré, travail accompli dans la sphère privée ou publique refait ici surface (absence ou présence d’une rémunération, application ou non des règles en matière d’hygiène et de sécurité ou de temps de travail).

Conclusion titre second

382Le fait d’être une personne qui travaille, qui participe à la vie collective par son activité, devrait assurer l’accès à un certain nombre de droits essentiels. Il serait à cet égard opportun de se diriger vers la construction d’un régime juridique unifié, construit autour de la personne au travail.

383Selon la configuration juridique actuelle, seules certaines formes de travail conduisent au statut. L’essentiel des protections se greffe sur le travail salarié. Cette situation est problématique puisqu’elle suppose de laisser en marge un grand nombre de personnes. Aussi, en permettant à l’individu d’être protégé du fait de son travail, quelle que soit sa forme, il s’agit d’être en accord avec la réalité sociétale, de capter les transformations constantes de cette activité, mais également de saisir les attentes de travailleurs qui souhaiteraient changer d’activité.

384Même si les choses semblent lentement évoluer avec des rapprochements notables entre les différents statuts du travail - notamment les salariés et les indépendants - il convient d’aller au bout de cette démarche et de proposer un régime juridique suffisamment protecteur construit autour d’une base juridique uniformisée, dont chaque travailleur pourra revendiquer l’application. Celui-ci devra être associé à une partie variable, composée de droits distincts, épousant les particularités concrètes du travail exercé.

385Dans cette perspective, toute personne qui exerce une activité dont la collectivité tire profit devrait pouvoir accéder à une protection suffisante (d’autant plus lorsque cette activité est réalisée sans rémunération), et même les formes de travail pour lesquelles l’idée de statut est parfois critiquée (bénévolat, travail au foyer). En outre, en préservant des droits distincts, attribués en fonction de la finalité et des conditions dans lesquelles cette activité s’exerce, il s’agit de reconnaître l’apport spécifique et particulier de chacune de ces activités et de ne pas les « fondre » dans un « moule » juridique identique en tous points. C’est en vue de répondre à ces objectifs qu’est proposée la construction d’un régime commun du travail unifié autour de la personne du travailleur.

Notes

1410 Dans le cadre de cette section, il s’agira de s’intéresser aux rapprochements entre travailleurs du secteur privé. Cependant un constat identique pourrait être établi à l’endroit des salariés du privé et de ceux du public pour lesquels un rapprochement significatif s’observe également.

1411 L. Camaji, « La personne : une figure juridique émergente dans le droit de la protection sociale », R.D.T. 2010, p. 211.

1412 G. Cornu (sous la dir.), Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, PUF, Coll. Quadrige, 9ème éd., 2011, V° Autonomie, « Pouvoir de se déterminer soi-même ; faculté de se donner sa propre loi ».

1413 A. Supiot, Critique du droit du travail, P.U.F., 2011, p. 106.

1414 Art. L. 4131-1 C. trav.

1415 Décret no 91-660 du 11 juillet 1991 relatif aux règles de l’air et aux services de circulation aérienne, JORF no 165 du 17 juillet 2011.

1416 Pour une illustration récente, cass. soc. 16 mars 2010, Bull. civ. V, no 67, Dr. soc. 2010, p. 715, obs. P. Chaumette.

1417 Loi no 2008-789 précitée.

1418 Sur cette question, v. cass. soc. 8 décembre 2009, Bull. civ. V, no 276.

1419 I. Meyrat, « Le droit du travail à l’épreuve de « l’éthique des affaires », R.D.T. 2010, p. 572

1420 Art. L. 2281-1 C. trav.

1421 Art. L. 2281-2 C.trav.

1422 J. Pélissier, G. Auzero, E. Dockès, Droit du travail, Dalloz, 26ème éd., 2011, no 924, p. 962.

1423 J. Pélissier, G. Auzero, E. Dockès, ibid.

1424 Cass. soc. 25 juin 2003 (plusieurs arrêts), Bull. civ. V, no 208 : F. Géa, « La prise d’acte de la rupture », R.J.S. 8-9/10, p. 559 et s. ; J. Pélissier, « La prise d’acte de la rupture du contrat de travail par le salarié », D. 2003, p. 2396.

1425 Art. L. 7112-5 C. trav. Point développé à plusieurs reprises par le Professeur Alain Supiot, « Les nouveaux visages de la subordination », Dr. soc. 2000, p. 131, spéc. p. 136.

1426 Art. L. 6323-1 C. trav. Pour pouvoir formuler cette demande, le salarié doit remplir un certain nombre de conditions (notamment en matière d’ancienneté). Il s’agit d’un « droit » « co-décidé » dans la mesure où l’employeur peut ici refuser le choix de formation arrêté par le salarié.

1427 Art. L. 6322-1 C. trav. et s.

1428 Art. L. 6322-6 C. trav. précise que le bénéfice de ce congé est de droit pour le salarié. En principe, l’employeur ne peut pas refuser cette demande. Il pourra s’y opposer (seulement de manière temporaire) en cas « de conséquences préjudiciables pour l’entreprise ».

1429 Art. L. 3142-16 et L. 1225-47 (pour le congé parental d’éducation)

1430 L. 3142-78 C. trav.

1431 L. 3142-32 C. trav.

1432 A. Supiot, « Les nouveaux visages de la subordination », précité, p. 131, spéc. p. 134. D’ailleurs, cette mise au premier plan de l’individu dans la réalisation de la prestation de travail est au cœur de certaines théories managériales.

1433 H. Bouchet, « A l’épreuve des nouvelles technologies : le travail et le salarié », Dr. soc. 2002 p. 78, spéc. p. 79 ; J.-E. Ray, « Actualités des TIC », Dr. soc. 2011, no 702 ; « Droit du travail et TIC ( !) », Dr. soc. 2007, no 656 ; « Droit du travail et TIC (II) », Dr. soc. 2007, no 657 ; « Droit du travail et TIC (III) », Dr. soc. 2007 ; no 658 ; J.-E. Ray, « Nouvelles technologies et nouvelles formes de subordination », Dr soc. 1992, p. 525.

1434 Elle ne se limite cependant pas à cette catégorie de travailleurs. En effet, d’autres salariés peuvent également accomplir une activité matérielle, manuelle, et travailler sur des chantiers, hors des murs de l’entreprise.

1435 Il s’agit des professions énumérées dans la 7ème partie du Code du travail.

1436 J. Barthélémy, « Parasubordination », Les Cahiers du D.R.H., mai 2008, p. 27 « l’autonomie n’est que la possibilité de s’administrer librement dans un cadre déterminé tandis que l’indépendance de quelqu’un invoque l’idée de liberté, même si celle-ci est nécessairement limitée pour préserver la sphère des autres. Par voie de conséquence, il est possible d’être un peu ou beaucoup autonome alors que l’on est indépendant ou que l’on ne l’est pas (même si on peut être indépendant pour ceci et pour cela) ».

1437 A. Supiot, « Les nouveaux visages de la subordination », précité, spéc. p. 133.

1438 Solution d’origine prétorienne : Cass. soc. 27 novembre 1958, Bull. civ. IV, no 1259 : D. 1959., p. 20, note R. Lindon ; J.C.P. 1959, II, 11143, note J. Brethe de La Gressaye. La responsabilité du salarié peut être engagée à l’égard de son employeur « si sa façon de procéder relève par comparaison avec un ouvrier normalement diligent non une simple erreur volontaire, mais une faute lourde assimilable au dol ». Principe maintes fois rappelé par la jurisprudence. Précisons également que selon la jurisprudence de la Chambre sociale, la faute lourde s’entend de la faute intentionnelle, caractérisée par la volonté du salarié de nuire à son employeur, cass. soc. 29 novembre 1990 : G. Couturier, « La faute lourde du salarié », Dr soc. 1991, p. 105.

1439 Sur ces questions, voir notamment, G. Couturier, « Responsabilité civile et relations individuelles de travail », Dr soc. 1988, p. 407 ; P. Lokiec, S. Robin-Olivier, S. Deakin, C. Radé, « Droit du travail et responsabilité civile (1ère partie) », R.D.T. 2007, p. 748 ; C. Varin, « La situation de l’employeur face à la faute grave commise par le salarié », R.D.T. 2009, p. 639.

1440 Pour une remise en cause indirecte de ce principe, Cass. soc. 19 novembre 2002, Bull. civ. V, no 344 : J. Mouly, « Les salariés doivent-ils répondre de leurs déficits de caisse même en l’absence de faute lourde ? », Dr soc. 2004, p. 740. Dans cette affaire, un salarié avait du restituer des sommes d’argent à son employeur en raison d’un déficit de caisse. Dans ce cas, la Cour de cassation n’impose pas l’existence d’une faute lourde.
V. également cass. soc. 21 octobre 2008, Bull. civ. V, no 197, qui précise que « la responsabilité pécuniaire d’un salarié à l’égard de son employeur ne peut résulter que de sa faute lourde » G. Pignarre, « La compensation à l’épreuve des règles sur la responsabilité pécuniaire du salarié », R.D.T. 2009, p. 112 ; J. Déprez, « Vers une évolution du régime de la responsabilité pécuniaire du salarié envers l’employeur ? », R.J.S. 5/92, p. 319 ; cass. soc. 18 janvier 2011 (no pourvoi 09-41621) note A. Charbonneau, Dr ouvr. 2011, p. 467.

1441 Cass. ass. plén. 25 février 2000, D. 2000, 673, note P. Brun, et Somm. 467, obs. P. Delebecque, J.C.P. 2000, II, 10295, concl. R. Kessous, note M. Billiau, Grands arrêts, no 48.

1442 Même si le salarié a agi dans les limites de sa mission et même s’il a agit sur ordre du commettant ; cass. ass. plén. 14 décembre 2001, Bull. A. P. no 17 : D. 2002, p. 1932, note J. Julien.

1443 V. sur ces questions par ex. : J.-B. Laydu, « La responsabilité civile du salarié : contractuelle ou délictuelle ? », Dr. soc. 1995, p. 146 ; J. Mouly, « « Quelle faute pour la responsabilité civile du salarié ? », D. 2006, Chron. p. 2756.

1444 A. Supiot, Critique du droit du travail, op. cit., p. 104.

1445 G. Couturier, précité, p. 407.

1446 Cass. soc. 2 juillet 2008 (no pourvoi 07-42299).

1447 C. Radé, « Nouvelles technologies de l’information et de la communication et nouvelles formes de subordination », Dr. soc. 2002, p. 26, spéc. p. 27.

1448 Voir accord national interprofessionnel du 19 janvier 2005, art. 8.

1449 C. Radé, précité, p. 28

1450 Dictionnaire Trésor de la Langue française, V° Individualisation. V. sur cette question notamment P. Adam, L’individualisation du droit du travail : essai sur la réhabilitation juridique du salarié-individu, préf. C. Marraud, L.G.D.J., Bibliothèque d’ouvrages de droit social, 2005.

1451 Cornu, Vocabulaire juridique, op. cit. V° Individualisation.

1452 Dictionnaire Trésor de la Langue française.

1453 Par exemple, le télétravail, s’il permet au salarié de s’extirper en partie du pouvoir patronal, cette forme de travail délie également le salarié de la vie collective de l’entreprise, de la communauté de travail et l’isole du reste des travailleurs.

1454 Loi no 91-1414 du 31 décembre 1991 modifiant le code du travail et le code de la santé publique en vue de favoriser la prévention des risques professionnels et portants transposition de directives européennes relatives à la santé et à la sécurité du travail, JORF no 5 du 7 janvier 1992.

1455 Loi no 2008-789 du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail, publiée au JO le 21 août 2008.

1456 Cass. soc. 13 janvier 2009, Bull. civ. V, no 4 ; cass. soc. 14 octobre 2008, Bull. civ. V, no 192 : Dr ouvr. 2009, p. 16, note F. Canut s’agissant d’une salariée, veuve et mère de jeunes enfants, qui a été licenciée car ayant refusé d’être délocalisée dans un site éloigné de l’entreprise et de travailler à des horaires plus tardifs (alors que son contrat prévoyait une telle possibilité). Le juge a considéré que ces modifications portaient atteinte à la vie personnelle et familiale de la salariée, partant, que son licenciement ne reposait pas sur une cause réelle et sérieuse. A rapprocher de la clause de la mobilité non applicable pour la mère d’un enfant handicapé qui doit rentrer tous les midis chez elle pour faire déjeuner son enfant : cass. soc. 6 février 2001, Bull. civ. V, no 41, ou de la prise en compte, pour la non application d’une clause de mobilité, de la grossesse de l’épouse du salarié, Cass. soc. 18 mai 1999, Bull. civ. V, no 219.

1457 R. Castel, La montée des incertitudes. Travail, protections, statut de l’individu, Editions du Seuil, 2009, p. 44.

1458 R. Castel, op. cit. Editions du Seuil, p. 85, « (...) tout le monde n’est pas également armé pour faire face à ces transformations. Elles avantagent surtout ceux qui peuvent mobiliser des ressources diverses, une bonne formation, des capacités relationnelles, pour affronter des situations de plus en plus compétitives. Pour les autres, cette réindividualisation se paie par une invalidation de leurs anciennes compétences et d’une impuissance à en inventer de nouvelles : ils se retrouvent floués par ces nouvelles règles du jeu. Pour ceux-là, l’individualisation se traduit par une fragmentation des tâches, un affaiblissement des protections collectives et, à la limite, par l’expulsion des circuits productifs et l’isolement social (...) ».

1459 A. Supiot, op. cit., p. 103.

1460 A. Supiot, op. cit. p. 106 ; A. Jeammaud, « Droit du travail 1988 : des retournements, plus qu’une crise », Dr. soc. 1988, p. 583.

1461 R. Castel, L’insécurité sociale : qu’est-ce qu’être protégé ?, Editions du Seuil, 2003 p. 43.

1462 R. Castel, L’insécurité sociale : qu’est-ce qu’être protégé ?, op. cit., p. 45.

1463 R. Castel, L’insécurité sociale : qu’est-ce qu’être protégé ?, op. cit., p. 43, « l’individualisation des tâches impose la mobilité, l’adaptabilité, la disponibilité des opérateurs. C’est la traduction technique de l’exigence de flexibilité, qui marque le passage des longues chaînes d’opérations stéréotypées effectuées dans un cadre hiérarchique par des travailleurs interchangeables, à la responsabilisation de chaque individu ou de petites unités auxquelles il incombe de gérer elles-mêmes leur production et d’en assurer la qualité. A la limite, le collectif de travail peut être complètement dissous, et l’entreprise se dispenser de réunir les travailleurs dans un même espace, comme dans l’organisation du travail en réseaux où les opérateurs se connectent le temps de réalisation d’un projet, quitte à se reconnecter autrement dans le cadre d’un nouveau projet ».

1464 L’adjectif « unique » devant ici aussi être entendu dans un double sens : comme un individu « singulier », parfois « rare », mais également comme une personne « seule ».

1465 J.-E. Ray, « De la sub/ordination à la sub/organisation », Dr. soc. 2002, p. 5, spéc. p. 6. Il évoque également l’idée d’un « droit à la déconnexion » pour le salarié dans le cadre de sa vie privée, « La guerre des temps », Dr. soc. 2006, p. 3, spéc. p. 11.

1466 J.-E. Ray, « Little Brothers are watching you », S.S.L. 6 décembre 2010, no 1470, p. 10 ; « Facebook, le salarié et l’employeur », Dr soc. 2011, no 696.

1467 Art. L. 3121-5 C. trav.

1468 En cas d’objectif, le juge doit vérifier que l’incitation à la réussite ne conduira pas le travailleur à prendre sur son temps de vie personnelle pour parvenir, coûte que coûte, à les atteindre (Cass. soc. 16 novembre 1999).

1469 J.-E. Ray, « De la sub/ordination à la sub/organisation », précité, p. 6

1470 L’exploitant demeure pourtant toujours « officiellement » juridiquement non subordonné. Dans le cas contraire, la qualification de contrat d’intégration devra être écartée, et il conviendra d’envisager celle de contrat de travail. Pour un exemple de requalification v. cass. civ. 2nde, 13 novembre 2008, Bull. civ. II, no 241 : J.C.P. S, 2009, 1149, note D. Asquinazi-Bailleux ; Dr. ouvr. 2009, p. 104, obs. F. Guiomard.

1471 G. Lyon-Caen, Le droit du travail non salarié, op. cit. p. 56, no 65 ; V. L. Lorvellec, « Les contrats agro-industriels », in La terre, la famille, le juge, Etudes offertes à Henri-Daniel Cosnard, Paris, Economica, 1990, pp. 57-76 ; L. Manteau, Les contrats en agriculture, France Agricole, 2002, spéc. chap. 17, p. 311 et s.

1472 Art. L. 326-5 C. rur.

1473 Art. L. 326-6 C. rur.

1474 Art. L. 330-1 C. de com. Participe également de cette protection du travailleur dépendant, la limitation des clauses d’exclusivité, qui ne peuvent excéder dix années.

1475 Notamment par l’insertion sous le qualificatif de « gérant de succursales » de certains travailleurs liés par un contrat de distribution, pour lesquels les dispositions du Code du travail seront alors applicables.

1476 Loi no 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie, JORF no 0181 du 5 août 2008. Sur cette question v. par exemple, J. Barthélémy, « Statut de l’auto-entrepreneur, présomption renforcée d’absence de contrat de travail et développement de la création d’entreprise », J.C.P. E, 2009, 1455 ; F. Héas, « L’auto-entrepreneur au regard du droit du travail », J.C.P. S, 2009, 1555 ; L. Nurit-Pontier, « Dispense d’immatriculation de l’auto-entrepreneur : une simplification non dénuée de risques », D. 2009, p. 585.

1477 Art. L. 123-1-1 C. com.

1478 Art. L. 8221-6, I, 4° C. trav.

1479 P. Morvan, Droit de la protection sociale, Litec, 5ème éd., 2011, no 647, p. 700.

1480 P. Morvan, ibid.

1481 P. Durand, « Du droit du travail au droit de l’activité professionnelle », Dr. soc. 1952, p. 437 ; réed. Dr. soc. 2010, p. 1246.

1482 G. Lyon-Caen, Le droit du travail non salarié, Sirey, 1990.

1483 A. Supiot (sous la dir.), Au-delà de l’emploi : transformations du travail et devenir du droit du travail en Europe, rapport pour la Commission des Communautés européennes, Flammarion, 1999.

1484 F. Gaudu, « Du statut de l’emploi au statut de l’actif », Dr. soc. 1995, p. 537

1485 V. sur cette question l’abondante doctrine, par ex., B.I.T., « Droits fondamentaux au travail et normes internationales au travail », Genève, 2004 ; J. Lévy-Amsallem, Droit du travail et droits fondamentaux, thèse Toulouse, 2006 ; A. Lyon-Caen, I. Vacarié, « Droits fondamentaux et droit du travail », in Droit syndical et droits de l’homme à l’aube du XXIème siècle, Mélanges en l’honneur de Jean-Maurice Verdier, Dalloz, 2001, p. 421 ; A. Lyon-Caen, P. Lokiec (sous la dir.), Droits fondamentaux et droit social. Dalloz, coll. Thèmes et commentaires, 2005 ; I. Meyrat, Droits fondamentaux et droit du travail, thèse Paris X, 1998 ; « Droits fondamentaux et droits du travail : réflexions autour d’une problématique ambivalente », Dr. ouvr. 2002, p. 343 ; A. Raiga, avis présenté au nom du Conseil Economique et Social (C.E.S.), « Les droits fondamentaux de l’homme au travail dans une économie mondialisée », 1996 ; J.-M. Verdier, « En guise de manifeste : le droit du travail, terre d’élection pour les droits de l’homme », op. cit., p. 427.

1486 Art. 23.

1487 Art. 7.

1488 G. Lyon-Caen, Le droit du travail non salarié, Sirey, 1990, no 98, p. 94.

1489 Même si une directive du 12 juin 1989 exclut les travailleurs indépendants, une directive du 24 juin 1992 est relative aux travailleurs indépendants dans le secteur du bâtiment et du génie civil.

1490 P. Chaumette, « Les risques professionnels des travailleurs indépendants », in Le travail en perspectives, op. cit., p. 215, spéc. p. 223 ; A. Ménard, « Protection de la santé et de la sécurité des travailleurs indépendants », Travail & Sécurité, septembre 2010, p. 48 ; J.-Y. Kerbourc’h, « Nouveau Code du travail et frontières du salariat », SSL supplément, 20 décembre 2010, p. 54.

1491 Art. L. 4535-1 C. trav. et s.

1492 Art. L. 4535-1 renvoie à l’article L. 4121-2 C. trav.

1493 Art. L. 4535-1 renvoie à l’article L. 4311-1 C. trav ; art. L. 4321-1,-2 C. trav.

1494 Cet article renvoie aux articles L. 4411-1 et-6 C. trav.

1495 Art. L. 4532-10 C. trav.

1496 Art. L. 4451-1 C. trav.

1497 Art. L. 4522-1,-2, L4142-3 C. trav.

1498 S’agissant de l’application à des artisans scaphandriers, des prescriptions minimales de santé et de sécurité : Cass. soc. 12 octobre 1999, Dr. soc. 1999, p. 1121, obsv. P. Chaumette.

1499 Directive no 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail. JO no L 299 du 18/11/2003 p. 0009-0019, où il est notamment précisé, « tous les travailleurs doivent disposer de périodes de repos suffisantes ».

1500 Il sont soumis à la directive 2002/15/CE sur le temps de travail du transport routier.

1501 C.E. 4 mai 1988 ; C.E. 12 novembre 1990, RJS 1991, no 174.

1502 Art. L. 8221-1 et s. C. trav.

1503 Art. L. 6312-2 C. trav. Même si la liberté de choisir la formation suivie illustre un emprunt des salariés aux indépendants.

1504 Art. L. 6314-1 C. trav.

1505 Art. L. 718-2-1 C. rur.

1506 Art. L. 6331-53 C. trav.

1507 Art. L. 6331-54 C. trav.

1508 A. Supiot, « L’avenir d’un vieux couple : travail et Sécurité sociale », Dr. soc. 1995, p. 823, spéc. p. 830.

1509 Le droit au respect de la vie privée est rappelé par de nombreux textes fondamentaux : la Convention européenne des droits de l’Homme, la Déclaration universelle des droits de l’Homme.

1510 Entendus comme des droits garanties par la Déclaration Universelle des droits de l’homme, la Convention européenne des droits de l’homme ou par la Constitution.

1511 P.-H. Antonmattei, J.-C. Sciberras, « Le travailleur économiquement indépendant : quelle protection ? », Dr. soc., 2009, p. 221, spéc. p. 227.

1512 Droit constitutionnellement garanti.

1513 Art. 4 Convention européenne des droits de l’Homme.

1514 Art. 19 Déclaration universelle des droits de l’Homme, art. 10 C.E.D.H.

1515 Art. L. 1132-1 C. trav. qui pose le principe de non discrimination, également affirmé à l’art. 2 D.U.D.H., l’art. 14 C.E.D.H.

1516 Egalement, s’agissant de l’infraction de travail dissimulé, celle-ci s’adresse aux travailleurs salariés et aux travailleurs indépendants.

1517 G. Lyon-Caen, Le droit du travail non salarié, p. 136, no 147 précise même que « le code du travail, lorsqu’il définissait (loi 1884) l’objet du syndicat, ne concernait apparemment que les travailleurs non salariés et avait oublié les travailleurs salariés (le syndicat est une association qui a pour objet de défendre des intérêts économiques, industriels, commerciaux et agricoles).

1518 Le droit et la liberté syndicale étant affirmés à l’article 6 du Préambule ; art. 20 DUDH ; art. 11 CEDH.

1519 P. Durand, précité, p. 437 qui rappelle que « la forme du syndicat est ouverte à tous ceux qui exercent une activité professionnelle ».

1520 Article 7 du Préambule de la Constitution.

1521 G. Lyon-Caen, Le droit du travail non-salarié, op. cit. p. 139, no 149.

1522 A. Supiot, « Revisiter les droits d’action collective », Dr soc. 2001, p. 687.

1523 J. Barthélémy, « Une convention collective de travailleurs indépendants ? », Dr. soc. 1997, p. 40.

1524 G. Lyon-Caen, op. cit., p. 138, no 148 qui précise bien qu’il ne s’agit pas de conventions collectives, « ce ne sont pas de conventions collectives de travail, mais cela leur ressemble ». Les expressions de cette distinction avec les conventions collectives des salariés étant affinée dans l’article de J. Barthélémy, « Une convention collective de travailleurs indépendants ? », précité, spéc. p. 43 et s., évoquant des « spécificités inévitables ».

1525 G. Lyon-Caen, Le droit du travail non-salarié, op. cit., loc. cit.

1526 G. Lyon-Caen, ibid.

1527 P. Durand, précité, spéc. p. 438.

1528 V. par ex. sur cette question : J.-M. Belorgey, « Sécurité sociale et droits de l’homme : égalité, équité, justice et protection sociale », Rev. fr. affaires sociales, no spécial, les 50 ans de la Sécurité sociale, oct-décembre 1995 ; J.-P. Chauchard, « La Sécurité sociale et les droits de l’Homme », Dr soc. 1997, p. 48 ; P. Laroque, « Droits de l’homme, travail social et politique sociale », Rev. fr. affaires sociales, juillet-sptembre 1968.

1529 Article 22 de la Déclaration universelle des droits de l’homme

1530 CJCE, 29 septembre 1976, Brack, Aff. 17/16 : Rec. 1976, p. 1429.

1531 Règlement no 1408/71 du 14 juin 1971 relatif à l’application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l’intérieur de la Communauté.

1532 Règlement no 574/2

1533 Règlement no 3/58 du 25 septembre 1958, relatif à la sécurité sociale des travailleurs migrants, JOCE, no 30 du 16 décembre 1958.

1534 G. Lyon-Caen, A. Lyon-Caen, Droit social international et européen, op. cit., p. 216, no 291.

1535 Art. L. 5422-13 C. trav.

1536 Art. L. 6342-1 C. trav.

1537 J.-J. Dupeyroux (sous la dir.), Droit de la sécurité sociale, Précis, Dalloz, 16ème édition, 2008, no 591.

1538 J. Barthélémy, « Du droit du travail au droit de l’activité professionnelle », Cahiers du D.R.H. juin 2008, p. 35, spéc. p. 43.

1539 D. Postel-Vinay, « Sur le régime social des indépendants (R.S.I.) : un essai à transformer ? », Dr. soc. 2007, p. 207.

1540 Loi no 72-554 du 3 juillet 1972 portant réforme de l’assurance vieillesse des travailleurs non salariés des professions artisanales, industrielles et commerciales, JORF du 4 juillet 1972.

1541 Loi no 2003-775 du 21 août 2003 portant réforme des retraites, JORF no 193 du 22 août 2003.

1542 Art. L. 644-1 C. séc. soc.

1543 Loi no 94-126 du 11 février 1994 relative à l’initiative et à l’entreprise individuelle J.O.R.F. du 13/02/94 ; Art. L 141-1 du C. ass. V. notamment R Morvan, Droit de la protection sociale, Litec, 5ème éd., 2011, no 1109 et s.

1544 P. Morvan, ibid.., « Les primes ou cotisations versées par les travailleurs indépendants à l’organisme assureur (entreprise d’assurance, institution de prévoyance ou mutuelle) avec l’association a conclu le contrat d’assurance de groupe sont alors déductibles fiscalement de leur revenu imposable, dans certaines limites ». L’auteur précise également la loi no 97-1051 du 18 novembre 1997 un dispositif identique au profit des chefs d’exploitation ou d’entreprise agricoles.

1545 M.-L. Morin (sous la dir.), « Prestation de travail et activité de service », Rapport de recherche pour la DARES, nov. 1997, p. 280 (nous soulignons).

1546 P-H. Antonmattei, J.-C. Sciberras, « Le travailleur économiquement indépendant : quelle protection ? », Dr. soc. 2009, p. 221 ; J. Barthélémy, « Du droit du travail au droit de l’activité professionnelle », précité, p. 44.

1547 Loi no 2005-159 du 23 février 2005 relative au contrat de volontariat de solidarité internationale, JORF no 46 du 24 février 2005 ; Loi no 2010-241 du 10 mars 2010 relative au service civique, JORF no 0059 du 11 mars 2010

1548 J. Barthélémy, ibid.

1549 Art. L. 127-1 et s. C. com.

1550 Art. L. 412-8 C. séc. soc.

1551 Art. L. 127-3 C. com.

1552 Art. L. 743-1 C. séc. soc.

1553 R. Salais, « Le travail à l’épreuve de ses produits », in Le travail en perspectives, op. cit., p. 45, spéc. p. 47, « A. Supiot montre, par exemple, dans ses travaux le balancement de la pensée juridique (...) entre une conception « concrète » du travail entendu comme relation personnelle entre un travailleur et l’usager de son travail, et une conception « abstraite » dans laquelle le travail est réduit à une quantité de valeur incorporée dans une marchandise générique ».

1554 A. Supiot, « Les nouveaux visages de la subordination », précité, p. 132 : « C’est sous cette forme qu’ont survécu les liens, déjà visibles en droit romain, qui unissent d’une part le travail servile (subordonné) au travail abstrait (bien quantifiable) ; et d’autre part le travail libre (indépendant) au travail concret (œuvre) ».

1555 H. Arendt, Condition de l’homme moderne, Calmann-Lévy, 2ème éd. 1983. L’auteur explique que c’est un tout autre domaine d’activité que celui du travail (moins indigne). Contrairement au travail, l’œuvre de l’artisan n’a pas pour objet d’être consommé mais d’être utilisé. L’œuvre, à la différence du travail, humanise le monde, car par ses œuvres l’homme crée une durabilité, une permanence qui repose sur la solidité de l’objet. L’objet reste, le produit se consomme et disparaît. L’homme en réalisant une œuvre se dévoile en tant que homo faber.

1556 Art. L. 112-2 C. de propriété intellectuelle. Sur ces questions v. A. Chavanne, « Les inventions du salarié », Dr. soc. 1980 ; J.-M. Mousseron, « Nouvelles technologies et créations des salariés », Dr. soc. 1992, p. 563.

1557 Art. L. 2261-22, 12°) f) C. trav.

1558 Art. L. 611-7 C. de propriété intellectuelle.

1559 A. Supiot, « Les nouveaux visages de la subordination », précité, spéc. p. 145.

1560 Loi no 82-596 du 10 juillet 1982 relative aux conjoints d’artisans et de commerçants travaillant dans l’entreprise familiale, J.O.R.F. du 13 juillet 1982.

1561 Loi no 2005-882 du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises, J.O.R.F. no 179 du 3 août 2005.

1562 Cass. soc. 19 décembre 2000, Bull. civ. V, no 437 : A. Jeammaud, précité ; A. de Senga, « Les faux travailleurs indépendants face aux droits du travail et de la protection sociale : les avatars de la requalification », Dr. ouvr. 2001, p. 241.

1563 Cass. ass. plén., 18 juin 1976, Bull. A.P., no 9, p. 13 : D. 1977, p. 173, note A. Jeammaud ; J.C.P. 77, G. II, note Y. Saint-Jours.

1564 La même observation pourrait également être formulée à l’endroit des stagiaires en entreprise, différentes lois leur assurant peu à peu certains droits habituellement garantis aux travailleurs salariés. Ce rapprochement est plus précisément permis la loi du 31 mars 2006 no 2006-396 relative à l’égalité des chances, J.O.R.F. no 79 du 2 avril 2006, et la loi no 2011-893 du 28 juillet 2011 pour le développement de l’alternance et la sécurisation des parcours professionnels, J.O.R.F. no 0174 du 29 juillet 2011. Cette dernière prévoit que lorsque le stagiaire est embauché par l’entreprise à l’issue d’un stage d’une durée supérieure à deux mois, la durée du stage est prise en compte pour l’ouverture et le calcul des droits liés à l’ancienneté. La loi précise également que les stagiaires accèdent aux activités sociales et culturelles « dans les mêmes conditions que les salariés ». La loi impose le versement d’une « gratification » mensuelle au profit du stagiaire en entreprise « lorsque la durée du stage au sein d’une même entreprise est supérieur à deux mois consécutifs ou, au cours d’une même année scolaire ou universitaire, à deux mois consécutifs ou non »
Enfin rappelons que l’article L. 6342-1 du Code du travail prévoit les stagiaires de la formation professionnelle qui ne relevaient avant le début du stage d’aucun autre régime doivent être affiliés au Régime général. La couverture contre le risque accident du travail est assurée à tous les stagiaires. La conclusion d’une convention de stage est également imposée aux parties.

1565 G. Roustang (pour le Commissariat Général du Plan), « Emploi-Croissance-Société », La documentation Française, Paris, 1991, p. 42 (nous soulignons).

1566 J. Savatier, « Activités bénévoles et statut de chômeur », Dr. soc. 1996, p. 593.

1567 D. Ferran-Behrmann, Le métier de bénévole, Ed. Anthropos, 2002.

1568 B. Murat, « Le bénévolat dans le secteur associatif », Rapport d’information fait au nom de la commission des Affaires culturelles, 12 octobre 2005, p. 29.

1569 M. Simonet-Cusset, « Penser le bénévolat comme travail pour repenser la sociologie du travail », Revue de l’I.R.E.S., no 44, dossier activité et action dans le travail, 2004/1.

1570 Art. 3 et art. 4 de la loi no 2005-159 du 23 février 2005 relative au contrat de volontariat de solidarité internationale, JORF no 46 du 24 février 2005 ; Loi no 2010-241 du 10 mars 2010 relative au service civique, JORF no 0059 du 11 mars 2010.

1571 En effet, les lois encadrant le travail volontaire prévoient que la durée d’engagement sera contractuellement établie entre les parties. Ainsi, la loi peut imposer une durée minimale (6 mois pour le service civique), et durée maximale.

1572 Voir sur ces questions, J. Savatier, « Entre bénévolat et salariat :1e volontariat associatif », Dr. soc. 2007, p. 197 ; « La distinction du contrat de travail et des services bénévoles fournis dans le cadre d’une association », Dr. soc. 2002, p. 494 ; « Entre bénévolat et salariat : le statut des volontaires pour le développement », Dr soc. 2000, p. 146 ; M. Simonet, « Entre emploi et bénévolat : le volontariat associatif », Partage, septembre-octobre 2007.

1573 G. Cornu, op. cit., V° Rémunération.

1574 G. Cornu, op. cit.. V° Indemnisation

1575 Dictionnaire Trésor de la langue française, V° Défraiement.

1576 Art. 7 de la loi no 2005-159 du 23 février 2005 précitée.

1577 J. Somavia, « Changements dans le monde du travail » (Préface), B.I.T., Rapport I (C), Conférence Internationale du travail, 95ème session, 2006, Genève. Juan Somavia précise que « (...) notre définition du « travail » (et qui concerne l’objectif d’un travail décent) inclut le travail familial ou collectif non rémunéré, qui est rarement pris en compte aujourd’hui par la pensée économique et sociétale”.

1578 Cass. soc. 9 mai 2001, Bull. civ. V, no 155 : Dr. soc. 2001, p. 798, note J. Savatier ; D. 2002, p. 1705, note E. Alfandari ; R.D.S.S. 2001, p. 818, obs. E. Alfandari.

1579 J. Savatier, « Vie communautaire et contrat de travail », précité, p. 798 qui cite des extraits du contenu de la charte du compagnon.

1580 Cass. soc. 26 octobre 1999, Bull. civ. V, no 406 : Dr. soc. 2000, p. 146, obs. J. Savatier ; Cah. soc. Barreau de Paris 2000, no 117, p. 428 ; J.S.L., 7 décembre 1999, no 47, p. 22. Dans cet arrêt, il est précisé que les travailleurs percevaient un pécule de 4000 francs mensuel en plus du remboursement des frais de mission.

1581 Art. 1 de la loi no 2006-586 du 23 mai 2006 relative au volontariat associatif et à l’engagement éducatif, JORF no 121 du 25 mai 2006, (abrogée depuis une loi de 2010).

1582 Art 1 Loi no 2006-586 précitée, art. 1 Loi no 2005-159 précitée.

1583 Loi no 2010-241 du 10 mars 2010 précitée.

1584 Cass. soc. 29 janvier 2002, Bull. civ. V, no 38 : RJS 4/02, no 387 ; Dr. soc. 2002, p. 494, obs. J. Savatier ; JCP éd. E. et A. 2002, p. 497, note D. Boulmier ; JSL, 26 février 2002, no 96, p. 12 ; Liaisons sociales, Jurisprudence-Hebdo, 11 février 2002, no 754.

1585 C’est la thèse de Maud Simonet qui, reprenant la formulation de la sociologue Mme Anne-Chantal Hardy-Dubernet, propose de « (...) qualifier sociologiquement cette « subordination inqualifiable » du travail bénévole et du travail volontaire, c’est-à-dire de la décrire, de la caractériser et d’en analyser les enjeux au regard du travail bénévole, du travail salarié et de leurs transformations respectives ». M. Simonet, Le travail bénévole, La Dispute, 2010, p. 174.

1586 A.-C. Hardy-Dubernet, « La subordination ; l’objet, la pratique et la règle du jeu », in J.-P. Chauchard et A.-C. Hardy-Dubernet (sous la dir.), La subordination dans le travail, Cahier, Travail et emploi, p. 45, spéc. p. 46.

1587 A. Supiot, « Préface », in J.-P. Chauchard et A.-C. Hardy-Dubernet (sous la dir.), La subordination dans le travail, op. cit., p. 7.

1588 A. Supiot, ibid.

1589 J. Savatier, « La distinction du contrat de travail et des services bénévoles fournis dans le cadre d’une association », précité, p. 497 (nous soulignons).

1590 Loi no 2006-586 du 23 mai 2006 précitée.

1591 J. Savatier, « La distinction du contrat de travail et des services bénévoles fournis dans le cadre d’une association », p. 494, spéc. p. 497.

1592 Cass. soc. 13 novembre 1996, Bull. civ. V, no 386 : Dr. et Patrimoine 1997, no 45, p. 73, note P.-H. Antonmattei ; J.C.P 1997, éd. E, II, no 911, note J. Barthélémy ; Dr. soc. 1996, p. 1067, note J.-J. Dupeyroux ; R.J.S. 12/96, no 1320. Sur cette question, A. Arseguel, P. Isoux, « Des limites à la dérive de la notion de service organisé », Dr. soc. 1992, p. 295.

1593 Art. 5 Loi no 2005-159 précitée ; Loi no 2010-241 précitée ; art. L. 311-3 du C. séc. soc. (28°).

1594 J. Savatier, « Entre bénévolat et salariat : le volontariat associatif », précité, spéc. p. 200.

1595 Loi no 2010-241 précitée.

1596 Loi no 2010-241 précitée.

1597 Loi no 2010-241 précitée.

1598 Art. 3 de la loi no 2005-159 précitée.

1599 J. Bougard, T. Brodaty, C. Emond, Y. L’Horty, Loïc du Parquet, P. Petit, « Les effets du bénévolat sur l’accès à l’emploi : une expérience contrôlée sur des jeunes qualifiés d’Île-de-France », Document de travail, no 147, mai 2011.

1600 Loi no 2010-241 précitée.

1601 P. Durand, « Du droit du travail au droit de l’activité professionnelle », Dr. soc. 1952, p. 437 ; Dr. soc. 2010, p. 1246 (réed.).

1602 P. Durand, « Du droit du travail au droit de l’activité professionnelle », précité.

1603 P. Durand, précité, spéc. p. 438.

1604 P. Durand, ibid.

1605 P. Durand, ibid.

1606 P. Durand, précité, se référant aux propos de Jean Rivero « La réglementation de la grève », Dr. soc. 1948, p. 58 et s.

1607 Cf. supra., no 959.

1608 Loi no 2010-1330 du 9 novembre 2010 portant réforme des retraites, JORF no 0261 du 10 novembre 2010, dont l’un des volets est consacré à la question de la pénibilité au travail. V. sur cette question l’abondante doctrine dont : M. Caron, P.-Y. Verkindt, « « L’effort humain ». Regards sur la pénibilité », D. 2011, p. 1576 ; F. Héas, « La définition juridique de la pénibilité au travail », Travail et Emploi, 2005, no 104, p. 19 ; « Le bien-être au travail », J.C.P. S, no 27, 6 juillet 2010, 1284 ; A. Jolivet, V. Pueyo, « La pénibilité du travail : de quoi parle-t-on ? », R.D.T. 2010, p. 686 (controverse) ; G. Lasfargues, Rapport de recherche du Centre d’études de l’emploi, « Départs en retraite et « travaux pénibles » : l’usage des connaissances scientifiques sur le travail et ses risques à long terme pour la santé », 2005, p. 14 ; F. Muller, « Quelle prise en compte de la pénibilité au travail après la loi sur les retraites ? », S.S.L. 2010, no 1470, p. 5 ; B. Pélissier, « La pénibilité : au-delà de l’immédiat et du quantifiable », R.D.T. 2011, p. 160 ; Y. Struillou, « Pénibilité et réforme des retraites : en attendant Godot ? », R.D.S.S. 2004, p. 548. Cf supra no 522 et s.

1609 P. Durand, précité, spéc. p. 441.

1610 G. Ripert, « Ebauche d’un droit civil professionnel », in Etudes de droit civil à la mémoire de Henri Capitant, Paris, Dalloz, 1939, p. 677.

1611 G. Ripert, précité, spéc. p. 692.

1612 G. Ripert, précité, spéc. p. 678.

1613 G. Ripert, précité, spéc. p. 678.

1614 G. Ripert, « Ebauche d’un droit civil professionnel » (nous soulignons).

1615 CJCE, 19 mars 1964, Unger, aff. 75/63 : Rec., p. 347 ; R.D.T.Eur. 1965, p. 84 ; Dr. soc. 1964, p. 658, obs. G. Lyon-Caen. Sont des travailleurs « tous ceux qui, en tant que tels ou sous quelque appellation que ce soit, se trouvent couverts par les différents systèmes nationaux de sécurité sociale ».

1616 Cf. supra. no 328.

1617 G. Lyon-Caen, Le droit du travail non salarié, Sirey, 1990, no 98, p. 94

1618 G. Lyon-Caen, op. cit., no 101, p. 95.

1619 G. Lyon-Caen, op. cit, p. 136, no 147 précise même que « le code du travail, lorsqu’il définissait (loi 1884) l’objet du syndicat, ne concernait apparemment que les travailleurs non salariés et avait oublié les travailleurs salariés (le syndicat est une association qui a pour objet de défendre des intérêts économiques, industriels, commerciaux et agricoles).

1620 G. Lyon-Caen, op. cit., no 107, p. 101.

1621 J. Barthélémy, « Du droit du travail au droit de l’activité professionnelle », Les Cahiers du DRH, no 144, juin 2008, p. 35 ; v. également sur cette question, A. Supiot, « Les nouveaux visages de la subordination », Dr. soc. 2000, p. 131.

1622 J. Barthélémy, « Du droit du travail au droit de l’activité professionnelle », précité, p. 36

1623 J. Barthélémy, ibid.

1624 J. Barthélémy, ibid.

1625 J. Barthélémy, « Du droit du travail au droit de l’activité professionnelle », précité.

1626 F. Gaudu, « Du statut de l’emploi au statut de l’actif », Dr. soc. 1995, p. 535 (nous soulignons).

1627 F. Gaudu, précité, spéc. p. 543 (en note de bas de page).

1628 F. Gaudu, précité, spéc. p. 541.

1629 F. Gaudu, précité, spéc. p. 537.

1630 F. Gaudu, précité, spéc. p. 537.

1631 J. Boissonnat (sous la dir.), Le travail dans vingt ans, 1995, p. 281.

1632 T. Priestley, « À propos du « contrat d’activité » proposé par le rapport Boissonnat », Dr. soc. 1995, p. 955, spéc. p. 958 ; C. Ramaux, « L’instabilité de l’emploi est-elle une fatalité ? Une lecture économique critique du rapport Boissonnat, du rapport Supiot et des travaux sur les marchés transitionnels », Dr. soc. 2000, p. 66.

1633 J. Boissonnat (sous la dir.), op. cit., pp. 283-284.

1634 J. Boissonnat (sous la dir.), op. cit., p. 286.

1635 J. Boissonnat (sous la dir.), op. cit., p. 287.

1636 J. Boissonnat (sous la dir.), ibid.

1637 J. Boissonnat (sous la dir.), op. cit., p. 287.

1638 Loi no 2011-893 du 28 juillet 2011 pour le développement de l’alternance et la sécurisation des parcours professionnels, JORF no 0174 du 29 juillet 2011.

1639 A. Supiot, Au-delà de l’emploi, Flammarion, 1999, p. 90 ; « Travail, droit et lien social ». Conférence publique à l’Organisation internationale du travail (Genève, Institut International d’études sociales, 11 novembre 1999) ; v. également R. Castel, « Droit du travail : redéploiement ou refondation ? », Dr. soc. 1999, p. 438 ; J. Lojkine, « À propos du rapport Supiot. Dépassement du marché du travail ou simple adaptation du droit du travail aux nouvelles stratégies des entreprises capitalistes », Dr. soc. 1999, p. 669.

1640 A. Supiot, Au-delà de l’emploi, op. cit. p. 89.

1641 A. Supiot, « Travail, droit et lien social », Conférence publique à l’Organisation internationale du travail (Genève, Institut International d’études sociales, 11 novembre 1999).

1642 A. Supiot, « Travail, droit et lien social », précité.

1643 A. Supiot, Au-delà de l’emploi, op. cit., p. 89.

1644 A. Supiot, « Travail, droit et lien social », précité.

1645 F. Gaudu, précité.

1646 A. Supiot, « Travail, droit et lien social ». Conférence publique à l’Organisation internationale du travail (Genève, Institut International d’études sociales, 11 novembre 1999).

1647 A. Supiot, « Travail, droit et lien social », précité.

1648 A. Supiot, Au-delà de l’emploi, Flammarion, 1999, p. 91.

1649 Art. L. 6323-18 C. trav. la loi du 24 novembre 2009. Avant la loi de 2009, la loi du 4 mai 2004 no 2004-391 n’évoquait que le terme de « transférabilité » des droits et de non de « portabilité ».
L’article L. 6323-17 C. trav. prévoit qu’en cas de licenciement non consécutif à une faute lourde, et si le salarié en fait la demande avant la fin du préavis, la somme correspondant au solde du nombre d’heures acquises au titre du droit individuel à la formation et non utilisés, permet de financer tout ou partie d’une action de bilan de compétences, de validation des acquis de l’expérience ou de formation.

1650 Boissonnat (sous la dir.), op. cit., p. 9. Adde. J. Barthélémy, « Du droit du travail au droit de l’activité professionnelle », Les Cahiers du DRH, no 144, juin 2008, p. 35 ; A. Supiot, Au-delà de l’emploi, op. cit., p. 83 et s. ; sur ces questions v. également du même auteur, « lectures étrangères sur le devenir du droit social », Dr. soc. 2005, p. 1001 ; « Le droit du travail gradé sur le marché des normes », Dr. soc. 2005, p. 1087 ; A. Supiot, R. Castel, « Quel statut pour le travail ? », Table ronde, Alternatives économiques, no 179, mars 2000, p. 12 ; S. Simitis, « Le droit du travail a-t-il encore un avenir ? », Dr. soc. 1999, p. 655.

1651 J. Barthélémy, précité.

1652 A. Supiot, op. cit., p. 84.

1653 Centre d’analyse stratégique, rapport du groupe de travail présidé par O. Quintin, « Le travail et l’emploi dans vingt ans », juillet 2011, p. 133, reprenant les résultats d’une étude de V. Simmonet, V. Ulrich, « La mobilité entre métiers : 30 % des personnes en emploi en 1998 avaient changé de métier en 2003 », Premières synthèses, DARES, no 05.3, 2009.

1654 Centre d’analyse stratégique, rapport du groupe de travail présidé par O. Quintin, « Le travail et l’emploi dans vingt ans », p. 123.

1655 N. Bühler, D. Ettighoffer, « L’homme polyactif », in Le travail au XXIème siècle, G. Blanc (sous la dir.), Paris, Dunod, 1995, cité par Centre d’analyse stratégique, rapport précité, p. 123.

1656 Centre d’analyse stratégique, rapport du groupe de travail présidé par O. Quintin, « Le travail et l’emploi dans vingt ans », p. 124, qui précise que l’emploi indépendant, au sein de l’Union européenne, constituerait 15 % de l’emploi total. Le rapport précise que l’emploi indépendant chez les agriculteurs et commerçants serait en baisse en France, mais serait stable pour les non salariés du bâtiment et les artisans, et en augmentation pour les professions libérales non réglementées.

1657 CJCE, Unger, précité ; Cf. supra. no 328.

1658 F. Gaudu, précité, p. 537.

1659 G. Cornu (sous la dir.), op. cit., V° « Travailleur », précisant par la suite que « plus spécialement usité comme équivalent de salarié, par opposition à employeur, patron ou chef d’entreprise et à travailleur indépendant ».

1660 O. De Tissot, « Pour une analyse juridique du concept de « dignité » du salarié », Dr soc. 1995, p. 972 ; ; E. Dreyer, « La dignité opposée à la personne », D. 2008, p. 2730 ; B. Mathieu, « La dignité de la personne humaine : quel droit ? quel titulaire ? », D. 1996, p. 282 ; B. Edelman, « La dignité de la personne humaine, un concept nouveau », D. 1997, p. 185 ; F. Héas, « Observations sur le concept de dignité appliqué aux relations de travail », Dr ouvr. 2011, p. 461 ; J.-M. Verdier, « En guise de manifeste : le droit au travail, terre d’élection pour les droits de l’homme », in Les orientations sociales du droit contemporain, Mélanges en l’honneur de Jean Savatier, P.U.F. 1992, p. 427.

1661 Art. 1.

1662 Art. 23.

1663 Sur ce thème, v. M. Bonnechère, « L’optique du travail décent », Dr ouvr. 2007, p. 57 ; D. Peccoud (sous la dir.), Travail décent : Points de vue philosophiques et spirituels, Genève, BIT, 2004 ; A. Sen, « Travail et droits », Revue internationale du Travail, vol. 139 (2000), no 2, p. 129 ; J.-M. Servais, “Emploi et protection sociale : une interface à géométrie variable”, in Emploi et protection sociale : de nouvelles relations ?, P. Auvergnon (sous la dir.), Presses Universitaires de Bordeaux, 2009, p. 71 ; “Politique de travail décent et mondialisation : réflexions sur une approche juridique renouvelée”, R.I.T. 2004, vol. 143, p. 203 ; « Le couple travail-emploi et son évolution dans les activités de 1ΌΙΤ, avec une référence spécifique au travail indépendant », in Le travail en perspectives, op. cit., p. 145 ; J. Somavia, « L’Agenda pour le travail décent de l’O.I.T. en tant qu’aspiration des personnes : l’insertion des valeurs et de l’éthique dans l’économie globale », in Travail décent : Points de vue philosophiques et spirituels, op. cit. p. 3, spéc. p. 5 ; « Droits du travail, droits de l’homme », Revue internationale du Travail, numéro spécial, vol. 137, 1998, no 2 ; A. Supiot (sous la dir.), “Protection sociale et travail décent. Nouvelles perspectives pour les normes internationales du travail”, numéro spécial S.S.L., 2006, no 1272.
Voir également les nombreux rapports du Bureau International du Travail parmi lesquels, B.I.T., “Déclaration de l’OIT sur la justice sociale pour une mondialisation équitable”, Conférence internationale du Travail, Genève, 10 juin 2008 ; « Travail décent et économie informelle », Genève, 2001 ; “Un travail décent”, Rapport du directeur général du B.I.T. à la 87ème session de la Conférence internationale du Travail, 1999, Genève.

1664 Art. 26.

1665 B.I.T., « Un travail décent », rapport précité.

1666 B.I.T., « Un travail décent », rapport précité.

1667 Déclaration de l’ΟΙΤ sur la justice sociale pour une mondialisation équitable, adoptée par la Conférence internationale du Travail, Genève, 10 juin 2008.

1668 B.I.T., « Un travail décent », rapport précité.

1669 B.I.T., « Les mesures du travail décent », Rapport du Directeur général, Genève, sept. 2008, p. 7.

1670 J.-E. Ray, « D’un droit des travailleurs aux droits de la personne au travail », Dr. soc. 2010, p. 3.

1671 V. par ex. sur cette question, G. Gilles, A, Hamdaoui, « Du travail, pour vivre dignement », Revue Quart Monde, Droit au travail et sécurité d’existence, no 172, 1999 ; X. Godinot, « Droit au travail ou revenu d’existence ? », Revue Quart Monde, Droit au travail et sécurité d’existence, no 172, 1999 ; J.-P. Marguénaud, J. Mouly, « Le droit de gagner sa vie par le travail devant la Cour européenne des droits de l’homme », D., chron., 2006, p. 477 ; P-Y. Verkindt, « Vivre dignement de son travail : entre salaire et revenu garanti », Dr soc. 2011, p. 18.

1672 Déclaration de l’OΙΤ sur la justice sociale pour une mondialisation équitable, adoptée par la Conférence internationale du Travail, Genève, 10 juin 2008.

1673 Art. 23 (nous soulignons).

1674 Art. 25 de la Déclaration universelle des droits de l’Homme (nous soulignons).

1675 Art. 1.

1676 Art. 4. de la Charte sociale européenne.

1677 Loi no 2008-1249 du 1er décembre 2008 généralisant le revenu de solidarité active et réformant les politiques d’insertion, JORF no 0281 du 3 décembre 2008.

1678 Dictionnaire Trésor de La langue Française

1679 G. Cornu (sous la dir.), op. cit., V° « Rémunération », « Terme générique désignant toute prestation, en argent ou même en nature, fournie en contrepartie d’un travail ou d’une activité (ouvrage, services, tec) : englobe en ce sens traitement, honoraires, salaire, gratification, commission, courtage, gages, pourboire, avantage en nature, fret ».

1680 A. Lipietz, « Questions sur les biens communs », Les impensés de l’économie, Esprit 2010, p. 146, spéc. p. 150. L’auteur précise également p. 147 que « « commun » vient de munus qui veut dire à la fois « don » et « charge ». Autrement dit, recevoir en don un munus, c’est se trouver « obligé » à un contre-don. Munus est donc l’expression nodale de ce que le grand anthropologue Karl Polanyi appelle « réciprocité » ».

1681 G. Couturier, « Peut on parler de rémunération du bénévole ? », in Quel statut pour le travailleur bénévole/volontaire ?, colloque organisé au Palais du Luxembourg par l’IRIV, 1 juillet 1998. p. 58.

1682 Cass. soc. 29 janvier 2002, Bull. civ. V, no 38 : RJS. 4/02, no 387 ; Dr. soc. 2002, p. 494, obs. J. Savatier ; J.C.P. éd. E. et A. 2002, p. 497, note D. Boulmier ; J.S.L., 26 février 2002, no 96, p. 12 ; Liaisons sociales. Jurisprudence-Hebdo, 11 février 2002, no 754.

1683 « Un travail décent », Rapport du directeur général du B.I.T. à la 87ème session de la Conférence internationale du Travail, 1999, Genève.

1684 Ibid. Voir également le rapport du BIT, « Travail décent pour tous les travailleurs domestiques », Conférence internationale du Travail, 2010.

1685 Loi no 2008-1249 précité.

1686 Art. L. 262-1 C. action soc. et fam. (nous soulignons).

1687 M.-P. Daubresse, « Mission présidentielle sur l’amélioration du rSa et le renforcement de son volet insertion », août 2011, qui propose d’expérimenter un contrat unique d’insertion impliquant, pour les bénéficiaires du revenu de solidarité active en mesure de travailler mais inactifs, la réalisation hebdomadaire d’une journée de travail rémunéré. À l’origine de cette mesure, il était question d’imposer l’exercice d’un travail gratuit.

1688 Loi no 2005-159 du 23 février 2005 relative au contrat de volontariat de solidarité internationale, JORF no 46 du 24 février 2005.

1689 Loi no 2006-586 du 23 mai 2006 relative au volontariat associatif et à l’engagement éducatif, JORF no 121 du 25 mai 2006 (abrogé depuis une loi de 2010).

1690 Loi no 2010-241 du 10 mars 2010 relative au service civique, JORF no 0059 du 11 mars 2010.

1691 Art. 9 loi no 2006-586 précitée ; art. 8. loi no 2010-241 précitée.

1692 Dictionnaire Gaffiot

1693 F.-X. Fort, « La protection de la dignité de la personne détenue », AJDA 2010, 2249.

1694 Loi no 2011-893 du 28 juillet 2011, précitée.

1695 S. Moreau, « L’activité désintéressée fiction ou réalité en droit social ? », Rev. dr. sanit., IV-1981, p. 512.

1696 J. Barthélémy, « Peut-on dissocier le droit du travail et le droit de la Sécurité sociale ? » Contributions à la théorie des vases communiquants... », Dr. soc. 2007, p. 788 ; R. Lafore, « Droit du travail et Sécurité sociale : la revanche de la protection sociale ? », Dr. soc. 2009, p. 1076. A. Lyon-Caen, « Droit du travail et protection sociale », Dr. soc. 2009, p. 1015 ; A. Supiot, « L’avenir d’un vieux couple : travail et Sécurité sociale », Dr. soc. 1995, p. 823.

1697 Art. 12.

1698 Art. 22.

1699 Art. 11.

1700 J. Barthélémy, « Droit du travail au droit de l’activité professionnelle », précité.

1701 Art. L. 6342-1 C. trav.-

1702 Art. L. 412-8-6° du Code de la sécurité sociale prévoit qu’une assurance doit être obligatoirement souscrite, à la charge de l’association, en faveur des bénévoles participant au fonctionnement d’organisme à objet social. Cette couverture contre le risque « accident du travail/maladie professionnelle » n’est imposée que dans la mesure où le travailleur bénévole ne bénéficie pas déjà d’une couverture à un autre titre. Plus précisément, sont concernées par ces mesures, certains travailleurs bénévoles exerçant des fonctions dans des domaines spécifiques, dont la liste est énumérée à l’article D. 412-79 du Code de la sécurité sociale (par exemple, pour certains organismes liés aux institutions de prévoyance, de sécurité sociale ou de mutualité, certains organismes liés à la protection sociale et à la santé publique, ou autres institutions judiciaires et ministères).

1703 Loi no 2010-241 précitée.

1704 Proposition de loi no 924 enregistrée le 13 juin 2003, « tendant à la prise en compte des périodes d’activité bénévole, au sein d’associations à but non lucratif à caractère ni politique, ni religieux pour l’ouverture des droits à retraites ». Dans le même sens, une proposition de loi no 283 du 15 octobre 2002 visant à favoriser la vie associative et le bénévolat propose à l’article 6 qu’« entrent dans le calcul des droits à la retraite les périodes pendant lesquelles l’assuré a exercé une activité bénévole au sein d’une association à but non lucratif si l’assuré n’a pu exercer une activité professionnelle donnant lieu au versement de cotisations », v. également une proposition de loi no 212 enregistrée le 24 septembre 2002 tendant à la prise en compte d’une activité bénévole pour le calcul des droits à la retraite.

1705 S’il remplit les conditions d’accès à cette assurance volontaire qui concerne les risques invalidité, vieillesse et veuvage. Cette faculté est offerte, 1°) aux anciens assurés sociaux qui cessent de remplir les conditions d’assujettissement obligatoire soit au régime général, soit à l’un des régimes spéciaux, soit au régime agricole après y avoir été affiliée au moins 6 mois ; 2°) aux personnes qui remplissent à titre gratuit les fonctions de tierce personne auprès de leur conjoint ou d’un membre de leur famille infirme ou invalide ; 3°) aux salariés expatriés de nationalité française.

1706 S. Moreau, article précité., p. 529.

1707 B.I.T., « Droits fondamentaux au travail et normes internationales du travail », Genève, 2004.

1708 Art. 18.

1709 A. Supiot, « Le travail, liberté partagée », Dr. soc. 1993, p. 715, spéc. p. 719.

1710 J. Savatier, « Le travail non marchand », Dr. soc. 2009, spéc., p. 74. L’auteur évoque « la liberté de se livrer à un travail désintéressé ».

1711 P.-H. Antonmattei, J.-C. Sciberras, « Le travailleur économiquement indépendant : quelle protection ? », Dr. soc. 2009, p. 221, spéc. p. 227.

1712 Art. 14.

1713 Art. 5.

1714 Art. 2.

1715 Art. 23.

1716 Art. 2.

1717 Art. 8. Même constat pour la Charte sociale européenne (art.3), si celle-ci affirme que « tous les travailleurs ont droit à la sécurité et à l’hygiène dans leur travail », pour réaliser cet objectif, elle propose des moyens et outils juridiques qui ne sont souvent envisageables que dans le cadre du travail salarié. En effet, précise-t-elle, « en vue d’assurer l’exercice effectif du droit à la sécurité et à l’hygiène dans le travail, les Parties s’engagent, en consultation avec les organisations d’employeurs et de travailleurs à définir, mettre en œuvre et réexaminer périodiquement une politique nationale en cohérence en matière de sécurité, de santé des travailleurs et de milieu de travail (...) à édicter des règlements de sécurité et d’hygiène ; à édicter des mesures de contrôle de l’application de ces règlements ; à promouvoir l’institution progressive des services de santé au travail pour tous les travailleurs ».

1718 Cf. supra no 945.

1719 Loi no 2010-241 précitée.

1720 Art. 24 DUDH, « toute personne a droit au repos et aux loisirs et notamment à une limitation raisonnable de la durée du travail et à des congés payés périodiques ».

1721 Dans le cadre du service civique et du volontariat de solidarité internationale (2 jours par mois de mission),

1722 Directive no 2003/88/CE précitée.

1723 M. Morand, P. Coursier, « Le contrat de travail solidaire », Dr. soc. 2003, p. 156, spéc. p. 163.

1724 Art. 10.

1725 Art. 13.

1726 Art. 6.

1727 Art. 23.

1728 Art. 11.

1729 Art. 5.

1730 J. Barthélémy, « Du droit du travail au droit de l’activité professionnelle », précité, p. 47.

1731 M. Simonet, « Entre emploi et bénévolat : le volontariat associatif », Connaissance de l’emploi, no 45, 2007, p. 4 ; voir aussi M. Simonet, Le travail bénévole. Engagement citoyen ou travail gratuit ?, La Dispute, coll. Travail et salariat, 2010.

1732 J. Barthélémy, « Du droit du travail au droit de l’activité professionnelle », précité, p. 48.

1733 M. Simonet, Le travail bénévole, op. cit., p. 196. Elle observe que « le « choix de la grève rend compte de la force du sentiment collectif qui s’est construit entre certains bénévoles, au fil de ce désaccord avec la direction, mais aussi en amont de celui-ci ».

1734 A. Supiot, « Temps de travail : pour une concordance des temps », Dr. soc. 1995, p. 947.

1735 Art. L. 7211-1 C. trav.

1736 Art. L. 7221-2 C. trav.

1737 V. également la directive no 2003/88/CE du parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail.

1738 P.-Y. Verkindt, « Un nouveau droit des conditions de travail », Dr. soc. 2008, p. 634.

1739 Art. 3 Charte sociale européenne (nous soulignons).

1740 Art. L. 4121-1 C. trav. et s.

1741 Excepté pour certains travailleurs indépendants qui sont dans une situation de dépendance économique et pour lesquels le cocontractant peut parfois intervenir dans la gestion de l’activité.

1742 Directive no 2003/88/CE précitée.

1743 BIT, La mesure du travail décent, précité, no 25.

1744 Directive no 2003/88/CE précitée.

1745 M. Moran, P. Coursier, « Le contrat de travail solidaire », Dr. soc. 2003, p. 156.

1746 J. Carbonnier, Flexible droit, Pour une sociologie du droit sans rigueur, L.G.D.J., 10ème éd., 2001, p. 26.

1747 J. Carbonnier, ibid.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2013

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