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Essai et enjeux d'une définition juridique du travail

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Delphine Gardes

Partie I. Le travail saisi par le droit

Titre 2. Une notion à repenser au-delà du travail salarié et indépendant

Texte intégral

1La notion de travail, en tant que telle, est insuffisamment définie par le droit positif. Celui-ci l’envisage essentiellement au regard de certaines de ses formes particulières : le travail salarié ou le travail indépendant. Face à ce constat, il semble opportun de s’inscrire dans une démarche prospective. Le présent titre aura dès lors pour finalité d’aboutir à l’élaboration d’une définition juridique du travail, en tant que notion générique.

2Il sera nécessaire de raisonner en deux temps. Le travail sera d’abord délimité par comparaison avec des notions voisines. Il conviendra de définir celui-ci par la négative, en se référant à ce qu’il n’est pas. Nous centrerons notre analyse sur ce qui distingue ces notions et forme la spécificité de chacune d’elles (Chapitre 1). Il sera ensuite nécessaire de mettre en lumière des éléments d’identification uniformément présents dans chaque forme de travail, en vue de forger une définition générique de la notion de travail.

3Fidèle à notre hypothèse de départ selon laquelle le travail ne saurait se limiter à la conception strictement marchande et monétaire qu’en retient actuellement le droit positif, nous proposerons des éléments définitionnels qui permettent de converger vers une notion de travail plus large (Chapitre 2).

4Ces éléments n’auront pas pour vocation de dresser une liste exhaustive des activités devant entrer ou non dans le cadre du travail. L’enjeu n’est pas là. Il s’agira d’élaborer des indices pouvant donner une idée espérons plus précise de ce qu’est le travail, et a fortiori de ce qu’il pourrait être d’un point de vue juridique.

Chapitre 1. L’exploration de notions voisines liées au travail

5L’une des méthodes choisie pour aboutir à l’élaboration d’une définition juridique du travail consiste tout d’abord à la comparer avec des notions proches, mais différentes. Cette démarche, visant en quelque sorte à délimiter la notion de travail par ce qu’elle n’est pas, permettra de mettre en lumière des critères de distinction qui serviront à la caractériser plus finement, en tant que telle. Il conviendra de mettre en parallèle leurs champs définitionnels mais également de s’intéresser aux territoires sur lesquels ces notions se déploient afin de démontrer que, contrairement à l’approche suivie par certaines disciplines, celles-ci ne sont pas des synonymes.

6Dans un premier temps, il sera nécessaire de se pencher sur certaines notions pouvant participer de la définition du travail. Il en va ainsi de l’activité, de l’occupation, du métier, de la tâche ou encore de la mission (Section 1). Dans un second temps, les termes d’emploi et d’activité professionnelle, dans lesquels la notion de travail semble « fondue » par le droit, devront être étudiés. Nous tenterons de démontrer pourquoi il paraît peu rigoureux, parfois presque inexact, d’assimiler le travail à ces notions. Il peut en effet être question de travail non professionnel ou d’un travail qui n’entre pas dans le cadre de d’emploi. En revanche, il semble impossible de parler d’activité professionnelle ou d’emploi sans y inclure l’idée de travail (Section 2).

Section 1. Les notions pouvant participer de la définition du travail

7Le travail peut tout à la fois être « activité », « mission », « fonction », « tâche », « projet », « métier », « occupation », peut-être presque un « loisir » pour certains. Aussi, l’élaboration d’une définition juridique du travail sera probablement enrichie et facilitée par l’étude de ces notions qui lui sont non seulement voisines, mais peuvent de surcroît la « constituer » et permettre de la définir plus finement.

8Une analyse particulière sera consacrée à la notion d’activité (§1). L’on évoquera ensuite des notions qui peuvent caractériser le travail, celles d’occupation (§2), de tâche, de mission, de projet (§3). L’utilisation de tel ou tel vocable implique une manière différente d’entrevoir le travail, lui attribuant à la lumière des mots choisis, une signification et une coloration particulières. Les liens qui existent entre travail et métier feront également l’objet d’un développement spécifique (§4).

§1 - L’activité

9La notion d’activité présente certaines caractéristiques (I) qui permettent de la distinguer de celle de travail (II). Le terme d’inactivité sera également examiné. Il conviendra de s’interroger sur les liens que celui-ci entretient avec le travail, afin de déterminer si un individu peut se trouver en situation de travail à proprement parler, alors même qu’il n’effectue aucune activité visible (III).

I - Les caractéristiques de la notion d’« activité »

  • 644 Dictionnaire Larousse, V° Activité.

10Dans le langage courant, cette notion se définit comme : « l’action de quelqu’un, d’une entreprise, d’un pays dans un domaine défini »644. L’activité fait par conséquent référence à une action positive, que celle-ci émane d’un individu, d’une personne morale ou d’une personne publique.

A - Une notion vaste
  • 645 D. Méda, Qu’est-ce que la richesse ?, Aubier, Paris, 1999, p. 154.
  • 646 J.-M. Harribey, « Travail, emploi, activité : essai de clarification de quelques concepts », Econo (...)

11Selon Dominique Méda, le vocable « activité » doit être subdivisé en quatre groupes. Cette notion regrouperait « les activités productives qui ont pour objet de mettre en forme des capacités ou un donné pour les rendre utilisables. Elles sont l’objet d’une contrepartie monétaire et augmentent l’utilité générale et la production. Il s’agit du travail indépendant ou salarié, ce que la collectivité reconnaît comme tel et ce contre quoi on obtient un paiement. Les activités politiques, dont la vocation est de participer à la détermination des conditions de vie communes et qui font de chacun un citoyen. Les activités amicales, familiales, parentales, amoureuses dont la logique n’a tout simplement rien à voir avec la mise en forme d’une capacité en vue de l’échange. Les activités personnelles, de libre développement de soi ».645 Pour le Professeur Jean-Marie Harribey, cette notion désigne la « manière d’utiliser son temps de vie. Ce peut être effectuer un travail productif, mais aussi accomplir des tâches domestiques, lire, écrire, chanter, jouer, discuter, intervenir socialement et politiquement, parler avec ses enfants, aimer, dormir, ou même ne rien faire du tout les yeux éveillés »646.

  • 647 G. Cornu (sous la dir.), Vocabulaire juridique, op. cit., V° Activité. Relevons que d’un point de (...)

12Le terme « activité » regroupe un éventail de situations variées : activités économiques, sociales, culturelles, activités physiques, manuelles, intellectuelles, de production, de création. Il recouvre des activités de travail reconnues par le droit : l’activité salariée, indépendante ou celle plus générale d’activité professionnelle. Il désigne également des formes de travail peu réglementées par le droit. Il en va ainsi pour l’ensemble des formes de travail gratuit : l’activité bénévole, volontaire ou domestique647. Cette notion fait aussi référence aux activités exercées dans la sphère privée, amicales, amoureuses, familiales et celles exercées uniquement pour soi-même comme manger, dormir ou s’adonner à des loisirs. Cette liste n’est évidemment pas exhaustive puisque la notion d’activité peut recouvrir la totalité des activités humaines, des personnes morales ou publiques. Celle-ci se caractérise également, en raison de sa vaste étendue, par une inévitable neutralité.

B - Une notion « neutre »
  • 648 L’arrêt « Ile de la tentation » a cependant démontré que la frontière entre activité de travail et (...)
  • 649 F. Gaudu, « Travail et activité », Dr. soc. 1997, p. 119, spéc. p. 120.
  • 650 F. Gaudu, ibid.
  • 651 A. Supiot, Au-delà de l’emploi : transformations du travail et devenir du droit du travail en Euro (...)
  • 652 Y. Schwartz, « Circulations, dramatiques, efficacités de l’activité industrieuse », in La crise du (...)

13La notion d’activité présente un caractère de neutralité en raison des situations variées et plurielles auxquelles celle-ci peut potentiellement renvoyer. Elle peut désigner une situation de travail, l’activité salariée ou indépendante, ainsi que des activités se trouvant a priori aux antipodes, comme les activités ludiques ou de loisir648. Ensuite, lorsqu’elle désigne une activité encadrée par le droit, cette notion est également juridiquement neutre quant à la forme de travail évoquée649, en ce sens où elle ne possède contrairement à la notion de travail, aucune connotation juridique particulière. Elle permet de nommer le « travail indifférencié »650, qu’il soit salarié, indépendant ou gratuit. Le Professeur Alain Supiot précise à cet égard que la notion d’activité est « informe » et que celle-ci « est trop large pour être juridiquement pertinente »651. Pour d’autres, il s’agit même d’un « concept « gauche », imprécis »652.

14Son étendue et sa neutralité font de l’activité une notion qui présente de nombreux « attraits ». Plusieurs propositions visent alors à substituer la notion trop étroite d’emploi, par celle plus étendue d’activité. Cette démarche peut se justifier par des finalités extrêmement différentes.

C - Une notion présentant des attraits d’un point de vue juridique
  • 653 J. Boissonnat (sous la dir.), Le travail dans vingt ans, éd. Odile Jacob, 1995, p. 278. Voir sur c (...)

15Prenons d’abord l’exemple du « contrat d’activité »653 proposé dans le cadre du rapport Boissonnat. Observant que le travail se transforme fondamentalement en ne se limitant plus au salariat « classique », ce rapport propose de connecter une protection statutaire continue, à l’exercice d’activités productives non strictement salariées. Conclu pour une durée pluriannuelle entre un individu et un groupement d’entreprises, de collectivités locales ou d’associations, ce contrat vise à assurer un itinéraire professionnel lissé et sécurisé au travailleur qui exerce certaines activités, qui ne se limitent pas nécessairement à l’accomplissement d’une activité salariée ou rémunérée.

  • 654 J. Boissonnat (sous la dir.), op. cit., p. 286. Relevons que P. Lokiec retient une définition rela (...)
  • 655 V. également dans le même sens le statut de l’actif proposé par François Gaudu, « Du statut de l’e (...)
  • 656 C’est peu ou prou le même esprit qui gouverne la proposition du professeur Supiot relative à l’ins (...)
  • 657 J. Boissonnat (sous la dir.), op. cit. p. 32. À ce propos, il précise que « l’activité englobe tou (...)

16Cette protection statutaire concerne le travail effectué dans le cadre d’un contrat de travail salarié, le travail indépendant, le travail associatif, les activités de formation ou d’autres activités annexes, comme des congés d’utilité sociale654. Il est question de protéger, mais aussi de reconnaître juridiquement et socialement, futilité d’activités qui sortent du cadre « privilégié » de l’emploi salarié. Par conséquent, il s’agit de permettre à des travailleurs qui ne sont pas forcément des salariés de se forger une place sociale reconnue et validée655, en mettant leur activité au même rang de « valeur » qu’une prestation de travail salarié656. Dès lors, l’on saisit mieux l’intérêt que peut présenter la notion d’activité par rapport à celle d’emploi. Elle permet de désigner par un seul et même mot des prestations extrêmement diverses. Par ce biais, il s’agit d’octroyer une protection juridique à un plus grand nombres d’activités « utiles »657, en somme à un plus grand nombre d’activités de travail mais que l’on n’ose appeler ainsi en raison de la connotation salariale que ce terme suppose actuellement.

  • 658 M. Godet, Le grand mensonge. L’emploi est mort. Vive l’activité !, Fixot, 1993.
  • 659 D. Méda, « Travail, emploi, activité, des redéfinitions en cours », in Travail, activité, emploi, (...)
  • 660 D. Méda, Qu’est-ce que la richesse ?, op. cit., p. 127.

17Cela étant, si la notion d’activité présente l’attrait de sa vaste étendue, elle sous-tend également le risque d’une trop grande souplesse juridique. Dans une finalité strictement opposée, cette notion s’avère juridiquement « attrayante », dans la mesure où elle permet de désigner des activités effectuées librement et peu encadrées, comme les activités de jeu ou de loisir. Ceci explique qu’elle puisse servir de base à des politiques ultra-libérales, qui se fondent sur la non-juridicité de la notion d’activité, sur son aspect a priori moins encadrant, pour proposer de détacher l’emploi658 d’une bonne part de ses garanties protectrices659 en se tournant vers une notion plus souple qu’est celle d’activité. Dans ce cadre, l’activité désigne « l’emploi maigre » ou « le contrat sans statut »660.

II - Éléments de distinction entre le travail et les autres activités

18Plusieurs critères sont proposés afin de distinguer la notion de « travail » de celle « d’activité » : des éléments de nature économique et monétaire, puis des critères d’ordre juridique. Pour affiner cette distinction, il semble également utile de se pencher sur les notions de « travailleur » et d’« actif ».

A - Les critères de nature économique
  • 661 En se fondant sur la distinction établie par D. Méda précitée.
  • 662 F. Gollain, Une critique du travail, Entre écologie et socialisme, Editions La Découverte et Syros (...)

19Le travail pourrait se distinguer de l’activité par la perception systématique d’une rémunération. Cet argument est évoqué par plusieurs auteurs. Suivant cette approche, le travail se limiterait à la catégorie des « activités productives »661 exercées en vue d’une contrepartie monétaire. Par ailleurs, ce qui distinguerait ces deux notions est que le travail s’exercerait toujours, au contraire de l’activité, dans le cadre d’échanges économiques. En effet, « ce n’est pas la nature de l’activité qui définit le travail et qui en fait une activité hétéronome, mais son inscription dans la sphère marchande (...) ainsi, une même activité, comme cuisiner par exemple, peut être ou non du travail selon qu’elle relève ou non de la sphère économique »662.

  • 663 J. Bidet, « Le travail fait époque », in La crise du travail, J. Bidet et J. Texier (sous la dir.) (...)

20Dans une mouvance relativement proche, d’aucuns proposent de distinguer la notion de travail de celle d’activité par un critère relatif au temps, et plus précisément à la « rentabilité temporelle ». Le travail désignerait « un mode d’activité, caractérisable comme la recherche d’un résultat dam un moindre temps. (...). La logique du travail est celle de l’économie de temps »663. Ce critère se rapproche néanmoins du précédent, dans la mesure où il s’agit toujours d’une problématique de rentabilité de l’activité (en terme d’argent ou de temps).

21Ces éléments de distinction ne sont pas satisfaisants, puisqu’ils distinguent le travail de l’activité par sa dimension économique et marchande. Retenir ce critère implique en effet de laisser dans l’ombre les formes de travail non marchandes et non monétarisées, alors « réduites » au rang d’activité. C’est pourquoi, les critères juridiques actuellement proposés par certains auteurs paraissent davantage révélateurs.

B - Les critères de nature juridique
1 - L’inscription du travail dam un lien de droit
  • 664 A. Supiot, Au-delà de l’emploi, op. cit., p. 88.

22Le travail se distinguerait de l’activité, non en raison de la nature de l’activité accomplie, mais par le fait qu’au contraire de l’activité, le travail s’inscrirait nécessairement dans un lien de droit. Ce critère est avancé par le Professeur Alain Supiot selon lequel : « (...) le travail se distingue de l’activité en ce qu’il répond à une obligation, que cette dernière soit volontairement souscrite ou légalement imposée. Cette obligation peut être de nature contractuelle (salarié, travailleur indépendant) ou statutaire (fonctionnaire, moine) ; elle peut être souscrite à titre onéreux (emploi) ou à titre gratuit (bénévolat, stage) ; mais le travail s’inscrit toujours dans un lien de droit (...) ». De plus, il rappelle qu’ : « il faut et il suffit qu’à un engagement d’agir soient attachés des effets de droit, pour que cette action puisse être qualifiée de travail »664. Il est dès lors possible de parler de « travail » scolaire à partir du moment où la scolarité est obligatoire ou de « travail » dans la sphère domestique dès lors que l’éducation des enfants est un devoir attaché à l’autorité parentale.

  • 665 F. Guérin, A. Laville, F. Daniellou, J. Duraffourg, A. Kerguelen, Comprendre le travail pour le tr (...)
  • 666 T. Andréani, « Critique des utopies de la fin du travail » in AC ! (Agir Ensemble Contre le Chômag (...)

23Des arguments de distinction relativement similaires sont avancés par certains ergonomes qui précisent à leur tour que l’activité de travail contrairement à l’activité « en général », constitue nécessairement une « activité contrainte »665. En outre, certains auteurs vont même plus loin en affirmant que « (...) seul le travail, parce qu’il est activité contrainte, et socialement contrainte, nous met pleinement en situation d’agir. Quant à la paresse, elle ne semble jamais mieux vécue et goûtée que lorsqu’elle succède au travail. Reste de morale d’esclave que ce sentiment de repos mérité ? »666.

2 - L’association plus systématique de la notion de travail à celle de statut
  • 667 J.-B. de Foucauld, « Aujourd’hui, quel sens donner au travail ? », Semaines Sociales de France, Se (...)

24L’activité de travail – seulement lorsqu’elle est saisie par le droit (en somme, lorsqu’il est question d’emploi) - semble impliquer plus systématiquement le bénéfice d’un statut pour la personne qui l’exerce. Dans le même sens, un auteur observe que « le travail s’identifie à un statut »667.

  • 668 J.-B. de Foucauld, « Aujourd’hui, quel sens donner au travail ? », précité.

25Prenant pour exemple le cas du sportif amateur, il précise qu’il suffit à ce dernier de devenir professionnel pour « travailler », alors même qu’il effectuera toujours la même prestation. Ce qui paraît alors pouvoir distinguer l’amateur du professionnel, qui effectuent pourtant tous deux une tâche identique, est que le premier exerce son activité dans le cadre d’un simple loisir auquel n’est associé aucun statut de droit, alors que le second travaille en exerçant une activité professionnelle encadrée par un statut. C’est ainsi que, « le bénévole qui donne régulièrement du temps à une association, une fois sa retraite prise, ne sera pas considéré comme un travailleur, et pourtant son activité ordinaire ne diffère de celle du salarié que par le statut et les droits et les obligations qui en découlent vis-à-vis de l’employeur »668.

  • 669 Loi no 82-596 du 10 juillet 1982 est relative aux conjoints d’artisans et de commerçants « travail (...)

26Cette hypothèse trouve une illustration en droit positif, au regard des statuts proposés au conjoint du chef d’entreprise travaillant dans l’entreprise familiale. La reconnaissance de ces activités en tant que véritable travail est en effet concomitante à leur accès à un statut de droit669.

27La reconnaissance juridique de l’activité en tant que travail, au-delà de procurer un statut professionnel, autorise également une « validation » de son utilité. De sorte qu’effectuer un travail digne de ce nom, dénommé ainsi par le droit et par la société, distingué d’une activité plus ordinaire, permet de bénéficier d’un statut social davantage valorisant.

  • 670 J.-J. Dupeyroux, « Travail et activité sociale », Dr. soc. 1995, p. 24.

28Par conséquent, pourrait-on déduire de ces quelques éléments que la notion de travail revêt – juridiquement et socialement - une « noblesse » supplémentaire, que n’implique pas, ou dans une moindre mesure, celle d’activité. C’est d’ailleurs ce qu’évoque le Professeur Jean-Jacques Dupeyroux lorsqu’il propose « une promotion sociale de la notion d’activité, hissée, en dignité, sur le même plan que le travail au sens traditionnel »670. La distinction entre travail et activité peut probablement être affinée au regard de celle qui existe entre le travailleur et l’actif.

C - Le travailleur et l’actif
  • 671 Définition de l’I.N.S.E.E.
  • 672 P. Lokiec, « Le travailleur et l’actif », Dr. soc. 2009, p. 1017, spéc. p. 1019 : « Est actif celu (...)
  • 673 F. Gaudu, « Du statut de l’emploi au statut de l’actif », précité.
  • 674 F. Gaudu, « Du statut de l’emploi au statut de l’actif », précité, spéc. p. 543 (en note de bas de (...)

29D’un point de vue de la statistique d’abord, « la population active » désigne l’ensemble des personnes en âge de travailler, qu’elles aient un emploi ou qu’elles soient au chômage. L’actif est donc celui qui occupe un emploi ou qui en recherche un. Sont également inclus sous ce qualificatif les membres du clergé en activité, les apprentis et les stagiaires rémunérés671. Le Professeur Pascal Lokiec précise que cette expression désigne l’individu qui exerce une activité professionnelle, un travail salarié ou indépendant, qui réalise un stage ou une formation672. Dans le cadre du « statut de l’actif »673 proposé par le Professeur François Gaudu, ce qualificatif évoque la personne qui accomplit un travail productif, salarié ou indépendant, qui est en période de formation professionnelle, qui exerce des activités associatives ou qui recherche un emploi674.

  • 675 G. Cornu, op. cit., V° travailleur, « de façon générale, personne qui exécute un travail », ou « p (...)
  • 676 Cf. supra no 327.
  • 677 B.I.T., « Travail décent et économie informelle », Genève, 2001 ; “Un travail décent”, Rapport du (...)

30S’agissant de la notion de travailleur, celle-ci désigne la personne qui accomplit un travail : le salarié, l’indépendant ou celui qui travaille à titre gratuit. Pourtant, en droit interne, ce qualificatif concerne simplement le travailleur rémunéré, le plus souvent salarié675. En droit communautaire, cette notion semble davantage assimilable à celle d’actif, puisque ce terme ne désigne pas uniquement, à proprement parler, celui qui travaille. Elle recouvre en effet un champ plus large, pouvant inclure certains individus en formation ou qui recherchent un emploi676. Enfin, en droit international, cette notion embrasse un champ également plus étendu qu’en droit interne, puisque ce qualificatif vise des individus réalisant leur prestation de travail au foyer (gratuitement) et l’ensemble des personnes qui évoluent dans l’économie informelle677.

  • 678 Notamment lorsqu’il recherche un emploi. V. en ce sens R Lokiec, précité, p. 1020.

31De ces quelques éléments, il est possible de déduire que « l’actif », a priori construit par référence au terme « d’activité », est celui qui exerce une activité professionnelle, économique ou sociale, qui effectue une formation ou recherche un emploi. L’actif ne se trouvant ainsi pas toujours en situation de travail à proprement parler678. Le« travailleur », qui renvoie à celle de travail, est celui qui accomplit une activité tournée vers autrui qui peut être salariée, indépendante, parfois gratuite. En droit communautaire, cette notion se rapproche davantage de celle d’actif.

  • 679 Voir en ce sens F. Gaudu, « Travail et activité », précité, p. 119.

32L’opposition entre le « travailleur » et l’« actif » confirme notre pressentiment de départ selon lequel la notion d’activité englobe effectivement celle de travail (comme celle d’actif englobe celle de travailleur), et possède un champ d’application un peu plus large679. Le terme d’actif, et donc d’activité, permet quant à lui d’inclure des périodes de transition, de formation et de retour à l’emploi. En outre, la notion d’activité peut tout aussi bien désigner une action réalisée par une personne physique ou morale, au contraire du travail, qui évoque une activité humaine.

33La notion d’inactivité mérite également que lui soit portée un intérêt particulier, celle-ci pouvant dans certains cas être étroitement liée à la question du travail.

III - « Inactivité » et travail

  • 680 Dictionnaire Littré, V° Inactivité.

34L’inactivité se définit de façon générale comme une absence ou un défaut de mouvement. Une définition résultant d’une stricte opposition à la notion d’activité, la présente comme « un manque d’activité, une disposition à l’inaction »680. D’un point de vue du droit, la notion d’inactivité n’est que peu saisie.

A - Les temps d’inaction
  • 681 Art. L. 3121-9 C. trav.

35Les périodes d’inaction au travail sont ponctuellement évoquées par le droit positif, notamment dans le cadre des horaires d’équivalence. La problématique de l’inactivité est alors envisagée au regard de la question du temps de travail. Le Code du travail affirme en effet qu’ : « une durée de travail équivalente à la durée légale peut être instituée dans les professions et pour des emplois déterminés comportant des périodes d’inaction (...) »681.

36S’agissant du « sort juridique » de ces périodes d’inactivité professionnelle, et pour certaines professions seulement (hôtellerie, restauration par exemple), le droit décide de ne pas les intégrer dans le décompte du temps de travail. Ainsi, le droit du travail effectue une assimilation entre la durée légale de travail et la durée de présence du travailleur dans l’entreprise qui se trouve en réalité supérieure, puisque comprenant des heures « creuses » non comptabilisées. Ces heures ne font d’ailleurs pas l’objet d’une définition juridique précise. Il est simplement possible de déduire du droit positif que l’inactivité s’entend ici strictement, qu’il s’agit d’une inactivité professionnelle. Ces périodes faisant en effet référence, non à des heures pendant lesquelles le travailleur serait à proprement parler totalement inactif, mais durant lesquelles il ne se trouve pas soumis aux directives de son employeur. Ne s’agissant pas d’un temps de travail effectif, la rémunération de ces périodes n’est donc pas obligatoire.

  • 682 Cf. supra no 206 sur la non assimilation de certains temps d’attente à du temps de travail effecti (...)

37Or, la non intégration de ces périodes « d’inactivité » dans le décompte du temps de travail, peut à plus d’un égard être contestée682. D’abord, parce les temps d’inaction font nécessairement partie du travail, quel qu’il soit. N’importe quel salarié durant sa journée de travail connaît en effet des périodes d’inactivité qui seront pourtant parfois comptabilisées comme du temps de travail (les temps de pause dans certaines entreprises, ou tout simplement le fait d’échanger quelques mots avec ses collègues).

38Ensuite, parce que « l’inaction encadrée » que nous évoquons ici n’est pas choisie par le travailleur. Elle est inévitable, inhérente à l’exercice de certaines professions et donc imposée au salarié. Elle ne sera pas pour autant assimilée à du temps de travail, alors même que le salarié se trouve dans « l’obligation » de rester dans les locaux de son employeur et sur le lieu de travail.

  • 683 Directive 93/104/CE du Conseil du 23 novembre 1993 concernant certains aspects de l’aménagement du (...)
  • 684 Interrogée par le Conseil d’État, CJCE, 1er décembre 2005, Dellas, aff. C-14/04 : Rec. I, p. 10253 (...)
  • 685 Cass. soc. 23 septembre 2009, Bull. civ. V, no 202 : R.D.T., 2010, p. 114, obs. M. Véricel. Cette (...)

39Enfin, cette conception se trouve expressément contrariée par le droit européen683, qui définit le temps de travail comme « toute période durant laquelle le travailleur est au travail, à la disposition de l’employeur et dans l’exercice de son activité ou de ses fonctions, conformément aux législations et/ou pratiques nationales ». Le temps de repos désigne quant à lui « toute période qui n’est pas du temps de travail ». C’est en se référent à ces définitions que la Cour de justice a pu affirmer que les régimes d’équivalence, tels que prévus par le droit du travail pour certains établissements sociaux et médico-sociaux notamment, étaient incompatibles avec le droit européen dans la mesure où il n’existe pas « de catégorie intermédiaire entre les périodes de travail et celles de repos et que (...). Parmi les éléments caractéristiques de la notion de « temps de travail » au sens de cette directive, ne figure pas l’intensité du travail accompli par le salarié et le rendement de ce dernier »684. Aussi, concernant le calcul du temps minimum de repos et de la durée maximale du travail (et non pour le calcul des salaires), ces heures « d’inactivité », puisque impliquant une présence sur le lieu de travail, doivent être comptabilisées comme du temps de travail685.

40Au-delà du cas spécifique des régimes d’équivalence propres à certaines professions ou emplois, qu’en est-il d’une personne n’effectuant habituellement aucune action visible dans le cadre de sa prestation ? Cette question sera plus particulièrement évoquée pour des prestations où il est coutumier et fréquent qu’aucune action positive ne soit réalisée, puis pour lesquelles l’inaction sera consécutive à une obligation d’immobilité. En outre, il conviendra de se demander plus généralement si la notion d’inactivité est, de toute façon, juridiquement pertinente ? En effet, est-il réellement possible d’être totalement inactif ? Prenons ce qui est en principe considéré comme le summum de l’inactivité : le sommeil. Même lorsque la personne dort, elle respire, elle rêve. L’inactivité intellectuelle ou physique n’est donc jamais totale. Aussi, la question de l’absence d’activité « visible » et concrète paraît en réalité davantage adaptée. C’est sous cet angle que l’inactivité au travail doit être analysée.

B - Le travail « sans tâches »

41De nombreuses professions reposent sur un travail principalement intellectuel qui peut ne laisser aucune trace concrète et vérifiable, ou ne se formaliser par aucune tâche visible. Par exemple, la phase de travail de l’écrivain ou du journaliste consistant simplement à réfléchir, avant même que l’article ou l’ouvrage soit écrit, ne se concrétise nullement par une action immédiate, mais elle constitue pourtant du travail et suppose une activité intellectuelle soutenue.

42Cette problématique peut également être évoquée dans le cadre du travail de surveillance. Une personne ayant par exemple pour mission de surveiller (un musée, un parking entres autres exemples) ou de faire de la veille technologique, peut ne pas intervenir une seule fois pendant sa journée et n’effectuer aucune tâche concrète et visible et rester physiquement totalement inactive. Pourtant, celle-ci aura travaillé, car cette activité lui aura demandé un effort certain, au moins celui de rester vigilante et de demeurer sur le lieu de travail, prête à agir si cela s’avère nécessaire.

  • 686 Cass. soc. 18 juillet 2000, Bull. civ. V, no 289. Pour le droit communautaire, une tendance analog (...)

43C’est d’ailleurs au regard de ces éléments qu’un couple, effectuant une activité de surveillance d’un dépôt de carburant, a vu la convention les liant à une société pétrolière requalifiée en contrat de travail686. Car au-delà de la perception d’avantages constitutifs d’un salaire ceux-ci devaient, entre autres obligations, interdire l’entrée aux personnes non autorisées ou prévenir les services de sécurité en cas de sinistres et évènements graves. Ces interventions n’étaient certes qu’éventuelles, mais impliquaient néanmoins une véritable prestation de surveillance, donc un travail, au profit de leur cocontractant.

C - Le travail impliquant une obligation d’immobilité

44L’inactivité peut également résulter d’une « obligation » d’immobilité. Cette situation concerne la prestation d’un modèle qui pose pour un peintre ou pour un sculpteur. Dans ce cas, c’est précisément une obligation de passivité voire d’immobilité qui est imposée à celui-ci. Ce qui implique à n’en pas douter un effort physique soutenu, ne serait-ce que celui de rester dans une position identique pendant un temps donné. L’inactivité physique, l’immobilité, ne sont donc pas antinomiques d’efforts.

  • 687 D. Cohen, L. Gamet, « Loft story : le jeu – travail », Dr. soc. 2001, p. 791, spéc. p. 792.
  • 688 D. Cohen, L. Gamet, ibid.
  • 689 Cass. soc. 3 juin 2009, arrêt précité. En mettre en lien avec supra no 319.

45D’ailleurs, afin de mettre en avant le lien qui peut parfois exister entre inactivité physique et situation de travail, certains auteurs proposent de se référer au critère de la « mise à disposition »687. Il y a bien travail car la mise à disposition au profit d’autrui, même si elle n’implique aucune activité positive, répond de la définition du travail effectif. De sorte que « du moment que le salarié est à la disposition de l’employeur et qu’il ne peut s’adonner à ses occupations personnelles, un travail effectif est accompli, peu important qu’aucune activité ne soit déployée »688. Critère qui peut également s’appliquer dans le cadre de la prestation des candidats de l’émission de téléréalité « Île de la tentation »689.

46Il est désormais nécessaire de se pencher sur une autre notion voisine, peu délimitée par le droit, celle d’occupation.

§2 - L’occupation

47La notion d’occupation est, à l’instar de l’inactivité, peu présente en droit (I). Celle-ci entretient des liens particuliers avec la notion de travail qu’il convient d’analyser avec précision. Il en va de même des termes en lien avec l’occupation : le non-travail et le loisir (II).

I - La notion d’occupation

  • 690 J.-M. Harribey, précité, p. 26.
  • 691 Notons que l’un des synonymes de la notion d’occupation est le mot « passe-temps ».

48L’occupation est « l’activité exercée dans un but précis »690. Elle trouve sa place dans des périodes de temps libre ou contraint, par l’exercice d’un loisir, d’une activité faite pour soi ou tournée vers autrui. Cette notion renvoie à la problématique du temps. L’occupation évoque parfois une activité destinée à occuper ou à « combler » son temps691.

  • 692 J.-M. Harribey, ibid.

49Si l’activité et l’occupation sont proches, la première de ces notions semble recouvrir un champ un peu plus large, dans la mesure où elle peut inclure la possibilité de ne rien faire (excluant toute activité faite dans un but précis)692. Concernant les liens entretenus entre les termes de travail et d’occupation, les opinions divergent. Selon certains auteurs, ces notions ne pourraient que s’opposer fondamentalement. Pour d’autres, elles pourraient potentiellement coïncider.

II - Relations avec la notion de travail

50En première approche, les notions de travail et d’occupation semblent opposées. En effet, par définition, l’occupation renvoie davantage à ce qui est fait dans la sphère du « non-travail » et du loisir. Il évoque le temps non contraint et laissé libre, impliquant souvent une dimension distractive.

51Or, plusieurs difficultés se dessinent : tout d’abord concernant la définition du domaine du non-travail. Nous savons a priori ce qu’est le non-travail subordonné et effectif, en revanche sorti de ce cadre, cette définition est plus délicate. Ensuite, travail et occupation peuvent-ils se confondre ? Enfin, qu’en est-il des liens entretenus entre travail et loisir ?

A - Le « non-travail »
  • 693 D. Mothé, L’utopie du temps libre, Ed. Esprit, 1997, p. 47. Selon lui, la notion de « temps libre  (...)
  • 694 Sur la notion de « non-travail », v. notamment D. Blondel, « Pour une prospective économique du tr (...)

52De façon générale, ce terme désigne deux réalités profondément distinctes : le loisir, et dans ce cas le non-travail est synonyme de temps libre dont il est possible de jouir pendant une durée limitée, mais également une situation de chômage, il est alors synonyme d’inactivité souvent forcée et potentiellement durable et nullement d’un temps « libre » entrevu comme une liberté émancipatrice et divertissante693. C’est pourquoi, la sphère du non-travail doit d’abord être distinguée de celle du temps « libre », toutes deux n’étant pas toujours de parfaits synonymes694.

  • 695 G. Friedmann, Le travail en miettes : spécialisation et loisirs, Gallimard, 1976, p. 197.
  • 696 À ce propos, D. Mothé rappelle que « Marx définit le temps libre comme le temps nécessaire aux sal (...)

53Plus précisément, ces activités pourraient se référencer en quatre catégories : celles « à base de nécessité économique, à base d’obligation sociale, à base d’obligation familiale et enfin les activités distractives et culturelles »695. Ceci permet de démontrer que le non-travail ne correspond pas toujours avec du temps « libre », entendu comme celui dénué de toutes contraintes696. Sorti du cadre de la journée de travail « officielle », et pendant les périodes que l’on nomme usuellement le « non-travail », certaines activités peuvent également répondre d’obligations.

  • 697 A. Supiot, « Le travail, liberté partagée », Dr. soc. 1993, p. 715, spéc. p. 721.

54D’un point de vue juridique et économique, des éléments de réponse sont également avancés pour distinguer la sphère du travail de celle du non travail. Le champ de cette dernière est alors plus restrictif et discutable, puisqu’il semble aussi bien désigner « l’inactivité, que les activités non contraintes »697. C’est-à-dire les activités non juridiquement encadrées et, au final, le plus souvent non rémunérées. Dès lors, le travail ne saurait se réduire, par déduction, à ce qui ne relève pas du domaine du « non-travail », notamment au regard de la définition restrictive qui semble en être donnée par le droit. Ce raccourci est sans doute trop hâtif et ne permet pas de refléter l’ensemble des activités que cette notion semble recouvrir. Par conséquent, cette piste définitionnelle doit être écartée, celle-ci s’avérant finalement peu éclairante.

B - Le travail comme occupation ?
  • 698 Art. L. 3121-1 C. trav.

55Le travail peut-il être considéré comme une occupation ? Tout d’abord, le droit du travail semble nettement dissocier ces deux notions. C’est ce qui transparaît de la définition du temps de travail effectif698, qui précise peu ou prou que la personne ne se trouve pas en situation de travail, lorsqu’elle peut vaquer librement à des occupations personnelles.

56Il semble en aller différemment concernant la définition du terme de population activité occupée. Selon la statistique et l’I.N.S.E.E. cette notion « regroupe l’ensemble des personnes qui ont un emploi ». Occupation et emploi (une partie du travail seulement) sont alors synonymes. Pour le Bureau International du Travail, la population activité occupée « comprend les personnes (âgées de 15 ans ou plus) ayant travaillé (ne serait-ce qu’une heure) au cours d’une semaine donnée, qu’elles soient salariées, à leur compte, employeurs ou aides dans l’entreprise ou l’exploitation familiale. Elle comprend aussi les personnes pourvues d’un emploi mais qui en sont temporairement absentes pour un motif tel qu’une maladie, des congés payés, un congé de maternité, un conflit de travail, une formation, une intempérie (...) ». Occupation et emploi sont ici également associés, même si la notion d’occupation peut déborder du champ du travail et de l’emploi, pour englober certaines périodes d’inactivité professionnelle.

  • 699 D. Lecoq, « Le su et l’insu au travail », in Comprendre le travail (Première partie), Education pe (...)
  • 700 D. Lecoq, ibid.

57D’aucuns estiment que la notion de travail ne pourrait point se confondre avec celle d’occupation. Il en irait de son essence même. Sur cette question, les réflexions issues de la sociologie sont particulièrement éclairantes. Le terme d’occupation ne pourrait servir à désigner l’activité de travail, mais permettrait en revanche de qualifier l’activité des esclaves. Ceux-ci qui ne travaillaient pas car leur activité était forcée, étaient dès lors simplement « occupés »699. Ce qui empêcherait d’associer travail et occupation est que, contrairement à celle-ci, le travail implique un sujet digne, qui se distingue de la chose produite : « (...) ainsi, ne suffit-il pas de produire pour qu’il y ait travail, il faut que le faire s’articule à un dire qui constitue le sujet et l’empêche d’être confondu avec la chose même (...) »700.

  • 701 Relevons également que dans la définition donnée par l’INSEE de la population active se subdivise (...)
  • 702 D. Lecoq, ibid.

58Or, si le travail ne peut se confondre avec l’occupation, certaines formes d’emplois pourraient a contrario être réduites à ce rang là701. Notamment quand l’emploi s’exerce sous une forme rappelant le travail à la chaîne, et qu’ainsi le travailleur se confond avec la tâche qu’il exécute, telle une « machine » impersonnelle. Il exécute plus qu’il ne travaille et occupe son temps tout en pensant à autre chose. Un auteur précise alors que « (...) quand l’emploi n’est pas un travail (et donc qu’une simple occupation), le sujet s’absente, fait semblant, se réfugie dans l’imaginaire (...) »702.

59Un argument contraire à ce qui vient d’être exposé, pourrait cependant être avancé au regard des « workaholic ». Cet exemple paraît pouvoir illustrer le fait que le travail peut parfois être ramené au rang de « simple » occupation. En effet, pour ces individus en situation d’addiction vis-à-vis de leur travail, ce dernier se présente, au-delà du plaisir que leur exercice peut leur procurer, comme un moyen (presque parmi d’autres) de passer le temps, de s’occuper ou de lutter contre l’ennui. Le travail s’apparente presque à un remède. Force est de constater que, dans ce cas, il coïncide avec la définition de l’occupation avancée plus haut, constituant un moyen parmi d’autres de « remplir » sa journée et de combler le temps.

  • 703 J. Attali (sous la dir.), L’avenir du travail, Fayard, 2007.

60En outre, au-delà d’être entrevu comme une addiction, le travail pourrait même aller jusqu’à s’apparenter, pour certains, à une activité principalement distractive. D’ailleurs, dans un rapport intitulé « L’avenir du travail », Jacques Attali précise que l’on se dirige de plus en plus vers un travail qui sera ressenti comme une véritable distraction. Dans ce cadre précis, le travail est presque synonyme de loisir703.

C - Travail et loisir
  • 704 À ce propos G. Friedmann parle de loisir actif et relève que selon une enquête ancienne une grande (...)

61Le loisir désigne un temps dont on a la libre disposition pour faire quelque chose. Cette approche implique tout à la fois une dimension temporelle, c’est « un temps », et une dimension active, le loisir impliquant le plus souvent une action704. De plus, cette notion évoque spontanément l’idée de liberté et l’absence de contraintes.

  • 705 J.-B. de Foucauld, précité, se référant à J. Dumazedier, Vers une civilisation du loisir ?, Ed du (...)
  • 706 F. Weber, Le travail à-côté, Etude d’ethnographie ouvrière, Les réimpressions des Editions de l’Ec (...)

62Loisir et travail sont des notions que tout oppose, a priori : libertés multiples pour l’une et contraintes nombreuses pour l’autre. Toutefois, certaines activités sont à la limite de ces deux sphères, voguant entre « loisir » contraint et « travail » divertissant et spontanément réalisé, présentant de surcroît les fonctions habituellement attribuées au loisir : « le délassement, le divertissement et le développement »705. Pour illustrer ces propos, nous ferons référence aux activités de production dénommées par Florence Weber « travail à-côté », effectuées après une journée de travail « officiel ». Celle-ci a également pu évoquer la dénomination de « travail de loisir »706, qui interpelle particulièrement.

  • 707 F. Weber, Le travail à-côté, op. cit., loc. cit., évoque notamment l’exemple d’ouvriers qui vont c (...)

63Le travail « à-côté » recouvre les activités productives non monétarisées et peu professionnalisées, effectuées le plus souvent au bénéfice du foyer. Réalisées spontanément, pendant le temps libre et non subordonné, encadrées par des contraintes apparemment minimes, elles sont le plus souvent décrites comme des loisirs et parfois ressenties comme des divertissements ou amusements. Elles permettent de rompre avec une journée de travail. Il peut s’agir d’activités de bricolage, de jardinage ou de cuisine, entres autres exemples. Activités qu’il est coutumier de qualifier de « passetemps ». Pour autant, s’agit-il de loisir ou de travail ? Peut-il s’agir des deux à la fois707 ?

  • 708 G. Friedmann, Le travail en miettes, op. cit., p. 195. L’auteur n’utilise jamais le terme de « tra (...)
  • 709 G. Friedmann, ibid., « (...) un loisir librement choisi, pratiqué dans le moment et de manière sou (...)
  • 710 Au-delà de la nécessité économique de ces formes de travail « à-côté », il est également possible (...)

64Relativement à la qualification de ces formes de travail gratuit, un auteur708 précise que le fait qu’elles soient effectuées pendant le temps « libre » ne suffit pas à les qualifier de « loisir actif »709. Le qualificatif de temps « libre » étant sous certains aspects trompeur, puisque pouvant recouvrir des activités contraintes et non exercées librement et spontanément, répondant en réalité de nécessités multiples. Cela peut en effet être le cas pour le « travail de loisir », lorsque celui-ci est exercé en vue de contrebalancer un salaire insuffisant. Il est alors dicté par des contraintes économiques, pour éviter de faire appel à un professionnel et aux coûts que cela engendrerait. Aussi, le seul fait que ces activités répondent de nécessités et d’obligations semble pouvoir suffire à les exclure du domaine du loisir710. Peut-on pour autant parler de travail ? Si tel est le cas, il s’agit alors d’un « travail » inscrit dans un système de coopération, effectué pendant le temps libre, non juridiquement contraint mais économiquement et socialement nécessaire.

  • 711 En effet, ce qui semble restreint au domaine du travail, à savoir la contrainte, apparaît parfois (...)

65Par conséquent, il semble que travail et loisir n’aient pas un domaine d’application commun, tant ces notions sont appelées (au moins symboliquement) à s’opposer. Mais elles peuvent en revanche présenter des traits analogues, brouillant les frontières entre deux notions que tout pourtant paraît distinguer. Il n’apparaît donc pas satisfaisant de délimiter le travail ou d’en dessiner les contours par opposition avec ceux du loisir. Car si ces notions sont effectivement différentes, elles présentent des caractéristiques identiques, particulièrement en ce qui concerne leur aspect distractif et agréable, qui peut également parfois caractériser l’activité de travail. A contrario, l’aspect contraignant ne semble pas totalement absent de la sphère du loisir711 et ne s’avère pas strictement cantonné à celle du travail. Cette opposition, en un sens « caricaturale », n’est donc pas parfaitement exacte. La mise en parallèle de la notion de travail avec celles de tâche et de mission paraît plus pertinente. Ces termes qui « composent » l’activité de travail permettent de la décrire plus précisément.

§3 - La tâche et la mission

  • 712 Loi 2008-596 du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail, JORF no 0148, 26 juin 200 (...)
  • 713 Art. L. 1251-6 C. trav. relatif au contrat de mission et travail temporaire.

66Le travail peut être tout à la fois une tâche, une mission, un projet712. Quelques nuances doivent être établies entre ces notions souvent entrevues comme des synonymes. En premier élément, la notion de « mission » paraît incluse dans celle de tâche, comme l’illustre la définition de ce vocable dans le cadre du « contrat de mission », alors délimitée comme « une tâche précise et temporaire »713. Concernant la tâche, elle suppose la réalisation d’un travail concrètement observable qui sous-tend, le plus souvent, un résultat visible et vérifiable. Elle peut être synonyme de « fonction », notamment dans le cadre du partage des « tâches » dans une entreprise, où chaque salarié a un rôle prédéfini, une tâche précise à effectuer. Sans quoi, les autres salariés ne pourraient peut-être pas réaliser la leur, et la tâche « commune » des salariés de l’entreprise ne pourrait être accomplie. En revanche, il semble que la mission soit plus évasive, moins précise, revêtant une dimension moins collective. Par ailleurs, lorsqu’un travailleur accomplit une mission, cette notion est plus « approximative » et peut même varier au cours de la réalisation. Elle implique « simplement » l’accomplissement d’un but ou d’un objectif préalablement défini entre les parties.

  • 714 Art. L. 1251-6 C. trav. Il en va ainsi des contrats de travail temporaire, également dénommés cont (...)
  • 715 Loi no 2008-596 du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail, JORF no 0148, 26 juin (...)

67En second élément, « tâche » et « mission » suggèrent toutes deux, dans la réalisation de la prestation demandée, une dimension temporelle différente. La mission implique souvent en elle-même une fin, une durabilité limitée. Elle s’achèvera par la réalisation de l’objectif fixé. Il en va ainsi en cas de contrats à durée déterminée. Dans ces cas, il s’agit bien d’effectuer un travail, dénommé « mission », pour une durée préétablie de façon plus ou moins précise, qui va souvent s’étaler sur plusieurs semaines et pourra même être prolongée par un renouvellement. Lorsque la mission est accomplie, dans le laps de temps prévu par les parties, la relation de travail cesse en principe. Prenons pour exemple plus précis les contrats d’intérim, dénommés aussi par la loi, contrats de mission714. Ceux-ci sont utilisés en cas de situations temporaires, exceptionnelles et non durables : remplacement d’un salarié absent, (qui va en principe revenir dans l’entreprise), accroissement temporaire de l’activité (qui est par définition provisoire). En outre, ces activités sous-tendent, une fois qu’elles ont effectuées, la rupture de la relation de travail. Témoigne plus particulièrement de cet état de fait la proposition de contrat de « projet »715, rebaptisé contrat à objet défini.

  • 716 Précisons que la notion de tâche peut également évoquer une activité occasionnelle et temporaire, (...)

68Au contraire de la mission, la tâche semble davantage impliquer la réalisation d’une prestation précise et sur une plus courte durée716. Un ouvrier, par exemple, réalise quotidiennement des tâches qui lui sont prescrites par son employeur. Celles-ci doivent en principe être effectuées sur un laps de temps assez court, comme le suggère l’expression de « travail à la tâche » ou celle plus ancienne de « tâcheron ». Elle est appelée à se reproduire quotidiennement afin de répondre à l’activité permanente de l’entreprise, n’évoquant pas, contrairement à la mission, une fin, voire une rupture de la relation de travail une fois que celle-ci sera effectuée.

69Enfin, une nuance doit être établie concernant la marge d’autonomie octroyée au travailleur et la part d’implication et d’initiative qui lui est laissée. La notion de tâche évoque davantage l’idée d’un travail contrôlé pendant toute la phase de production. De notre point de vue, elle suppose plutôt un travail accompli sous les directives du cocontractant qui encadre et détermine unilatéralement la prestation à réaliser (encore une fois, c’est bien ce qu’expriment les notions de « travail à la tâche » et de « tâcheron »).

70En revanche, celle de mission semble impliquer plus d’autonomie pour le travailleur durant l’exécution de la prestation. L’essentiel étant de produire un résultat pour lequel les parties se sont mises d’accord, « peu importe » presque les conditions de sa réalisation. Le travailleur au-delà d’effectuer des tâches quotidiennes doit avant toute chose remplir un but, une finalité. De plus, la mission s’apparente presque parfois à une prestation « confiée » (connotation religieuse), « donnée » à la personne, dont celle-ci est presque « investie ». Illustre particulièrement ces propos le terme de « mission » de service public.

71La notion de travail mérite également d’être analysée au regard du métier. Ces deux notions pouvant être ou fortement liées, ou indépendantes l’une de l’autre. Le travail peut effectivement exister sans qu’il soit question de métier. A contrario, ce dernier peut également demeurer, malgré l’absence de travail.

§4 - Le métier

  • 717 R. Castel, Les métamorphoses de la question sociale, Fayard, 1995, p. 131.
  • 718 Notons que Marx Weber dans son ouvrage L’Ethique protestante et l’esprit du capitalisme, associe l (...)
  • 719 Art. L. 6111-5 C. trav.
  • 720 Art. L. 6222-18 C. trav.

72Le métier peut se définir comme « une activité sociale dotée d’une utilité collective »717. Il suppose l’acquisition de qualifications et de compétences, une technique, un savoir-faire particulier, ainsi qu’une expérience ou une pratique spécifique718. Cette dimension est d’ailleurs saisie par le Code du travail qui précise, à travers la question de la formation professionnelle au sein de laquelle la notion de métier est centrale, que les travailleurs peuvent « disposer d’une information exhaustive et objective sur les métiers, les compétences et les qualifications nécessaires pour les exercer, les dispositifs de formation et de certification (...) »719. Même chose concernant les contrats d’apprentissage, où les notions de métier et d’apprentissage sont liées, puisque leur conclusion a pour finalité de former l’apprenti au métier auquel il souhaite se préparer720.

73S’agissant des liens entre travail et métier, diverses situations doivent être distinguées. D’abord, celle dans laquelle ces deux notions correspondent (I), puis les cas dans lesquels ces notions sont dissociées : soit lorsque le métier n’est pas ou plus exercé en raison de l’absence de travail, soit parce que le travail réalisé n’impose aucune qualification ou formation particulière (III).

I - Le métier exercé concomitamment au travail

74Le métier peut être exercé lorsque l’activité professionnelle effectuée par la personne implique des compétences et des qualifications ; métier et travail professionnel coïncident alors et sont étroitement liés.

  • 721 J.-P. Chauchard, « Eléments pour une définition d’un contrat de travail indépendant », J.C.P. 2007 (...)

75Celui-ci peut également s’exprimer en dehors du cadre de l’activité professionnelle. Le métier peut ainsi trouver à s’exercer dans la sphère privée721, par exemple pour un cuisinier qui prépare chaque soir le dîner à sa famille ou pour un jardinier qui, en dehors de son temps de travail, s’occupe de son propre jardin. Il exerce son métier, une activité pour laquelle il a des compétences, sans pour autant s’inscrire dans une logique marchande. Il en va de même pour une personne retraitée, ou en situation de chômage qui peut continuer à exercer son métier dans la sphère privée, ou dans le cadre d’une activité bénévole. Ceci est par exemple le cas pour des médecins travaillant pour des associations dans le cadre de missions humanitaires.

  • 722 D. Ferran-Behrmann, Le métier de bénévole, Ed. Anthropos, 2002.

76En outre, le travail non professionnel et non marchand, en général, peut imposer un certain nombre de compétences et un savoir-faire spécifique. L’idée de métier s’installe alors peu à peu dans le cadre de la réalisation de certaines formes de travail gratuit. L’exemple du travail associatif est particulièrement symptomatique de cette tendance. En effet, que celui-ci soit bénévole ou volontaire, le travail gratuit associatif tend à se professionnaliser et à s’orienter de plus en plus vers l’apprentissage d’un métier, « le métier de bénévole »722. Certaines compétences ou de l’expérience peuvent parfois être demandées à la personne qui souhaite accomplir de type d’activité. Le bénévole s’apparente alors à un candidat, à une personne sélectionnée, choisie, presque « recrutée » par l’association en fonction de ses qualifications.

77Au-delà de s’exprimer par l’exercice d’une activité, le métier peut demeurer et être en attente, même si aucune prestation n’est effectuée. Le métier sommeille, il est en suspens.

II - Le métier en suspens en l’absence de travail

78La notion de métier peut révéler un aspect davantage « passif ». Dans ce cas, il est lié à un titre que l’on détient, sans pour autant s’exercer dans le cadre d’une prestation de travail. Retraités et chômeurs ont toujours un métier car le savoir et la qualification ne disparaissent pas, même s’ils n’exercent aucune activité. Le métier survit alors à l’activité, qu’elle soit exercée ou non.

79Le métier est également « suspendu » lorsque l’activité professionnelle ne correspond pas à l’activité pour laquelle la personne a été formée. Situations qui tendent à se développer en raison de l’augmentation du chômage, où la personne, à défaut de mieux, ne peut pas toujours exercer l’activité souhaitée et a fortiori exercer celle pour laquelle elle détient une formation et une qualification.

III - Le métier absent du travail

  • 723 Depuis 2010, l’auto-entrepreneur qui exerce une activité artisanale à titre principal n’est plus d (...)

80Le métier peut d’abord « s’effacer » lorsque l’exercice du travail (professionnel ou non) n’implique pas de savoirs ou d’expérience particulière. Dans ce cas, les notions de travail et de métier sont déliées. Cette dissociation peut également s’illustrer dans le cadre de dispositifs juridiques relativement récents tel que l’auto-entreprenariat. Celui-ci permet par exemple à des travailleurs d’exercer certaines activités commerciales sans qu’il soit nécessaire pour eux de s’inscrire au Registre du commerce et des sociétés ou de suivre certains stages de formation en principe nécessaires pour accomplir l’activité en question723.

  • 724 Sauf pour des activités soumises obligatoirement à une qualification professionnelle énoncées au I (...)

81Par ce biais, des travailleurs peuvent exercer une activité dans un domaine spécifique, au sein duquel ils ne sont pourtant pas considérés comme de véritables professionnels. Même si les professions libérales réglementées sont exclues de ce dispositif724, il est toutefois possible d’exercer différentes activités sans qualification particulière, notamment certains services à la personne (entretien de la maison, petits travaux de jardinage et de bricolage, soutien scolaire, préparation de repas à domicile, livraison de courses). Ainsi, ce dispositif conduit parfois à mettre en marge les compétences habituellement imposées pour l’exercice de certaines professions, déconnectant par la même d’un coup net, travail et métier, travailleur et professionnel.

82Il convient désormais d’analyser le travail au regard de notions qui, contrairement à celles qui viennent d’être évoquées, ne sont pas utilisées pour décrire l’activité de « travail », mais sont davantage entrevues comme des « synonymes ».

Section 2. Les notions juridiquement confondues avec le travail : correspondances et distances

83Les notions qui semblent « confondues » avec le travail sont celles d’activité professionnelle et d’emploi. Lorsque le droit utilise le terme « travail », il désigne en effet dans de nombreux cas des activités présentant peu ou prou les mêmes traits que celles-ci (une activité rémunérée et encadrée par le droit).

84Or, s’il est vrai que ces notions peuvent posséder un champ d’application en concordance avec le travail, certaines formes de travail peuvent s’en détacher. Le travail peut en effet être accompli à titre non professionnel. Même si cette nuance définitionnelle ne semble que peu saisie par le droit, le travail couvre pourtant un champ plus large.

85Il sera d’abord nécessaire d’étudier le terme d’activité professionnelle et ses critères d’identification. Une attention toute particulière sera également portée aux formes de travail non professionnelles (§1). La notion d’emploi sera par la suite analysée. Ce vocable ne possède pas non plus un champ définitionnel totalement concordant avec celui du travail (§2).

§3 - L’activité professionnelle

86Les critères qui permettent d’identifier la notion juridique d’activité professionnelle ont été principalement façonnés par la doctrine et par la jurisprudence. La loi donne plus rarement une définition de ce terme (I). Si ces critères ne semblent pas aujourd’hui faire l’objet d’une contestation particulière, ceux-ci suscitent pourtant de notre point de vue, plusieurs interrogations voire réserves (II). À l’appui de ces éléments définitionnels, nous tenterons de confirmer en quoi les notions de travail et d’activité professionnelle se distinguent, fondamentalement (III).

I - Les critères d’identification

  • 725 Décret no 46-2880 portant règlement général d’administration publique pour l’application de la loi (...)
  • 726 Pour quelques autres définitions, v. L. Casaux, La pluriactivité ou l’exercice par une même person (...)
  • 727 J. Savatier, « Contribution à une étude juridique de la profession », Dix ans de conférences d’agr (...)
  • 728 J. Barthélémy, « Le contrat du sportif », J.C.P. S, 2008, 1430. Par exemple, dans le cadre de l’ac (...)
  • 729 J. Barthélémy, « Qualification de l’activité du participant à une émission de téléréalité », S.S.L (...)

87Un décret du 10 décembre 1946 relatif aux conditions d’attribution des prestations familiales précise qu’« est considérée comme exerçant une activité professionnelle, toute personne qui consacre à cette activité le temps moyen qu’elle requiert et en tire des moyens normaux d’existence »725. Même si une définition de l’activité professionnelle est ici donnée par le législateur, ce sont en réalité la doctrine et la jurisprudence qui l’ont principalement délimitée726. Le Professeur Jean Savatier en propose la définition suivante : « la profession d’une personne est l’activité qu’elle exerce d’une manière habituelle en vue d’en tirer un revenu lui permettant de vivre »727. Alors que la doctrine avance une définition « positive », la jurisprudence a souvent délimitée cette notion par la négative, par ce qu’elle n’est pas728. Suivant ce raisonnement, l’activité professionnelle est celle qui n’entre pas dans le cadre de l’activité de jeu ou de bénévolat729.

  • 730 L. Casaux-Labrunée, op. cit., loc. cit. propose quatre critères pour délimiter la notion d’activit (...)

88Par conséquent, divers éléments se font jour pour caractériser plus finement l’activité professionnelle730. Une activité doit d’abord être exercée (A). Pour être « professionnelle », celle-ci doit ensuite remplir un critère de fréquence et de régularité, et son exercice doit être dicté par la recherche d’un revenu (B). Ces deux conditions ne revêtent pas une importance égale ; celle relative à la recherche d’une rémunération paraît essentielle et celle liée au temps secondaire. Ce constat s’illustre aussi bien du point de vue du droit interne que du droit communautaire.

A - Une activité
  • 731 G. Dole, « La qualification juridique de l’activité religieuse », Dr. soc. 1987, p. 381, spéc. p.  (...)

89La notion d’activité professionnelle suppose d’abord l’accomplissement d’une activité présentant une nature économique. Plus précisément, « la notion juridique d’activité professionnelle embrasse toutes les activités que l’homme déploie au profit d’autrui et en échange d’une rémunération »731. Elle se distingue de l’activité exercée strictement pour soi, ou de celle tournée vers autrui, qui ne donne pas lieu à la perception d’un revenu, telle l’activité au foyer ou associative.

  • 732 J. Savatier, op. cit., loc. cit. ; G. Lyon-Caen, « L’exercice par un salarié d’une activité indépe (...)

90Elle désigne aussi bien une activité rémunérée exercée dans le cadre d’un contrat de travail, que celle effectuée en toute indépendance juridique. Elle peut ainsi être activité professionnelle salariée ou indépendante, exercée dans le secteur privé ou public. Mais elle doit obligatoirement correspondre à l’exercice d’un travail732. Par conséquent, percevoir des intérêts bancaires ou gagner une somme d’argent importante au loto, n’est pas constitutif d’une activité professionnelle.

  • 733 J. Savatier, op. cit., p. 9 : « La notion de profession s’applique en principe à des personnes phy (...)

91Enfin, si l’activité professionnelle est « par principe » exercée par une personne physique, ce qualificatif peut-il s’avérer pertinent pour décrire l’activité d’une personne morale ? D’ores et déjà, nous établirons que ce terme convient « naturellement » assez mal, dans la mesure où l’idée d’activité professionnelle suggère nécessairement l’intervention partielle ou constante d’un individu733. Aussi, même à supposer que la personne morale puisse exercer une telle activité, cette situation impliquera toujours que l’activité de l’entreprise repose, de prés ou de loin, sur les prestations combinées de personnes physiques. À l’instar du travail, la dimension humaine dans la notion d’activité professionnelle s’avère essentielle.

92La difficulté de cette union se confirme lorsque l’activité professionnelle impose des compétences, de l’expérience ou des qualifications, puisqu’il s’agit de prérogatives par définition strictement humaines. Il en va de même lorsque l’activité entraîne le suivi d’activités de formation ou de stage, notamment pour certaines formes de travail artisanales. Cette association symboliquement délicate entre personne morale et activité professionnelle s’illustre pareillement lorsque l’exercice de l’activité est entrevu sous l’angle particulier du statut professionnel, et de la condition juridique et sociale qu’elle va (en principe) procurer à son auteur. Dans ce cas, l’activité professionnelle d’une entreprise ou d’une société possède bien moins d’intérêt et perd en pertinence. La notion d’activité économique apparaît alors plus adaptée.

93En outre, afin d’être « professionnelle », l’activité doit remplir deux autres séries de conditions : elle doit être dictée par la recherche d’un revenu suffisamment élevé pour subvenir à ses besoins et doit, conséquemment, s’exercer en principe sur une durée assez longue.

B - Une activité accomplie dans une finalité rémunératrice
1 - En vue de se procurer des ressources nécessaires à son existence
  • 734 J. Savatier, op. cit., p. 8 : « il n’est point de l’essence de la profession de fournir un revenu, (...)
  • 735 Concernant les ressources et les revenus qui forment la contrepartie de l’activité, ils peuvent êt (...)
  • 736 J. Savatier, op. cit., p. 7. En effet, « n’étant pas guidés par la recherche du gain, elles n’exer (...)

94Le fait que l’activité soit exercée dans une intention principalement rémunératrice constitue la condition essentielle pour qu’elle soit qualifiée de « professionnelle ». Une partie de la doctrine évoque également l’activité exercée dans une visée « lucrative ». La perception effective d’une contrepartie importe en effet moins que l’optique dans laquelle l’activité est accomplie. En somme, pour être qualifiée de « professionnelle », il suffit que l’activité ait été exercée dans l’espoir d’obtenir un gain734. Suivant cette dichotomie, une activité pourra donner lieu au versement d’une rémunération très faible voire inexistante ou uniquement en nature735, si celle-ci a une visée lucrative elle sera probablement qualifiée de professionnelle. En revanche, une activité non lucrative mais induisant cependant le versement d’une contrepartie monétaire, comme une indemnisation, une gratification, un défraiement, ne recevra pas ce qualificatif736.

  • 737 Même si la définition évoquée par certains auteurs, l’activité professionnelle doit impliquer la p (...)
  • 738 Cass. crim, 7 avril 1994, Bull. crim., no 145.

95Si l’intention lucrative demeure la condition essentielle, celle-ci doit de surcroît être réalisée dans l’objectif d’obtenir des ressources nécessaires à son existence (et à celle de sa famille). Si le montant réellement perçu « importe peu », concernant l’intention qui dicte l’exercice de cette activité, un seuil symbolique est avancé. Le décalage entre l’intention et la réalité de cette attente, à savoir le résultat définitif, peut donc s’avérer relativement important. Mais cette donnée ne suffira pas à exclure le qualificatif de « professionnel »737. Ainsi, un gérant de société peut ne percevoir aucun revenu et être toutefois considéré comme exerçant une activité professionnelle738. Il en va de même de l’entrepreneur qui en raison de la faible activité de son entreprise ne se verse aucune rémunération.

  • 739 Précisons que cette conception détonne assez nettement avec celle de la Cour européenne. En effet, (...)
  • 740 CJCE, 4 juin 2009, Athanasios Vatsouras et Josif Koupatantze c/ Arbeitsgemeinschaft (ARGE), affair (...)

96D’un point de vue communautaire, la Cour de justice a rappelé à plusieurs reprises que, pour qu’il y ait activité professionnelle, il était nécessaire que cette activité soit économique. Le montant de la rémunération réellement perçu n’est en revanche pas essentiel739. Elle a d’ailleurs précisé que pouvait être qualifiée d’activité professionnelle, l’activité « (...) insuffisante aux fins de la subsistance de son titulaire »740.

97Pour recevoir ce qualificatif, l’activité doit également répondre d’un critère temporel qui s’avère nettement plus évasif.

2 - Une prestation de travail exercée à titre principal et de manière habituelle

98L’activité professionnelle doit être exercée de façon habituelle ou régulière. Malgré ces multiples qualificatifs, il n’existe pas de critère chiffré pour délimiter les notions de régularité et d’habitude.

99Celle-ci doit également être exercée à titre principal. Ces critères ne sont pourtant pas absolus puisque dans certains cas, une activité accessoire ou plus exceptionnellement une activité occasionnelle et non régulière pourra quand même recevoir ce qualificatif.

Une activité régulière et habituelle

100Les notions de régularité et d’habitude sont des termes on ne peut plus flous. Si la notion de répétition souvent évoquée pour les définir peut apparaître plus précise, comme étant celle qui donne lieu à une répétition et qui se réalise alors au moins deux fois, les autres termes s’avèrent plus délicats à délimiter.

  • 741 Le décret no 2006-966 relatif au conjoint collaborateur du 1er août 2006, JORF no 178 du 3 août 20 (...)

101Concernant le terme hasardeux de régularité, un indice juridique relativement précis est donné par un décret relatif au statut du conjoint collaborateur. L’une des conditions fixées par celui-ci pour accéder à ce statut est en effet d’effectuer une activité professionnelle « régulière » au sein de l’entreprise de son conjoint741. La notion de régularité y est délimitée par la négative, comme suit :« (...) les conjoints qui exercent à l’extérieur de l’entreprise une activité salariée d’une durée au moins égale à la moitié de la durée légale du travail, ou une activité non-salariée, sont présumés ne pas exercer dans l’entreprise une activité professionnelle de manière régulière ». Une activité « régulière » - en l’occurrence une activité professionnelle régulière - pourrait donc être celle dont la durée serait au moins égale à la moitié de la durée légale du travail. Ce point de vue semble épouser celui de certains auteurs pour lesquels une activité, pour être professionnelle, doit occuper la majeure partie du temps de la personne et plus précisément la majeure partie de son temps de travail.

102Pour autant, il n’est pas nécessaire que cette activité implique un temps de travail forcément très important. Une activité à temps partiel ou effectuée de façon saisonnière - à partir du moment où elle occupe la majorité du temps de travail de la personne - peut recevoir ce qualificatif. Il est simplement exigé une continuité et de la fréquence. Celle-ci ne doit pas être isolée ou ponctuelle. Plus que la durée en terme de nombre d’heures de travail, c’est bien la régularité et la répétition rapprochée qui s’avèrent essentielles.

  • 742 L. Casaux-Labrunée, thèse précitée, p. 45, « ce renvoi à la motivation lucrative de l’activité, qu (...)
  • 743 C’est ce qui transparaît de la définition de l’activité professionnelle inscrite dans le décret du (...)

103Enfin, lorsque la durée et la régularité de la prestation s’avère hésitantes, mettant ainsi l’activité « à la limite » de la sphère professionnelle, la vérification du critère temporel pourra se faire par référence au second critère relatif à la recherche d’un revenu suffisamment élevé pour vivre742. De façon un peu synthétique, le critère de la durée de l’activité pourra être rempli et vérifié (même si dans les faits elle sera relativement courte) dès que celle-ci permettra en théorie d’obtenir des ressources suffisantes743.

104Toutefois, l’identification du critère temporel n’est pas si limpide et ne répond pas systématiquement des éléments précités. De façon un peu surprenante, la prestation accessoire et non principale n’est pas toujours exclue par le droit du qualificatif d’activité professionnelle, au même titre que l’activité occasionnelle et non répétée. Ceci confirme par la même les difficultés liées à la délimitation de ce critère temporel.

L’activité professionnelle accessoire ou occasionnelle

  • 744 Cass. soc. 17 oct. 1991, Bull. civ. V, no 416 : J.C.P. E, 1992, 260, note G. Vachet, concernant l’ (...)
  • 745 V. sur cette question : S. Carré, « Les activités lucratives accessoires entre activités professio (...)

105L’activité accessoire désigne la prestation, non exercée à titre principal mais simplement secondaire et qui n’occupe pas la majeure partie du temps de travail de la personne. Elle peut selon nous s’entendre de deux manières : d’une part, comme une activité accessoire exercée dans une visée lucrative, et d’autre part, comme celle accomplie à titre d’occupation, de loisir ou de « passe-temps »744 dont l’exercice implique parfois le versement d’une contrepartie monétaire qui n’a pas forcément été recherchée par son auteur. Ces dernières activités se trouvent alors à mi-chemin entre la prestation ludique et l’activité lucrative745.

106L’activité occasionnelle est celle qui n’est pas réalisée de manière régulière et fréquente. Aussi, par définition, celle-ci n’a pas vocation à être considérée comme une activité professionnelle. Cependant, la jurisprudence a pu considérer dans certains cas qu’une activité effectuée de façon brève et non régulière pouvait exceptionnellement recevoir ce qualificatif.

  • 746 Ass. Plén. 18 juin 1976, Bull. A. P., no 9 : D. 1977, p. 173, note A. Jeammaud.
  • 747 Loi no 96-603 du 5 juillet 1996 relative au développement et à la promotion du commerce et de l’ar (...)
  • 748 Depuis une loi no 87-39 du 27 janvier 1987 portant diverses mesures d’ordre social, JORF 28 janvie (...)

107En droit interne tout d’abord, l’on relèvera l’exemple de l’arrêt « Hebdo Presses »746, où l’Assemblée Plénière avait attribué le statut de salarié à des personnes effectuant une prestation rémunérée et occasionnelle de distribution de journaux, nonobstant le fait que celle-ci était exercée sur une courte durée, de façon brève et non habituelle. Témoigne également de la reconnaissance par le droit de certaines activités professionnelles occasionnelles, une loi du 5 juillet 1996747 qui supprime la dispense d’immatriculation au registre des métiers pour la réalisation d’activités occasionnelles ou accessoires en matière artisanale. Dès lors, celles-ci doivent également, en dépit de leur aspect ponctuel et non régulier, faire l’objet d’une formalité d’enregistrement au même titre qu’une activité professionnelle classique. Dans le même sens, le fait qu’une activité soit simplement occasionnelle ne suffit plus à exclure la caractérisation de l’infraction relative au travail dissimulé748.

  • 749 CJCE 23 mars 1982, Levin, aff. 53/8 : Rec., p. 1035.
  • 750 G. Lyon-Caen, Le travail non salarié, op. cit., no 85, p. 77.

108En droit communautaire ensuite, l’activité professionnelle est décrite par la Cour de justice comme étant une activité de nature économique, réelle et effective. Cependant, sa durée et sa fréquence s’avèrent peu contraignantes. Elle impose seulement que ces activités ne soient pas « tellement réduites qu’elles se présentent comme purement marginales et accessoires »749. Ainsi, il suffit d’être en présence d’une « activité réelle, effective si réduite soit-elle, si proche soit-elle du bénévolat »750. L’approche retenue par la Cour de justice s’avère relativement extensive, puisqu’elle impose seulement, en quelque sorte, que cette activité ne soit pas inexistante. Cette précision est importante parce qu’elle signifie que peut être professionnelle une activité même isolée – car existante – mais qui n’implique ni fréquence, ni continuité. En raisonnant ainsi, la Cour de justice semble suggérer non pas un critère d’habitude ou de régularité, mais davantage une condition d’existence, ce qui est profondément différent.

  • 751 CJCE 4 juin 2009, Athanasios Vatsouras et Josif Koupatantze c/ Arbeitsgemeinschaft (ARGE), affaire (...)
  • 752 G. Lyon-Caen, « L’exercice par un salarié d’une activité indépendante à titre accessoire », précit (...)

109Dans le même ordre d’idées, cette Cour a pu utiliser le qualificatif d’« activité professionnelle mineure exercée brièvement »751. Si la notion de « brièveté » n’empêche toutefois pas la continuité ou la régularité (mais sur une courte durée), cette approche implique de considérer que ces qualificatifs ne doivent pas obligatoirement s’illustrer sur une période conséquente. Ainsi, l’activité régulière et continue peut-être professionnelle, même si cette régularité et cette continuité se réalisent sur une durée (très) réduite. Cette approche, si elle se justifie par une finalité protectrice en appliquant à la personne le statut de « travailleur », sème néanmoins le trouble concernant la définition de cette notion, qui apparaît plus que jamais comme une « fausse notion claire »752.

110Par conséquent, l’absence de définition uniforme et les différents tempéraments que ces critères suggèrent, conduisent à émettre un certain nombre de réserves et d’interrogations.

II - Réflexions autour de ces critères

111Il conviendra d’abord de s’intéresser aux limites relatives au qualificatif de « lucratif », qui ne semble pas pouvoir refléter l’ensemble des intentions dans laquelle peut s’exercer une activité considérée comme professionnelle (A). Il sera ensuite opportun de s’interroger sur les relations que peuvent entretenir certaines formes de travail non rémunérées avec la sphère professionnelle (B).

A - L’ambiguïté du terme « lucratif »
  • 753 Encyclopédie Universalis, V° Lucratif.

112Plusieurs auteurs proposent de définir l’activité professionnelle comme étant celle qui s’exerce dans une visée « lucrative ». Cependant, la difficulté de ce qualificatif est qu’il ne permet pas de distinguer l’activité onéreuse de celle qui s’effectue, de surcroît, dans le dessein de réaliser un profit. Lorsque l’on se penche avec précision sur la notion d’activité lucrative, celle-ci désigne « une activité qui rapporte beaucoup, qui assure des profits »753. Pour autant, l’activité professionnelle n’est pas seulement celle qui est effectuée en vue de faire un profit. Elle désigne également la prestation réalisée en vue d’obtenir un revenu suffisant pour vivre, sans nécessairement effectuer de bénéfices.

113 A contrario, le terme de « lucratif » ne désigne que l’activité opérée en vue de réaliser un profit. Ce dernier évoquant dans son sens le plus courant, le « calcul » réalisé entre les dépenses engagées et les recettes perçues par l’exercice de l’activité. Elle ne désigne pas la prestation accomplie en vue d’obtenir des revenus suffisamment élevés. Suivant cette définition, le qualificatif de lucratif ne permettrait donc pas de recouvrir l’ensemble des activités effectuées dans une visée professionnelle.

  • 754 M. Weber, Histoire économique. Esquisse d’une histoire universelle de l’économie et de la société,(...)

114De ce fait et probablement pour cette raison, l’aspect lucratif de l’activité n’est pas retenu comme étant un critère déterminant dans le cadre de certaines définitions issues des sciences économiques. La profession y est par exemple définie comme : « le fait qu’une personne remplisse en continu des prestations à des fins de subsistance ou de profit »754. Cette approche est extrêmement intéressante, car elle distingue l’activité professionnelle exercée en vue d’un gain et de profits (donc lucrative) et l’activité professionnelle réalisée uniquement dans un objectif de simple subsistance sans recherche aucune de profit. Il s’agit ici de s’assurer des moyens de vie suffisants et normaux, sans rien de plus : ni profits, ni bénéfices.

  • 755 Proposition de loi no 1610 pour faciliter le maintien et la création d’emplois, déposée le 8 avril (...)
  • 756 Loi no 2011-893 du 28 juillet 2011 pour le développement de l’alternance et de la sécurisation des (...)
  • 757 A ce propos, la proposition de loi no 1610 susvisée précise que « le prêt de main d’œuvre à but no (...)

115Dans un même sens, une proposition de loi relative au prêt de main d’œuvre755 dont semble s’inspirer une loi du 28 juillet 2011756, tient également compte de l’ambiguïté de ce terme. Est considérée comme effectuée dans une visée « lucrative », toute opération qui vise à faire des bénéfices. En revanche, une simple opération réalisée à titre onéreux qui ne procure aucun bénéfice direct au prêteur ne permet pas d’envisager cette qualification. Une nouvelle fois, opération onéreuse et celle visant à faire en plus des bénéfices sont différenciées, ce que ne permet pas de faire le terme lucratif qui n’évoque pas en tant que tel, cette nuance notionnelle pourtant essentielle757.

116Il convient également de se pencher sur le cas de l’activité non rémunérée mais présentant pourtant, de façon assez surprenante, des analogies avec l’activité professionnelle.

B - L’activité professionnelle non rémunérée ?
  • 758 Nous aurions également pu choisir l’exemple du travail de l’élu politique.

117Une activité peut-elle se rapprocher de la sphère professionnelle, alors même que la personne qui l’exerce sait par avance qu’elle ne percevra aucune contrepartie monétaire ? Nous observerons plus particulièrement certaines formes de travail non monétarisées, qui ne répondent pas d’une finalité lucrative et qui pourtant, de manière assez surprenante, semble posséder des points de correspondance avec la définition de l’activité professionnelle. Il sera également opportun de se pencher sur des activités non rémunérées, mais indemnisées, parfois même conséquemment et qui se trouvent ainsi à la limite de la zone professionnelle. L’on évoquera plus particulièrement l’exemple des activités volontaires accomplies au sein d’une structure associative758.

1 - L’absence de contrepartie monétaire

118Est-il possible d’imaginer qu’une activité puisse être qualifiée de professionnelle, alors même qu’aucune contrepartie monétaire (rémunération ou indemnisation) ne sera versée, et que cet élément est par avance connu de la personne qui l’exerce ? En somme, est-il possible d’imaginer une « activité professionnelle non rémunérée » et a fortiori non effectuée dans une optique rémunératrice ? Même si la définition stricto sensu de l’activité professionnelle impliquerait de répondre dès à présent par la négative, tentons d’entrevoir cette problématique en retenant une conception extensive des critères d’identification de cette notion. Plus précisément, l’on se focalisera sur la finalité potentiellement intéressée de ces activités, mais non nécessairement rémunératrice, pour tenter de démontrer que celles-ci « flirtent » parfois avec la sphère professionnelle.

Une possibilité timidement évoquée par les textes

  • 759 Une instruction du 25 mars 1992
  • 760 CE, 13 mai 1994, Dr. soc. 1994, p. 815.

119Tout d’abord, l’association entre « activité professionnelle » et activité n’impliquant aucune rémunération, même si elle s’avère timide d’un point de vue juridique, n’est pas totalement inconnue. En effet, au sujet de l’exercice d’une activité par un chômeur en recherche d’emploi, le directeur général de l’ANPE avait émis une instruction qui énonçait « la disponibilité immédiate suppose que le demandeur d’emploi n’exerce aucune activité professionnelle rémunérée ou non »759. Même si le conseil d’Etat760 a avorté cette tentative, annulant cette disposition au motif qu’une activité non rémunérée ne pouvait être professionnelle, elle permet toutefois d’ouvrir une porte et d’entrevoir une telle possibilité. Cette dernière est d’ailleurs évoquée de façon plus directe dans une loi du 2 août 2005.

  • 761 Loi no 2005-882 précitée.
  • 762 Le décret no 2006-966 relatif au conjoint collaborateur du 1er août 2006 dans son article 1 précis (...)

120Une nouvelle étape plus notable est en effet à relever en droit positif, au sujet du statut du conjoint collaborateur. Un décret (pris en application d’une loi du 2 août 2005761) précise que le conjoint du chef d’entreprise peut jouir de ce statut s’il exerce une activité professionnelle régulière au sein de l’entreprise de son conjoint et s’il ne perçoit aucune rémunération762. Ainsi, de façon assez surprenante, il est question dans ce texte d’une « activité professionnelle » qui doit être exercée « sans rémunération ».

121De la même manière, la question de l’existence d’une activité non rémunérée mais pouvant éventuellement présenter certaines correspondances avec l’activité professionnelle, mérite d’être évoquée pour certaines formes de travail qui sont exercées en dehors du secteur marchand.

Le travail exercé hors économie marchande

122Même si d’un point de vue juridique, les formes de travail non rémunérées ne sont jamais expressément entrevues comme des activités professionnelles, partant, rarement qualifiées de travail par le droit, il semble toutefois nécessaire de s’interroger sur la possible inclusion de certaines d’entre elles dans le champ de l’activité professionnelle. La question doit être tout particulièrement posée pour les activités qui, tout en étant non rémunérées, peuvent procurer un intérêt monétairement évaluable à la personne qui l’exerce.

Le travail au foyer

123Concernant le travail accompli dans la sphère privée et familiale, le conjoint travaillant au foyer va effectuer un ensemble de travaux pour lesquels il sait par avance qu’il ne percevra aucune contrepartie monétaire directe. Il peut s’agir d’activités d’autoproduction, souvent fréquentes dans la sphère familiale, mais qui sont par définition exclues du champ professionnel puisque non destinées à être vendues.

124Pourtant, sans donner lieu à une contrepartie rémunératoire directe, elles permettent parfois de subvenir aux besoins de la famille, voire d’effectuer des profits financiers par les économies qu’elles supposent, notamment lorsque la personne s’adonne à des activités d’autoproduction destinées à l’autoconsommation, comme le jardinage, l’élevage, ou se consacre à l’entretien quotidien du foyer en effectuant des travaux ménagers ou des activités de tricotage. Ces activités évitent de faire appel à un professionnel et permettent, pour sûr, de réaliser des économies importantes. De plus, celles-ci demandent un temps de travail certain, au moins équivalent à celui imposé pour des activités professionnelles classiques et exercées hors du foyer. Aussi, pour certaines de ces prestations, nonobstant l’absence de rémunération, la distinction avec la réalisation d’activités professionnelles peut parfois apparaître mince et fragile.

Le « travail à-côté » : du travail domestique à la coopération informelle.

125Hors sphère familiale

  • 763 F. Weber, Le travail à-côté, Etude d’ethnographie ouvrière, op. cit.
  • 764 F. Weber, op. cit., p. 73, « une activité marginale financièrement (procurant des revenus insuffis (...)
  • 765 En effet, le travail à-côté est presque toujours non monétarisé, mais ce n’est pas à chaque fois l (...)

126Le « travail à-côté »763 désigne des « pratiques de travail hors de l’usine » peu professionnalisées et demandant un faible niveau de qualifications. Elles sont assimilables à des occupations productives réalisées pendant le temps laissé « libre ». Pour désigner ces formes de « travail », la notion de « bricole »764 est également usitée. Elle fait référence à des formes de « travail » non marchandes et non monétarisées765, strictement issues de la production masculine domestique. La bricole n’est qu’une des formes que peut prendre le « travail à-côté ». Elle est également une activité productive, privée et non officielle, non marchande et étrangère à la logique du bénéfice. Cette activité n’est pas destinée à être vendue ni achetée. Toutefois, celle-ci peut être échangée, et ces échanges permettent de fonder un système de « coopération informelle » entre voisins ou habitants d’un même village, où chacun rend service « gratuitement » à l’autre mais de façon réciproque. Dès lors, la bricole se distingue de l’autoconsommation et des travaux domestiques qui sont réalisés uniquement pour soi et pour la sphère familiale. Système d’organisation qui rappelle fortement celui ancrée au sein de la profession agricole, où ces échanges existent également mais s’inscrivent de manière plus assumée dans une visée « intéressée ».

L’entraide agricole

  • 766 Loi no 62-933 du 8 août 1962, précitée.
  • 767 V. sur ce thème, D. Krajeski, Droit rural, Defrénois, 2009 ; J. Le Calonnec, « Solidarité et respo (...)

127Au contraire du travail « à-côté », l’entraide agricole est légalement encadrée. Elle s’organise sous la forme d’un contrat, impliquant « un service en travail ou en moyens d’exploitation », rendu de façon ponctuelle ou régulière par l’une des parties766. L’entraide agricole ne s’effectue pas « en plus » et distinctement de son travail « officiel », comme dans le cas du travail « d’à – côté ». Elle constitue au contraire une composante habituelle et coutumière, traduisant l’exercice normal de la profession agricole767.

  • 768 Plus précisément un contrat de bienfaisance, si l’on s’en tient à la distinction établie par Carbo (...)
  • 769 Art. 1105 C. civ. Le contrat de bienfaisance s’oppose au contrat onéreux défini à l’article 1106 d (...)
  • 770 Cass. soc. 10 février 1977, D. 1978, inf. rap. p. 158, Chesné et Martin.

128Cependant, de façon un peu surprenante, le droit qualifie les prestations relevant de l’entraide agricole, de contrat réalisé à titre gratuit768. L’on rappellera que ce dernier se définit comme le contrat « dans lequel l’une des parties procure à l’autre un avantage purement gratuit »769. Il suppose également une intention libérale de la part de celui qui s’oblige. À l’instar d’une donation, la personne qui réalise une activité d’entraide agricole ne devrait donc percevoir – sciemment - aucun avantage (du moins, aucun avantage équivalent). En effet, « l’entraide (...) est en principe exclusive de toute contrepartie pécuniaire ou en nature »770.

  • 771 À ce propos il est important de garder en tête la distinction souvent occultée entre contrat synal (...)
  • 772 L’ensemble des contrats onéreux ne traduit pas une volonté de faire un bénéfice ou un lucre.
    Ex : l (...)
  • 773 À rapprocher des décisions Emmaüs et Croix-Rouge précitées.

129Sans doute cette classification légale dans la sphère du contrat gratuit est-elle dictée par le fait que la réciprocité même suggérée n’est ici qu’attendue et n’est pas obligatoire, ni systématique et qu’ainsi, par définition, seul le bénéficiaire de l’entraide bénéficiera de façon certaine d’un avantage771. Egalement, cette inclusion s’explique probablement par le fait qu’aucune rémunération ou contrepartie pécuniaire ne sera versée pour le service ou le travail rendu, faisant par la même de l’entraide une prestation qui ne serait pas accomplie dans une visée lucrative comme pour la plupart des contrats onéreux772. Ou encore, le fait que ces prestations s’effectuent dans le cadre d’une « communauté »773, en l’occurrence celle des professionnels du monde agricole, participe probablement du refus de leur reconnaître un caractère intéressé et lucratif. Pourtant, l’économie générale, l’atmosphère globale de ces situations d’entraide conduit à s’interroger avec plus d’insistance sur la réalité et la pertinence de leur classification juridique actuelle, notamment concernant sa dimension purement gratuite.

  • 774 Art. 1707 C. civ.
  • 775 A. Bénabent, Droit civil. Les contrats spéciaux civils et commerciaux, Domat droit privé, Montchre (...)
  • 776 En ce sens, E.-N. Martine, « La notion d’entraide en agriculture », in Mélanges en l’honneur de He (...)
  • 777 A. Bénabent, ibid., no 471.

130Pour ce faire, l’on se penchera dans un premier temps sur les liens que l’entraide agricole entretient avec la notion d’échange. D’un point de vue juridique, le contrat d’échange est celui par lequel les parties se donnent respectivement une chose pour une autre774, il s’agit d’un transfert réciproque et direct de droits réels775. Ce contrat est par conséquent considéré par le droit comme synallagmatique et effectué à titre onéreux776. Dans un sens plus large, l’échange évoque également « toute circulation réciproque de valeurs »777. Ainsi, s’il y a échange, ceci signifie par définition que chaque partie transmet ou réalise quelque chose pour l’autre, et que chacune percevra une contrepartie.

131S’il ne s’agit pas dans notre cas d’un contrat d’échange de prestations à proprement parler, mais d’un « contrat » d’entraide comme l’énonce la loi, impliquant une obligation pour l’une des parties seulement, la finalité de ces situations est toutefois que celles-ci conduisent à un échange futur de prestations. Aussi, si la réciprocité n’est pas clairement imposée, elle est légalement suggérée. En effet, l’intérêt et la visée de ces entraides entre agriculteurs, n’est-elle pas justement que celles-ci se répètent bilatéralement et qu’il y ait « échange de prestations » comme l’énonce la loi ?

  • 778 L’échange, tout en étant hypothétique, est bien souvent entrevu pour la partie qui s’oblige comme (...)

132Par conséquent, non seulement le retour semble attendu et espéré, mais il constitue sans doute une condition implicite au maintien de la relation contractuelle d’entraide. La notion d’échange plane dès lors « lourdement » sur ces prestations gratuites, créant par la même une situation juridique relativement complexe778. Ce service parait en réalité plus proche d’un contrat (à vocation) synallagmatique, puisque chaque contractant « doit » effectuer une prestation pour l’autre, ne serait-ce que dans l’espoir de pouvoir maintenir la relation contractuelle. De sorte que ce contrat laisse supposer, au moins implicitement, de façon proche ou lointaine, la réalisation d’une prestation pour chacune des parties.

133Ces éléments pris en considération, il convient de s’intéresser dans un second temps à la finalité potentiellement lucrative – ou au moins intéressée - de ces prestations. Si l’optique rémunératrice (entendue strictement ici) de ces activités d’entraide peut être exclue, cette seule exclusion suffit-elle à en faire une activité totalement désintéressée ? Plusieurs éléments conduisent à apporter une réponse négative à cette interrogation.

134Tout d’abord, parce qu’un intérêt moral existe sans aucun doute au sein de ces prestations d’entraide ; il réside dans la volonté d’entretenir de bonnes relations avec ses collègues, d’avoir l’assurance de pouvoir compter sur une personne compétente et apte en cas de difficultés professionnelles. Mais ces éléments n’ayant pas une valeur pécuniaire directe, ceux-ci ne suffisent pas à en faire des activités intéressées ou lucratives d’un point de vue juridique.

  • 779 Voir la frontière qui peut être souvent fragile entre gratuité et onérosité pour certains contrats (...)
  • 780 S. Moreau, « L’activité désintéressée fiction ou réalité en droit social ? », R.D. sanit. soc., 19 (...)

135Par la suite, posant l’hypothèse selon laquelle un avantage sera (probablement) perçu par chacune des parties, mais de manière différée – de façon instantanée pour le bénéficiaire de l’entraide et de manière plus tardive pour le prestataire – ces éléments conduisent à émettre des doutes sur la réalité du qualificatif de gratuit, pour envisager plutôt celui d’onéreux. D’autant plus qu’en ce qui concerne leur motivation, ces prestations d’entraide n’ont a priori plus rien à voir avec une intention purement bienveillante et altruiste, comme dans le cadre d’un travail bénévole ou d’une situation d’entraide classiquement connue dans le domaine amical ou familial779. Par conséquent, la finalité intéressée dans l’entraide agricole, voire une finalité franchement lucrative en cas de prestations déséquilibrées, ne parait pas totalement absente. Le Professeur Hennion - Moreau précise d’ailleurs que, « l’entraide agricole n’est pas une activité désintéressée. La présomption irréfragable de gratuité qu’établit la loi ne peut occulter le caractère intéressé que constitue en soi la réciprocité des échanges »780.

  • 781 Des cas de requalification sont envisageables : Cass. soc., 24 mai 2005, no pourvoi : 04-85079.
  • 782 Même si la loi précise que la répétition n’est pas obligatoire pour qu’il y ait entraide agricole.

136Finalement, oserait-on affirmer que la sphère de l’activité professionnelle n’est peut-être pas si lointaine781. Que ce soit pour le « travail à-côté » ou plus nettement en cas d’entraide agricole, des analogies avec l’activité professionnelle sont palpables. Elles sont visibles en termes de temps et de répétition782, mais aussi en matière d’intention et de finalité. En effet, si la manière d’y parvenir est distincte, le résultat et l’intention ne sont pourtant pas si éloignés. Dans l’ensemble de ces situations, il s’agit par l’exercice de ces activités de subvenir à des besoins. Mais surtout, de ne pas appauvrir son patrimoine, en l’enrichissant directement dans le cadre d’une activité professionnelle classique, ou en évitant de le ponctionner en ne faisant pas appel à des professionnels dans le cadre de l’entraide – ou devrait-on dire de l’échange - car c’est bien l’entraide réalisée dans l’espoir d’un retour que nous évoquons ici. Cette situation est à rapprocher des systèmes d’échanges locaux.

Les systèmes d’échanges locaux

  • 783 V. sur ce thème T. Aubert-Monpeyssen, « La prestation de services dans le cadre des systèmes d’éch (...)

137Les systèmes d’échanges locaux (S.E.L.)783 permettent d’organiser - hors structure marchande classique – la réalisation de prestations de services effectuées en contrepartie de « grains de sel », ceux-ci figurant au crédit de chacun de ces travailleurs atypiques, un peu à l’image d’un compte bancaire mais qui serait enrichi par une monnaie d’un autre ordre.

138Ces prestations qui peuvent résider en l’échange de biens, de savoirs ou de services sont strictement cantonnés à la structure associative et ne peuvent être effectués qu’entre membres d’une même association. Il s’agit de restaurer des liens sociaux, des services de solidarité, de convivialité et d’entraide, par la réalisation de travaux réciproques qui ne seront pas rémunérés en argent mais donneront quand même lieu à la perception d’une contrepartie. Les SEL organisent des échanges qui doivent être nettement distingués de ceux réalisés dans la sphère agricole. En effet, il s’agit dans ce cas d’un véritable échange conçu comme tel dès le départ, la contrepartie intervenant de façon certaine et obligatoire.

  • 784 Cour d’appel de Toulouse, 17 septembre 1998.
  • 785 Voir T. Aubert-Monpeyssen sur ce point qui s’interroge sur la pertinence de l’exclusion de l’infra (...)

139La question de la légalité de ces prestations gratuites, mais réciproques, dont la valeur est mesurée, et leur lien avec une situation de travail dissimulé fut posée à la Cour d’appel de Toulouse784 il y a quelques années. Si elle écarte l’infraction de travail dissimulé en raison de son aspect occasionnel, elle reconnaît toutefois l’existence d’un contrat onéreux accompli dans une visée lucrative785. Si la réalisation d’un service ne donne pas lieu au versement d’une rémunération classique sous la forme d’une monnaie nationale, la valeur de cette prestation est estimée, mesurée, quantifiée par une unité de compte particulière que sont les grains de sel. Dès lors, le crédit en grains de sel attribué en contrepartie du travail effectué constitue bien une rémunération. C’est notamment cet argument qui a conduit la Cour à exclure l’activité de don et d’entraide, ou même celle d’échange, au motif qu’il n’y a pas échange de prestations, pour finalement retenir celle d’activité lucrative. L’existence d’une activité professionnelle au sein d’une économie informelle est ici suggérée.

140Il est également intéressant de transposer ces remarques et interrogations pour le cas d’activités non rémunérées mais donnant lieu au versement d’une indemnité. La distance avec la sphère professionnelle, bien plus que dans les exemples précités, apparaît relativement mince.

2 - De l’activité indemnisée à l’activité intéressée ?
  • 786 V. dans le même sens, S. Carré, op. cit., p. 322, « la summa divisio est d’opposer les activités e (...)
  • 787 J. Godbout (en collaboration avec A. Caillé), L’esprit du don, La Découverte, 1992, pp. 247-248. I (...)

141De façon assez systématique, le droit semble associer le contrat onéreux à l’intention lucrative, et le contrat gratuit à une finalité désintéressée, en raison de l’absence de perception d’un avantage monétaire. De façon générale, l’on pourrait énoncer que l’activité exercée à titre onéreux est toujours intéressée ou lucrative, alors que l’activité à titre gratuit serait caractérisée par le désintérêt786. Pour autant, l’activité gratuite - encore faut-il être en accord sur la notion de gratuité787 - est-elle toujours synonyme de désintérêt complet pour son auteur ?

142Prenons l’exemple des travailleurs volontaires qui effectuent une mission dans le cadre d’une structure associative. Ceux-ci partent souvent pendant plusieurs mois. Ils perçoivent à ce titre une contrepartie monétaire compensatrice (constitutive non pas d’une rémunération, mais d’une indemnité) et sont la plupart du temps logés et nourris sur place. Ils n’ont en principe pas de frais supplémentaires à débourser, mais qui seront de toute façon remboursés si ces derniers s’avèrent justifiés.

143Rappelant une nouvelle fois que ce n’est pas l’existence et le montant de la contrepartie monétaire qui font qu’une activité est professionnelle, mais bien l’intention lucrative, le droit ne reconnaît pas là l’exercice d’une activité professionnelle, étant donné qu’il s’agit d’effectuer une mission d’intérêt général qui donne lieu au versement d’une indemnité qui n’a pas la nature d’un salaire. Celle-ci n’existant de toute façon qu’en vue de couvrir les frais inhérents à l’exercice de la mission, et non pour réaliser un profit financier. À la suite de ces éléments légalement établis, il paraît difficile de discuter la finalité professionnelle clairement exclue de ces activités associatives et « gratuites ». Pourtant, l’exercice d’une activité volontaire paraît pouvoir sur certains points se rapprocher d’une véritable activité professionnelle. Plusieurs arguments visent à illustrer cette hypothèse.

144Tout d’abord, l’exercice d’une activité associative volontaire, s’il demeure gratuit d’un point de vue juridique, ne signifie pas que le travailleur ne percevra aucune contrepartie. L’exercice d’une mission de volontariat donne non seulement lieu au versement d’une indemnité, mais procure de surcroît un statut juridique quasi complet. Au-delà de l’existence de ces contreparties matérielles, le travailleur perçoit à n’en pas douter des contreparties immatérielles : sentiments d’épanouissement, d’utilité ou de reconnaissance. De même, remarquons que le temps d’engagement du travailleur est, conformément à une activité professionnelle classique, souvent long en s’étalant sur plusieurs mois.

  • 788 Notamment dans la loi no 2005-159 du 23 février 2005 relative au contrat de volontariat de solidar (...)
  • 789 S. Moreau, précité, p. 530.

145Ensuite, reprenant la définition de l’activité professionnelle qui précise que l’activité doit être opérée en vue d’obtenir des moyens suffisants pour vivre, cette caractéristique peut à n’en pas douter s’appliquer à l’activité volontaire. Même si l’indemnisation perçue par les travailleurs n’est pas élevée, elle peut atteindre un certain montant qui, conjugué aux avantages en nature, font que ces personnes peuvent parfois vivre dans des conditions bien plus décentes qu’un travailleur salarié faiblement payé et qui doit faire vivre toute sa famille788. Ainsi, le travailleur volontaire, s’il ne perçoit pas un revenu dans l’exercice de son travail, ne reçoit toutefois pas « rien » en retour. Bien souvent d’ailleurs, la recherche d’une contrepartie immatérielle (remerciements, utilité, plaisir d’aider des personnes dans le besoin) justifie à elle seule l’exercice de cette activité gratuite, qu’une activité rémunérée ne permettrait justement pas d’atteindre ou dans une moindre mesure. Au-delà, elle peut de manière davantage suspicieuse s’exercer en raison des contreparties statutaires ou en matière d’indemnisation qui constituent à n’en pas douter une sécurité qui peut s’avérer attrayante789.

146De sorte qu’il ne paraît pas dénué de sens d’imaginer que ces activités gratuites puissent, d’un certain point de vue, se rapprocher de la sphère professionnelle. Celles-ci, nonobstant l’absence d’un revenu, peuvent présenter une dimension « intéressée », que ce soit d’un point de vue statutaire ou strictement moral. Voire même une visée lucrative, si l’on admet que la notion de lucre puisse s’étendre au-delà du profit financier.

III - Distinctions entre travail et activité professionnelle

147Après avoir évoqué les critères définitionnels de l’activité professionnelle et les limites qu’ils peuvent selon nous suggérer, la définition suivante sera proposée : L’activité est « professionnelle » lorsqu’elle est exercée pendant une certaine durée, principalement dans le dessein de se procurer des ressources nécessaires pour vivre. Elle peut également être accomplie en vue de réaliser un profit.

148D’un point de vue juridique, travail et activité professionnelle sont des notions qui possèdent généralement un champ d’application commun. Sont du travail, reconnues ainsi par le droit, les activités professionnelles et rémunérées. Cette assimilation juridique entre activité professionnelle rémunérée et travail nous paraît pourtant artificielle et discutable, à plus d’un égard.

149En premier lieu, car ce découpage juridique conduit à ne pas considérer comme du « travail » les activités non professionnelles ou « semi – professionnelles ». Or, en procédant de la sorte, il s’agit de n’embrasser qu’une partie des activités que recouvre en réalité l’idée de travail. Le « travail non professionnel » se trouve de facto mis à l’écart par le droit, notamment par le droit social, alors même que ces activités sont nombreuses et possèdent une place essentielle dans notre société. Ces formes de travail, juridiquement oubliées mais socialement centrales, regroupent par exemple le travail au foyer, le travail d’un bénévole, le travail de formation.

150En second lieu, c’est également l’assimilation entre activité professionnelle et activité rémunérée qui peut probablement être discutée. En prenant le parti de n’appeler « travail » que des activités professionnelles, il s’agit de cantonner l’activité professionnelle et donc le travail, à la sphère strictement monétaire. Pourtant, cette association n’est-elle pas trop rapide, peut-être est-elle même inexacte ? Ne pourrait-on pas entrevoir l’activité professionnelle là où l’on ne l’attend pas, sur des territoires qui ne lui sont pas coutumiers, s’émancipant par la même des frontières que le droit lui attribue (notamment s’agissant de certaines activités effectuées au bénéfice du foyer, ou de certaines formes de travail associatives) ?

151Véritable réalité sociétale ou simple mirage ? Même s’il ne s’agit que d’hypothèses et qu’affirmer le caractère professionnel de ce travail hors sphère marchande, voire hors secteur monétaire, serait sans doute trop hâtif, il est en revanche possible d’affirmer avec plus d’assurance que ces activités « flirtent » avec la zone professionnelle. De sorte qu’il serait probablement opportun d’établir des degrés de distinctions plus précis : les activités professionnelles (le travail emploi), les activités non professionnelles (le travail pour soi, de formation, au foyer) ou les activités semi professionnelles qui ne sont ni totalement professionnelles, ni totalement gratuites, mais qui mériteraient certainement d’être davantage saisies par le droit en tant que telles. Ces dernières pourraient être définies comme des activités exercées à titre principal qui permettent, sans la perception d’un revenu, de subvenir (au moins en partie) à ses besoins par le biais d’une indemnisation suffisante ou de produits issus de la fabrication domestique (le volontariat associatif, l’entraide agricole, le « travail à-côté », le travail au foyer).

  • 790 J. Boissonnat (sous la dir.), Le travail dans vingt ans, Odile Jacob, 1995, p. 41.

152Par conséquent, comme le relève Jean Boissonnat « (...) en identifiant systématiquement travail et activité professionnelle rémunérée, on néglige la valeur d’expérience et d’échange de toute autre activité humaine et on met l’accent sur la dimension purement économique (rémunération ou coût du travail), en laissant de côté le travail épanouissant ou militant, inventif ou routinier, porteur ou non de relations sociales »790. Les associations entre travail et activité professionnelle d’une part, et entre activité rémunérée et activité professionnelle d’autre part, doivent probablement être repensées. Ce qualificatif ne permet pas d’englober la totalité des activités de travail, puisqu’elle suppose de définir le travail au regard de sa finalité marchande. L’assimilation du travail à la notion d’emploi induit un constat peu ou prou analogue.

§2 - L’emploi

  • 791 V. sur ce thème B. Fourcade, « L’évolution des situations d’emploi particulières de 1945 à 1990 »,(...)
  • 792 F. Gaudu, « Les notions d’emploi en droit », précité.

153Sous un qualificatif unique, la notion d’emploi regroupe diverses situations de travail791. Certains auteurs ont à cet égard pu affirmer qu’il existait « des notions d’emploi »792. L’emploi se caractérise par la pluralité des formes qu’il peut prendre et des situations juridiques multiples auxquelles il peut renvoyer (I). Si pour certaines disciplines, emploi salarié et travail sont souvent confondus, sur plusieurs aspects ces notions doivent pourtant être dissociées, ce que le droit ne fait que rarement (II).

I - Les contours de la notion d’emploi

  • 793 F. Gaudu, « Les notions d’emploi en droit », précité, p. 569. V. également, C. Guitton, « Raison j (...)
  • 794 F. Gaudu, « La notion juridique d’emploi en droit privé », précité, spéc. p. 417.
  • 795 F. Gaudu, ibid.
  • 796 J. Pélissier, op. cit., loc. cit.
  • 797 Cass. civ. 10 mai 1933, D.H. 33, p. 108, note P. Pic. Cass. civ. 27 févier 1934, D.H. 34, p. 252.
  • 798 R. Castel, Les Métamorphoses de la question sociale, op. cit.

154Selon le Professeur François Gaudu, « l’emploi est utilisé comme une notion abstraite, qui désigne une dimension particulière du contrat de travail, la relation de travail saisie dans la durée ; l’emploi du salarié peut être un contrat à durée déterminée d’un mois comme le contrat à durée indéterminée d’un salarié ayant vingt ans d’ancienneté »793. Elle évoque la relation de travail construite entre les cocontractants. Il s’agit d’une « situation juridique »794, d’« un droit, d’étendue variable, à la poursuite de l’exécution d’un contrat successif »795. Cette notion permet de transformer le lien de travail en « lien d’emploi »796. La Cour de cassation énonce d’ailleurs que le salarié est « titulaire de son emploi »797. D’autres auteurs ont également pu affirmer que l’emploi désigne un « montage particulier de travail et de protection »798.

  • 799 La notion d’emploi ne se limite pas à l’emploi privé et concerne également l’emploi public. Il dés (...)

155L’emploi peut être salarié ou indépendant. Il peut s’exprimer au sein du secteur privé ou public799. Au-delà de ces contours généraux, cette notion revoie à des situations juridiques diverses (A). S’ajoute à ce contenu pluriel, une dimension statutaire qui va constituer « l’assise » et la spécificité essentielle de cette notion (B).

A - Une même notion pour des réalités diverses

156En se focalisant sur la construction et sur l’évolution de la notion d’emploi, l’on remarque que celle-ci s’est toujours scindée entre différents pôles : celui de l’emploi salarié et indépendant, de l’emploi privé et public, ou entre l’emploi typique et atypique. Cette notion évoque de surcroît une dimension à la fois individuelle et collective. Par un seul et même mot, ce mot recouvre des situations profondément distinctes, voguant entre salariat et indépendance, stabilité et fragilité, statut individuel ou collectif.

1 - L’émergence de la notion d’emploi
  • 800 Sur cette question v. F. Gaudu, articles précités.
  • 801 F. Gaudu, « Les notions d’emploi en droit », précité, p. 570. L’auteur observe que la notion d’emp (...)

157L’article 6 de la Déclaration des droits de l’Homme de 1789 affirme que « tous les citoyens sont également admissibles à toutes dignités, places et emplois... ». L’emploi est dans ce cas utilisé pour évoquer la fonction ou le poste de travail800. La notion d’emploi figure également dans une loi du 19 mai 1834 relative à l’état des officiers. Au sein de cette loi, « l’emploi s’oppose au grade dans un corps : c’est la fonction normale, qui devra durablement être assurée dans une organisation donnée, qu’un officier d’un certain grade à vocation à occuper ». Dès cette époque, l’on observe que la notion d’emploi est déjà reliée à l’idée de stabilité801.

158En droit privé, l’emploi n’a pas toujours le sens qu’il possède aujourd’hui. En effet, les lois du 22 mars 1841 et du 2 novembre 1892 relatives à « l’emploi des enfants » ou à « l’emploi des femmes » le confirment. Ce terme suppose ici une « utilisation » ou une « instrumentalisation » des personnes qui exécutent le travail demandé. Les travailleurs sont employés, c’est-à-dire « utilisés » pour produire.

  • 802 F. Gaudu, « Les notions d’emploi en droit », précité, p. 570 qui évoque la loi du 8 juillet 1890, (...)

159À la fin du XIXe siècle, l’emploi est envisagé par opposition au mot travail. Cette distinction repose sur celle, qui existait à cette époque, entre les employés et les ouvriers802. Les premiers possédaient un « emploi », ce qui amenait à les considérer comme des salariés « privilégiés », alors que les seconds n’avaient « qu’un » travail. Les employés étaient envisagés comme se trouvant dans une situation plus enviable car leur relation de travail étaient à durée déterminée et ne pouvaient donc être rompue du jour au lendemain, au contraire des ouvriers dont la durée de la relation n’était pas préétablie et pouvait prendre fin à tout instant. Il faut attendre les années 1930 pour que la notion d’emploi recouvre l’acception que nous lui connaissons aujourd’hui.

  • 803 F. Gaudu, « La notion juridique d’emploi en droit privé », précité, spéc. p. 417.

160La notion d’emploi doit également être entrevue dans sa dimension collective. Celle-ci est visible dans une loi du 18 juin 1966 qui évoque la consultation du comité d’entreprise relativement aux « conditions d’emploi et de travail ». Dans ce cadre, l’emploi est un terme générique qui fait référence la somme des emplois individuels. Il en va de même lorsque cette loi utilise le terme de « situation de l’emploi dans l’entreprise ». L’« emploi » évoque alors « (...) l’avenir commun du groupe que constituent les salariés »803.

  • 804 G. Cornu, op. cit., V° Emploi : « Poste de travail occupé par un salarié. Collectivement, l’occupa (...)

161Par conséquent, cette notion ne fait pas seulement référence à l’emploi singulier de chaque salarié de l’entreprise. Elle vise également l’état général de l’emploi dans l’entreprise, en évoquant la somme des emplois individuels alors regroupés sous un seul et même terme. Cette facette est visible lorsqu’il est question de bassins « d’emplois » ou de politique de « l’emploi », ou quand il est fait référence au « plein emploi »804.

2 - Emploi salarié et indépendant
  • 805 Pour une analyse chiffrée de l’état de l’emploi, Centre d’analyse stratégique, rapport du groupe d (...)

162La notion d’emploi s’est toujours divisée autour de deux sphères générales ; l’emploi salarié d’une part, l’emploi indépendant d’autre part. Dichotomie qui a dominé jusque dans les années 1950, avant qu’il ne soit fait référence à la « norme d’emploi » qui en a elle-même supposé une autre. Concernant l’emploi salarié, il s’agit à n’en pas douter de la forme d’emploi qui est aujourd’hui la plus répandue805. Bien souvent d’ailleurs, lorsque le droit utilise la notion d’emploi isolément, elle ne distingue que le seul emploi salarié.

  • 806 A la fois recherchée, par exemple dans le cadre du télétravail, où il est offert la possibilité à (...)

163Au-delà de cette présentation générale et connue du juriste, l’on focalisera notre analyse sur les mutations et les transformations marquantes et significatives que l’emploi a connu ces dernières années. Si les formes d’emploi salarié classiques et anciennes demeurent et sont toujours ancrées dans notre société, différentes tendances traduisent et confirment une mutation profonde - recherchée mais aussi subie806 - dans la manière d’exercer son emploi et donc d’entrevoir le travail.

164Ce constat s’illustre d’abord concernant les lieux d’exercice de l’emploi. L’on remarque un mouvement assez net, selon lequel la relation d’emploi s’extériorise et s’extirpe des murs de l’entreprise pour se mouvoir sur des territoires différents de ceux connus dans le cadre d’une relation de travail classique. Elle peut alors s’effectuer chez le client, par détachement dans une autre entreprise, ou dans des locaux spécifiquement adaptés à cet effet, comme en cas de télétravail avec les télé – centres. L’accomplissement du travail peut également se déplacer directement dans la sphère privée et familiale comme cela est le cas pour le travail à domicile ou le télétravail, qui implique un transfert de la réalisation de la prestation au domicile du salarié.

  • 807 Cass. soc. 20 janvier 2010, Bull. civ. V, no 5 : J. Couard, « Contrat de travail et engagement rel (...)

165Cette mutation de l’emploi est de surcroît visible concernant l’activité même qui constitue le cœur de la relation d’emploi. En effet, les sphères traditionnelles, genre de « forteresses juridiques » où l’emploi n’avait nullement sa place tendent à s’effriter. En témoigne l’exemple de la téléréalité où la relation d’emploi trouve désormais à s’illustrer dans le cadre d’une activité présentée comme ludique. De même, au sein de la sphère religieuse, dans un arrêt récent, une moniale a vu sa relation la liant à une organisation cultuelle non légalement établie, requalifiée en contrat de travail807.

  • 808 Loi no 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie, JORF no 0181, 5 août 2008.

166Ensuite s’agissant de l’emploi indépendant, à défaut de se métamorphoser complètement, il tend surtout à se développer de manière significative. Témoigne de ce regain d’intérêt, le fait que celui-ci s’exerce sous des formes renouvelées et multipliées. Sans doute entrevu comme un palliatif et une solution au manque d’emploi salarié, plusieurs mesures gouvernementales visant à faciliter l’exercice d’une activité indépendante ont vu le jour. L’un des exemples le plus représentatif de cette tendance est une loi du 4 août 2008808. Elle donne une définition légale du travailleur indépendant, traduisant par la même l’intérêt législatif actuel pour cette forme de travail. Elle instaure également le statut d’auto – entrepreneur.

167Au-delà de la césure générale entre emploi salarié et indépendant, l’emploi (salarié) se divise aussi entre l’emploi typique et atypique. Cette distinction, occultant pour partie l’opposition entre l’emploi salarié et indépendant, a émergé autour des années 1950 lorsque l’emploi « modèle » s’est forgé. Ce dernier a connu un développement régulier et sa place s’est même « renforcée » jusqu’à la fin des années 1970. À partir de cette même période, l’emploi typique a néanmoins commencé à être remis en question par le développement croissant de formes d’emploi lui dérogeant.

3 - De l’emploi typique à l’emploi atypique
  • 809 J. Pélissier, « La relation atypique de travail », Dr. soc., 1985, p. 531. Il définit cette notion (...)

168L’emploi « typique » sous-tend une situation juridique d’emploi constitutive d’une « norme », entrevue comme une référence juridique, de plus en plus associée à une denrée rare. En revanche, les formes d’emploi atypiques809 supposent des situations particulières et dérogatoires au modèle d’emploi classique, mais qui tendent à devenir, assez paradoxalement, l’emploi le plus fréquemment rencontré.

L’emploi de référence

  • 810 B. Fourcade, précité, p. 10. Consécration en droit positif par l’article L. 1221-2 du Code du trav (...)

169L’emploi typique présente plusieurs spécificités : il est salarié, exercé sous la forme d’un contrat de travail à durée indéterminée et à temps plein, il suppose également une unicité d’employeur810. Il se caractérise par sa durabilité potentielle en raison des coûts que sa rupture suppose. Cette durabilité implique elle-même une probable stabilité de la relation de travail, pour le salarié, mais également à l’origine au profit de l’employeur qui pouvait par ce moyen fidéliser et stabiliser sa main d’œuvre.

  • 811 Par exemple, un contrat de travail à temps partiel n’implique pas en tant que tel une situation de (...)

170La distinction entre l’emploi typique et atypique renvoie inévitablement à la distinction emploi stable, emploi précaire. Car si l’emploi classique implique une certaine solidité en raison de sa durabilité, il peut en aller différemment pour l’emploi dérogeant à cette norme. Pour autant, l’emploi « particulier » n’impliquera pas systématiquement un emploi précaire811 et non durable. Même si l’on reconnaîtra que, bien souvent, ces notions coïncident.

L’emploi atypique

171L’emploi atypique – mais de plus en plus répandu - est celui qui ne remplit pas les critères de l’emploi de référence. Ces formes d’emploi, par définition exceptionnelles, se sont pourtant multipliées de façon assez nette au cours de ces dernières années. Elles impliquent dans de nombreux cas une situation de précarité plus ou moins prononcée et visible, directement ou indirectement observable.

  • 812 Loi no 2008-596 du 25 juin 2008, précitée.

172Cette dérogation s’illustre lorsque la durée du contrat est limitée, temporaire, induisant une relation de travail par définition non durable. Cette tendance est notable avec la multiplication des contrats de travail à durée déterminée ou des contrats intérimaires, qui tendent à rompre significativement avec la stabilité de principe du contrat à durée indéterminée. Ces contrats écartent toute continuité dans la relation de travail, dont on sait par avance que celle-ci n’est pas appelée à durer et peut présenter de surcroît un terme imprécis, notamment pour les contrats à « objet défini »812. Dans ce dernier cas, cette relation est doublement dérogatoire : d’une part, en raison de sa durée limitée, et d’autre part, parce qu’elle répond d’un terme inconnu. Mais cette précarité concerne aussi l’emploi indépendant qui peut également revêtir une certaine incertitude quant à la continuité et à la durabilité potentielles de l’activité exercée, notamment en cas de marchés saturés, de concurrence accrue et de clients qui peuvent par conséquent se faire relativement rares.

173De façon globale, cette incertitude relative à la durabilité de la relation de travail qui n’est jamais qu’hypothétique est presque implicitement acceptée par la totalité de la population active, salariée ou indépendante, en contrat à durée déterminée ou indéterminée, particulièrement parce qu’une carrière se scinde souvent entre plusieurs emplois différents et successivement effectués (voire même exercés en même temps). Si la conclusion d’un contrat de travail à durée indéterminée permet en partie de se protéger de cette possibilité de rupture dans le parcours professionnel, elle ne l’évince pas en totalité. Car le salarié n’est pas à l’abri que l’entreprise au sein de laquelle il évolue, connaisse des difficultés et se trouve dans l’obligation de procéder à des licenciements économiques, la durée indéterminée du contrat n’y changeant rien.

174Ensuite, l’emploi atypique peut correspondre à une durée de travail réduite et à temps partiel. Si un contrat à temps partiel n’empêche pas la conclusion d’un contrat à durée indéterminée, celui-ci va toutefois induire un salaire réduit, supposant indirectement une situation de travail précaire en raison du faible revenu tiré de l’activité.

  • 813 B. Gomel, D. Méda, E. Serverin (sous la dir.), L’emploi en ruptures, Dalloz, 2009
  • 814 B. Gomel, D. Méda, « Le CNE : une première expérience française de flexibilisation du CDI », in L’ (...)
  • 815 Ordonnance no 2005-893 du 2 août 2005 relative au contrat de travail « nouvelles embauches », JORF (...)

175Enfin, de façon novatrice et détournée, mais tout aussi dérogatoire, l’on remarque que ces contournements de l’emploi typique tendent à se porter non plus seulement sur la durée du contrat, mais sur la manière de rompre le contrat de travail sur lequel il se fonde. Ecartant par la même ce qui forge la stabilité de l’emploi, à savoir, les règles relatives au licenciement par lesquelles le salarié est assuré dans une certaine mesure de la solidité de la relation de travail dans laquelle il est inséré813. Conformément à l’esprit de la « flexisécurité », il s’agit par cette « méthode » de créer des contrats pouvant être à durée indéterminée, parfois à temps plein, mais dont les modes de rupture sont assouplis et allégés en matière de procédure et de coûts814. Il en va ainsi concernant la proposition du contrat première embauche, mais surtout en matière de contrat nouvelles embauches815. Rappelons que ce contrat à durée indéterminée instaurait une période de consolidation de l’emploi de deux années durant laquelle l’employeur pouvait rompre le contrat en s’écartant des règles du licenciement, faisant voler en éclat la procédure classiquement imposée pour la rupture d’un contrat à durée indéterminée.

  • 816 Par la loi 2008-596 du 25 juin 2008 précitée ; J. Mouly, « Une innovation ambiguë : la réglementat (...)
  • 817 P. Morvan, « La chimère du contrat de travail unique », Dr. soc. 2006, p. 959 ; B. Reynès, « Varia (...)
  • 818 P. Cahuc, F. Kramarz, « De la précarité à la mobilité : vers une Sécurité sociale professionnelle  (...)

176Témoigne également de façon moins virulente mais tout autant significative de la mise à l’écart des règles de rupture, la légalisation de la période d’essai816. Période durant laquelle ces règles protectrices s’effacent et écartent pendant une durée qui peut être relativement longue, l’un des piliers structurant l’assise de l’emploi. Nous aurions également pu citer l’exemple du contrat unique817, contrat de travail à durée indéterminée qui proposait également un mode de rupture flexibilisé et modifié818.

  • 819 Voir « Plan d’action pour l’emploi des jeunes » en juin 2009. Il s’agit de contrat dérogatoire à u (...)

177Mais c’est d’une façon générale qu’il est possible de constater concernant ces nouvelles formes d’emploi – atypiques ou non – une tendance à la réglementation et à la légalisation de celles-ci. Fixant ainsi dans les textes et « autorisant » de manière expresse, des modalités d’exercice de l’emploi qui rompent assez nettement avec un emploi classique. Il en va ainsi pour le portage salarial, la période d’essai, le contrat de travail à temps partagé ou les contrats aidés819 qui font l’objet d’un intérêt législatif marqué.

  • 820 A. Cothenet, « CDD à objet défini et contrat de portage : une nouvelle répartition des risques d’e (...)

178La légalisation de ces nouvelles formes d’emploi doit-elle se traduire comme une tentative de réglementer des formes de travail parfois à la limite de la précarité, ou comme une véritable résignation à l’impossibilité d’exercer un emploi de façon classique, impliquant alors de réglementer ce qui va peut-être devenir la norme ? Sans doute un peu des deux. Mais l’on rappellera l’ambivalence que le terme de « légalisation » suppose : « « légaliser » évoque de prime abord l’idée consensuelle de rendre plus prévisibles, pour les sujets de droit, les conséquences juridiques de leurs actes. Mais elle désigne aussi l’action, plus polémique, de rendre licite ce qui ne l’était pas »820.

De « l’emploi » atypique au « travailleur » atypique

  • 821 Voir sur ce point les mesures gouvernementales énoncées en juin 2009, « Plan d’action pour l’emplo (...)
  • 822 Décret 2006-1070 du 28 août 2006 aménageant les dispositions relatives au contrat à durée détermin (...)
  • 823 Loi no 2008-596 du 25 juin 2008, précitée. Rappelons que ce contrat à objet défini a été instauré (...)

179Certaines de ces nouvelles formes d’emploi s’adressent spécifiquement à une population de travailleurs en particulier. Il en allait ainsi du contrat première embauche même si ce dernier est toujours resté au rang de proposition, du contrat nouvelles embauches s’adressant indirectement à une population de travail fragile, et encore aujourd’hui avec les contrats aidés, souvent à durée déterminée821 qui concernent majoritairement des catégories ayant des difficultés à accéder à l’emploi classique (les plus jeunes ou les chômeurs de longue durée). Nous aurions également pu citer l’exemple du contrat à durée déterminée senior réservé aux travailleurs plus âgés822, ou du contrat à durée déterminée et à objet défini qui s’adresse à des travailleurs cadres ou ingénieurs823.

180Aussi, par la multiplication de ces mesures, il s’agit d’une certaine manière de « cantonner » – légalement - une population de travail particulière à des emplois souvent de « second choix », développant une nouvelle forme de précarité réservée précisément à certains travailleurs. Ce faisant, ces mesures ont pour effet d’étoffer - de surcroît de manière ciblée - la sphère des travailleurs atypiques. Qualificatif qui risque de ne plus se limiter à une catégorie d’emploi, mais bien également à une catégorie de travailleurs et de personnes. Ce qui est à notre sens bien plus préoccupant.

B - La notion d’emploi liée à celle de statut

181La notion d’emploi implique celle de statut. Que ce soit un statut « visible » que représente le statut professionnel, ou celui moins visible, plus indirect, mais tout aussi important qu’est le statut social.

1 - Le statut professionnel : contrepartie directe
  • 824 B. Fourcarde, article précité, p. 4.
  • 825 F. Gaudu, « Les notions d’emploi en droit », précité, p. 572.
  • 826 B. Fourcade, ibid. Mettre en relation avec l’expression de H. Puel, « Le paradigme de l’emploi », (...)

182L’association entre emploi et statut revêt une dimension particulière à partir des années 1950. Dès cette époque, « la norme de référence devient l’emploi salarié stable avec un statut »824. Cette date correspondant à la période durant laquelle l’on relève une importante amélioration de la protection sociale pour le travailleur, mesures alors insérées dans le statut de l’emploi. Cette étape permet à la notion d’emploi de revêtir une dimension supplémentaire et de se construire en tant que référence. Ainsi, dès cette période et jusque dans les années 1970, l’emploi est sujet à un véritable « épanouissement »825. Il est entrevu comme une situation « paradigmatique »826.

  • 827 A. Supiot, Au-delà de l’emploi, op. cit., p. 86.

183Depuis la fin de la seconde guerre mondiale, le statut de l’emploi salarié s’est enrichi de diverses dispositions en forgeant un ensemble juridique de droits et de garanties qui est toujours envié par une bonne part de la population active. Par son emploi, le travailleur jouit d’une condition juridique qui va lui assurer un certains nombre de droits pendant la durée de vie de son contrat, et même une fois que la relation contractuelle aura pris fin, par exemple, en matière de prestations de chômage. Le Professeur Alain Supiot associe d’ailleurs la notion d’emploi à celle de « valeur d’échange ». L’emploi et ses garanties constituent une « contrepartie » assurée au salarié en situation de subordination, l’emploi se concrétise « comme une valeur d’échange sur le marché du travail »827.

184Cette corrélation entre protection statutaire et situation de subordination est pourtant mise à mal au regard des nouvelles formes d’emploi, tel le portage salarial. Dans ce cas, il ne s’agit pas d’octroyer un statut pour contrebalancer une situation subordonnée et déséquilibrée, mais d’effectuer un montage juridique permettant à un professionnel autonome de profiter de garanties qui ne lui sont par définition pas destinées. L’exemple du portage traduit une tendance générale entamée depuis longtemps (avec les cas de présomptions légales de salariat) qui vise à appliquer les dispositions statutaires de l’emploi salarié à des formes de travail qui n’impliquent pas systématiquement une subordination juridique, confirmant par la même que ce statut constitue toujours, malgré ses nombreuses remises en question, un ensemble juridique présentant de nombreux attraits.

  • 828 Cass. civ. 10 mai 1933, D.H. 33, p. 108, note P. Pic. Cass. civ. 27 févier 1934, D.H. 34, p. 252.

185Si le lien entre emploi et statut est visible depuis les années 1950, cette association est d’une certaine manière déjà évoquée par la Cour de cassation dès les années 1930, lorsqu’elle précise que le salarié est titulaire de son emploi828. Dans cette perspective, la notion d’emploi est assimilable à un patrimoine que détient le salarié, qui dispose de droits et de garanties lui permettant de s’assurer une certaine protection et d’avoir une condition juridiquement assurée.

186Au-delà de procurer un statut professionnel plus ou moins protecteur, mais toujours envié, l’emploi procure également un statut social. Cette contrepartie indirecte souvent oubliée, constitue pourtant une dimension fondamentale sur laquelle il est nécessaire d’insister.

2 - Le statut social : contrepartie indirecte
  • 829 S. Paugam, Le salarié de la précarité, P.U.F., 2000 (nous soulignons).

187Relevant cette association, le sociologue Sylvain Paugam définit l’emploi comme « la place et les droits que l’on obtient en travaillant : très souvent les salariés acceptent donc les contraintes du travail, même très dures, parce qu’ils tiennent au statut social que celui-ci leur confère dans la société globale...Par le maintien de leur emploi, ils assurent en effet leur protection sociale actuelle et future et donc la garantie de leur niveau de vie au-delà de leur période d’activité... L’emploi leur donne un statut qui dépasse en réalité celui qui découle directement de leur travail »829.

188En effet, l’emploi constitue un moyen d’accéder à des droits et à des garanties juridiques, mais aussi d’obtenir une reconnaissance sociale. L’emploi permet par conséquent au salarié d’accéder à des statuts : juridique d’une part et social d’autre part. C’est sans doute cette dimension statutaire fondamentale qui va distinguer l’emploi du travail.

II - Travail et emploi

A - Des notions proches

189D’un point de vue du droit, travail et emploi sont des notions qui sont souvent confondues. L’utilisation de ces mots semble parfois presque « interchangeable ». Cette hypothèse pourrait être confirmée par de nombreux exemples : l’expression « droit du travail » qui coïncide en grande partie avec le droit de l’emploi salarié, ou « le contrat de travail » où la notion de « travail » n’évoque que le travail auquel est appliqué le statut de l’emploi. Or, s’il est exact d’affirmer que ces notions peuvent coïncider et se rejoindre, le travail se distingue de l’emploi.

  • 644

190Le droit dissocie dans de rares cas les notions de « travail » et d’« emploi ». Cette distinction figure dans le Préambule de la Constitution qui proclame que « chacun a le devoir de travailler et le droit d’obtenir un emploi. Nul ne peut être lésé, dans son travail ou son emploi, en raison de ses origines, de ses opinions ou de ses croyances »830. Dans cette optique, la notion de « travail » désigne a priori l’emploi dans son ensemble : indépendant et salarié, alors que celle « d’emploi » ne semble évoquer que l’activité salariée.

B - Des notions à distinguer
1 - L’emploi synonyme de travail « continu »
  • 831 F. Gaudu, « Les notions d’emploi en droit », précité, p. 571.
  • 832 F. Gaudu, précité ; F. Dauty, M.-L. Morin, précité
  • 833 F. Gaudu, ibid, p. 571. L’auteur précise « (..) les conditions d’emploi évoquent la façon dont l’e (...)
  • 834 J. Boissonnat (sous la dir.), op. cit., p. 32.
  • 835 F. Gaudu, « Les notions d’emploi en droit », précité, p. 571 : « Le travail, dam les textes contem (...)

191Selon certains auteurs, la notion de travail renvoie davantage aux conditions d’exercice de la prestation. Il évoque l’activité « matérielle » et quotidienne du salarié, saisie en tant que telle, « instantanément ». En effet, « (...) le travail, dans les textes contemporains, c’est l’exécution immédiate des obligations des parties »831, comme en témoigne l’expression relative « aux conditions de travail » qui traite des conditions matérielles et immédiates dans lesquelles s’organise l’activité des salariés832. L’emploi suggère une dimension temporelle et prospective plus marquée. Comparativement au travail, cette notion possède une strate supplémentaire, puisqu’il désigne le travail « projeté », le travail à venir833, « le travail organisé dans la durée »834. Dans ce contexte, la notion de travail ne possèderait pas la même connotation prospective en ce qui concerne l’avenir du travailleur, et sa participation continue et durable à l’activité de l’entreprise835.

  • 836 C. Guitton, op. cit., p. 366.

192L’emploi est en effet construit autour d’outils juridiques qui permettent d’envisager et de saisir la relation de travail dans le temps, et d’une manière potentiellement durable. Il évoque non seulement l’activité de travail, mais également la relation de travail actuelle et à venir. Confirme cette hypothèse, la distinction entre les notions de « droit du travail » et de « droit de l’emploi ». Comme l’explique Christophe Guitton, « pour schématiser, le droit de l’emploi se structure en amont et en aval du droit du travail entendu comme le droit des rapports individuels et collectifs de travail. En amont, il s’agit en quelque sorte d’un « droit du travail recherché », un droit à l’accès à l’emploi (placement, recherche d’emploi, incitations à l’embauche et actions de formation, contrat d’apprentissage, contrats d’insertion sociale et professionnelle, contrats d’insertion en alternance, stages de formation professionnelle, etc.)· En aval, il s’agit d’un « droit du travail menacé », un droit du maintien à l’emploi et du reclassement professionnel (chômage partiel, TRILD, temps partiel, droit du licenciement, plans sociaux, reconversions, indemnisation, préretraites, etc.) »836.

193C’est en raison de l’existence d’un lien d’emploi entre les parties que l’employeur est tenu de tout mettre en œuvre pour éviter d’avoir à rompre le contrat du salarié, par exemple en cas de difficultés économiques ou lorsque celui-ci est inapte à occuper son poste. C’est notamment au nom de ce lien d’emploi que le droit du travail impose alors à l’employeur, dans ces deux cas, de tenter de reclasser le salarié. Ce n’est que si ce reclassement est impossible que le licenciement pourra intervenir (la fin du travail interviendra donc aussi).

194Par conséquent, l’emploi semble « envelopper » et « porter » le travail (salarié) sur la « scène juridique ». Il l’encadre et a pour principal objet de préserver son existence. En outre, par l’emploi, le travail peut être source de protection ; il peut remplir d’autres fonctions. L’emploi « façonne » le travail. Il lui donne une « figure » et un sens particuliers.

195Dans une mouvance opposée à ce qui vient d’être exposé, l’emploi semble aussi « participer » du concept de travail abstrait. En effet, ce mot évoque lui-même une « coquille uniforme » créée par le droit, qui regroupe de nombreuses activités de travail différentes. Cette catégorie tient en réalité peu cas de la diversité des activités concrètes accomplies. L’emploi organise alors, assez « abstraitement », un échange entre un travail et un statut. Dans cette configuration, le travail évoque peu ou prou ce bien qui s’échange comme une marchandise, ses particularités semblent gommées ; la « figure » et le sens donnés au travail changent alors fondamentalement.

196La distinction entre travail et emploi doit se poursuivre sur un autre terrain, et au regard de leurs champs d’application. La notion de travail, comparativement à celle d’emploi, englobe une sphère d’activités plus large, qu’il est fondamental de distinguer.

2 - Des champs d’application différents
  • 837 J.-M. Harribey, précité, p. 28 : « L’emploi (au sens quantitatif) existant et le travail (non dome (...)
  • 838 A. Supiot, Au-delà de l’emploi, op. cit., loc. cit.

197Les notions d’emploi et de travail se distinguent par leur champ d’application. L’emploi renvoie à différentes formes de travail : salarié, indépendant privé, public. Il s’adresse nécessairement au travail qui implique le versement d’une rémunération837 et qui est accompli dans le secteur marchand et monétarisé. En revanche, l’emploi n’évoque pas, en lui-même, le travail gratuit et non professionnalisé, tels le travail bénévole, volontaire ou au foyer. Même si des périodes d’activités non marchandes peuvent être insérées dans le contrat de travail et couvertes par le statut de l’emploi, cette notion ne peut cependant s’envisager ou tout simplement s’appliquer sans s il soit question, à moment ou à un autre, de travail rémunéré. C’est ce qui autorise à affirmer que la notion d’emploi a été construite « (...) en rejetant dans l’ombre toutes les formes non marchandes de travail, telles que la formation de soi-même ou le travail gratuit »838.

198Même si cette zone de distinction n’est que peu saisie par le droit, la notion d’emploi semble pourtant (au regard des activités pouvant être incluses sous ce qualificatif) moins large que celle de travail, en ce sens où elle évoque principalement le travail rémunéré auquel est associé un statut de droit.

199En définitive, ce qui va selon nous profondément distinguer l’emploi du travail est que seule la première de ces notions demeure le fruit d’une construction humaine, d’un montage juridique qui aboutit à adosser à une activité de travail, en l’occurrence celle exercée en vue d’une rémunération, un ensemble de protections. Ainsi, si construction il y a, c’est en réalité celle de l’emploi, lui-même synonyme de travail rémunéré et juridiquement encadré.

Conclusion chapitre premier

200Les notions évoquées au sein de ce chapitre, tout en étant proches et voisines, possèdent un champ d’application qui diffère. Si l’activité est la notion qui sous-tend le champ d’application le plus vaste, regroupant l’ensemble des termes étudiés, la notion de travail vient juste après. Elle possède une sphère définitionnelle un peu plus réduite, mais plus large que celles dont bénéficient l’activité professionnelle et l’emploi qui font presque toujours référence à des activités rémunérées. Même si l’ensemble des disciplines, dont le droit, ne prend pas en compte cette donnée, les considérant bien souvent comme de parfaits synonymes, ces notions doivent pourtant être distinguées.

201La notion d’activité professionnelle ne monopolise pas celle de travail qui la dépasse. Il en va de même pour la notion d’emploi qui n’évoque qu’une part des formes que le travail peut prendre. Si une activité professionnelle ne peut s’imaginer sans qu’une prestation de travail ne soit exercée, il est en revanche possible de parler de travail, sans qu’il soit nécessairement question d’activité professionnelle.

202Aussi, la zone de distinction entre ces deux termes réside dans la notion de « travail non professionnel ». Par « déduction », cette notion essentielle englobe les activités qui ne sont pas accomplies dans une finalité rémunératrice : le bénévolat, le volontariat, le travail au foyer, les activités de formation.

203Par conséquent, au contraire des notions d’emploi et d’activité professionnelle, le terme de travail évoque un ensemble d’activités plus important. Elle peut désigner une activité rémunérée ou gratuite, accomplie dans le secteur marchand ou non marchand, monétaire ou non monétaire, dans la sphère juridique ou hors du droit.

Chapitre 2. L’élaboration nécessaire d’une définition juridique du travail

204Après avoir exploré la notion de travail en la distinguant de termes qui lui sont voisins, il convient dans la continuité de cette démarche de rechercher et d’identifier les éléments communs attachés à cette qualification, perceptibles dans chaque forme de travail. L’activité de travail sera envisagée en tant que telle, dans son état « brut », indépendamment des formes qu’elle peut épouser.

205Cette démarche répondra d’un double objectif : d’une part, proposer une définition juridique du travail actuellement trop imprécise et incertaine, d’autre part, s’écarter des frontières juridiques actuelles en élaborant une définition suffisamment large pour embrasser l’ensemble des formes de travail rémunérées ou non. Le droit positif retenant une vision trop restrictive de cette notion, puisqu’il l’assimile dans de nombreux cas à une activité économique, exercée dans une finalité marchande.

206Il semble nécessaire de proposer une définition juridique du travail qui ne se limite pas à une activité réalisée dans une finalité rémunératrice, afin que le droit positif traite désormais plus nettement du « travail », notion générique, et non plus simplement du travail professionnel, salarié ou indépendant, notions particulières. Pour ce faire, il sera utile de se référer aux définitions du travail retenues par des disciplines voisines, notamment la philosophie et la sociologie.

207Il conviendra de se baser sur des éléments qui sont déjà perceptibles au sein du droit positif, mais également de s’inscrire dans une démarche prospective. Il s’agira, dès lors, de mettre en parallèle les contours juridiques actuels du travail et ceux qu’ils devraient désormais, de notre point de vue, épouser. Seront d’abord dégagés des éléments uniformément identifiables dans l’activité de travail, peu important la forme prise par elle. Cette première sphère d’éléments constitue en quelque sorte le noyau du travail, sa moelle substantielle (Section 1). Dans un second temps, seront identifiés d’autres éléments qui évoquent des éléments qui découlent davantage de l’accomplissement du travail lui-même (Section 2).

Section 1. Les éléments communs uniformément identifiables au-delà de la forme prise par le travail

208Les traits communément identifiables dans l’activité de travail peuvent selon nous s’organiser autour de trois éléments, fondamentalement liés entre eux. Tout d’abord le travail s’inscrit toujours dans un lien d’obligation. Il implique par conséquent responsabilités et contraintes. Le travail semble ainsi irrigué par des obligations dont la nature est diverse (§1).

209Derrière ce premier élément s’en cache en réalité un autre qui lui est profondément lié, suivant lequel le travail – et cette opinion est, du reste, assez largement répandue – sous-tend la réalisation d’une activité impliquant pénibilité et efforts. Il convient cependant d’aller plus loin. Si le travail implique effectivement bien souvent cette dimension douloureuse, physiquement et émotionnellement, il permet à la personne du travailleur, probablement de manière corrélative, de s’accomplir. En revanche, cette dernière facette n’est que peu saisie par le droit positif. Le travail, activité humaine, est le lieu où s’entremêlent satisfactions, réalisation personnelle et souffrances (§2).

210Enfin, la dimension collective du travail paraît constituer une autre dimension essentielle de cette activité. D’un double point de vue : d’une part, car cette prestation est nécessairement tournée vers autrui et destinée à quelqu’un (employeur, client). Elle suppose la construction d’un lien entre plusieurs individus. L’on remarquera d’ailleurs que le droit positif n’encadre et ne reconnaît comme étant du travail, que l’activité qui s’inscrit dans une relation. D’autre part parce qu’elle présente toujours, d’une manière plus ou moins visible, une utilité : pour le travailleur, pour autrui et à une plus large échelle pour la collectivité dans son ensemble (§3).

§1 - Le lien d’obligation

211L’insertion dans un lien d’obligation est l’un des indices qui permet de distinguer le plus sûrement le travail des autres activités. Il en constitue un élément d’identification essentiel, qu’il convient d’analyser plus finement. Cet élément est déjà retenu par le droit positif pour envisager une activité en tant que travail (I). Celui-ci est également avancé par la doctrine, notamment le Professeur Alain Supiot, pour distinguer le travail de l’activité, mais selon son analyse ce lien répond d’une acception plus large que celle retenue par le droit positif. L’un des enjeux principaux de ce développement sera de délimiter l’étendue qu’il convient d’attribuer à la notion d’obligation (II).

I - Un élément d’identification strictement entendu en droit positif

  • 839 C’est d’ailleurs pour ce motif qu’un prisonnier est libre de refuser d’accomplir un travail d’inté (...)

212Il est possible d’observer une corrélation entre l’utilisation par le droit positif du mot « travail » et l’inscription de l’activité dans un lien de droit. En effet, d’un point de vue juridique, le travail désigne toujours cette activité à laquelle vont être associés des effets de droit. Plus précisément, la catégorie juridique « travail » désigne une activité répondant d’un lien d’obligation juridique volontairement souscrit par le travailleur et accomplie à titre onéreux. Toute possibilité d’un travail obligatoire et forcé se trouve, par principe, exclue839. Celle d’un travail gratuit Test également, puisque pour désigner ces activités, le droit n’utilise généralement pas le vocable « travail », lui préférant ceux « d’activité », de « mission », « d’engagement ».

213Le lien d’obligation, tel qu’entrevu par le droit positif, peut résulter d’un engagement contractuellement établi (le « travail » des salariés, des indépendants) ou statutairement établi (le travail des fonctionnaires). Celui-ci impliquera des effets juridiques pour les parties, droits et obligations divers, et un risque de sanction en cas d’inexécution de la prestation. Par conséquent, l’inscription de l’activité de travail dans un lien de droit constitue un élément d’identification déjà présent en droit positif, uniformément observable dans l’ensemble des activités que celui-ci envisage comme tel.

  • 840 Loi no 2010-241 du 10 mars 2010 relative au service civique, JORF no 0059 du 11 mars 2010.

214Cette caractéristique du travail ne constitue toutefois pas un élément suffisant d’identification, seulement une condition nécessaire. La réglementation de l’activité et l’existence d’un contrat ou d’une convention gouvernant l’activité ne semblent pas toujours suffire pour que celle-ci soit désignée par le droit comme étant du travail. En témoigne la situation du stagiaire qui conclut une convention avec son entreprise d’accueil. Il va exercer sa prestation dans un lien d’obligation, pour autant, il n’accomplira pas un « travail » dénommé ainsi par le droit. Le constat est identique concernant les contrats de volontariat qui font naître un lien d’obligation entre le travailleur, l’organisme d’accueil et l’association, mais la loi n’utilise pas pour autant le terme de « travail », évoquant seulement l’existence d’une « collaboration désintéressée »840.

215De sorte que si le lien d’obligation constitue actuellement une condition nécessaire pour qu’il soit question de « travail », sa définition en droit positif s’avère assez réduite. Aussi, selon certains auteurs, il conviendrait d’apporter une résonance plus forte à cet élément, d’un double point de vue : en en retenant une définition plus large et en en faisant une condition d’identification suffisante et non plus seulement nécessaire.

II - La nécessité de retenir une conception plus large du « lien d’obligation »

  • 841 A. Supiot, Au-delà de l’emploi, Flammarion, 1999, p. 88 (nous soulignons).
  • 842 A. Supiot, ibid. Pour le développement dans sa totalité, « la seule notion qui déborde l’emploi sa (...)

216Comme l’explique le Professeur Alain Supiot, ce qui va permettre de distinguer le travail de l’activité n’est pas la nature de l’activité exercée, mais l’existence d’un lien de droit dictant sa réalisation841. Le lien d’obligation ici visé revêt un domaine plus étendu que celui retenu par le droit positif. En effet, « le travail se distingue de l’activité en ce qu’il répond à une obligation, que cette dernière soit volontairement souscrite ou légalement imposée (...) il faut et il suffit qu’à un engagement d’agir soient attachés des effets de droit, pour que cette action puisse être qualifiée de travail »842.

217Le lien de droit pourrait dès lors être le fruit d’un engagement volontaire (B), d’une obligation légalement imposée (C), voire – la question est soulevée par nous - d’un simple « sentiment » d’obligation ou d’un devoir moral (D). La notion d’obligation ici évoquée doit être d’abord plus précisément définie (A).

A - Précisions relatives à la notion d’obligation
  • 843 G. Cornu (sous la dir.), op. cit., V° Obligation, « en un sens général, syn. de devoir (résultant (...)
  • 844 A. Bénabent, Droit civil. Les obligations, Montchrestien, 12ème éd., 2010, no 1.
  • 845 A. Bénabent, ibid
  • 846 Dictionnaire Trésor de la Langue française (nous soulignons), V° Obligation.
  • 847 A. Bénabent, op. cit., loc.cit.

218Le mot « obligation »843 évoque dans le langage courant, et de manière très générale, « tout devoir auquel le citoyen est astreint en vertu des règles les plus diverses »844. L’on parle des obligations morales, religieuses, fiscales, mondaines, professionnelles845. Dans ce cas, l’obligation désigne un « lien moral, religieux ou social, (une) nécessité ou (un) devoir par lequel on est tenu de faire quelque chose ou de donner quelque chose à quelqu’un »846. Elles pourront être assorties de sanctions, mais celles-ci ne seront pas mises en œuvre par l’Etat847.

  • 848 A. Bénabent, op.cit., loc.cit.
  • 849 Dictionnaire Trésor de la Langue française (nous soulignons), V° Obligation.

219D’un point de vue du droit, « seuls les devoirs résultant d’une règle de droit sont concernés (par la notion d’obligation), c’est-à-dire ceux qui sont assortis d’une sanction juridique (...) »848. De même, cette notion évoque « un lien de droit par lequel une ou plusieurs personnes déterminées son tenues, en vertu d’un contrat, d’un quasi-contrat, d’un délit, d’un quasi-délit ou de la loi, envers une ou plusieurs autres, également déterminées, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose »849.

220La notion d’obligation peut se défaire de la sphère juridique et couvrir un champ plus large et se rapprocher davantage du devoir moral. Le lien d’obligation, élément caractéristique de l’activité de travail, devra donc être analysé au regard de l’obligation civile mais également de l’obligation morale.

B - Une obligation volontairement souscrite

221Suivant l’hypothèse avancée par le Professeur Alain Supiot, une personne s’inscrivant volontairement dans un lien d’obligation, que ce soit par le biais d’un contrat ou d’un statut, quel que soit le contrat ou le statut évoqué, exercerait un travail. Il suffira qu’à cet engagement d’agir soient associés des effets de droits pour que l’on puisse utiliser le mot « travail ».

222Ce cas de figure concernerait dès lors le travail encadré par un contrat de travail, par les différents contrats habituellement rencontrés en matière de travail indépendant, mais également les activités de travail encadrées par un contrat conclu à titre gratuit. Ceci est par exemple le cas en matière de formation avec la convention de stage, ou en matière associative avec le contrat de bénévolat ou ceux de volontariat. Cette situation pourrait également concerner l’activité accomplie dans le cadre d’un contrat d’entraide agricole.

  • 850 A. Supiot, op. cit., loc.cit.

223Enfin, si ce lien peut être le fruit d’un lien d’obligation statutairement établi, comme l’est le travail dans la fonction publique, il pourrait aussi concerner le travail monastique ou celui de l’élu politique850, puisque à ces engagements d’agir vont également correspondre des effets de droit.

C - Un lien d’obligation légalement imposé

224Le lien d’obligation permettant de qualifier le travail pourrait résulter d’une obligation légale. Cette équation suppose cependant que le choix de son exercice ne soit pas totalement libre, cette donnée pouvant contrarier certains principes essentiels. Cette conception se détache en effet de la vision juridique actuelle et se heurte, au moins symboliquement, à la liberté reconnue à chacun d’exercer ou non un travail. Peut-on dès lors pertinemment user du qualificatif « travail » pour désigner une activité imposée par la loi et dont l’exercice pourrait ne pas être choisi par l’individu ?

  • 851 Voir sur cette notion, A. Verjus, M. Vogel (sous la dir.), « Le travail parental : un travail comm (...)
  • 852 Expression semble-t-il plus large que celle de « travail parental », puisqu’elle inclut le travail (...)

225Il convient à ce propos d’évoquer les exemples du « travail parental »851 ou du « travail familial »852, puis celui du « travail » de l’enfant dans le cadre de son obligation de scolarité. Activités qui coïncident toutes avec des obligations légalement établies, et pour lesquelles il est pourtant souvent délicat d’envisager – au moins symboliquement - que le qualificatif de travail soit évoqué.

  • 853 Art. 203 C. civ., « Les époux contractent, ensemble, par le fait seul du mariage, l’obligation de (...)
  • 854 Cass. 2ème civ., 18 mai 1967 : D. 1967, p. 633. Si l’obligation prévue à l’article 203 cesse en pr (...)
  • 855 Art. 203 C. civ.
  • 856 Art. 212 C. civ ; art. 214 C. civ.

226S’agissant du travail des parents envers la communauté familiale, la loi pose un certain nombre d’obligations auxquelles ceux-ci sont tenus853. Le Code civil impose une obligation de nourrir, d’entretenir854 et d’élever ses enfants855. Cette obligation alimentaire, conjuguée à une obligation d’entretien et d’éducation, court en principe jusqu’à la majorité de l’enfant, et suppose en cas de non respect un ensemble de sanctions. En outre, les époux doivent mutuellement répondre l’un envers l’autre d’un devoir de secours et d’assistance856. Le Code civil, au sein de l’article 214, affirme d’ailleurs que si l’un des époux contrevient à son obligation de participer aux charges du mariage, il pourra y être contraint par l’autre. Le lien d’obligation caractérisant le « travail » familial est dans ce cas aisément identifiable et trouve ses points d’ancrage principaux au sein du Code civil. Ces obligations sont d’ailleurs souvent reliées à la notion d’entraide familiale. Dans cette même mouvance, il serait peut-être possible de rattacher l’activité de l’aidant familial qui cesse son activité professionnelle pour s’occuper d’un conjoint dépendant, au devoir d’assistance prévu par l’article 212 du Code civil.

  • 857 J. Godbout, (en collaboration avec A. Caillé), L’esprit du don, La Découverte, 1992, p. 42.
  • 858 V. sur cette question, L. Picard, « Investissement-travail ou travail forcé ? », Tiers-Monde, 1991 (...)

227Cependant, la question de « l’obligation » revêt dans ces situations une dimension particulière, qui doit être pondérée. En effet, si les obligations relatives au travail parental résultent d’obligations légalement imposées, il sera toujours possible de préserver une certaine part de liberté, dans la mesure où les parents ont choisi d’avoir leurs enfants, de fonder une famille. Ils ont par conséquent naturellement accepté de se soumettre à ces obligations. À ce propos, un auteur observe « fréquemment, les obligations que nous avons envers nos enfants, nous les avons d’abord voulues, comme nous avons voulu nos enfants »857. Dans ce cadre, « l’obligation » issue de la loi est à relativiser car elle préserve une marge de choix importante858. Elle n’a par exemple rien de comparable avec l’obligation de travailler visée dans le cadre du revenu de solidarité active, ou celle plus indirecte qui impose au demandeur d’emploi de ne pas refuser plus de deux offres s’il souhaite continuer à bénéficier d’allocations chômage.

  • 859 V. sur cette question, I. Mallon, « Prendre soin de ses parents âgés : un faux travail parental »,(...)
  • 860 Art. 206 C. civ.
  • 861 J. Savatier, « Le travail non marchand », Dr. soc. 2009, p. 73, spéc. p. 76.
  • 862 A. Supiot, op. cit., loc. cit.

228En outre, si une obligation alimentaire repose sur les parents vis-à-vis de leurs enfants, l’inverse peut également se produire859. L’article 205 du Code du civil affirme que « les enfants doivent des aliments à leurs père et mère ou autres ascendants qui sont dans le besoin ». La même obligation peut exister pour les gendres et belles-filles860. Dans ces cas, la notion d’entraide familiale est sous-entendue. À cet égard, le Professeur Jean Savatier écrit qu’il s’agit « (...) d’un véritable travail d’assistance »861. Enfin, il est aussi possible de parler de « travail » scolaire des enfants, dans la mesure où la scolarité est obligatoire jusqu’à seize ans862.

229Dans cette optique, la notion de travail recouvre un champ définitionnel relativement étendu. Elle permet de saisir une partie du travail gratuit. Cette approche, particulièrement au regard de la question de la qualification de « travail » parental, suscite pourtant certaines interrogations. Si pour le droit positif ou l’économie le travail effectué au sein de la sphère domestique par les parents n’est pas considéré comme du travail, parce que non réalisé dans une finalité marchande, d’un point de vue sociétal en revanche, il semble que l’obstacle d’une telle qualification soit davantage moral et symbolique. Et qu’ainsi, évoquer le terme de « travail » pour décrire le devoir parental par exemple, induise pour beaucoup un certain malaise.

230Plus précisément, le fait que ces prestations résultent d’obligations légalement établies fonde et structure ce raisonnement mais le « dessert » pour sûr également en insérant un obstacle moral « de taille ». Particulièrement concernant l’exemple du travail du parent au foyer pour laquelle ses tâches quotidiennes recouvrent peu ou prou l’ensemble des activités susvisées et imposées par le Code civil. La qualification par le vocable de « travail » pour décrire ces activités pourrait à cet égard sembler pour beaucoup malvenue. D’une part, s’agissant d’une obligation légale reposant sur chaque parent, ayant une activité professionnelle parallèle ou non, il ne pourrait s’agir que d’une activité imposée que chacun se doit de respecter. D’autre part, au-delà d’être imposées par la loi, ces activités impriment toutes une dimension morale dominante. Aussi, « oserait-on » dire qu’une mère travaille lorsqu’elle nourrit son enfant et donne le biberon à un nourrisson ? Un parent travaille-t-il lorsqu’il fait faire les devoirs à son enfant et lui apprend des règles de savoir vivre, lui transmet sa culture ou lui assure une éducation ? Une personne effectue-t-il un travail lorsqu’il lave ou repasse les vêtements de son conjoint ou de ses enfants ? Nonobstant les barrières morales que cette qualification suppose, est-il inconvenable dans ces cas de parler de travail ?

231Afin de se pencher sur ces interrogations, il convient de s’intéresser aux liens pouvant exister entre travail, devoir moral et sentiment d’obligation. L’activité dont la réalisation est principalement guidée par un « sentiment » d’obligation, en somme par une obligation morale, peut-elle relever de ce lien, partant, intégrer la sphère du travail ?

D - Le « sentiment » d’obligation

232En partant de l’hypothèse selon laquelle le travail se distingue de l’activité en ce que le premier répond d’un lien d’obligation auquel seront nécessairement attachés des effets de droits, quelle sphère la notion d’obligation doit-elle précisément recouvrir ? Est-il possible d’imaginer qu’une activité réalisée en vue de répondre non à une obligation juridiquement établie, mais bien seulement à un « sentiment » d’obligation – à un devoir moral - puisse également être considérée comme une activité répondant d’un lien « d’obligation » ? D’une obligation n’ayant pas alors une source juridique, mais se trouvant strictement issue de la volonté d’une personne, de son ressenti, la conduisant (« l’obligeant ») à agir. En outre, des activités juridiquement contraintes mais relevant davantage du devoir moral (familial ou citoyen) peuvent-elles malgré cela répondre du qualificatif « travail » ?

233Deux questions différentes seront soulevées : lorsqu’un devoir moral constitue la motivation essentielle de la réalisation d’une activité résultant elle-même d’une obligation juridique, peut-il s’agir de travail ? De façon plus générale, le « lien d’obligation » peut-il se caractériser par un simple devoir moral et extra-juridique ?

  • 863 G. Cornu (sous la dir.), Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, PUF, Coll. Quadrige, 9(...)
  • 864 Dictionnaire Trésor de la Langue Française, V° Devoir.
  • 865 ibid.

234Le « devoir » est « souvent synonyme d’obligation, soit dans un sens vague (pour désigner tout ce qu’une personne doit ou ne doit pas faire), soit dans un sens technique précis »863. De même, il correspond à un « impératif de conscience, considéré dans sa généralité, qui impose à l’homme - sans l’y contraindre nécessairement - d’accomplir ce qui est prescrit en vertu d’une obligation de caractère religieux, moral ou légal »864. Cette notion évoque aussi une « obligation dictée par la conscience morale »865. Dans ce cas, lien de droit et devoir moral sont intimement liés et s’additionnent. C’est sans doute pour cela que l’on parle du « devoir » (plus que l’obligation) des parents envers les enfants, car ce dernier imprime une connotation morale essentielle. Il en va de même lorsque l’on évoque la nécessité pour l’écolier de faire ses « devoirs ».

1 - Le devoir moral conjugué à une obligation juridique

235Certaines activités s’inscrivent dans un lien d’obligation juridique, qu’il soit légal, contractuel ou statutaire, mais revêtent une dimension morale souvent plus contraignante. Il en va ainsi, notamment, en matière de volontariat ou du bénévolat associatif.

  • 866 J. Godbout, op. cit., p. 108. Reprenant les propos de travailleurs bénévoles, il note « c’est vis- (...)

236Si ces travailleurs concluent un contrat de volontariat ou de bénévolat avec l’association qui les encadre, le devoir moral qu’ils éprouvent est sans doute bien plus contraignant et dominant que le lien d’obligation juridique découlant du contrat qu’ils ont conclu. Si des effets de droit vont effectivement être associés à l’engagement d’agir du travailleur associatif, ce qui incite et guide semble-t-il le travailleur à agir et à réaliser son activité « correctement », est son engagement informel et moral vis-à-vis des personnes auprès desquelles il intervient, bien plus que son engagement juridique envers l’association et un éventuel risque de sanction en cas de mauvaise exécution. À ce propos, un auteur relève que le travailleur bénévole, même s’il est faiblement contraint par le contrat conclu, ce dernier se sent pourtant investi d’obligations (souvent non juridiques) et éprouve un réel sentiment de responsabilité envers les personnes qu’il secourt. Tout en demeurant relativement libres et faiblement encadrés dans la réalisation de leur prestation, ces travailleurs répondent pourtant d’obligations, mais que eux mêmes ce sont pour la plupart, données866. Ce même raisonnement aurait également pu être appliqué au « travail parental » ou au « travail familial ».

237L’obligation morale, au même titre que l’obligation juridique, imprime l’activité de travail. Ceci est d’autant plus vrai lorsque la réalisation de l’activité est dictée par un devoir moral, indépendamment de toute obligation juridique.

2 - Le devoir moral délié de l’obligation juridique
  • 867 A. Bénabent, op. cit.. no 5, J.-J. Dupeyroux, Contribution à la théorie générale de l’acte à titre (...)
  • 868 Pothier, Traité des obligations, Thomine et Fortic, 1821, no 175 (réed. Dalloz, 2011).
  • 869 Obligation s’inscrivant néanmoins dans la sphère juridique, souvent évoquée par la jurisprudence e (...)
  • 870 Civ. 1ère, 9 mai 1988, D. 1989, p. 289, note Massip.
  • 871 Civ. 1ère, 5 avril 1993, Bull. civ. I, no 141 ; D. 1994, Somm. 33 obs. Everaert-Dumont. Pour un ex (...)

238Ce cas de figure évoque d’abord la notion d’obligation naturelle, intermédiaire entre le devoir moral extra-juridique et une obligation civile867. Celle-ci, née en dehors de tout texte, demeure comme l’expliquait Pothier le fruit d’un devoir d’honneur et de conscience868. Cette obligation volontairement souscrite, initialement nue de toute dimension juridique, va par la suite impliquer des effets de droit pour celui qui s’oblige869. Cet engagement est le résultat d’un sentiment ou d’un devoir qui était au départ totalement déconnecté de toute obligation juridique. C’est au contraire lui qui va l’induire. La dette naturelle va alors se transformer en véritable dette civile. Par conséquent, un lien de droit né d’une obligation naturelle peut-il alors « transformer » l’activité en travail ? Un mari s’engageant à secourir pécuniairement son ex-épouse qui est dans le besoin en lui versant régulièrement une pension, en dehors de toute obligation juridique mais « tenu » de le faire en raison d’une obligation naturelle, « travaille »-t-il ?870 Même chose pour des parents qui hébergent gratuitement pendant un certain temps leur fils majeur ?871

239Supposons ensuite une activité répondant d’un devoir d’agir mais n’impliquant aucun effet de droit pour celui qui l’accomplit, et à aucun moment. Il en va ainsi pour le travail bénévole en général effectué en dehors de tout contrat associatif et dont l’activité n’implique a fortiori aucun engagement juridique. Pourtant, même dans ces situations, certaines personnes vont ressentir un véritable devoir d’agir. Prenons l’exemple d’un militant politique, non investi d’un mandat, qui distribue des tracts, colle des affiches le soir après son travail, sans que rien ne l’y oblige juridiquement. Ce sera alors sans doute le devoir dont il se sent investi vis-à-vis de la communauté politique à laquelle il appartient, qui le poussera à agir. Même chose pour un individu qui décide de rendre service à autrui spontanément, ou le bénévole agissant hors structure associative qui se porte volontaire pour nettoyer des plages à la suite d’une marée noire, ou de manière plus générale pour venir en aide aux plus démunis. Dans ces cas, excepté le devoir moral dont le bénévole se sent probablement investi envers la planète ou ses concitoyens, l’on voit mal quelle autre justification pourrait guider son engagement.

  • 872 Dans certaines situations d’entraide, l’obligation d’agir peut toutefois être associée à l’obligat (...)
  • 873 R. Savatier, Des effets de la sanction du devoir moral en droit positif français et devant ta juri (...)

240Or, si aucune obligation juridique ne dicte l’accomplissement de ces activités872, des effets pourront néanmoins découler de sa réalisation ou de sa non réalisation. D’abord des conséquences juridiques873 : certaines situations d’entraide pourront par exemple impliquer des effets de droit, obligeant celui qui bénéficie de la prestation, en vertu d’une convention d’assistance, d’indemniser le bénévole auquel aurait été causé un dommage lors de l’intervention. Ensuite, le non respect de ce devoir moral pourra impliquer des effets, des sanctions non juridiques et subjectives : le sentiment de culpabilité que peut éprouver le bénévole vis-à-vis des personnes auxquelles il apporte son aide lorsqu’il n’effectue pas correctement son activité, ou celui du parent n’éduquant pas assez bien son enfant et ne répondant pas suffisamment à ses besoins. Dans ce cas, l’obligation est subjective, et se trouve « créée » non par une loi, un contrat, un statut, mais bien par la personne qui la « supporte ». Dans cette situation également, une contrainte paraît véritablement exister, impliquant des effets et des sanctions pour celui qui l’exerce ; même s’il ne s’agit que d’obligations strictement morales et de « sanctions » vécues comme telles par la personne.

241La visée de ce développement n’a pas pour vocation de trancher la question du devoir moral de manière définitive, mais seulement de soulever une interrogation qui a pour finalité de mettre en avant la contrainte morale, au-delà de l’obligation purement juridique qui semble également exister dans tout travail.

242Entrevoir le lien d’obligation en dehors de tout lien de droit et seulement au travers du devoir moral, impliquerait de retenir une acception du lien d’obligation et donc du travail, élargie à l’extrême, finalement peu pertinente et assez incertaine. Si une telle possibilité ne nous semble pas injustifiée sur le fond, il convient néanmoins de l’exclure pour des raisons « pratiques ». En revanche, concernant l’activité dont la réalisation est volontairement souscrite (contrat ou statut) ou légalement imposée, qui se trouve davantage guidée par un devoir moral comme l’est le « travail » dans la sphère domestique ou le travail bénévole, à propos de la pertinence de son association avec le qualificatif de « travail », notre réponse sera plus engagée. Tout dépend en réalité du sens qui est donné à la notion de travail. Si le travail est strictement entrevu comme une activité intéressée et marchande, contraignante et pénible, l’association peut effectivement paraître « choquante » et malvenue, notamment en ce qui concerne la qualification de « travail » parental ou pour le « travail » d’assistance envers un proche dépendant. En revanche, lorsque Ton entrevoit le travail comme une activité permettant de se réaliser et de créer un lien, d’instaurer un échange humain, elle Test beaucoup moins. C’est pour cette raison qu’il n’est pas, selon nous, « malvenu » ou « déplacé » d’envisager le qualificatif « travail » pour des activités répondant d’obligations juridiques mais davantage associées à l’accomplissement d’un devoir moral.

243Ainsi, s’il implique contraintes et obligations et qu’il suppose des responsabilités diverses, souffrances et pénibilité parfois, le travail doit aussi être envisagé comme une activité de réalisation personnelle. Celui-ci implique alors tout à la fois et à des degrés divers selon le travail, souffrances, pénibilité et satisfactions.

§2 - Une activité humaine mêlant pénibilité et réalisation de soi

244Le travail, quelle que soit sa forme, implique toujours de manière plus ou moins visible, une part de pénibilité, de souffrance, de risque et de responsabilités (I). Cette activité peut cependant également constituer, là aussi à des degrés divers, un lieu de satisfactions, d’intégration et de reconnaissance. L’un n’empêche nullement l’autre. Ces deux caractéristiques constituent au contraire probablement les deux visages indéfectibles d’une même réalité et sans doute sont-ils fondamentalement liés. C’est notamment pour cette raison qu’il est possible d’affirmer que le travail permet à la personne de se réaliser, car il ne fait finalement que refléter les sentiments ressentis par chaque être humain dans la vie en général. Il demeure un lieu d’apprentissage de la vie en société, sources de « confrontations » multiples, avec l’ensemble des sentiments que cela suppose, douleur et satisfaction. Le travail ne serait d’ailleurs sûrement pas source d’intégration, de socialisation, de reconnaissance s’il n’impliquait ni devoirs, ni responsabilités, ni souffrances. C’est pour cette raison que l’activité de travail ne peut être qu’humaine, fondamentalement (II).

I - La pénibilité et la souffrance au travail

245Il est coutumier d’affirmer que le travail constitue une activité pénible, fatigante, usante, synonyme d’efforts. Elle est le plus souvent vécue comme une contrainte, une charge quotidienne. Pour autant, lorsque celui-ci vient à disparaître, le travail n’est jamais autant désiré. C’est le manque de travail qui devient alors le plus pénible et le plus douloureux.

246La question de la pénibilité au travail évoque plusieurs situations. Elle peut être entendue de manière très subjective et émotionnelle, se trouvant liée aux sentiments vécus au travail : souffrances, confrontations, remises en question, doutes, mal-être. Elle peut aussi être plus objective, corporelle, évoquant la fatigue, l’effort quotidien, l’usure du corps, laissant des traces plus visibles. Or, le travail, quelle que soit sa forme, que celui-ci soit réalisé dans ou hors marché, présente toujours de manière plus ou moins marquée ces diverses facettes de la pénibilité.

  • 874 A. Smith, Recherches sur la nature et les causes de la richesse des nations, op. cit., Livre I, Ch (...)
  • 875 Loi no 2010-1330 du 9 novembre 2010 portant réforme des retraites, JORF no 0261 du 10 novembre 201 (...)

247Le droit a d’ailleurs rapidement saisi cet aspect du travail874. Les premières lois « fondatrices » du droit du travail en sont la preuve. Mais si cette saisine fut rapide, concomitante à la naissance du droit du travail, elle s’est pourtant effectuée en « trompe l’œil ». D’une part, car le droit ne capte essentiellement qu’une partie de la pénibilité, hypothèse illustrée par une loi du 9 novembre 2010875. D’autre part, parce que ce n’est qu’une partie des travailleurs qui est juridiquement reconnue comme exerçant un travail pénible et risqué.

248C’est d’abord la pénibilité physique et corporelle qui a été prise en compte. La loi du 22 mars 1841 interdisant le travail des enfants de moins de huit ans et limitant la durée du travail des autres, en offre une illustration. Plus tard, les premières lois relatives à la réduction du temps de travail répondent aussi de cette finalité, visant à protéger la personne du travailleur en raison des risques et de la fatigue que son activité quotidienne suppose. Il convient de citer la loi du 9 avril 1898 où le législateur, prenant en considération les risques du machinisme et l’exposition quotidienne du corps du travailleur à divers dangers, oblige l’employeur à indemniser forfaitairement l’ouvrier ou l’employé qui serait victime d’un accident du travail. La mise en place de la médecine du travail ou de l’ensemble des règles relatives à la problématique de la santé, l’hygiène et de la sécurité au travail confirment que le droit social a toujours et d’abord été guidé par cette volonté de préserver le corps du travailleur. Le travail a très vite été entrevu par le droit social comme une activité impliquant des risques physiques pour le travailleur, contre lesquels ce dernier doit être protégé.

  • 876 Définition insérée dans le futur article L. 4121-3-1 du Code du travail qui entrera en vigueur au (...)
  • 877 Décret d’application no 2011-354 du 30 mars 2011 ; décret no 2011-824 du 7 juillet 2011 relatifs a (...)

249La démarche est analogue lorsque la loi autorise certains travailleurs à quitter leur travail avant les autres, en raison de la pénibilité du travail ou de certaines professions. La loi du 9 novembre 2010 précise que la pénibilité serait liée « à des contraintes physiques marquées, à un environnement physique agressif ou à certains rythmes de travail susceptibles de laisser des traces durables identifiables et irréversibles sur sa santé »876. Cette « définition » légale de la pénibilité confirme que c’est la souffrance corporelle, celle qui est la plus visible et qui n’est d’ailleurs pas toujours la plus intense, qui est la plus souvent prise en compte par le droit. C’est ce qu’atteste le nouvel article D. 4121-5 du Code du travail qui dresse une liste des facteurs de pénibilité. Il évoque, entre autres, « les contraintes physiques marquées » qui peuvent par exemple concerner les postures pénibles, les vibrations mécaniques ; « l’environnement physique agressif » qui peut se traduire par des températures extrêmes, ou en cas d’activités exercées en milieu hyperbare ; « certains rythmes de travail », notamment en cas de travail répétitif caractérisé par la répétition du même geste, à une cadence contrainte877.

  • 878 Sur ces questions, v. notamment E. Renault, Souffrances sociales. Philosophie, psychologie et poli (...)

250La question des risques psycho-sociaux et de la souffrance psychique au travail a longtemps été reléguée au second plan878. Cette dimension était en un sens déjà évoquée dans le cadre des lois Aubry relatives à la réduction de la durée du travail. Cette mesure se justifie non seulement par une volonté de préserver le corps du travail, mais aussi par un désir de lui reconnaître un temps plus long pour le loisir, afin que le travail ne l’écrase pas, psychiquement cette fois-ci. Mais ce n’est que depuis peu que cette question se trouve évoquée et au centre des débats. Le harcèlement au travail, la question du stress ou celle plus générale du « bien-être » au travail constituent des enjeux récents que ce soit en droit interne, communautaire ou international. Aussi, en ces temps où la problématique de la souffrance des travailleurs émerge avec force, et où l’actualité donne de manière concomitante une triste illustration de la souffrance ou de la détresse de certains salariés (suicides sur leur lieu de travail) le droit positif ne tient pourtant que très peu cas de cette dimension dans sa « définition » de la pénibilité. Peut-être serait-il possible de considérer que celle-ci est indirectement envisagée lorsque le Code du travail à l’article D. 4121-5 évoque comme constituant un facteur de pénibilité, « le travail répétitif caractérisé par la répétition du même geste ».

  • 879 F. Héas, « Le bien-être au travail », précité. Précisons également que l’Agence Nationale pour l’a (...)

251Si le droit positif semble s’intéresser principalement à la pénibilité dans le travail salarié, l’effort et la souffrance impriment pourtant chaque forme de travail. Ces éléments trouvent un terrain d’application non seulement en cas de travail subordonné ou indépendant, mais aussi concernant le travail du bénévole, du volontaire ou celui du conjoint au foyer notamment. Dans ce dernier cas, la souffrance est de surcroît liée à la non reconnaissance de ce travail et à la solitude quotidienne que l’activité domestique suppose souvent. Même constat pour le travail bénévole où ceux-ci souffrent probablement d’une reconnaissance insuffisante. Un auteur souligne à cet égard que le bien-être de la personne au travail résulterait notamment, « de bonnes conditions de travail, d’un climat social apaisé et d’une reconnaissance de chacun »879.

252Tout en étant une activité qui sous-entend pénibilité et effort pour le travailleur - éléments saisis en partie par le droit positif - le travail permet aussi, surtout parce qu’il suppose un rapport à autrui, de se réaliser. Le travail peut ainsi impliquer un réel plaisir, des sentiments d’épanouissement ou d’accomplissement dans sa réalisation ; dimension, en revanche, très peu prise en compte par le droit positif.

II - Une activité de réalisation de soi

253Le travail constitue une activité permettant de se réaliser, de se construire ou même de se reconstruire. Ceci est vérifiable lorsque l’on constate la déconstruction personnelle et sociale dont se sentent bien souvent victimes les personnes s’en trouvant privées (B). Cela suppose de rappeler préalablement que le travail revêt une dimension spécifiquement humaine, ce que le droit positif ne précise pas franchement (A). Cette dimension de « réalisation de soi par le travail » est peu prise en compte par le droit, qui ne l’évoque ou ne la suggère que ponctuellement (C).

A - Une activité (strictement) humaine
  • 880 G. Cornu (sous la dir.), op. cit., V° travail.

254Si cette précision paraît tomber sous l’évidence, il semble nécessaire de préciser - de manière claire - que le travail demeure une activité strictement humaine. Une machine ne travaille pas, ni même un animal. Pourtant, si elle apparaît somme toute logique, cette donnée n’est jamais évoquée de manière limpide par le droit positif. Cette particularité est en revanche avancée par certaines définitions issues de la doctrine, comme celle donnée par l’Association Henri Capitant qui précise, sans ambiguïté aucune, que le travail constitue « une activité humaine »880.

  • 881 P. Davezies, « Eléments de psychodynamique au travail », in Comprendre le travail (Première partie (...)

255Force est de constater que cette dimension essentielle est bien plus développée et prise en compte par la sociologie ou par la philosophie. Par Marx notamment, qui délimite le travail comme étant l’activité qui le distingue de l’animal. Un auteur relève également que le travail ne peut être qu’une activité de l’homme car il implique réflexion, conscience et intelligence face à une situation imprévue. Dans le cas contraire, il ne s’agit que d’exécuter (et non pas travailler) mécaniquement une prestation, comme pourrait le faire une machine. Aussi, « il n’y a donc de travail qu’humain. La machine est capable d’exécution. L’homme seul travaille, et jamais comme une machine. Travailler impose toujours de sortir de l’exécution pure et simple. Il n’y a pas de travail d’exécution....Il faut interpréter, improviser, ruser, tricher...Il faut faire appel à l’intelligence pratique, à l’intelligence de l’action »881.

256Cette remarque permet d’en établir une autre, selon laquelle l’activité de travail – activité humaine - au-delà d’aboutir à une création matérielle et marchande, permet de se « construire » soi et de se réaliser.

B - Une activité imprimant la personnalité du travailleur
  • 882 H. Bartoli, Science économique et travail, Dalloz, 1957, p. 49
  • 883 K. Marx, Le travail comme sacrifice et comme travail libre, in Œuvres, Economie, tome II, p. 291, (...)
  • 884 Une connotation religieuse est ici visible. Où tout d’abord, le travail humain est notamment appré (...)
  • 885 P. Ricœur, « Travail et Parole », Esprit, 1951, p. 96. Il affirme que le travail doit être assimil (...)

257« Le travail est pour l’homme un moyen nécessaire de se réaliser (...) »882 et selon certains, il serait même « le » moyen d’y parvenir. « Considérer le travail simplement comme un sacrifice, donc comme source de valeur, comme prix payé par les choses et donnant du prix aux choses suivant qu’elles coûtent plus ou moins de travail, c’est s’en tenir à une définition purement négative. (...) Le travail est une activité positive, créatrice »883. Par conséquent, le travailleur lorsqu’il accomplit sa prestation réalise non seulement la tâche, la mission qui lui est demandée, mais se réalise également lui884, façonnant son identité et sa personnalité885.

  • 886 D. Blondel, « Pour une prospective économique du travail utile aux politiques sociales », Dr. soc.(...)

258Si l’homme peut se réaliser par son travail, c’est précisément parce que cette activité va participer à une construction sociale globale, qu’elle va permettre à chaque individu de contribuer personnellement à une création collective. Certains ergonomes remarquent d’ailleurs « (...) que même le travail taylorien le plus prescrit, le plus automatique, fait sens pour celui qui l’accomplit et lui donne le sentiment de participer à ce qu’il considère comme une œuvre collective »886. Le travail constitue un moyen de réalisation de soi, particulièrement parce qu’il est une activité destinée et reconnue par les autres. Sans le retour d’un individu validant et confirmant l’utilité et l’intérêt du travail fait, l’apport pour le travailleur est quasi inexistant. Un travail dont personne ne profite, que personne ne regarde, n’est nullement constructeur, ni pour la société, ni pour le travailleur.

259En outre, si la personnalité du travailleur va effectivement avoir un impact sur la manière dont va être effectuée la prestation et sur le résultat du travail, l’inverse est également vrai. Sans travail, l’homme n’est pas le même, il évolue différemment, notamment parce que celui-ci lui permet de se construire une identité et de se forger une place précise dans la société.

1 - L’identité par le travail
  • 887 H. Garner, D. Méda, C. Sénik, « La place du travail dans l’identité », Document d’étude de la Dare (...)
  • 888 V. sur ce thème notamment, C. Dubar, La socialisation. Construction des identités sociales et prof (...)
  • 889 G. Ripert, « Ebauche d’un droit civil professionnel », in Etudes de droit civil à la mémoire de He (...)
  • 890 G. Ripert, précité, spéc., p. 678.

260Au même titre que la famille, les amis ou les loisirs, le travail participe de la construction personnelle de l’individu887. Il va permettre au travailleur de se forger une identité professionnelle888, qui va elle-même avoir un impact sur son identité et sur sa personnalité. En effet, le fait d’avoir ou non un travail, d’exercer tel ou tel travail, va nécessairement influencer sur l’identité de l’individu. C’est peu ou prou ce que relève le Doyen Ripert lorsqu’il observe que la profession « (...) est le plus souvent indiquée à côté du nom comme signe d’identité »889, ou quand il évoque l’existence de « (...) groupes d’hommes reconnaissables à la profession qu’ils exercent »890.

261Ce sentiment d’identification par le travail n’est possible que parce que l’homme s’inscrit dans un groupe social et juridiquement délimité auquel il se sent appartenir. Cette « sensation » d’appartenance va alors imprimer sa personnalité tout entière. L’identité professionnelle va résulter du métier que l’on exerce ou, de manière plus générale, de l’entreprise et de la communauté de travail à laquelle le travailleur appartient. Celle-ci est particulièrement visible pour les travailleurs salariés, indépendants ou pour les fonctionnaires.

262Le Professeur Alain Supiot distingue deux niveaux dans le mécanisme d’identification par le travail : d’abord, une identité professionnelle collective, qui est issue de l’appartenance à un statut commun, celui de « travailleur ». Il représente une catégorie juridique globale, délimitée, dans laquelle de nombreux individus se reconnaissent. Les personnes intégrant ce groupe sont rassemblées par un lien d’identification réciproque car répondant d’une qualification juridique identique. Participe par exemple de cette identité collective, la mise en place d’institutions représentatives des travailleurs ou la reconnaissance de droits uniformément reconnus à l’ensemble des travailleurs. La catégorie juridique « travailleur » ici évoquée est néanmoins restrictive, puisqu’elle embrasse seulement les personnes qui exercent une activité salariée. Ce qui suggère que les individus réalisant une prestation de travail gratuit restent en marge et ne sont pas, ou dans une moindre mesure, concernés par ce sentiment d’appartenance. Cette identité collective existe également pour les travailleurs indépendants, au regard de la notion de profession (les « avocats, les « médecins », les « commerçants », les « agriculteurs ») ou pour les fonctionnaires.

263Il existe ensuite une identité professionnelle individuelle qui se construit dans le travail. Elle découle de la prise en compte de la dimension personnelle que suppose toute relation de travail. Le travail est alors davantage entrevu au regard de la personne singulière qui l’accomplit. La prise en compte de cette dimension personnelle conduit également à détacher l’individu de la sphère anonyme des « travailleurs », en lui accordant certains droits individuellement.

  • 891 A. Supiot, Critique du droit du travail, op. cit., p. 83 (nous soulignons).
  • 892 A. Supiot, op. cit., p. 89.

264En outre, l’auteur souligne l’importance que la dimension juridique représente dans le processus identitaire de la personne, précisant que « (...) les qualifications juridiques ont toujours un impact sur l’identification et la socialisation des individus, impact qui n’est pas forcément voulu ni maîtrisé. Cette incidence affective réside dans le lien invisible qui unit ceux qui, sans être liés par un rapport juridique formel, se reconnaissent une même qualification juridique. Ce lien invisible, né du sentiment d’appartenance à une même catégorie juridique, s’identifie absolument avec le lien de fraternité »891. Par conséquent, poursuit-il, « le travail n’est un instrument d’identification professionnelle, et donc d’intégration sociale, que dans la mesure où il s’inscrit dans une forme juridique stable »892. Or, si le travail tient une place si importante dans l’identité des personnes, il convient de se demander pour quelles raisons, telles ou telles activités, vont plus ou moins participer de ce processus.

265Il semble d’abord que la qualification juridique de l’activité exercée comme étant du « travail » joue à cet égard un rôle essentiel. Pour se forger une identité professionnelle, la personne doit s’inscrire dans une catégorie juridique reconnue, en l’occurrence celle des travailleurs, celle des personnes qui exercent une activité envisagée par le droit comme étant du travail. Ceci explique pourquoi ce sentiment est probablement moins fort, voire absent, pour des individus accomplissant certaines formes d’activités qui ne sont pas du travail pour le droit positif, notamment dans le cadre du travail au foyer ou du travail bénévole. Il n’existe pas au sein du droit positif une catégorie juridique « travailleurs bénévoles » ou « travailleurs au foyer », ou du moins, celles-ci ne sont que peu évoquées et timidement suggérées.

266Ensuite, comme le remarque le Professeur Alain Supiot, l’accès à l’identité professionnelle se forge au regard de l’intensité du lien que cette activité entretient avec l’emploi de « référence » et avec une « forme juridique stable ». De sorte que plus le lien de travail sera solide et durable, en cas de contrat travail à temps plein et à durée indéterminée, plus le sentiment identitaire lié au travail mais aussi ceux d’identification à un groupe donné et donc d’intégration sociale, pourront être forts. En somme, plus le travailleur pourra se raccrocher sûrement à son travail et se projeter professionnellement, plus ce dernier pourra constituer ou influer sur une partie de sa personne, et faire qu’il se sente appartenir à une collectivité commune dotée du même état que lui. Ainsi, le travail « construit » la personne individuellement en participant de son identité propre, mais aussi en l’assimilant à d’autres personnes, et en en faisant une personne socialement intégrée qui peut s’identifier aux autres.

  • 893 H. Garner, D. Méda, C. Sénik, précité, p. 10.
  • 894 H. Garner, D. Méda, C. Sénik, précité, p. 7.

267Pour remplir cette fonction identitaire, il semble enfin nécessaire que ce travail soit épanouissant et qu’il implique une part d’autonomie pour le travailleur. Une étude démontre en effet que, pour les cadres et les indépendants, le travail constitue un fort composant de l’identité, en revanche, pour les employés et les ouvriers, ce sentiment d’identification est bien moins perceptible893. De plus, moins le travailleur aura de charges familiales, plus son identification par le travail sera forte, et inversement894.

2 - Une place sociale

268L’exercice d’un travail permet à l’individu de se forger une position précise dans la société. S’il permet d’accéder à un ensemble de droits et de garanties juridiques, le travailleur est aussi doté par son biais d’un statut social validé et reconnu par les autres. La personne, en travaillant, participe ainsi à l’activité collective, elle a un rôle à jouer, elle se sent le plus souvent utile et valorisée. Mais une nouvelle fois, si ce sentiment d’intégration peut être ressenti par le travailleur, ceci semble toujours être dépendant de la reconnaissance par le droit de l’activité en travail. Reprenons une nouvelle fois l’exemple du travail au foyer. L’exercice de cette activité, comparativement à une activité salariée, semble mener à un statut social bien moins valorisant, malgré l’utilité et le bienfait qu’ils vont pourtant procurer. Il en irait probablement différemment si le droit voyait là un vrai travail « digne de ce nom ».

269En outre, l’association qui existe entre l’exercice d’un travail et l’accès à une position sociale confirme que le travail est une prestation profondément collective, une activité d’échange, qui n’a de finalité et d’intérêt que si elle s’adresse à quelqu’un et dont l’utilité sera validée, connue et reconnue par d’autres individus. Par conséquent, le travail est également une activité qui permet d’accéder à la reconnaissance.

3 - La reconnaissance par le travail

270La manière classique et usuelle de reconnaître l’utilité ou l’importance d’un travail est de verser une rémunération censée mesurer sa valeur. Elle peut aussi résulter du versement d’une prime, ou de félicitations, de compliments de la part de l’employeur ou du client. Pour le travail gratuit, cette reconnaissance n’est souvent que subjective et immatérielle. Elle est le fruit de remerciements, elle se trouve issue de la satisfaction ressentie par le travailleur lorsqu’il constate les bienfaits de son travail vis-à-vis des personnes auprès desquelles il est intervenu.

  • 895 Loi no 2002-73 du 17 janvier 2002 de modernisation sociale, J.O.R.F. du 18 janvier 2002.
  • 896 V. infra no 687 et s.

271La reconnaissance de futilité du travail gratuit ne se limite cependant plus à une reconnaissance subjective, mais se traduit peu à peu par l’accès à une protection juridique. Tel est le cas pour le travail des volontaires qui voient l’utilité de leur activité reconnue par l’accès à un statut de droit. C’est d’ailleurs l’accès à un tel statut qui fonde la demande de certains travailleurs bénévoles, synonyme pour eux d’une reconnaissance par la société de leur apport à la collectivité. Dans cette mouvance, l’on observe au sein du droit positif certaines mesures dispersées qui visent à reconnaître l’utilité de cette activité. Pour exemple, la loi du 17 janvier 2002895 a élargi le champ de la validation des acquis de l’expérience au bénévolat, afin que les compétences acquises au cours d’activités bénévoles puissent être reconnues et validées. Il en va de même lorsque le droit de la Sécurité sociale étend la couverture « accident du travail » à certaines activités bénévoles. De façon plus récente, plusieurs propositions ont été avancées afin de prendre en compte dans le calcul des périodes de retraite certaines périodes de bénévolat896.

272L’ensemble de ces données pourtant essentielles n’est jamais évoqué directement par le droit. Le travail n’y est jamais pleinement entrevu comme une activité « créatrice » de soi, au-delà de permettre une création de richesses. Seuls quelques rares exemples sont à relever.

C - Une dimension du travail peu prise en compte par le droit

273Deux exemples précis focaliseront notre attention. Tout d’abord, un exemple issu du droit positif relatif au travail en prison. Puis, de manière davantage prospective, « le statut de l’actif » sera évoqué.

1 - L’exemple du travail en prison
  • 897 S. Lorvellec, op. cit., spéc. p. 250.

274La seule « exception » notable où la dimension constructive du travail est expressément mise en lumière est dans le cadre du travail en prison897. Dans ce cas, le travail a pour finalité principale non pas d’aboutir à un enrichissement, mais bien d’éviter la « dé-construction » personnelle du détenu. L’une des solutions proposée aux prisonniers est l’exercice d’un travail, alors entrevu comme un moyen de se sentir utile et de se réintégrer dans une communauté. Il permet également de préparer la réinsertion future de l’individu au sein de la société. L’article D. 432-3 du Code de procédure pénale dispose à cet égard que : « Dans la mesure du possible, le travail de chaque détenu est choisi en fonction non seulement de ses capacités physiques et intellectuelles, mais encore de l’influence que ce travail peut exercer sur les perspectives de sa réinsertion (...) ». Dans ce cas, le travail est clairement appréhendé comme une activité permettant de se construire, ou de se re-construire.

  • 898 Cass. soc. 9 mai 2001, Bull. civ. V, no 155 : Dr. soc. 2001, p. 798, note J. Savatier ; D. 2002, p (...)

275Remarquons brièvement que cette approche détonne assez nettement avec certaines décisions jurisprudentielles, au sein desquelles c’est tout particulièrement la fonction d’intégration et la visée de réinsertion de certaines activités qui a conduit la Cour de cassation à leur refuser le qualificatif de travail salarié898.

2 - Une dimension centrale dans le « statut de l’actif »
  • 899 F. Gaudu, « Du statut de l’emploi au statut de l’actif », Dr. soc. 1995, p. 537.

276Le statut de l’actif899 proposé par le Professeur François Gaudu retranscrit pleinement la dimension créatrice et structurante que l’activité de travail représente pour le travailleur, et la nécessité de la prise en compte de cette donnée par le droit.

  • 900 Les différents gouvernements ont déjà pris conscience de la fonction d’intégration sociale que sup (...)

277Par le biais de cette proposition, il s’agit tout d’abord d’évoquer un « constat pessimiste », selon lequel un emploi ne peut être donné à tous. Pourtant, comment procéder lorsque la principale activité permettant de s’inscrire dans un rapport classique de droits et de devoirs, donc d’intégration et de reconnaissance, est cette denrée rare que constitue l’emploi ?900 Dans la mesure où celui-ci se raréfie, le statut de l’actif s’inscrit dans une volonté de se substituer au statut de l’emploi et d’attribuer à des activités sociales (et non strictement économiques) ce à quoi le travail (en réalité l’emploi) donne en principe accès juridiquement (un statut) et socialement (reconnaissance, valorisation, insertion, identité) afin d’éviter l’exclusion que l’absence d’emploi suppose.

278Pour le dire autrement, il s’agit de trouver un instrument juridique différent, permettant d’insérer l’individu dans un système de droits mais aussi de devoirs continus, autre que celui instauré par l’emploi et le contrat de travail. L’exercice d’une activité socialement utile s’inscrivant alors en solution « salvatrice » et en activité de « remplacement ».

279En outre, cette proposition a le mérite d’évoquer les conséquences que l’absence d’emploi va induire sur la personne, notamment ce que peut impliquer pour des chômeurs de recevoir de la collectivité sans ne « rien » effectuer en retour ? Davantage que de recevoir unilatéralement, cette proposition évoque qu’il serait plus opportun que le droit offre la possibilité aux individus qui ne peuvent accéder à l’emploi, d’exercer une activité socialement utile, leur rendant par la même un sentiment de valorisation, de reconnaissance et d’intégration souvent perdus. De cette manière, ceux-ci pourraient participer à la vie sociale en exerçant une activité utile, même si celle-ci s’organise en dehors du cadre de l’emploi. La perception de prestations fournies par la collectivité étant alors perçues comme un juste retour de leur investissement envers elle.

  • 901 Le rapport Boissonnat évoque également la dimension constructive du travail pour la personne du tr (...)

280Les réflexions du Professeur François Gaudu permettent également de mettre en lumière le fait qu’en plus de procurer une rémunération, comme cela est le cas de l’emploi et de tout travail marchand, l’accomplissement d’un travail permet de se sentir utile, de s’intégrer, d’éprouver de la dignité, en somme de se réaliser. Le manque de reconnaissance et d’intégration est souvent bien plus douloureux que l’absence de revenu901. Plus important encore, cette proposition suppose que si l’emploi – activité économique - est effectivement le cadre privilégié pour parvenir à se réaliser, d’autres activités socialement utiles peuvent aussi permettre de se sentir digne, reconnu et valorisé. Pour ce faire, il semble nécessaire que cette activité soit insérée dans un système de droits mais aussi de devoirs, impliquant donc des responsabilités pour celui qui l’exerce. Au devoir d’exercer une activité utile, que celle-ci soit économique (l’emploi) et/ou sociale, correspondrait alors un ensemble de droits.

281En proposant de donner accès ce à quoi donne en principe droit l’emploi par le biais d’activités utiles n’entrant pas dans le cadre de l’emploi salarié, ceci équivaut selon nous à fonder tout simplement l’accès au statut de l’actif, sur l’exercice d’un travail (et non seulement d’un emploi). Même s’il n’est fait référence qu’à la notion d’activité répondant de droits et de devoirs, de notre point de vue, c’est bien d’un travail alors entrevu principalement comme une activité utile - pour le travailleur et pour la société – dont il est question ici.

282Au sein de la discipline juridique, ne sont jamais expressément mentionnées la dignité, la reconnaissance, la valorisation que le travailleur peut éprouver lorsqu’il participe et s’intègre à l’activité collective, et a fortiori lorsqu’il en est exclu. Si tel était le cas, et si l’activité de travail était juridiquement délimitée par sa fonction d’intégration - au-delà de sa fonction rémunératrice - il serait possible d’affirmer qu’en droit, le travail peut aussi être une prestation gratuite.

283Si le travail permet de s’intégrer, c’est bien que cette activité est vue et reconnue par la société ; c’est donc qu’elle participe à son fonctionnement en lui procurant une utilité certaine. Dès lors, le travail doit également être entrevu comme une activité présentant, de manière plus ou moins directe, une utilité pour la société. C’est de cette dimension collective que naîtront les sentiments personnels d’utilité, de reconnaissance et de construction pour l’individu l’accomplissant.

§3 - Une activité utile pour la société : la dimension collective du travail

284Le travail semble pouvoir se définir comme une activité présentant nécessairement, de manière plus ou moins visible, une utilité économique et/ou sociale, pour celui qui l’accomplit mais aussi - et c’est sur ce point également que le travail se distingue des autres activités - obligatoirement pour d’autres. Le travail permet de répondre à un besoin individuel ainsi que collectif, vis-à-vis de communautés diverses. Cette dernière particularité se vérifie à deux niveaux distincts : tout d’abord auprès d’une communauté particulière (II), ensuite vis-à-vis de la société (III). Avant cela, il convient de préciser la définition de la notion d’utilité ici évoquée (I).

I - Une activité permettant de répondre à un besoin collectif

  • 902 C. Gide, cité par J.-J. Goux, « L’utilité : équivoque et démoralisation », Revue du Mauss, 1996, p (...)

285La notion d’utilité ne répond pas d’une définition certaine et unanimement admise. Selon certains économistes, dont Léon Walras, « son caractère essentiel et fondamental est de satisfaire un besoin ou de procurer une jouissance (...) : il suffit qu’un objet quelconque puisse contribuer, de manière ou d’autre, à satisfaire un de nos besoins ou à nous procurer quelque jouissance pour que cet objet nous soit utile et que les économistes le déclarent comme tel ». Dans ce cas « besoin » et « plaisir » se confondent presque et la notion d’utilité déborde le besoin humain fondamental. Il en va de même pour C. Gide qui affirme qu’ : « elle (l’utilité) n’exprime rien de plus que la propriété de satisfaire à un besoin quelconque de l’homme, raisonnable, stupide, ou coupable, pain, diamant ou opium, il n’importe »902.

  • 903 A. Walras, De la nature de la richesse et de l’origine de la valeur, Alcan, 1832, p. 23 (nous soul (...)
  • 904 D. Méda, op. cit., loc. cit.

286À ce propos, s’agissant de la « confusion » entre besoin et plaisir pour définir l’utilité, Auguste Walras remarque qu’ : « il y a donc cette différence entre la morale et l’économie politique que la première n’appelle utiles que les objets qui satisfont à des besoins avoués à la raison, tandis que la seconde accorde ce nom à tous les objets que l’homme peut désirer, soit dans l’intérêt de sa conservation, soit par un effet de ses passions et de ses caprices »903. Selon Dominique Méda, en procédant de la sorte et en substituant au besoin le désir, l’économie exclut de facto toute possibilité d’une utilité commune, cette notion se trouvant alors délimitée par rapport à une nécessité strictement personnelle, vécue comme telle par l’individu904.

  • 905 Dictionnaire Larousse, V° Utilité.

287Sans entrer dans le détail de ces questions qui pourraient à elles seules faire l’objet d’une étude particulière, nous retiendrons la définition suivante de l’utilité, désignant la chose ou l’activité « dont l’usage, la pratique est ou peut être avantageux pour quelqu’un ; qui satisfait un besoin, répond à une demande sociale »905. Sera dès lors considérée comme utile, dans le cadre du présent développement, chaque activité permettant de satisfaire un besoin, quel qu’il soit, pour celui qui la réalise mais également pour d’autres, et à plus large échelle pour la société dans son ensemble, même s’il ne s’agit pas de subvenir à un besoin humain fondamental (manger, soigner, loger, défendre..).

288Si l’utilité économique du travail est une dimension déjà appréhendée par le droit – le travail d’un point de vue juridique est en effet le plus souvent perçue comme une activité qui produit de la richesse - il conviendra d’insister sur l’utilité sociale du travail, notamment au regard du travail gratuit. Sans compter que ces activités, bien que non rémunérées, peuvent également présenter une utilité d’un point de vue économique. De même, les activités rémunérées peuvent suggérer une utilité qui ne se réduit pas nécessairement à leur dimension monétaire.

  • 906 J. Gadrey, « L’utilité sociale des organisations de l’économie sociale et solidaire : une mise en (...)

289La notion d’utilité sociale évoque « l’activité d’une organisation d’économie sociale qui a pour résultat constatable et, en général, pour objectif explicite, au-delà d’autres objectifs éventuels de production de biens et de services destinés à des usagers individuels, de contribuer à la cohésion sociale (notamment par la réduction des inégalités), à la solidarité (nationale, internationale, ou locale : le lien social de proximité), à la sociabilité, et à l’amélioration des conditions collectives du développement humain durable (dont font partie l’éducation, la santé, l’environnement et la démocratie) »906.

  • 907 Dans l’instruction fiscale BOI 4 h-5-98 du 15 septembre 1998. V. sur ces questions, C. Amblard, «  (...)

290Cette notion intéresse également le droit fiscal. L’utilité sociale s’apprécie alors selon quatre critères. Le premier concerne « le produit », en ce sens où l’activité, pour être d’utilité sociale, doit tendre à satisfaire des besoins peu ou pas pris en compte par le marché. Le second a trait au « public » : cette activité doit bénéficier principalement à des personnes qui justifient l’octroi d’avantages particuliers au regard de leur situation économique et sociale. Le troisième est relatif au « prix », qui doit se distinguer de ceux pratiqués par une entreprise pour des services similaires. Enfin la « publicité » faite par l’organisme (d’utilité sociale) doit tenir compte du public visé907.

II - Une utilité pour une communauté directe

291Le travail, au contraire d’une activité « classique », va présenter un intérêt pour des communautés diverses. Tout en profitant au travailleur et avant de bénéficier à la société, cette activité va également profiter à une communauté directe et « limitée », celle à laquelle le travailleur appartient.

  • 908 Par exemple, dans le cadre de la préparation des repas par certains prisonniers.

292Cette hypothèse se vérifie dans le cadre du travail rémunéré tout d’abord. S’il permet d’assurer une rémunération au travailleur et de remplir les fonctions sociales précitées, le travail va aussi bénéficier à une communauté plus directe. Pour le salarié, ce sera d’abord l’entreprise au sein de laquelle il évolue qui profitera de son travail (l’employeur et l’ensemble des travailleurs). Pour l’indépendant ce sera l’entreprise créée par lui, ou de manière plus générale, le corps de métier auquel il appartient. Notons qu’il en va ainsi dans le cadre plus particulier du travail en prison, où le détenu travaille dans son intérêt propre, mais la communauté dans laquelle il évolue et vit, celle de la prison, va également profiter de son activité908.

  • 909 F. Weber, Le travail à-côté, Etude d’ethnographie ouvrière, Les réimpressions des Editions de l’Ec (...)

293Ensuite, dans le cadre du travail non marchand, cette communauté directe existe également et justifie d’autant plus son exercice. Pour le bénévole ou le volontaire, son travail bénéficiera à la communauté associative à laquelle le bénévole appartient. Dans le cadre d’un bénévolat plus informel, par exemple dans le cadre du « travail à-côté »909, celui-ci profitera au quartier, aux voisins, au cercle d’amis, ou à la famille. Pour l’élu politique, avant de s’adresser à un ensemble de personnes plus important (ville, région ou pays), son travail va profiter plus directement à une communauté spécifique, au parti politique, aux adhérents et militants qu’il représente. De même, le travail du religieux va bénéficier à la congrégation religieuse au sein de laquelle il vit et évolue. Enfin, dans le cadre du travail dans la sphère domestique, le travail sera accompli au bénéfice de la communauté familiale.

  • 910 C’est plutôt la non appartenance à l’association qui autorise à requalifier la convention des béné (...)

294D’ailleurs, l’idée de « communauté directe » est parfois suggérée par le droit, assez paradoxalement pour écarter l’existence d’une relation d’emploi. En effet, c’est bien l’appartenance à une communauté qui est sous entendue dans le cadre de l’arrêt Croix Rouge, relatif à des travailleurs bénévoles dont les contrats qui les lient à l’association sont requalifiés en contrat de travail, justement parce qu’ils ne sont pas adhérents de l’association910 et n’appartiennent donc pas à la communauté associative. C’est bien encore l’appartenance à une communauté religieuse qui empêche bien souvent de reconnaître l’existence d’un contrat de travail pour le religieux. Il en va de même pour les compagnons de la communauté d’Emmaüs qui en évoluant au sein d’une communauté particulière, acceptent par la même de se soumettre à des règles de vie spécifiques, de travailler pour et grâce à elle. Pour finir, la communauté familiale dans le cadre du travail du parent au foyer est également sous jacente, expliquant en partie pourquoi, le droit refuse encore d’y voir du travail.

295L’existence de cette communauté directe est d’une certaine manière juridiquement prise en compte. Mais celle-ci est davantage appréhendée, non comme un élément définitionnel, mais bien plutôt comme un « obstacle moral » à la reconnaissance d’un travail, ou pour être tout à fait exact, à la reconnaissance d’un emploi. Le droit part probablement de l’hypothèse que les protections « naturelles » issues de ces communautés sont suffisantes et que l’intervention du droit n’est pour cette raison pas forcément nécessaire.

III - Une utilité pour la société dans son ensemble

296Ce qui semble également pouvoir caractériser une activité de travail est que celle-ci va nécessairement, de manière plus ou moins visible, présenter une utilité pour la société dans son ensemble. Cette donnée essentielle, si elle n’est que peu avancée par le droit, n’est pas totalement absente. En effet, il est possible de relever quelques exemples précis au sein desquels le droit entrevoit le travail comme une activité apportant un bénéfice direct ou indirect à la société.

A - Une fonction directement mentionnée par le droit
  • 911 Art. L. 743-2 C. séc. soc. L’assurance relative aux accidents du travail et aux maladies professio (...)

297Cette association est d’abord visible en droit de la Sécurité sociale. En effet, c’est le fait d’exercer une activité socialement utile, une activité d’intérêt général, qui va permettre au bénévole de bénéficier d’une protection dans le cadre de son « travail ». Car c’est bien ce vocable qui est usité, et peu importe que cette activité soit exercée contre une rémunération ou non. La possibilité est ainsi offerte à des œuvres et organismes « d’intérêt général » de souscrire une assurance volontaire en matière d’accident du travail et de maladie professionnelle, afin de protéger les travailleurs contre les accidents et les maladies survenues pendant ou en raison de leur « travail », même gratuitement exercé911. Dans ce cadre, la notion de travail est bien synonyme d’activité sociale, de prestation dont la société va tirer un avantage.

  • 912 J.-J. Dupeyroux, « Travail et activité sociale », Dr. soc. 95, p. 24.

298C’est peu ou prou cette même idée qui est relayée par une partie de la doctrine, notamment par le Professeur Jean-Jacques Dupeyroux qui propose de passer d’une logique de « risque/autorité » (qui concerne seulement les salariés) à celle de « risque / profit », pour assurer une protection à tous ceux qui accomplissent une tâche dont la société elle-même tire profit912.

  • 913 Art. 131-8 et 131-22 et s. C. pén.
  • 914 G. Cornu (sous la dir.), op. cit., V° Travail d’intérêt général, « peine correctionnelle astreigna (...)
  • 915 Art. 41-2 C. proc. pén. Ce travail est assimilé à une mesure de composition pénale.

299Ces deux notions sont également associées de manière directe lorsque le droit positif fait référence au travail d’intérêt général des prisonniers913. Dans ce cas, le travail est réalisé en vue de réparer concrètement le dommage causé à la société. Assez paradoxalement, le travail est expressément d’intérêt général914 lorsqu’il s’agit de l’entrevoir comme une « punition » alternative, censée remplacer une peine plus lourde. Il en va de même en cas de travail non rémunéré accompli « au profit de la collectivité »915, où la dimension d’utilité collective du travail est clairement mise en lumière. Mais même dans ce cas ce dernier reste principalement entrevu comme une alternative, aux poursuites cette fois-ci.

300Enfin, l’utilité générale de l’activité de travail est plus nettement reconnue en ce qui concerne le travail effectué dans le cadre d’un service public. Dans ce cas, le service de l’intérêt général, et donc de la société dans son ensemble, fait partie intégrante du travail demandé. Il en forme la spécificité, justifiant que soit attribué à ces travailleurs un statut particulier.

  • 916 Ce terme doit bien sûr s’entendre ici dans un sens extensif. Il peut également s’agir d’un enrichi (...)

301Pourtant, n’est-il pas de l’essence de tout travail si ce n’est de servir, au moins « d’enrichir »916 économiquement et/ou moralement, directement ou indirectement la société ? En somme, de correspondre à une activité présentant une utilité sociale ou/et économique ? Le travail rémunéré, en effet, présente non seulement une utilité directe pour celui qui l’accomplit, mais enrichit également plus indirectement la société. Que ce soit d’un point de vue économique, en permettant la circulation des richesses, mais c’est aussi la spécificité de chacune de ces formes de travail qui va apporter un intérêt à la société dans son ensemble. En effet, les bienfaits généraux de l’activité du chercheur, du médecin, du juge, ne sont pas à démontrer. Ou encore dans un sens plus léger mais également important, mentionnons Futilité pratique que peuvent revêtir certaines activités (garagiste, plombier, électricien, boulanger, etc...) ou Futilité que ces activités présentent en raison de la dimension de distraction, de loisir, qu’elles supposent, dont l’homme a également fondamentalement besoin, même s’il ne s’agit pas là d’un besoin vital (coiffeur, restaurateur, cinéma, etc...). Toutes ces activités permettent effectivement de rendre la vie sociétale et l’atmosphère général plus agréables.

  • 917 V. sur cette question la conférence du 17 octobre 2011 du Comité économique et social européen con (...)

302Le constat est identique s’agissant du travail gratuit. Le travail du bénévole est socialement utile car il permet en s’occupant gratuitement de personnes en difficulté, de renforcer les sentiments de solidarité et de réconfort d’une société. Il permet d’agir là où les pouvoirs publics n’interviennent pas. La remarque est toujours la même, lorsque des associations se proposent d’agir en vue de protéger l’environnement et donc d’agir pour le bien être commun. Si le travail gratuit est généralement, presque exclusivement, envisagé au regard de son utilité sociale, ce travail ne doit pourtant pas faire oublier Futilité qu’il procure à la société, également d’un point de vue économique917.

  • 918 A. Supiot, Au-delà de l’emploi, op. cit., p. 86.

303C’est une observation similaire qui pourrait être effectué à l’égard du travail dans la sphère domestique. Si le bénéfice pour la société est ici moins visible que dans le cadre du travail bénévole, il est pourtant réel. Un parent en plus d’agir dans l’intérêt direct de son enfant, n’agit-il pas indirectement dans l’intérêt de la société en transmettant une éducation, un savoir vivre, un goût pour les études à ses enfants ? Ceci permet en effet d’augmenter le niveau général d’éducation et faire indirectement diminuer la violence sociale. Sur un plan économique, Futilité de ce travail est également bien réelle. Comme l’observe le Professeur Alain Supiot, « on peut concevoir qu’une grève générale paralyse momentanément le marché, sans mettre pour autant en péril la survie d’un pays. En revanche, la société ne pourrait survivre plus de quelques jours à l’interruption du travail qui, dans la sphère domestique, assure la vie quotidienne. C’est ce travail gratuit qui porte véritablement sur ses épaules la vie économique des marchés »918.

304Si l’activité de travail semble être celle qui présente une utilité pour la société, cette donnée sous-tend également qu’il ne doit pas nuire à l’intérêt collectif. Cette dimension est évoquée au sein du droit positif.

B - Une fonction indirectement évoquée par le droit positif

305Les articles 1108 et 1133 du Code civil rappellent que tout contrat, à peine de nullité, doit reposer sur une cause licite. Celle-ci suppose qu’elle ne soit pas prohibée par la loi ou contraire aux bonnes mœurs et à l’ordre public. Ceci implique que tout contrat, et a fortiori tout travail encadré par un contrat, ne soit pas contraire à la morale ou à la loi et donc toujours conforme à l’intérêt de la société. L’article 6 de ce même code rappelle que l’« on ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs ».

306Ces éléments – une prestation licite, légitime, conforme à l’intérêt collectif, à l’ordre public – sont-ils des critères de qualification du travail ? Plus précisément, le droit use-t-il du terme « travail » lorsque l’activité accomplie est contraire à la loi ou quand celle-ci est immorale ? Une activité qui ne serait pas conforme à certains principes essentiels est-elle ou pourrait-elle être traitée (la question du traitement est différente de celle de la dénomination) comme du travail par le droit (réglementation, statut juridique, protection, rémunération) ? Par conséquent, dans quelle mesure la prise en compte de l’intérêt collectif, que ce soit par le biais des notions d’ordre public, de bonne mœurs, de dignité, interviennent-ils dans la qualification « travail » et dans la manière dont le droit encadre (ou n’encadre pas) cette activité ?

  • 919 Loi no 2005-882 précitée.
  • 920 Art. L. 8211-1 C. trav. Cet article évoque notamment le travail dissimulé, le marchandage, le prêt (...)

307Une activité non conforme à la loi peut-elle d’abord être, malgré cela, considérée comme du travail ? De manière générale, ces deux éléments ne semblent pas incompatibles. Une prestation peut être illégale et être néanmoins désignée par le mot « travail ». Il en va ainsi pour les formes de travail non déclarées qui, tout en étant interdites, peuvent recevoir cette appellation. Celle-ci ne paraît pas contestée, ni par la société, ni par les intéressés eux-mêmes. Une telle hypothèse n’est d’ailleurs pas complètement exclue d’un point de vue juridique, puisque le droit positif évoque expressément dans le cadre de la loi du 2 août 2005919, les expressions de « travail illégal »920 et de « travail dissimulé ». Relevons que l’illégalité est ici davantage formelle, elle se trouve liée à la manière dont l’activité est accomplie, et non à la nature de la prestation en elle-même.

308Toutefois - et cette question est à distinguer de ce qui vient d’être exposé - une activité illégale, si elle peut constituer en elle-même du travail, peut-elle être, en revanche, traitée comme du travail par le droit (réglementée, encadrée, donner accès par son exercice à un certain nombre de droits) ?

1 - L’activité de la mère porteuse
  • 921 Ass. Plén., 31 mai 1991, Bull. A. P. no 5 : D. 1991, p. 417, rapp. Chatrier, note Thouvenin ; J.C. (...)
  • 922 Loi no 94-653 du 29 juillet 1994 sur le respect du corps humain, JORF no 175. Cette loi dispose no (...)

309Une mère porteuse travaille-t-elle lorsqu’elle se propose de porter un enfant pour une autre ? Ou, la question doit plutôt être entrevue de cette manière, pourrait-elle être un jour considérée d’un point de vue du droit comme une travailleuse, et son activité pourrait-elle être encadrée comme du travail ? Cette question pour sûr délicate, l’est doublement. D’un point de vue juridique d’abord, mais également d’un point de vue éthique. Toutefois, la jurisprudence921 et la loi922 répondent déjà indirectement à cette question, non en établissant expressément s’il s’agit ou non d’un travail, mais en affirmant que cette activité est illicite et contraire aux bonnes mœurs. Pour ces raisons, le droit refuse de réglementer cette activité et a fortiori de traiter cette prestation comme du travail.

  • 923 A noter que dans cette espèce, il s’agissait d’un cas de maternité pour autrui et non de simple ge (...)
  • 924 Loi no 94-653 précitée, précise que ces dispositions visant à interdire la gestation pour autrui s (...)

310L’Assemblée Plénière affirme en effet que cette prestation923 est contraire à l’ordre public, car elle contrevient au principe de l’indisponibilité du corps humain et de l’état des personnes. Visant l’article 1128 du Code civil relatif à l’objet du contrat, qui ne peut concerner le corps humain qui est par définition hors du commerce, elle rappelle et confirme que chaque activité exercée (l’activité humaine en général et donc également l’activité de travail) doit être en concordance avec l’intérêt de la société924.

  • 925 Rapport d’information no 421 du 25 juin 2008, fait au nom de la commission des lois et de la commi (...)
  • 926 Rapport précité. Le rapport écarte toute atteinte à l’intérêt général qui sera liée à l’encadremen (...)

311Par conséquent, est-il conforme à l’intérêt d’une société, et donc à celui du nouveau né, d’autoriser une activité permettant à une femme de porter un enfant pour une autre, en vue d’effectuer un abandon qui constitue la finalité de cette « opération » ? Même si la jurisprudence, renforcée en cela par la loi, maintient une ligne constante selon laquelle une convention organisant cette activité contrevient à l’ordre public, des propositions relativement récentes suggèrent néanmoins une légalisation de cette forme d’activité925, plus particulièrement en ce qui concerne l’encadrement de l’activité relative à la « gestation pour autrui » (et non celle de la maternité pour autrui). Ainsi, nonobstant les risques de nuisance à l’intérêt général clairement évoqués dans un rapport parlementaire effectué en 2008 sur le sujet, notamment parce que « celle-ci (la gestation pour autrui) y porterait atteinte (à l’intérêt général) au motif qu’elle entraînerait une contractualisation du droit à la filiation et représenterait un pas de plus vers la concrétisation d’un « droit à l’enfant », en transformant ce dernier en simple produit du désir »926, la légalisation de cette activité est envisagée.

  • 927 Y. Chatrier, précité. Certains auteurs évoquent la qualification de l’activité de gestation pour a (...)

312Si tel était le cas, un cadre juridique serait dès lors proposé, et suivant la lecture des récentes propositions avancées, cette activité devrait obligatoirement être réalisée à titre gratuit mais pourrait faire l’objet d’une indemnisation pour la « mère », celle-ci aurait également droit aux prestations sociales accordées en cas de grossesse « classique ». Cette prestation pour sûr atypique, impliquant plus qu’un simple don de soi, deviendrait ainsi une activité qui serait, peu à peu, « traitée » comme un travail (réglementation de l’activité, statut juridique pour la mère, protection, indemnisation). Aussi, en sus des conséquences juridiques et sociétales que celle-ci suppose, l’enjeu d’une légalisation ne se limiterait pas à cela. Dans l’hypothèse où ces propositions se confirmeraient, aboutissant à un encadrement légal de la gestation pour autrui, ceci reviendrait à affirmer que cette activité n’est pas contraire au respect de la dignité humaine, ceci supposerait de lui retirer toute illicéité et impliquerait de s’interroger plus directement sur l’existence d’un véritable travail927, qui pourrait dès lors être juridiquement entrevu comme tel, puisque traité comme tel. Pour le moment, l’obstacle de la légalité de cette pratique constitue une barrière essentielle pour aboutir à une telle qualification. Mais une fois cette barrière levée, l’on voit mal ce qui empêcherait de faire de cette activité un « travail » identifiable comme tel par le droit.

313Une interrogation identique pourrait se poser à l’endroit du travail inséré dans l’économie informelle, notamment la vente de produits prohibés (produits stupéfiants ou autres). Ce commerce, interdit également pour des motifs d’ordre public et d’intérêt général, ne saurait recevoir le qualificatif de travail pour les mêmes raisons. Cela étant, la question de la légalisation de ces pratiques qui a été plusieurs fois évoquée, imposerait de s’interroger sur un même point : une fois l’illicéité « écartée », en quoi cette activité ne pourrait-elle pas recevoir le qualificatif de travail ? D’un point de vue strictement juridique, a priori plus rien ne s’y opposerait.

  • 928 J.-E. Ray, « Sea, sex....and contrat de travail », S.S.L. no 1403, juin 2009, p. 13.
  • 929 J.-E. Ray, « Sea, sex....and contrat de travail », précité.

314Il semble que dans de nombreux cas une activité illicite ne puisse être considérée (d un point de vue du droit) comme du travail et a fortiori traité comme tel. Pour autant, cette question n’est pas aussi clairement tranchée et laisse place à certaines zones d’ombre. Un « contre exemple » pourrait être donné au regard de la prestation de travail des candidats de l’Île de la tentation, dont la réalisation « heurte tous les étages du droit du travail »928. Ici, ce n’est pas la nature de la prestation - participer à un jeu de téléréalité - qui pose selon nous difficulté, mais davantage les conditions de son exécution et ce qui forme l’objet et la cause des contrats signés par les candidats. Ce sont alors requalification en contrat de travail et l’application du droit du travail qui semblent rendre l’opération illégale929.

2 - La participation à une émission de téléréalité

315Si le fait de participer à une émission de téléréalité semble pouvoir constituer en tant que tel un véritable travail (au-delà de son caractère ludique et supposé exempt de pénibilité), il est en revanche plus surprenant, compte tenu des conditions précises d’exécution de la prestation des candidats de l’arrêt « Ile de la tentation », que les juges aient accepté de traiter cette activité comme du travail. Aussi, même lorsqu’il y a activité de travail, le droit doit-il toujours traiter « aveuglement » cette activité comme tel ? Malgré la réunion des trois éléments d’identification, la reconnaissance d’un contrat de travail est-elle toujours justifiée compte tenu de ses conditions d’exécution ? En somme, les contrats de travail de ces travailleurs sont-ils licites ?

  • 930 Ce principe depuis une décision du conseil constitutionnel de 1999 (Cons. Const., 23 juillet 1999, (...)
  • 931 P.-Y. Verkindt, « Prendre le travail (et le contrat de travail) au sérieux », J.C.P. S 2009, Actua (...)
  • 932 Cass. soc. 2 octobre 2001, Bull. civ. V, no 291 : F. Favennec-Henry, « Vie privée dans l’entrepris (...)

316Au-delà de ne pas respecter certaines dispositions essentielles du droit du travail relatives au temps de repos et de travail, les conditions d’exécution de cette prestation semble mettre de côté plusieurs droits et libertés essentielles de la personne. Tout d’abord, concernant le droit au respect de la vie privée protégé par l’article 9 du Code civil qui fait référence plus particulièrement au respect de l’intimité de la vie privée930, et par l’article 8 de la C.E.D.H. qui précise que chacun a droit au respect de sa privée et familiale, qu’en est-il de ce droit lorsque c’est précisément l’objet du contrat qui fait référence à l’intimité de la personne, intimité alors filmée et vue de tous ?931 Même si ce sont les travailleurs eux-mêmes qui exposent délibérément leur vie privée, comment ne pas toutefois conclure au non respect de ce droit, sachant que c’est bien cette intimité et « l’observation » de la vie privée des participants qui fait tout « l’intérêt » de ce programme ? Ce droit trouve également une continuité sur le lieu de travail, la Cour de cassation rappelant dans l’arrêt « Nikon »932 au visa des articles précités que chaque travailleur a droit au respect de l’intimité de sa vie privée même sur son lieu de travail. Toute la difficulté ici est précisément que lieu de vie et lieu de travail ne font qu’un, et que les deux sphères ne sont dès lors que peu distinguées, étant seulement précisé que les candidats pouvaient « s’isoler de temps en temps ».

  • 933 Art. L.1121-1 C. trav. : « nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individue (...)

317Enfin, s’agissant du respect du principe de proportionnalité933, peut-on réellement considérer que certaines des restrictions imposées aux candidats soient justifiées et proportionnées au but recherché, concernant notamment l’interdiction faite de communiquer avec les proches durant tout le séjour ? Dans quel travail une telle disposition serait-elle acceptée ? En outre, en quoi une telle mesure peut-elle sérieusement se justifier pour la production de l’émission ?

  • 934 F. Héas, « Observations sur le concept de dignité appliqué aux relations de travail », Dr. ouvr. 2 (...)

318Par conséquent, dans ce cadre précis, ce n’est pas tant le fait de participer à une émission de télé réalité, et donc la nature même de la prestation qui semble poser selon nous difficulté, mais bien les conditions dans lesquelles cette prestation est réalisée. C’est alors la reconnaissance d’un contrat de travail – non d’un travail – qui pose véritablement problème et conduit ainsi à appeler « travail », « travailleurs », des personnes qui exécutent leur prestation 22 heures sur 24, qui sont dans l’interdiction de communiquer avec leurs proches, et pour lesquelles la vie privée, intime, et la vie professionnelle ne font « dangereusement » qu’une. Comme le rappelle Franck Héas « les conditions de travail sont donc incompatibles avec la dignité humaine chaque fois que le travailleur fournit sa prestation de travail dans un environnement excessivement contraire aux exigences posées en matière par la loi (congés, durée du travail, repos, rémunération essentiellement) »934. Si elle pourrait sembler exagérée, la question du respect de la dignité de ces travailleurs, en raison des conditions de travail dans laquelle la prestation s’exerce, pourrait être posée.

  • 935 Voir la directive 2001/20/CE du parlement européen et du conseil du 4 avril 2001 concernant le rap (...)

319Dans un autre registre, il est possible d’évoquer l’exemple des essais cliniques où certaines personnes acceptent, moyennant rémunération, de tester certains produits pharmaceutiques, médicaments ou produits cosmétiques. Même si le droit ne parle pas directement de travail, en réglementant et en autorisant donc cette prestation (rémunération, certains droits garantis aux personnes s’adonnant à ces activités)935, ne s’agit-il pas de traiter en partie cette activité comme du travail ? La question de la conformité de ces pratiques avec le respect de la dignité humaine se trouve, pourtant, dans certains cas contestée.

320Si l’on considère, comme semble le faire le droit positif, que tout travail pour répondre de ce qualificatif doit correspondre, en sus des éléments précédents, à l’intérêt collectif (morale, respect de l’ordre public et de la dignité humaine), un certain nombre d’activités pourraient d’ores et déjà être mises de côté en raison de leur finalité contestable. Pour ces raisons, le travail illicite n’a donc, assez logiquement, pas vocation à intégrer la catégorie juridique « travail ». En effet, il est difficile d’imaginer que le droit puisse intégrer, actuellement ou plus tard, sous la notion de travail, des activités que lui même et la société considèrent comme immorales ou illicites.

  • 936 Pour prendre en compte la réalité de ce travail effectivement réalisé, même lorsqu’un délit de tra (...)

321L’exclusion de certaines de ces activités de la sphère du droit est pourtant problématique, puisqu’elle suppose que des personnes soient exclues de la plupart des protections en principe rattachées au travail. Cette question renvoie surtout à la situation de travailleurs qui accomplissent une tâche « classique » dont la nature n’est pas en elle-même illicite, mais qui n’est pas déclarée (donc illégale pour le droit). Demeurant hors du droit lors de l’accomplissement de leur activité, ces travailleurs ne bénéficieront pas de la plupart des protections en principe rattachées au travail, pourtant ici réellement accompli936.

322Après avoir étudié les éléments constituant le « cœur » de la notion de travail, identifiables dans chacune de ses formes, il convient désormais d’analyser d’autres éléments qui peuvent, selon nous, également participer de sa définition. Ceux-ci résultent davantage de l’accomplissement du travail, ils évoquent le résultat de cette activité.

Section 2. Les éléments pouvant se décliner différemment selon la forme prise par le travail

323Certains éléments peuvent se décliner différemment selon la forme prise par le travail. Il s’agit ici de s’intéresser à des éléments qui ne caractérisent pas la réalisation de l’activité de travail en tant que telle, mais qui résultent davantage de son exercice. Ils font suite à son accomplissement.

324En premier lieu, l’activité de travail peut désigner une activité de production. Cet élément ne semble pas poser de difficulté pour caractériser les formes de travail qui ont pour un objet de produire une chose ou un bien. Il sera cependant nécessaire d’aller plus loin et de se demander, en s’appuyant sur des recherches réalisées dans des disciplines voisines, si tout travail n’implique pas toujours, sous des formes diverses, une « production » (§1).

325En second lieu, le travail semble également induire pour celui qui l’accomplit la perception d’une contrepartie, que celle-ci soit matérielle ou immatérielle, pécuniaire ou non, personnelle ou fournie par un tiers. C’est en partant de la conviction que tout travail suppose un échange, économique et/ou relationnel, que sera émise l’hypothèse selon laquelle chaque individu, lorsqu’il travaille, reçoit (sans forcément la rechercher) une contrepartie. Cette dernière sera assimilée au retour induit par l’échange, lui-même inhérent à tout travail (§2).

§1 - Une activité de production : mesurable ou non mesurable

326Selon l’approche économique, un lien définitionnel étroit existe entre les notions de travail et celle de production de richesses. Ces deux derniers termes – la richesse et la production – seraient eux-mêmes nettement liés. C’est l’image que les économistes, notamment Smith et Ricardo, ont donné au travail, le définissant comme une activité permettant de produire des richesses. Mais de quelle « production » est-il question ? De quelle richesse parle-t-on ? Ces interrogations sont essentielles parce qu’elles guident significativement la définition actuelle du travail, celle qui domine encore dans nos sociétés.

  • 937 J. Savatier, « Le travail non marchand », Dr. soc. 2009, p. 73.

327Les frontières de la notion de travail en économie sont dictées par une certaine conception de la richesse. D’ailleurs, le droit reproduit fidèlement cette association notionnelle. Pour l’ensemble de ces disciplines en effet, le terme de travail est rattaché à celui de richesse, qui elle-même correspond peu ou prou à la production susceptible d’être échangée sur un marché. Selon ce point de vue, le travail permettant de créer de la richesse - donc le travail « tout court » pour ces disciplines - désigne cette activité effectuée en vue d’obtenir une rémunération, dont la valeur de la production est mesurée par l’attribution d’un prix. De sorte que « parler de travail à propos d’activités étrangères à la recherche d’un revenu professionnel n’est donc pas conforme à l’idéologie d’une société libérale où le travail fait l’objet d’un marché »937.

328Force est de constater que l’approche juridique épouse globalement cette même acception. Ceci explique « logiquement » pourquoi le droit exclut de la sphère du travail des formes de travail gratuites. Il s’agit en effet d’activités qui ne donnent pas lieu à un échange monétaire, qui n’ont aucune valeur d’échange et qui ne créent a fortiori pas de richesses. Elles ne sont pas, pour ces raisons, considérées comme productives du point de vue de l’économie.

329Cette association définitionnelle conduit « forcément » à retenir une approche restrictive du travail, puisqu’elle lie « travail » et « production de richesses ». Cette hypothèse peut se vérifier en cas de travail rémunéré, salarié ou indépendant (I). Cependant, ne serait-il pas possible d’envisager une définition plus large de la notion de production, et dès lors s’interroger sur l’existence d’un travail productif, même en cas de travail gratuit ? Cette hypothèse impose bien sûr de retenir des contours élargis de la notion de production (II).

I - Travail et richesse : un lien à repenser

  • 938 L. Walras, Eléments d’économie politique pure ou théorie de la richesse sociale, Librairie général (...)

330Le travail est habituellement entrevu comme un moyen de créer des richesses, notamment selon Smith, et là résiderait son intérêt majeur. Cette vision issue de l’économie, qui conduit à assimiler strictement travail et richesse, paraît également trouver une place de choix en droit positif. Suivant ce raisonnement, la définition du travail se trouve liée et « guidée » par celle de richesse. La richesse proviendrait, quant à elle, de la possession de valeurs. Ainsi, Walras nous apprend « qu’être riche c’est avoir de la valeur »938.

A - Richesse et possession de valeurs
  • 939 D. Ricardo, Principes de l’économie politique et de l’impôt, Calmann-Lévy, 1970, p. 218. Pour auta (...)

331La richesse ne se laisse pas enfermer dans une définition univoque, un peu à l’image du travail. Mais de manière relativement constante et ancienne, il est acquis que la richesse d’un individu vient de la possession par celui-ci d’une valeur. Etre riche, c’est posséder. Il s’agit plus particulièrement de posséder un bien qui a une valeur d’échange et qui peut faire l’objet d’un achat et d’une vente sur un marché939.

  • 940 L. Walras, op. cit.. p. 21, « j’appelle richesse sociale l’ensemble des choses matérielles ou imma (...)
  • 941 L. Walras, op. cit., p. 21, l’utilité s’entend ici dans une conception extensive : elle s’étend du (...)
  • 942 L. Walras, op. cit.. p. 22, sont exclus de la richesse sociale, les biens naturellement abondants (...)
  • 943 T. Malthus, Principes d’économie politique considérés sous le rapport de leur application pratique (...)
  • 944 T. Malthus, Principes d’économie politique considérés sous le rapport de leur application pratique (...)

332Selon Léon Walras, la richesse représente l’ensemble des choses matérielles et immatérielles qui sont rares940. La rareté d’une chose implique que celle-ci soit utile941 et limitée en quantité942. La richesse d’un individu se mesure alors par la rareté et l’utilité des choses que celui-ci possède, et ce sont ces caractères qui lui apporteront vraisemblablement une valeur d’échange. Avant lui, Malthus s’est penché sur la notion de richesse943. Il en retient également une vision restrictive. Pour lui, la richesse provient de biens strictement matériels et consommables, assimilés à des besoins de base dont les habitants d’un pays ont une nécessité essentielle, biens dont il sera possible de mesurer la valeur et qui pourront potentiellement être vendus et achetés. En ce qui concerne les ressources immatérielles, Malthus ne dit pas qu’elles n’ont pas de valeur, mais n’étant pas mesurables, pour des raisons de « commodité économique », celles-ci ne sont pas incluses dans la sphère de la richesse944.

  • 945 A. Godbout, op. cit., p. 149, à propos des sociétés archaïques, « riches, quoique ne pratiquant pa (...)
  • 946 Rappelons que pour les physiocrates la richesse est issue de la terre et que pour les mercantilist (...)

333Pour autant, les définitions susvisées n’impliquent pas une acception universelle de la notion de richesse. Elle est simplement celle qui a existé ou qui existe toujours de manière légèrement modifiée dans nos sociétés. En revanche, au sein d’autres économies non fondées sur un marché « classique », cette notion possède une résonance très différente. Dans les sociétés dites « primitives » par exemple, déjà évoquées, la richesse d’un individu se mesure par la puissance et le statut politique de celui-ci. Et rappelons que dans nombre de ces sociétés, la puissance vient du don, qui permet d’attester sa force et donc sa richesse aux yeux des autres. Si cet individu donne, c’est bien qu’il a les moyens de le faire. Assez paradoxalement, l’on affirme sa richesse et sa renommée en appauvrissant son patrimoine945. L’on voit bien, par conséquent, que ce vocable peut être très différent d’une société à une autre946.

  • 947 D. Méda, Qu’est-ce que la richesse ?, Aubier, Paris, 1999, p. 22 et s. A ce propos D. Méda parle d (...)

334À l’évidence, dans notre société, la conception de la richesse (et donc du travail) est fortement imprégnée par la vision économique, comme en témoigne l’approche qui est retenue dans le cadre du produit intérieur brut (PIB)947. Pendant longtemps, la richesse y était entrevue sous un angle strictement « malthusien ». En effet, elle correspondait seulement à la production d’un bien évalué et échangé sur un marché. Il faut attendre 1945 pour que son champ définitionnel s’agrandisse, prenant ainsi en compte une partie de la production immatérielle, en l’occurrence celle des services marchands. Et ce n’est que depuis 1976 qu’est incluse dans cette sphère productive, la production non marchande et immatérielle issue des services non marchands des administrations.

  • 948 J.-M. Harribey, « Tout ce qui vaut n’est pas argent », Le Passant Ordinaire, no 36, septembre-octo (...)
  • 949 Sauf pour la production non marchande issue du travail salarié en administration qui ne fait pas l (...)
  • 950 G. Cornu (sous la dir.), op. cit., V° Production.

335Même s’il s’en détache timidement, en retenant une définition de la production plus large, le produit intérieur brut s’inspire fortement des thèses économiques susvisées. En effet, selon cette approche, une société riche est celle qui produit et qui consomme. La richesse ne proviendrait alors que de la production. Or, si la richesse est issue de la production, il ne s’agit d’évoquer ici qu’une certaine production : celle de biens ou de services dont la valeur est mesurable948, de surcroît échangeable, vendue et achetée sur un marché, et à laquelle il est possible d’associer un prix censé recouvrir les coûts que la production a engendré949. C’est peu ou prou la même idée qui est reprise dans la définition de la notion de production donnée par l’Association Henri Capitant, celle-ci évoquant une « activité économique consistant dans la création, la fabrication, la culture de produits ou de biens, artistiques, industriels, agricoles, etc »950.

336Remarquons dès à présent que dans notre système, tout ce qui a de la valeur n’est pas nécessairement considéré comme source de production. Il sera nécessaire de revenir plus tard sur ce point. Avant cela, il convient de s’interroger sur l’origine de la valeur.

B - L’origine de la valeur
  • 951 Léon Walras n’est pas en total désaccord avec Smith, il précise seulement que si le travail est a (...)
  • 952 Notons une nouvelle fois, le décalage qui existe entre nos sociétés et les sociétés primitives dan (...)

337Plusieurs thèses s’opposent sur ce point. Si pour Adam Smith, la valeur a pour origine le travail951, pour Jean-Baptiste Say, c’est de l’utilité de la chose que vient la valeur. Or, pour Léon Walras, elle est issue de la rareté952. Que la valeur ait pour origine le travail, la rareté ou l’utilité, ce qui est important de souligner est que dans l’ensemble de ces hypothèses, ne sont prises en compte que les choses qui ont une valeur d’échange et, mais cela est lié, les choses auxquelles pourra être associé un prix.

  • 953 A. Gorz, L’immatériel, Galilée, 2003, p. 35. V. Léon Walras, op. cit., p. 44, pour qui la valeur d (...)
  • 954 Pour reprendre les propos de Léon Walras, elles ne créent pas de la richesse, d’un point de vue éc (...)

338La notion de valeur, ici évoquée, est bien seulement la valeur d’échange. En effet « au sens économique, la « valeur » désigne toujours la valeur d’échange d’une marchandise contre d’autres marchandises »953. Une chose qui a de la valeur mais qui ne pourra pas être échangée n’a finalement que peu d’intérêt suivant le raisonnement économique. Dès lors, de nombreuses choses et ressources sont mises par définition de côté. Il en va ainsi des choses non tangibles, strictement intellectuelles, non évaluables ou volontairement non soumises à évaluation. Tels l’air que l’on respire954, l’eau d’un fleuve, la chaleur du soleil, ou encore le savoir et la connaissance que l’on possède.

  • 955 D. Méda, op. cit., pp. 33-35.
  • 956 J.-M. Harribey, « Tout ce qui vaut n’est pas argent », Le Passant Ordinaire, no 36, septembre-octo (...)

339Si ces choses ne sont ni évaluables, ni mesurables, c’est bien qu’on ne peut leur adosser un prix, et donc, qu’on ne peut les échanger sur un marché. Pour cette raison, elles ne seront pas incluses dans le produit intérieur brut. Pour autant, ce raisonnement démontre rapidement ses limites, puisque toute chose qui a de la valeur n’a pas nécessairement de prix955. Prenons tout d’abord l’exemple de ressources qui ont tellement de valeur qu’on ne peut leur adosser un prix : la lumière du soleil dont on profite, l’éducation d’un parent pour son enfant, le savoir transmis par un professeur à son élève. Ces choses ont une valeur évidente, mais elles n’ont pour autant pas de prix et donc pas de valeur d’échange956. Particulièrement parce que celles-ci sont si importantes qu’il serait impossible de leur en adosser un.

340Ensuite, il y a des choses qui n’ont pas de prix car la valeur qu’elles supposent n est par définition ni mesurable, ni évaluable. Le sentiment de solidarité ou de réconfort apporté par un bénévole, le bien être et le bonheur octroyés par un parent qui s’occupe de son foyer, ou de façon plus générale, le lien social tissé dans le cadre du travail, rémunéré ou non. C’est pourquoi, pour avoir de la valeur et donc créer de la richesse considérée comme telle par l’économie, il est nécessaire que la chose produite présente certaines caractéristiques. Même si nous l’avons déjà effleurée dans les paragraphes précédents, il convient désormais de se pencher avec plus de précision sur la notion de production.

II - Travail et production

  • 957 Telle qu’elle apparaît aujourd’hui.
  • 958 K. Marx, Matériaux pour l’Economie, in Œuvres, Gallimard, La Pléiade, 1968, t. 2, p. 294, « le mêm (...)

341La notion de production permet de délimiter celle de « travail productif » et oserait-on affirmer celle de travail « tout court » pour le droit positif957 ou l’économie. La distinction entre « travail productif » et « travail improductif » a d’abord été évoquée par Smith, selon lequel le travail improductif doit être associé aux services, car étant immatériels. Même analyse pour Malthus, qui n’associe le travail productif, synonyme de valeur mesurable, qu’à celui qui donne naissance à une ressource matérielle. Enfin, selon Marx, il est celui qui implique une plus-value958.

  • 959 J.-M. Harribey, précité, précise que la matérialité du résultat de la production issue de ce trava (...)
  • 960 Il en va ainsi également pour le travail dissimulé. S’il fait l’objet d’un achat et d’une vente, é (...)

342Le « travail productif » est celui qui créé une valeur qui sera prise en compte par le produit intérieur brut. Pour le dire autrement, il désigne une activité dont la valeur monétaire, marchande ou non, est mesurable et évaluable par un prix959. Et seules les activités présentant ces caractéristiques sont, en droit positif, généralement considérées comme du « travail ». Par conséquent, est exclu du champ de la production et par déduction inclus dans la sphère du travail « improductif », tout ce qui relève de l’économie non-monétaire en général, dont le travail gratuit, puisqu’il n’est pas échangé sur un marché et n’est pas destiné à être vendu et acheté960.

343Le travail improductif n’est pas celui qui n’a pas de valeur, mais celui dont la valeur n’est a priori pas mesurable ou volontairement pas mesurée. Il n’a donc pas de valeur d’échange. À cet égard, l’on relève que le « travail improductif » a globalement pour équivalent, en droit, le travail non professionnel. A contrario, le travail, lorsqu’il est nommé ainsi par le droit, correspond assez nettement au travail productif. Cependant, cette association juridique pourrait être contestée, dans la mesure où le travail dit « improductif » peut également aboutir à une production matérielle ou immatérielle.

  • 961 La distinction entre la production immatérielle et la production matérielle fût déjà évoquée par J (...)
  • 962 J. Bichot, « Quelle prise en compte des activités non monétarisées par le Sécurité sociale ? », Dr (...)

344En effet, ces formes de travail supposées « improductives » induisent parfois une production961. L’exemple de l’autoproduction domestique et du travail effectué par la mère au foyer, en témoignent. Concernant ces dernières, de nombreuses études ont été réalisées et tendent à démontrer, d’une part, la réalité de la production issue de leurs activités, et d’autre part, la valeur non négligeable de celle-ci. La réalisation de travaux domestiques va aboutir à une production matérielle réelle et souvent conséquente, car ces activités concernent dans de nombreux cas des biens et des services qui pourraient eux-mêmes faire l’objet d’un échange marchand, d’un achat et d’une vente, par exemple le fait de préparer la cuisine (qui pourrait être effectué par un cuisinier professionnel spécialement engagé à cet effet), ou garder les enfants, leur faire faire leurs devoirs, ou effectuer des travaux ménagers, des activités destinées à l’autoconsommation (le jardinage, ou l’élevage). De plus, ces activités peuvent demander des compétences particulières et un temps certain962, qui les rapprochent encore davantage du travail tel qu’il apparaît lorsqu’il est qualifié de productif. Or, si ce travail domestique accompli dans la sphère familiale peut faire l’objet d’un échange marchand s il avait été confié à un tiers, c’est bien que celui-ci aboutit à une production potentiellement évaluable et échangeable sur un marché.

  • 963 G. Roustang (pour le Commissariat Général du Plan), « Emploi-Croissance-Société », La documentatio (...)

345Un auteur s’inspire d’ailleurs de ces éléments pour donner une définition de l’économie domestique dégageant justement cette dimension productive. « L’économie domestique comprend les activités productives d’un ménage selon le critère de la tierce personne, c’est-à-dire qu’elles pourraient être exercées par une personne qui serait rémunérée. Selon ce critère, cuisiner, faire le ménage, laver le linge, etc. sont des activités productives. Au contraire, manger, dormir, écouter de la musique sont des activités personnelles et non des activités productives »963.

  • 964 Enquête réalisée par P. Kendé, « Les biens et les services autoproduits dans la consommation des m (...)
  • 965 A. Chadeau, A. Fouquet, « Peut-on mesurer le travail domestique ? », Economie et Statistique, no 1 (...)
  • 966 Etude réalisée en mai 2007 par l’Institut d’étude américaine Salary.com
  • 967 Lemonde.fr, édition du 09.05.07
  • 968 Femme de ménage, aide maternelle, cuisinière, technicienne en équipement ménager, en bâtiment et e (...)
  • 969 L’enquête mentionne un salaire annuel de 138 095 dollars.

346Ensuite, ces activités ont une valeur, mais celle-ci n’est pas prise en compte par l’économie. Concernant les activités d’autoproduction domestique, une étude déjà ancienne mais sans aucun doute toujours actuelle, démontre que si les biens et services qu’un ménage produit pour lui-même étaient sous-traités en payant un tiers, et que ceux-ci étaient intégrés au sein du produit intérieur brut, ce dernier augmenterait de près de 50 %964. Une autre étude confirme que le travail de la femme au foyer a une valeur qui pourrait être évaluée entre 35 et 75 % du produit intérieur brut selon la méthode de calcul utilisée965. Pour finir, mentionnons les résultats d’une étude effectuée en 2007966 aux Etats-Unis, qui indique que le travail de la femme au foyer équivaut en moyenne à une durée de 92 heures par semaine967, que ces personnes effectuent des activités qui équivalent à dix métiers distincts968, et que si leur travail était rémunéré au prix moyen du marché, il impliquerait un salaire relativement élevé969.

  • 970 Enquête 2005-2006 du Centre d’économie de la Sorbonne auprès des associations, dont les résultats (...)

347Ce constat est également vrai pour d’autres formes de travail inscrites dans la sphère de l’économie non-monétaire, tel le bénévolat. Plusieurs études récentes, qui se proposent de mesurer la valeur monétaire du bénévolat associatif, affirment que le temps de travail des bénévoles représenterait 935 400 emplois équivalents temps plein. En outre, la valeur monétaire des ressources bénévoles représenterait quant à elle entre 1 % et 2 % du PIB, selon la méthode retenue970.

  • 971 J.-M. Harribey, « Le travail productif dans les services non marchands », La Pensée, no 330, avril (...)

348De plus, comme le précise J.-M. Harribey, ces formes de travail sous-tendent également une valeur d’usage importante. De sorte que « toute production est au moins une production de valeurs d’usage. La plupart de celles-ci prennent la forme monétaire. D’autres ne la prennent pas, par exemple les productions domestiques faites par soi et pour soi, ou celles qui résultent d’activités associatives réalisées dans le cadre du bénévolat : on peut même faire mention des valeurs d’usage immatérielles, telles que le lien social et la solidarité, qui découlent souvent des précédentes »971.

  • 972 D. Méda, Qu’est-ce que la richesse ?, op. cit., p. 21. S’agissant du lien social, elle écrit que « (...)

349Enfin, le travail non professionnel accompli dans la sphère familiale et le travail gratuit associatif vont avoir un impact réel sur la richesse d’un pays. Ces activités vont permettre de solidifier les liens sociaux et de faire naître un sentiment de solidarité, de cohésion, de réconfort, d’aide. Ces activités élèvent à n’en pas douter le bien être et la paix générale d’une nation – elles « l’enrichissent » donc – en « produisant » quelque chose de non quantifiable972.

  • 973 A. Touraine, « Nous entrons dans une civilisation du travail », Cahiers de recherche sociologique,(...)
  • 974 D. Méda, qu’est-ce que la richesse ?, op. cit., p. 144. L’auteur résume ici la pensée des partisan (...)

350S’intéresser à cette sphère de la production suggère qu’une activité puisse être considérée comme productive, même lorsque le fruit de celle-ci n’est pas mesurable ou mesuré. Il s’agit ici de retenir une conception extensive de la notion de production. Cette tentative n’est pas nouvelle puisque c’est semble-t-il dans cette démarche que se sont construites certaines propositions relatives aux activités d’utilité sociale effectuées au sein du tiers secteur ou de l’économie solidaire, qui défendent alors un dépassement de la notion restrictive de production. Ou encore celles avancées par certains sociologues du travail, dont Alain Touraine qui retient également une conception extensive de la notion de la production affirmant que « (...) le monde de la production et, par conséquent, l’idée de travail s’entendent au-delà de ce qui est comptable et on peut imaginer que de plus en plus la gestation et l’éducation d’un enfant seront considérées comme un travail, au même titre que la prise en charge de parents âgés. Toute activité est susceptible d’être considérée comme travail dans la mesure où elle concourt à un développement durable »973. Aussi, pour les partisans d’un dépassement de la notion de production : « le concept de production est désuet. Il est marqué par la société industrielle et inadapté à la société des services et/ou d’information dans laquelle nous entrons. Il nous faut ouvrir le concept de production à d’autres réalités – l’utilité sociale, la qualité, l’immatériel-, et donc trouver le moyen de mesurer ces phénomènes et de les prendre en compte »974.

  • 975 D. Méda, Qu’est-ce que la richesse ?, op. cit., p. 142.
  • 976 J.-M. Harribey, « Le travail productif dans les services non marchands », précité.

351Peut-on réellement user du terme de production pour décrire le travail accompli par les bénévoles, les volontaires ou les conjoints au foyer ? En somme, peut-on parler de « production de relation »975 ou de « production non capitaliste voire non monétaire »976 ? Une telle hypothèse n’est de notre point de vue pas à exclure. À condition bien sûr de se détacher de la notion de production telle qu’elle est entrevue en droit et en économie, et de l’entrevoir au-delà de sa finalité marchande. Par conséquent, il serait peut-être opportun d’épouser une définition plus vaste de la production comme pouvant être matérielle, immatérielle, mesurable ou non, et à laquelle peut-être ou non, adossé un prix. Tout d’abord, car cette conception serait sans doute plus en accord avec la réalité sociétale. Elle permettra de considérer comme activité « productive » celles qui le sont vraiment, tel le travail associatif ou au foyer, qui produisent une « richesse » sociale inestimable ou du moins toujours mésestimée.

352Une acception large de la notion de production sous-tend selon nous une conception identique de ce qui pourrait constituer son pendant ou son corollaire : la perception d’une contrepartie pour celui qui travaille.

§2 - Une activité donnant lieu à échange : l’existence d’une contrepartie matérielle ou immatérielle

  • 977 C. Dupouey, Essai sur la notion de contrepartie. Contribution à l’étude des rapports entre droit d (...)
  • 978 C. Dupouey, thèse précitée.

353Dans l’esprit du juriste, la notion de contrepartie se trouve fortement reliée à celle de cause. Elle en constitue un outil privilégié de clarification et de connaissance977. Elle se présente comme un instrument « au service de la cause »978. Il semble en effet que ces deux vocables possèdent un lien définitionnel étroit qui suppose, le plus souvent, de définir l’une au regard de l’autre. Si la notion de contrepartie sert la théorie de la cause, comme certains auteurs ont pu le démontrer, cette « instrumentalisation » de la contrepartie s’entend dans de nombreux cas, pour la doctrine, dans un sens restreint. En effet, elle demeure un outil privilégié de connaissance de la cause, mais seulement de la cause de l’obligation (et non de la cause du contrat).

354Dans cette optique, la contrepartie répond d’une acception réduite, épousant l’esprit qui domine la conclusion de contrats synallagmatiques et onéreux. Ramenée à la sphère du travail, cette conception trouve un terrain d’expression adéquat pour tout ce qui concerne l’accomplissement d’un travail rémunéré (I). En revanche, c’est au regard d’une conception nécessairement élargie de cette notion et de son rapprochement avec les notions d’échange et de « retour », qu’il sera possible de tenter de démontrer qu’une contrepartie peut également exister dans l’exercice d’un travail gratuit, non encadré par un contrat synallagmatique (II).

I - La contrepartie dans le travail rémunéré

355Au sein de contrats synallagmatiques, où le travail est exercé contre rémunération, l’idée de contrepartie est associée à celle de cause de l’obligation (A). Elle est synonyme de contreprestation (B).

A - Contrepartie et cause de l’obligation
  • 979 A. Bénabent, Droit civil, Les obligations, Montchrestien, coll. Domat Droit privé, 12ème éd., 2011 (...)

356La théorie moderne de la cause est le fruit d’une conciliation entre la cause objective, la cause de l’obligation, censée expliquer et justifier pourquoi une partie s’engage dans une relation contractuelle et décide de s’obliger envers une autre. Puis, la cause subjective, la cause du contrat, qui fait référence à l’intention personnelle des parties et aux raisons déterminantes qui ont motivé leur engagement979.

357La contrepartie constitue un instrument de définition et de clarification de la cause. Ceci d’un double point de vue : d’abord, parce que la contrepartie permet d’expliquer pourquoi une partie s’engage, mais aussi d’identifier précisément la cause de cet engagement. L’obligation de l’un se trouve ainsi causée par l’obligation de l’autre, qui lui-même explique son engagement par la contrepartie qu’il va corrélativement recevoir. Elle permet ensuite de matérialiser le terme de « cause », qui peut s’avérer abstrait et insaisissable. Elle autorise à s’assurer par son biais de l’existence et de la réalité de la cause. Dans ce cas, la contrepartie est entrevue au regard de l’obligation contractuelle. Elle répond d’une acception relativement limitée, puisque objective et abstraite. Elle est réduite à la notion de contreprestation contractuelle. Dans cette configuration, la contrepartie demeure le fruit d’un échange strictement économique.

B - Contrepartie et contreprestation

358Lorsque la contrepartie est associée à la cause de l’obligation, ceci suppose que la personne qui s’oblige, le fait en vue d’obtenir cette dernière ; sans quoi celle-ci n’aurait a priori aucune raison apparente de s’engager. Si la personne perçoit une contrepartie, ceci implique que le bénéficiaire de l’obligation exécutée par elle va également s’engager, et que le fruit de cet engagement, en somme la contrepartie octroyée par l’un, va constituer la cause de l’engagement de l’autre. La notion de contrepartie se trouve, dès lors, fondamentalement liée à celle d’échange.

  • 980 G. Cornu (sous la dir.), op. cit., V° Contre-prestation. La contreprestation est « la contrepartie (...)
  • 981 C. Dupouey, thèse préc., no 164, p. 114.

359Dans cette optique, la contrepartie évoque la contreprestation réciproquement due et reçue par chacune des parties inscrite dans un échange économique. Elle sera synonyme de contreprestation980, et n’aura de sens et de portée que dans le cadre de contrats synallagmatiques. La contrepartie possède ici une dimension contractuelle forte, symbolisant un échange marchand, impliquant un échange de prestations de valeur équivalente, dont elle se veut un moyen de validation. Au sein de ce cadre étroit, la contrepartie est matérielle, mesurable, pécuniaire ; elle est ce qui permet d’attester la réciprocité contractuelle. Dès lors, celle-ci est entrevue comme « (...) s’inscrivant uniquement dans les contrats synallagmatiques conclu à titre onéreux, symboles et instruments de l’échange économique. Elle est donc définie comme l’obligation corrélative, née du contrat et exécutée par le créancier, qui justifie l’engagement du débiteur »981.

360Ramenée au domaine du travail marchand, cette vision de la contrepartie trouve un terrain adéquat puisque le travail en droit positif désigne bien une activité effectuée en vue d’une contrepartie contractuelle (d’une activité accomplie en vue d’obtenir une contrepartie pécuniaire que ce soit en cas de contrat de travail ou de contrats de prestation de services). Cette dernière fait alors parfaitement écho à la notion de contreprestation. Le travail juridiquement reconnu est donc celui qui se trouve inséré dans un contrat synallagmatique induisant une « contrepartie-contreprestation » ; chacune des prestations trouve en effet sa cause dans l’engagement de l’autre.

  • 982 S. Pelle, La notion d’interdépendance contractuelle. Contribution à l’étude des ensembles de contr (...)

361De sorte que, rapportée à la sphère du travail marchand, la notion de contrepartie correspond assez nettement au tableau qui en est peint par la doctrine civiliste. Elle est associée à la contreprestation et se trouve nettement liée à la notion d’obligation réciproque. Ainsi, « sans contrepartie, l’obligation tombe »982. En revanche, l’inverse est-il vrai, sans obligation corrélative la contrepartie tombe-t-elle ? Cette question demeure essentielle concernant l’existence de la question d’une contrepartie dans les contrats unilatéraux et gratuits, donc pour nous, dans le travail gratuit. La personne (le travailleur) qui s’oblige unilatéralement, peut-elle, nonobstant le fait que l’autre partie ne supporte aucune obligation contractuelle corrélative, percevoir une contrepartie ?

362C’est en se déconnectant de cette étroite vision, délimitant la contrepartie par la contreprestation, que des auteurs ont pu démontrer que l’activité non marchande pouvait pareillement sous-tendre un retour. Cette théorie, qui servira pour sûr de fil conducteur à notre argumentation, permettra de démontrer que la contrepartie existe également dans le cadre du travail gratuit, et a fortiori, dans toute prestation de travail. Et ce, même lorsque aucune contreprestation n’existe.

II - La contrepartie dans le travail gratuit

A - L’existence d’une contrepartie dans le travail gratuit
  • 983 A. Bénabent, op. cit., no 184 ; M. Fabre-Magnan, Les obligations, PUF, coll., Thémis Droit privé, (...)
  • 984 A. Bénabent, op. cit., no 183 ; J. Carbonnier, op. cit., no 59.
  • 985 Terme utilisé par la loi no 2006-586 du 23 mai 2006 relative au volontariat associatif et à l’enga (...)

363Dans la lignée des approches doctrinales précédemment évoquées, la notion de contrepartie (de contreprestation) ne saurait trouver une place au sein de contrats qui ne seraient pas synallagmatiques et onéreux. Aussi, non causés par une obligation corrélative, il ne serait pas de l’essence des contrats gratuits983 ou unilatéraux984 d’induire une contrepartie. Ce raisonnement fonde sa cohérence sur l’idée que cette notion répond strictement d’une contreprestation contractuelle. Et qu’en effet, dans ce cas, seule l’une des parties s’obligeant, cette dernière ne pourra, par définition, pas bénéficier d’une contreprestation censée découler de l’obligation corrélativement due par le cocontractant. Cette analyse, rapportée à la sphère du travail gratuit, implique que les contrats gratuits de volontariat associatif organisant une « collaboration désintéressée »985 ou les contrats de bénévolat, ne sauraient impliquer de contrepartie (de contreprestation).

  • 986 M. Fabre-Magnan, op. cit., no 141.
  • 987 C. Dupouey, thèse préc., no 232 et suivants.

364Cette acception n’est cependant pas absolue. Des auteurs ont pu démontrer que la contrepartie pouvait également trouver sa place au sein de contrats unilatéraux986 et gratuits, puisque tout contrat impliquerait par définition une contrepartie987. Ceci suppose de retenir une vision de ce terme qui se détache du corset étroit de la contreprestation, pour se rallier au champ plus large que le vocable de « retour » suppose. En outre, dans ce cas, la contrepartie n’est pas non plus synonyme d’équivalence.

B - Une conception nécessairement plus large de la notion de contrepartie
  • 988 Voir en ce sens C. Dupouey, thèse préc., no 265, qui explique que « (...) la contrepartie implique (...)

365Cette hypothèse invite à envisager le terme de contrepartie au regard de l’échange non strictement économique988. Si l’acte gratuit – le travail gratuit - n’implique par définition pas de contreprestation, il pourrait cependant induire un retour puisque l’activité de travail sous-tend une rencontre entre deux individus. Celle-ci évoque donc un échange, une réciprocité, ne serait-ce que d’un point de vue relationnel.

366Aussi, sera posée l’hypothèse selon laquelle l’échange constitue le soubassement de tout travail, qu’il en représente l’essence, voire la finalité, que cet échange soit contractuellement organisé, marchand ou non-marchand, ou que celui-ci résulte de la naissance d’une relation informelle entre deux individus. Dans ce cas, l’échange est la conséquence naturelle de toute activité impliquant une rencontre entre deux personnes, ce que suppose tout travail. Cet échange, peu importe sa nature, monétaire et/ou relationnel, va nécessairement induire une contrepartie, entendue ici comme un retour, qui va lui-même présenter une nature variable. Et c’est en se fondant sur cette hypothèse que nous tenterons de confirmer que tout travail implique une contrepartie. La contrepartie est alors associée au retour présent dans toutes formes d’échange.

1 - La contrepartie détachée de la contreprestation
  • 989 F. Terré, P. Simler, Y. Lequette, op. cit., no 346.
  • 990 C. Dupouey, thèse précitée, no 236.
  • 991 C. Dupouey, thèse précitée, no 252 et s.

367La notion de contrepartie ne semble pas se limiter à la sphère de contrats synallagmatiques et onéreux. Elle possède une résonance au-delà du terme de contreprestation. Son champ définitionnel ne se voit pas restreint à l’obligation réciproquement due. Elle peut en effet figurer au sein de contrats unilatéraux. Détachée de la contreprestation, la contrepartie peut par exemple découler d’un engagement antérieur, en cas notamment de promesse de payer une dette préexistante989. La contrepartie peut également être postérieure au contrat, il en va ainsi en cas de promesse de contracter. Celle-ci sous tend certes un engagement unilatéral, mais si le bénéficiaire lève l’option, il s’engagera à son tour. La contrepartie est dans ce cas future et extérieure au contrat initial990. C’est un raisonnement identique qui pourrait gouverner certains contrats gratuits, dont le contrat d’entraide agricole. En effet, même si celle-ci résulte d’un engagement gratuit n’impliquant pas de contreprestation, il peut s’agir par cet acte de ne plus être redevable d’un service préalablement rendu par un autre agriculteur (et dans ce cas la contrepartie est antérieure), ou au contraire d’espérer en retour un coup de main de la part de celui qui bénéfice de ce service (et dans ce cas la contrepartie est future). Une contrepartie existe également, de façon certaine au contraire des contrats d’entraide, en cas de donation rémunératoire ou de prêt à usage991.

  • 992 G. Cornu (sous la dir.), op. cit., V° Intention libérale.
  • 993 J. Carbonnier, Droit civil. Les obligations, PUF, coll., Thémis Droit privé, t. 4, 22ème éd., 2000 (...)

368De manière générale, il est également admis que les contrats conclus à titre gratuit sont « causés » par une intention libérale. Cette dernière peut être appréhendée de différentes manières. Elle est généralement définie comme la volonté délibérée de s’engager sans recevoir de contrepartie992. Cependant, sans affirmer directement l’existence d’une contrepartie dans l’engagement gratuit, certains auteurs ont pu relever que la libéralité pouvait être motivée par un intérêt moral. Certains évoquent à cet égard « la satisfaction psychologique, l’intérêt moral que l’on éprouve à être bon »993 consécutive à l’animus donandi. Ceci pourrait, en un sens, suggérer qu’il existe également un retour, donc une contrepartie, dans le cadre de contrats gratuits. Celui-ci justifiant « l’intérêt », alors moral, que la personne pourrait avoir à donner sans contreprestation.

2 - La contrepartie associée au « retour » induit par l’échange

369Si la contrepartie existe dans toute opération d’échange économique et contractuellement établie, celle-ci symbolise également le mécanisme d’échange dans son ensemble, que celui-ci soit marchand ou non. En effet, quelle que soit sa nature et sa manière de naître, l’échange implique des prestations réciproques, un retour, qui sera attendu par chacune des personnes l’organisant ; sans quoi il n’y a pas, par définition, d’échange.

  • 994 M. Mauss, Essai sur le don, forme et raison de l’échange dans les sociétés primitives, in Sociolog (...)
  • 995 M. Mauss, ibid.

370Tout d’abord, l’échange ne se limite pas à une opération marchande. En témoigne l’exemple des dons et « contre - dons » effectués dans les sociétés archaïques décrites par Marcel Mauss994. Ces sociétés fonctionnent, non pas sur un système économique classique lui-même fondé sur des échanges monétarisés d’achats et de ventes, mais sur des dons gratuits et réciproquement effectués entre tribus voisines. La particularité de ces dons - actes « gratuits » et « unilatéraux » – est que ceux-ci impliquent un retour. Ainsi, celui qui reçoit va pourtant, sans que rien ne l’y oblige, presque toujours rendre le bien reçu. À cet égard, Marcel Mauss a pu utiliser le terme de « dons contractuels »995 dans la mesure où le donataire se sent véritablement redevable vis-à-vis du donateur, et éprouve l’obligation de rendre le présent reçu. Il se forme alors un véritable échange, un échange de dons, appelés à se répéter et à perdurer.

  • 996 Art. 1707 C. civ., le contrat d’échange (économique) se définit comme « un contrat par lequel les (...)
  • 997 Voire même d’humains. Puisque Marcel Mauss, op. cit., explique que dans ces sociétés tout est suje (...)
  • 998 Voir sur ce point la thèse de J. Rochfeld, Cause et type de contrat, préf. J. Ghestin, LGDJ, Bibli (...)

371Dans ce cas, l’échange présente une nature particulière, il sous-tend la réciprocité probable mais non l’équivalence, ni même un retour immédiat. Il ne s’agit pas d’un échange au sens juridique du terme996, il n’est pas question ici de faire des affaires. En réalité, l’acte social et relationnel induit par l’échange, le lien tissé avec les individus des tribus voisines, importe bien plus que l’objet qui sera concrètement échangé997. Il est en effet davantage question de maintenir un lien social avec les tribus voisines, en créant une relation qui se rapproche alors davantage de l’échange relationnel que de l’échange de choses. En somme, la contrepartie est ici principalement relationnelle et non pécuniaire998.

372Ensuite, au-delà de confirmer que l’échange est réel même en cas d’engagements gratuits, l’exemple des sociétés archaïques démontre qu’il existe un retour espéré, et donc un « intérêt » ou un attrait lié à l’accomplissement de ces actes. Il peut s’agir tout simplement de ne plus être redevable, ou même d’affirmer sa supériorité vis-à-vis de l’autre en déployant sa générosité et sa richesse. Egalement, ces échanges mutuels peuvent être dictés par des motifs beaucoup plus nobles, tels la volonté de créer des liens amicaux avec des tribus voisines, et dans ce cas la contrepartie présente un attrait moral, non marchand.

373Partant d’un engagement unilatéral et a priori gratuit, comme semble l’être le don, l’on constate qu’un échange quasi contractuel peut également se former. Un échange non monétaire mais toutefois dicté par la poursuite d’un « intérêt » moral et relationnel, suggérant par la même l’existence d’une contrepartie, d’un retour, dont celui qui s’engage va profiter.

  • 999 J. Godbout (en collaboration avec A. Caillé), L’esprit du don, Editions La Découverte, 1992, p. 21 (...)

374C’est pourquoi, au-delà d’une relation contractuellement établie, l’échange apparaît comme étant le soubassement de toute relation humaine et a fortiori de tout travail. Aussi, comme l’activité de travail est tournée vers autrui, elle va créer une relation - donc un échange - même si ce dernier n’est pas toujours contractuellement organisé. Puisqu’il y a échange, le travail de l’un étant adressé à un autre qui va lui-même accepter et recevoir cette prestation, cette donnée induit qu’un retour va exister systématiquement dans toute activité de travail et par conséquent pour toute activité tournée vers autrui. Le seul fait d’accepter et de recevoir la prestation de l’un, impliquant une interaction entre deux individus, et donc un retour. À cet égard, un auteur a pu affirmer que l’une des premières activités créatrice de lien social, car impliquant un échange, était la parole puisque nécessairement adressée à autrui999. Ramenant ce raisonnement à l’activité de travail, il importe alors peu, pour qu’il y ait retour, que ce travail soit monétarisé ou non, contractualisé ou pas, tant que la personne vers qui elle s’adresse « accepte » et reconnaît l’existence de cette prestation. La contrepartie sera alors matérielle ou simplement relationnelle, tout dépendra de la nature que les parties auront voulu imprimer à l’échange.

  • 1000 Loi no 2008-586 précitée.

375Concernant l’existence d’une contrepartie immatérielle et relationnelle, l’exemple le plus topique est sans doute le travail effectué dans le cadre d’un contrat gratuit de volontariat1000. En effet, le travailleur exerçant une mission de volontariat va non seulement recevoir une contrepartie résidant dans la perception d’une indemnisation, d’une protection sociale, ou d’un hébergement (même si cette contrepartie ne va le plus souvent pas constituer la cause principale de l’engagement), mais surtout, l’attrait principal de ce travail semble résider dans le retour moral et relationnel que cette activité implique. Il s’agit de se sentir utile en aidant des personnes en difficulté, d’être reconnu pour le bienfait de son activité, et de ressentir le plaisir et la satisfaction liés à des remerciements. Bien souvent d’ailleurs, cette contrepartie morale justifie à elle seule l’exercice de cette activité, et présente un avantage bien plus fort qu’une contrepartie pécuniaire.

  • 1001 J. Godbout, (en collaboration avec A. Caillé), op. cit., p. 109. Il généralise cette remarque au t (...)

376Prenons également le cas du travail bénévole. Au-delà de l’unilatéralité de leur engagement, ces personnes agissent souvent en raison de la contrepartie morale que cette activité suppose. À l’instar de l’activité volontaire, ces travailleurs évoquent souvent le retour moral que ce travail autorise. À ce propos, un auteur précise que le bénévolat, à défaut de procurer un retour matériel ou pécuniaire, sous-tend cependant un retour d’un autre ordre, moral et immatériel1001. L’exercice de cette activité, à titre gratuit et sans contreprestation, présente un « intérêt » d’autant plus important qu’elle permettra de créer un lien particulier qui ne peut justement pas exister dans une relation humaine marquée par la dimension marchande.

377Cette donnée est également vraie pour le travail au foyer. Même dans le cadre de la sphère purement privée, un échange se crée et une contrepartie sera également reçue par le parent qui s’occupe quotidiennement de son foyer, effectue des travaux ménagers, fait la cuisine, les courses, donne de son temps, de son énergie au bénéfice de la communauté familiale. Il s’agira d’une contrepartie relationnelle, morale, issue du sentiment d’utilité et de reconnaissance, et de la satisfaction que les parents vont ressentir en observant leurs enfants évoluer dans un environnement serein.

378Dès lors, il conviendra d’opter en faveur d’une acception large de la notion de contrepartie, alors déconnectée de l’approche définitionnelle qu’en retient la vision civiliste dominante, cette dernière permettant seulement de valider l’existence d’une contrepartie dans le cadre d’un travail rémunéré. En effet, oserait-on le raccourci selon lequel la notion de travail en droit positif est connectée à celle de contrepartie en droit civil ; que l’activité de travail juridiquement reconnue comme telle est bien celle qui est causée par la recherche d’une contrepartie, synonyme de contreprestation.

379C’est donc une approche nécessairement étendue de ce vocable qui selon nous s’impose, autorisant dès lors à supposer qu’une contrepartie existe également dans le cadre d’un travail gratuit. Mais dans ce cas, la contrepartie est synonyme de retour et non pas seulement de contreprestation contractuelle. Elle est le fruit de tout échange. Elle est matérielle ou immatérielle, marchande ou relationnelle. Aussi, le travail évoque une activité impliquant pour celui qui l’effectue l’existence (non la recherche) d’une contrepartie, si ce n’est pécuniaire, au moins toujours relationnelle.

Conclusion du second chapitre

Essai d’une définition juridique du travail

380Suite aux éléments qui ont été étudiés et analysés dans le cadre de cette partie, il convient d’exposer la définition juridique du travail que nous proposons.

381Le travail implique la réalisation d’une activité humaine, manuelle ou intellectuelle, de production, de transformation ou de services. Il est également, quelle que soit sa forme, le résultat né de cette activité : la production d’un bien, la réalisation d’un service, le tissage de liens sociaux.

382D’un point de vue du droit, la définition du travail suppose l’association de deux critères :

  • le travail s’exerce toujours dans un lien d’obligation, volontaire ou légalement imposé. Cette obligation peut résulter d’un contrat, de la loi, d’une position statutaire. Le mot travail sera envisagé dès qu’à l’engagement d’agir de la personne seront associés des effets de droit.
  • le travail désigne une activité socialement utile. Il permet de répondre à des besoins individuels : l’accès à des ressources suffisantes, une participation à la vie sociale, la construction de liens avec autrui. Il permet aussi de répondre à des besoins collectifs, car il présente une utilité économique et/ou sociale pour une communauté, familiale, associative, professionnelle, politique, religieuse, et à une plus large échelle pour la société. On parlera de travail dès que l’activité sera utile pour d’autres et qu’elle permettra de répondre à une demande sociale.

383Ces deux critères permettent de mieux cerner la notion de travail qui peut s’appliquer dès lors à des activités professionnelles (salariées, indépendantes, relevant du secteur privé ou public) ou non professionnelles (le bénévolat, le volontariat, le travail domestique, les activités de formation, le travail de l’élu politique, le travail du personnel religieux). La notion s’applique à des activités qui peuvent être réalisées à titre onéreux ou gratuit, dans le secteur marchand ou non marchand, monétaire ou non monétaire, dans la sphère publique ou privée.

Conclusion titre second

384La notion de travail, en droit positif, semble essentiellement correspondre à celle d’activité professionnelle salariée. Celles-ci possèdent le plus souvent les mêmes contours. Le travail désigne en effet, dans de nombreux cas, une activité accomplie dans une finalité rémunératrice. De même, les notions d’emploi et de travail sont souvent utilisées par le droit de manière indifférenciée. Or l’emploi, au même titre que l’activité professionnelle, n’évoque qu’une facette du travail. S’il permet au travail d’être, dans certains cas, porteurs de droits, il laisse cependant dans l’ombre un grand nombre d’activités, et par conséquent, de travailleurs.

385La définition du travail que nous proposons vise à dépasser la distinction travail professionnel/travail non professionnel. Elle a pour ambition de parvenir à ce que le travail soit plus nettement saisi par le droit en tant que notion générique, et non plus simplement au regard de certaines de ses formes particulières. Il s’agit, par ce biais, d’envisager « le travail au-delà de l’emploi ».

386Celle-ci repose sur l’association de deux critères : le travail s’exerce toujours dans un lien d’obligation, que cette obligation soit volontairement souscrite ou légalement imposée. Le travail désigne également une activité socialement utile. 11 présente une utilité économique et/ou sociale pour celui qui la réalise, mais aussi pour d’autres et pour la société dans son ensemble qui va, de manière plus ou moins visible, toujours bénéficier de cette prestation.

387Par conséquent, en élargissant le champ définitionnel de la notion de travail, et en saisissant juridiquement cette conception plus étendue, il s’agit de donner accès à un plus grand nombre d’activités - donc de travailleurs - à ce à quoi le travail donne en principe accès, juridiquement et socialement, lorsqu’il est reconnu comme tel par le droit. D’un point de vue juridique, le travailleur pourra bénéficier d’un statut professionnel, et d’un point de vue social - mais les deux sont liés – il aura accès à une reconnaissance collective pour l’utilité de l’activité exercée, aux sentiments de valorisation, d’identité et d’intégration.

Notes

644 Dictionnaire Larousse, V° Activité.

645 D. Méda, Qu’est-ce que la richesse ?, Aubier, Paris, 1999, p. 154.

646 J.-M. Harribey, « Travail, emploi, activité : essai de clarification de quelques concepts », Economies et sociétés, Série « Economie du travail », A.B., 1998, no 20,3, p. 5., spéc. p. 26. Il ajoute, « c’est la notion la plus générale et globale qui n’implique pas de jugement sur sa nature puisqu’elle comprend aussi bien des tâches de production, les tâches domestiques, que les loisirs et les actes de sociabilité (...) L’activité peut être poursuivie dans une intention précise, dans un but déterminé, ou bien sans but, ou bien encore sans autre fin qu’elle-même. »

647 G. Cornu (sous la dir.), Vocabulaire juridique, op. cit., V° Activité. Relevons que d’un point de vue juridique, la notion d’activité donne lieu à deux définitions profondément distinctes. Dans un sens premier, l’activité est associée au travail : « Travail ; occupation laborieuse ». Ensuite, en second sens, elle recouvre un champ bien plus étendu, désignant l’« ensemble des tâches, loisirs ou autres occupations d’une personne ».

648 L’arrêt « Ile de la tentation » a cependant démontré que la frontière entre activité de travail et de jeu pouvait être mince.

649 F. Gaudu, « Travail et activité », Dr. soc. 1997, p. 119, spéc. p. 120.

650 F. Gaudu, ibid.

651 A. Supiot, Au-delà de l’emploi : transformations du travail et devenir du droit du travail en Europe, rapport pour la Commission des Communautés européennes, Flammarion, 1999, p. 87.

652 Y. Schwartz, « Circulations, dramatiques, efficacités de l’activité industrieuse », in La crise du travail, J. Bidet et J. Texier (sous la dir.), P.U.F., 1995, p. 137.

653 J. Boissonnat (sous la dir.), Le travail dans vingt ans, éd. Odile Jacob, 1995, p. 278. Voir sur ce thème, T. Priestley, « À propos du « contrat d’activité » proposé par le rapport Boissonnat », Dr. soc. 1995, p. 955.

654 J. Boissonnat (sous la dir.), op. cit., p. 286. Relevons que P. Lokiec retient une définition relativement similaire de cette notion, précisant qu’elle inclut « la formation, la recherche d’emploi, les stages, le bénévolat, pourquoi pas les tâches familiales ou ménagères », « Le travailleur et l’actif », Dr. soc. 2009, p. 1017.

655 V. également dans le même sens le statut de l’actif proposé par François Gaudu, « Du statut de l’emploi au statut de l’actif », Dr. soc. 1995, p. 535.

656 C’est peu ou prou le même esprit qui gouverne la proposition du professeur Supiot relative à l’instauration d’un « état professionnel », censé octroyer une protection durable au travailleur tout le long de son parcours professionnel, que celui-ci se scinde entre salariat, indépendance, travail associatif, au foyer, travail de formation, la recherche d’emploi...entre autres. Cette proposition fera l’objet d’une étude plus détaillée au sein de la seconde partie.

657 J. Boissonnat (sous la dir.), op. cit. p. 32. À ce propos, il précise que « l’activité englobe toutes les actions socialement utiles, en dehors de la sphère privée qui interdit toute forme de contrôle ».

658 M. Godet, Le grand mensonge. L’emploi est mort. Vive l’activité !, Fixot, 1993.

659 D. Méda, « Travail, emploi, activité, des redéfinitions en cours », in Travail, activité, emploi, une comparaison France – Allemagne, La Documentation française, coll. Cahier travail-emploi, 1999.

660 D. Méda, Qu’est-ce que la richesse ?, op. cit., p. 127.

661 En se fondant sur la distinction établie par D. Méda précitée.

662 F. Gollain, Une critique du travail, Entre écologie et socialisme, Editions La Découverte et Syros, Paris, 2000, p. 159. Dans le même sens voir A. Gorz, Métamorphoses du travail. Critique de la raison économique, Editions Gallimard, 2004.

663 J. Bidet, « Le travail fait époque », in La crise du travail, J. Bidet et J. Texier (sous la dir.), PUF, Paris, 1995, p. 245.

664 A. Supiot, Au-delà de l’emploi, op. cit., p. 88.

665 F. Guérin, A. Laville, F. Daniellou, J. Duraffourg, A. Kerguelen, Comprendre le travail pour le transformer. La pratique de l’ergonomie, éd. de l’ANACT, 1991, p. 45. Ceux-ci rajoutent que, au contraire des autres activités, l’activité de travail est socialement finalisée, cité par Y. Schwartz, « Circulations, dramatiques, efficacités de l’activité industrieuse », op. cit., p. 138.

666 T. Andréani, « Critique des utopies de la fin du travail » in AC ! (Agir Ensemble Contre le Chômage). Données et arguments, no 2, Paris, Ed. Syllepse, 1995, p. 172, spéc. p. 180.

667 J.-B. de Foucauld, « Aujourd’hui, quel sens donner au travail ? », Semaines Sociales de France, Session 2000, conférence donnée au cours de la session 2000 des Semaines sociales « Travailler et vivre ».

668 J.-B. de Foucauld, « Aujourd’hui, quel sens donner au travail ? », précité.

669 Loi no 82-596 du 10 juillet 1982 est relative aux conjoints d’artisans et de commerçants « travaillant ». La loi no 2005-882 du 2 août 2005 évoque quant à elle l’accomplissement d’une activité professionnelle régulière de la part du conjoint (donc d’un travail).

670 J.-J. Dupeyroux, « Travail et activité sociale », Dr. soc. 1995, p. 24.

671 Définition de l’I.N.S.E.E.

672 P. Lokiec, « Le travailleur et l’actif », Dr. soc. 2009, p. 1017, spéc. p. 1019 : « Est actif celui qui exerce une activité professionnelle. Il peut s’agir d’un travail – salarié ou indépendant – mais aussi d’un stage, ou encore d’une formation ».

673 F. Gaudu, « Du statut de l’emploi au statut de l’actif », précité.

674 F. Gaudu, « Du statut de l’emploi au statut de l’actif », précité, spéc. p. 543 (en note de bas de page), précise que « l’activité, dans le « statut de l’actif » revêt un caractère professionnel, même si celle-ci n’est pas toujours salariée. Aussi peut-il sembler que l’accomplissement des tâches domestiques, qui relève d’une sphère purement privée, ne constituent pas une telle activité ».

675 G. Cornu, op. cit., V° travailleur, « de façon générale, personne qui exécute un travail », ou « plus spéc. usité comme équivalent de salarié, par opp. à employeur, patron ou chef d’entreprise et à travailleur indépendant ».

676 Cf. supra no 327.

677 B.I.T., « Travail décent et économie informelle », Genève, 2001 ; “Un travail décent”, Rapport du directeur général du B.I.T. à la 87ème session de la Conférence internationale du Travail, 1999, Genève.

678 Notamment lorsqu’il recherche un emploi. V. en ce sens R Lokiec, précité, p. 1020.

679 Voir en ce sens F. Gaudu, « Travail et activité », précité, p. 119.

680 Dictionnaire Littré, V° Inactivité.

681 Art. L. 3121-9 C. trav.

682 Cf. supra no 206 sur la non assimilation de certains temps d’attente à du temps de travail effectif.

683 Directive 93/104/CE du Conseil du 23 novembre 1993 concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail désormais directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003.

684 Interrogée par le Conseil d’État, CJCE, 1er décembre 2005, Dellas, aff. C-14/04 : Rec. I, p. 10253 : JCP S 2006, 1003, note J. Cavallini ; M. Véricel, RDT, 2006, p. 33. Le Conseil d’État a donc ensuite partiellement annulé le décret attaqué : CE, 28 avril 2006, no 242727, no 243359, no 243385.

685 Cass. soc. 23 septembre 2009, Bull. civ. V, no 202 : R.D.T., 2010, p. 114, obs. M. Véricel. Cette décision rappelle que les durées à appliquer sont celles prévues par la directive et non par le droit national.

686 Cass. soc. 18 juillet 2000, Bull. civ. V, no 289. Pour le droit communautaire, une tendance analogue, CJCE, 3 octobre 2000, Simap, C-303/98 : Rec. I, p. 7963, CJCE, 9 septembre 2003, Jaeger, C-151/02 : Rec. I, p. 8389 : les services de garde que le travailleur effectue selon le régime de la présence physique dans l’établissement doivent être considérées dans leur intégralité comme du temps de travail, indépendamment des prestations de travail réellement effectuées par l’intéressé durant ses gardes.

687 D. Cohen, L. Gamet, « Loft story : le jeu – travail », Dr. soc. 2001, p. 791, spéc. p. 792.

688 D. Cohen, L. Gamet, ibid.

689 Cass. soc. 3 juin 2009, arrêt précité. En mettre en lien avec supra no 319.

690 J.-M. Harribey, précité, p. 26.

691 Notons que l’un des synonymes de la notion d’occupation est le mot « passe-temps ».

692 J.-M. Harribey, ibid.

693 D. Mothé, L’utopie du temps libre, Ed. Esprit, 1997, p. 47. Selon lui, la notion de « temps libre » renvoie à des réalités très distinctes, « imaginons qu’il renvoie (seulement) à l’ensemble du temps passé hors travail : il engloberait alors le sommeil, le repos, les activités domestiques, affectives, les loisirs et la culture ; soit des activités hétérogènes choisies en fonction du temps que chacun accepte d’y consacrer (...) Mais le temps libre peut aussi être considéré comme le temps où l’individu, en dehors du temps où l’individu, en dehors du travail, se trouve en panne d’activité lorsqu’il a épuisé toutes les « activités libres » énumérées, soit parce qu’il est en déficit d’imagination, soit parce qu’il souffre d’un manque d’argent ». V. également sur ce thème, C. Goldfinger, Travail et hors-travail, vers une société fluide, Editions Odile Jacob, 1998.

694 Sur la notion de « non-travail », v. notamment D. Blondel, « Pour une prospective économique du travail utile aux politiques sociales », Dr. soc. 1995, p. 16, spéc. p. 20.

695 G. Friedmann, Le travail en miettes : spécialisation et loisirs, Gallimard, 1976, p. 197.

696 À ce propos, D. Mothé rappelle que « Marx définit le temps libre comme le temps nécessaire aux salariés pour réparer leur force de travail afin de pouvoir revenir le vendre le lendemain » (op. cit., p. 49).

697 A. Supiot, « Le travail, liberté partagée », Dr. soc. 1993, p. 715, spéc. p. 721.

698 Art. L. 3121-1 C. trav.

699 D. Lecoq, « Le su et l’insu au travail », in Comprendre le travail (Première partie), Education permanente, no 116/1993-3, p. 151, spéc. p. 154.

700 D. Lecoq, ibid.

701 Relevons également que dans la définition donnée par l’INSEE de la population active se subdivise entre les chômeurs et la population active « occupée ». La notion d’occupation est évoquée. Pour autant l’occupation désigne-t-elle un travail ou simplement un emploi ? Probablement seulement le travail présentant la dimension d’emploi.

702 D. Lecoq, ibid.

703 J. Attali (sous la dir.), L’avenir du travail, Fayard, 2007.

704 À ce propos G. Friedmann parle de loisir actif et relève que selon une enquête ancienne une grande partie appréhende avant tout le loisir comme un temps, avant d’être une activité, G. Friedmann, op. cit., p. 195.

705 J.-B. de Foucauld, précité, se référant à J. Dumazedier, Vers une civilisation du loisir ?, Ed du Seuil, 1972.

706 F. Weber, Le travail à-côté, Etude d’ethnographie ouvrière, Les réimpressions des Editions de l’Ecole des Hautes études en Sciences Sociales, 2001, p. 57. Celle-ci s’est notamment consacrée à l’étude du « travail de loisir » effectué par les ouvriers après une journée de travail à l’usine. Même si l’auteur utilise cette expression, elle décide au final de l’écarter car elle impose d’associer deux notions très (trop ?) opposées. Elle précise que la notion de « travail » renvoie « à une valeur positive dans le monde ouvrier...terme qui ne prend vraiment sens qu’une fois déterminé. Il y a travailler pour le patron, pour les autres, pour soi, à son compte... » et la notion de « loisir » renvoie à celle de plaisir : « terme noble, emprunté, que les ouvriers utilisent seulement... quand ils veulent m’expliquer...le plaisir qu’ils peuvent prendre à travailler ».

707 F. Weber, Le travail à-côté, op. cit., loc. cit., évoque notamment l’exemple d’ouvriers qui vont couper des sapinettes pour chauffer la maison après le travail officiel. Parlant de ces activités, ces ouvriers utilisent les mots suivants : « fallait travailler », et « c’était un passe-temps ». Traduisant ainsi que les frontières entre ces deux notions peuvent parfois être brouillées. L’auteur cite notamment un ouvrier s’exprimant à propos du « travail à côté » : « Les jeudis et les dimanches, fallait travailler...enfin...(...) C’était un loisir mais disons qu’on travaillait quand même ».

708 G. Friedmann, Le travail en miettes, op. cit., p. 195. L’auteur n’utilise jamais le terme de « travail à côté », mais parle bien peu ou prou, des mêmes activités : « (...) les travaux supplémentaires, les tâches d’appoint du « premier » ou du « second » métier (...) les tâches domestiques, pour les femmes (souvent aidées des hommes en milieu ouvrier), la partie utilitaire du bricolage et des petits travaux manuels au foyer et même des activités d’étude telles que les cours du soir ou du week-end, préparatoires à un examen professionnel (...) »

709 G. Friedmann, ibid., « (...) un loisir librement choisi, pratiqué dans le moment et de manière souhaités par celui qui en attend la satisfaction et même un certain épanouissement ».

710 Au-delà de la nécessité économique de ces formes de travail « à-côté », il est également possible de déceler une nécessité sociale dans leur finalité. En effet, ce « travail » en marge peut dans bien des cas constituer, avant tout, un outil contre l’ennui et une occupation. Son exercice permet d’être actif et occupé après son travail officiel, de voir ses voisins, ses amis, ou de tout simplement se changer les idées.

711 En effet, ce qui semble restreint au domaine du travail, à savoir la contrainte, apparaît parfois palpable au sein de l’activité de loisir. Notamment concernant la nécessité sociale qui peut être corrélative à cette dernière.

712 Loi 2008-596 du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail, JORF no 0148, 26 juin 2008.

713 Art. L. 1251-6 C. trav. relatif au contrat de mission et travail temporaire.

714 Art. L. 1251-6 C. trav. Il en va ainsi des contrats de travail temporaire, également dénommés contrat de mission.

715 Loi no 2008-596 du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail, JORF no 0148, 26 juin 2008, p. 10224.

716 Précisons que la notion de tâche peut également évoquer une activité occasionnelle et temporaire, mais ce sera lorsque la tâche sera utilisée dans le cadre d’un contrat de mission (art. L. 1242-5 C. trav. ; L. 1251-9 C. trav.).

717 R. Castel, Les métamorphoses de la question sociale, Fayard, 1995, p. 131.

718 Notons que Marx Weber dans son ouvrage L’Ethique protestante et l’esprit du capitalisme, associe la notion de « profession » qu’il oppose à celle de métier, au registre religieux de la vocation. La profession est l’activité que l’on exerce au titre d’une vocation « Beruf », alors que les personnes ayant un « métier » sont ceux qui ont une qualification particulière, et pas obligatoirement une vocation.

719 Art. L. 6111-5 C. trav.

720 Art. L. 6222-18 C. trav.

721 J.-P. Chauchard, « Eléments pour une définition d’un contrat de travail indépendant », J.C.P. 2007, E et A, p. 176. La profession (associé pour l’auteur au métier) n’est pas fongible dans l’activité professionnelle : « Alors que la première se caractérise par le métier auquel elle correspond ainsi que les compétences que son exercice exige, la seconde est une « activité économique accomplie dans un but lucratif » ».

722 D. Ferran-Behrmann, Le métier de bénévole, Ed. Anthropos, 2002.

723 Depuis 2010, l’auto-entrepreneur qui exerce une activité artisanale à titre principal n’est plus dispensé de l’inscription au répertoire des métiers (l’inscription sera gratuite et la personne sera dispensée du stage de préparation à l’installation).

724 Sauf pour des activités soumises obligatoirement à une qualification professionnelle énoncées au I de l’article 16 de la loi no 96-603 du 5 juillet 1996 relative au développement et à la promotion du commerce et de l’artisanat, JORF no 156, 6 juillet 1996, p. 10199. V. L. Nurit-Pontier, « Dispense d’immatriculation de l’auto-entrepreneur : une simplification non dénuée de risques », D. 2009, p. 585.

725 Décret no 46-2880 portant règlement général d’administration publique pour l’application de la loi du 22-08-1946 fixant le régime des prestations familiales. V. également plus récemment, l’article L 7111-3 du Code du travail qui reprend peu ou prou ces critères. Il définit le journaliste « professionnel » comme « toute personne qui a pour activité principale, régulière et rétribuée, l’exercice de sa profession dans une ou plusieurs entreprises de presse, publications quotidiennes et périodiques ou agences de presse et qui en tire le principal de ses ressources. »

726 Pour quelques autres définitions, v. L. Casaux, La pluriactivité ou l’exercice par une même personne physique de plusieurs activités professionnelles, préf. M. Despax, L.G.D.J., Bibliothèque de droit privé, t. 231, 1993, p. 46 : « L’activité professionnelle est un travail non occasionnel, effectué sous la direction d’un employeur ou de façon indépendante, avec un objectif principalement lucratif » ; G. Cornu (sous la dir.), Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, PUF, Coll. Quadrige, 9ème éd., 2011, V° Activité professionnelle : « Travail dépendant ou indépendant, qui se caractérise par l’accomplissement régulier de certains actes, par opposition au travail occasionnel, et par la poursuite d’un but lucratif » ; J. Hamel, G. Lagarde, Traité de droit commercial, Dalloz, 1954, p. 404, « la profession consiste dans l’exercice d’une activité qui procure le moyen de satisfaire aux besoins de l’existence de celui qui l’exerce ».

727 J. Savatier, « Contribution à une étude juridique de la profession », Dix ans de conférences d’agrégation, Etudes offertes à J. Hamel, Dalloz, Paris, 1961, p. 3, spéc. p. 6 ; « Activités bénévoles et statut du chômeur », Dr. soc., 1996, p. 593.

728 J. Barthélémy, « Le contrat du sportif », J.C.P. S, 2008, 1430. Par exemple, dans le cadre de l’activité des sportifs, la jurisprudence distingue le sportif amateur du sportif professionnel en ce que le second n’exerce pas son activité à titre bénévole. N’est donc pas une activité professionnelle, une « activité exercée par une personne physique pour sa seule satisfaction personnelle et sans aucune contrepartie financière, en tout cas lucrative ». Il précise également que le caractère professionnel ou non de l’activité ne dépend pas de la seule réglementation sportive qui distingue compétition amateur et compétition sportive. En effet, le juge, au-delà de cette réglementation, aura toujours un pouvoir de requalification.

729 J. Barthélémy, « Qualification de l’activité du participant à une émission de téléréalité », S.S.L. 12 janvier 2009, no 1382, p. 8, spéc. p. 9. Il parle d’une démarche « a contrario » de la jurisprudence qui se basent alors sur deux activités parfaitement identifiables qui ne sont pas professionnelles : le bénévolat et le jeu. Ainsi, suivant cette démarche, l’activité professionnelle est celle qui n’est ni du jeu, ni du bénévolat.

730 L. Casaux-Labrunée, op. cit., loc. cit. propose quatre critères pour délimiter la notion d’activité professionnelle : une activité de travail humain tournée vers autrui, un cadre juridique d’exercice, un but lucratif, et le temps passé à cette activité.

731 G. Dole, « La qualification juridique de l’activité religieuse », Dr. soc. 1987, p. 381, spéc. p. 385.

732 J. Savatier, op. cit., loc. cit. ; G. Lyon-Caen, « L’exercice par un salarié d’une activité indépendante à titre accessoire », Dr. soc. 65, p. 564.

733 J. Savatier, op. cit., p. 9 : « La notion de profession s’applique en principe à des personnes physiques. Mais, comme la plupart des éléments de l’état des personnes, on est conduit à l’étendre par analogies aux personnes morales ».

734 J. Savatier, op. cit., p. 8 : « il n’est point de l’essence de la profession de fournir un revenu, mais seulement de tendre à un procurer un ». Cela est par exemple le cas de travailleurs commerçants qui ne font aucun bénéfice ou qui subissent même des pertes, mais qui exercent pourtant une activité que l’on peut qualifier de professionnelle.

735 Concernant les ressources et les revenus qui forment la contrepartie de l’activité, ils peuvent être de différentes natures : en espèces et par le versement d’une somme d’argent, ou plus rarement en nature, par l’octroi d’un logement ou de la nourriture.
Pour un exemple : cass. crim. 27 septembre 1989, Bull. crim., no 232, à propos d’un ecclésiastique qui faisait travailler des personnes en difficulté à la restauration d’une abbaye moyennant un logement, de la nourriture, et quelques subsides. Se trouvant en situation de dépendance économique et de subordination juridique, le juge a pu requalifier leur prestation en contrat de travail et ainsi reconnaître l’exercice d’une activité professionnelle. Dans le sens contraire, cass. soc. 12 janvier 1995, Bull. civ. V, no 23 : a été jugé que ne constitue pas un avantage en nature et non soumis à cotisation sociale, la fourniture d’un repas à des formateurs tenus de prendre leur repas à la table des stagiaires.

736 J. Savatier, op. cit., p. 7. En effet, « n’étant pas guidés par la recherche du gain, elles n’exercent pas de profession », à propos des personnes accomplissant une activité bénévole ou religieuse.

737 Même si la définition évoquée par certains auteurs, l’activité professionnelle doit impliquer la perception effective de moyens de subsistance.

738 Cass. crim, 7 avril 1994, Bull. crim., no 145.

739 Précisons que cette conception détonne assez nettement avec celle de la Cour européenne. En effet, à plusieurs reprises, celle-ci a évoqué ou du moins suggéré, le droit pour chacun à la vie privée professionnelle, et celui de gagner sa vie par le travail. Principe qui sous-tend, un revenu issu du travail qui selon toute vraisemblance, doit être suffisamment élevé. Excluant par la même l’idée selon laquelle le revenu tiré du travail puisse être extrêmement minime, comme peut le faire la CJCE. Voir sur ce point, J.-P. Marguénaud, J. Mouly, « Le droit de gagner sa vie par le travail devant la Cour européenne des droits de l’homme », D. 2006, p. 477.

740 CJCE, 4 juin 2009, Athanasios Vatsouras et Josif Koupatantze c/ Arbeitsgemeinschaft (ARGE), affaires jointes 22/08 et 23/08.

741 Le décret no 2006-966 relatif au conjoint collaborateur du 1er août 2006, JORF no 178 du 3 août 2006 issue d’une loi du 2 août 2005 précitée.

742 L. Casaux-Labrunée, thèse précitée, p. 45, « ce renvoi à la motivation lucrative de l’activité, qui n’aide en rien à connaître la durée qui fait l’habitude, traduit la réelle difficulté de saisir ce critère du temps, qui peut de surcroît varier d’une profession à l’autre ».

743 C’est ce qui transparaît de la définition de l’activité professionnelle inscrite dans le décret du 10 décembre 1946 précité où il est fait référence à l’expression vague de « temps moyen ».

744 Cass. soc. 17 oct. 1991, Bull. civ. V, no 416 : J.C.P. E, 1992, 260, note G. Vachet, concernant l’accès pour un artiste-peintre à la qualité d’ayant-droit et aux prestations en nature de l’assurance maladie et maternité. L’arrêt confirme la qualité d’ayant-droit (et exclut par la même celle « d’activité professionnelle » libérale) au motif que « son activité d’artiste-peintre n’était pour elle qu’un passe-temps en sorte qu’elle ne pouvait être considérée comme exerçant une profession libérale ».

745 V. sur cette question : S. Carré, « Les activités lucratives accessoires entre activités professionnelles et occupations à titre gratuit », in Le travail en perspectives, op. cit., p. 321. L’auteur prend pour exemple l’activité du cycliste qui court le dimanche à titre de loisir et gagne à cette occasion des primes de courses, ou celui du peintre amateur qui vend ses toiles de temps en temps. Malgré la perception d’une contrepartie monétaire pas toujours recherchée, qui s’ajoute à la brièveté et au caractère ponctuel de ces activités exercées dans une visée principalement ludique, celles-ci peuvent-elles pour autant recevoir le qualificatif de professionnel ? A cette question, l’auteur nous donne un élément de réponse intéressant : « Ces occupations ne semblent pouvoir être une activité professionnelle, même accessoire, que si elles sont concomitantes à un emploi principal. En effet, l’absence de celui-ci, la modicité et le caractère ponctuel des revenus entraînés empêchent l’occupation d’être une véritable activité professionnelle : les ressources dégagées ne permettraient pas à la personne de subvenir à ces besoins ». Suivant ce raisonnement, et dans le cas où cette activité n’est pas parallèle à une activité principale, le critère temporel devrait s’analyser une nouvelle fois par référence au montant des ressources que cette activité va permettre d’octroyer à la personne qui l’accomplie. Dès lors, en raison de sa brièveté qui par définition ne devrait pas permettre de bénéficier d’un revenu suffisamment élevé, le qualificatif d’activité professionnelle devrait être écarté.

746 Ass. Plén. 18 juin 1976, Bull. A. P., no 9 : D. 1977, p. 173, note A. Jeammaud.

747 Loi no 96-603 du 5 juillet 1996 relative au développement et à la promotion du commerce et de l’artisanat, JORF no 156 du 6 juillet 1996.

748 Depuis une loi no 87-39 du 27 janvier 1987 portant diverses mesures d’ordre social, JORF 28 janvier 1987, p. 991. Aujourd’hui le travail dissimulé est réglementé à l’art. L 8221-3 du Code du travail.

749 CJCE 23 mars 1982, Levin, aff. 53/8 : Rec., p. 1035.

750 G. Lyon-Caen, Le travail non salarié, op. cit., no 85, p. 77.

751 CJCE 4 juin 2009, Athanasios Vatsouras et Josif Koupatantze c/ Arbeitsgemeinschaft (ARGE), affaires jointes 22/08 et 23/08, précité ; V. P. Mavridis, « L’arrêt Vatsouras : fin du cauchemar du « tourisme social » dans l’UE ? », R.D.T. 2009, p. 671.

752 G. Lyon-Caen, « L’exercice par un salarié d’une activité indépendante à titre accessoire », précité, spéc. p. 565.

753 Encyclopédie Universalis, V° Lucratif.

754 M. Weber, Histoire économique. Esquisse d’une histoire universelle de l’économie et de la société, Ed. Gallimard, 1991, p. 17 (nous soulignons). Il note également à ce propos que la plus ancienne des professions est celle de sorcier.

755 Proposition de loi no 1610 pour faciliter le maintien et la création d’emplois, déposée le 8 avril 2009. Proposition établie notamment par J.-F. Poisson. Il explique que « l’article (6) précise donc que le but lucratif s’entend de celui qui procure un bénéfice, ce qui n’est pas le cas dans une situation d’un prêt qui, bien qu’il puisse être effectué à titre onéreux, ne procure pas de bénéfice direct au prêteur ».

756 Loi no 2011-893 du 28 juillet 2011 pour le développement de l’alternance et de la sécurisation des parcours professionnels, JORF no 0174 du 29 juillet 2011.

757 A ce propos, la proposition de loi no 1610 susvisée précise que « le prêt de main d’œuvre à but non lucratif peut faire l’objet d’une facturation à l’euro pour que l’entreprise prêteuse se rembourse des salaires et charges sociales salariales et patronales, voire même à une facturation inférieure à son coût réel. Dans ce sens elle est onéreuse, mais sans but lucratif puisque le prêt ne lui rapporte pas d’argent en tant que tel ».

758 Nous aurions également pu choisir l’exemple du travail de l’élu politique.

759 Une instruction du 25 mars 1992

760 CE, 13 mai 1994, Dr. soc. 1994, p. 815.

761 Loi no 2005-882 précitée.

762 Le décret no 2006-966 relatif au conjoint collaborateur du 1er août 2006 dans son article 1 précise : « Est considéré comme conjoint collaborateur le conjoint d’un chef d’une entreprise commerciale, artisanale ou libérale, qui exerce une activité professionnelle régulière dans l’entreprise sans percevoir de rémunération et sans avoir la qualité d’associé au sens de l’article 1832 du code civil ». Confirmé par la loi du 4 août 2008 qui offre cette possibilité également au conjoint pacsé (dans les mêmes conditions que pour le conjoint marié).

763 F. Weber, Le travail à-côté, Etude d’ethnographie ouvrière, op. cit.

764 F. Weber, op. cit., p. 73, « une activité marginale financièrement (procurant des revenus insuffisants ou pas de revenus monétaires du tout) et peu professionnalisée ».

765 En effet, le travail à-côté est presque toujours non monétarisé, mais ce n’est pas à chaque fois le cas. Il est possible qu’en échange d’un travail effectué pour un autre (réparation minime), le bénéficiaire donne symboliquement une petite somme d’argent. Toutefois, nous avons choisi de classer le travail d’à côté dans sa globalité, dans la catégorie du travail qui se développe au sein du secteur non monétarisé.

766 Loi no 62-933 du 8 août 1962, précitée.

767 V. sur ce thème, D. Krajeski, Droit rural, Defrénois, 2009 ; J. Le Calonnec, « Solidarité et responsabilité dans le droit de l’entraide entre agriculteurs », in La terre, la famille, le juge, Etudes offertes à Henri-Daniel Cosnard, Paris, Economica, 1990, pp 37-56 ; L. Lorvellec, Droit rural, Paris, Masson, 1987 ; L. Manteau, Les contrats en agriculture, France Agricole, 2002 ; J. Mégret, « Le régime juridique de l’entraide », Gaz. Pal. 1970, I, Doct. 102 ;

768 Plus précisément un contrat de bienfaisance, si l’on s’en tient à la distinction établie par Carbonnier selon lequel, « le nom de contrat de bienfaisance est réservé à une variété particulière de contrat à titre gratuit : celle où il n’y a pas de transfert de valeurs opéré, mais seulement, ce qui est moins palpable, service rendu sans contrepartie », J. Carbonnier, Droit civil. Les obligations, t. 4, 22èm éd, P.U.F., 2000, no 15.

769 Art. 1105 C. civ. Le contrat de bienfaisance s’oppose au contrat onéreux défini à l’article 1106 du même code, comme « celui qui assujettit chacune des parties à donner ou à faire quelque chose ».

770 Cass. soc. 10 février 1977, D. 1978, inf. rap. p. 158, Chesné et Martin.

771 À ce propos il est important de garder en tête la distinction souvent occultée entre contrat synallagmatique et onéreux. Comme le précise le Professeur Chabas, « il faut distinguer réciprocité d’avantages et réciprocité d’obligations. La réciprocité d’avantages est le critère de la distinction des actes à titre onéreux et à titre gratuit ; la réciprocité d’obligations permet de séparer les contrats synallagmatiques et unilatéraux ». Cette distinction est d’autant plus importante que la définition de ces contrats qui en est donnée par le Code civil ne met pas en valeur ces éléments distinctifs pourtant essentiels ; reproduisant ainsi une définition quasi unique. V. H., L., et J. Mazeau F. Chabas, Leçons de droit civil. Obligations, Théorie générale, Montchrestien, t. 2, v. 1, Montchrestien, 9ème éd., 1998.

772 L’ensemble des contrats onéreux ne traduit pas une volonté de faire un bénéfice ou un lucre.
Ex : le contrat d’échange qui implique par principe une équivalence des prestations.

773 À rapprocher des décisions Emmaüs et Croix-Rouge précitées.

774 Art. 1707 C. civ.

775 A. Bénabent, Droit civil. Les contrats spéciaux civils et commerciaux, Domat droit privé, Montchrestien, 8ème éd., 2008, no 472 ; F. Collart-Dutilleul, P. Delebecque, Contrats civils et commerciaux, Dalloz, 9ème éd., 2011, no 593 et s.

776 En ce sens, E.-N. Martine, « La notion d’entraide en agriculture », in Mélanges en l’honneur de Henry Biaise, Ed. Economica, 1995, p. 343, spéc. p. 348 et s.

777 A. Bénabent, ibid., no 471.

778 L’échange, tout en étant hypothétique, est bien souvent entrevu pour la partie qui s’oblige comme une contrepartie indirecte et différée, qui sans cette éventualité ne donnerait peut-être pas lieu à la réalisation de la première prestation d’entraide. À cet égard, nous pourrions établir un parallèle entre l’entraide agricole, contrat gratuit, et les promesses de contracter.

779 Voir la frontière qui peut être souvent fragile entre gratuité et onérosité pour certains contrats pourtant en principe contractés à titre gratuit. Par exemple : la donation rémunératoire ou en cas de prêt à usage notamment quand ce dernier est entrevu comme un instrument commercial de gestion et de stabilisation des relations d’affaires.

780 S. Moreau, « L’activité désintéressée fiction ou réalité en droit social ? », R.D. sanit. soc., 1981, p. 507, spéc. p. 515.

781 Des cas de requalification sont envisageables : Cass. soc., 24 mai 2005, no pourvoi : 04-85079.

782 Même si la loi précise que la répétition n’est pas obligatoire pour qu’il y ait entraide agricole.

783 V. sur ce thème T. Aubert-Monpeyssen, « La prestation de services dans le cadre des systèmes d’échanges locaux (SEL) : activité socialement utile ou travail illégal ? », JCP E, I, 1999, A. Supiot, « Les mésaventures de la solidarité civile », Dr. soc. 99, p. 64 ; S. Laacher, « Economie informelle officielle et monnaie franche. L’exemple des systèmes d’échanges locaux », Ethnologie française, XXVIII, 1998, 2, p. 247.

784 Cour d’appel de Toulouse, 17 septembre 1998.

785 Voir T. Aubert-Monpeyssen sur ce point qui s’interroge sur la pertinence de l’exclusion de l’infraction de travail dissimulé, que l’auteur estime infondée.

786 V. dans le même sens, S. Carré, op. cit., p. 322, « la summa divisio est d’opposer les activités exercées à titre gratuit aux activités exercées à titre onéreux. Un peu rapidement, toute activité effectuée en contrepartie d’un avantage pécuniaire est considérée comme une activité exercée à titre onéreux. Dès lors, l’occupation menée à titre gratuit se trouve souvent réduite à l’activité bénévole ».

787 J. Godbout (en collaboration avec A. Caillé), L’esprit du don, La Découverte, 1992, pp. 247-248. Il énumère les différentes significations possibles de la notion de gratuité : 1°) Dans le cadre marchand, « gratis » signifie le fait d’obtenir quelque chose pour rien, sans payer, sans coût. Gratuit signifie ici sans valeur d’échange. 2°) Gratuit s’applique aussi à quelque chose que l’on fait « pour rien », qui n’a pas d’utilité évidente, que l’on fait « gratuitement », comme l’emballage des cadeaux, par exemple. Gratuit signifie alors sans valeur d’usage. 3°) Gratuit signifie aussi sans rationalité, comme dans « affirmer quelque chose gratuitement », sans fondement, sans preuve. 4°) Pour le donateur, gratuit signifie aussi libre, sans obligation, sans exigence de retour ; c’est le sens le plus contesté et qui est interprété comme un « mensonge social ». 5°) Enfin, gratuit conserve une touche de grâce, de gracieux, qui fait surgir de nulle part quelque chose d’inattendu, de généreux, qui est relié à la naissance, à l’engendrement.

788 Notamment dans la loi no 2005-159 du 23 février 2005 relative au contrat de volontariat de solidarité internationale, JORF no 46 du 24 février 2005.

789 S. Moreau, précité, p. 530.

790 J. Boissonnat (sous la dir.), Le travail dans vingt ans, Odile Jacob, 1995, p. 41.

791 V. sur ce thème B. Fourcade, « L’évolution des situations d’emploi particulières de 1945 à 1990 », Travail et Emploi, no 52, 1992 ; F. Gaudu, « Les notions d’emploi en droit », Dr. soc., 1996, p. 569 ; « La notion juridique d’emploi en droit privé », Dr. soc. 1987, p. 414 ; L’emploi dans l’entreprise privée. Essai de théorie juridique, thèse Paris 1, 1986. ; F. Dauty, M.-L. Morin, « Entre le travail et l’emploi : la polyvalence des contrats à durée déterminée », Travail et Emploi, no 52, 1992 ; J. Pélissier, Le lien d’emploi, in Mélanges en l’honneur d’Yves Serra, Dalloz, 2006, p. 337 ; J. Vincens, « La notion d’emploi. De l’économie au droit », Les notes du LIRHE, note no 341, mars 2001.

792 F. Gaudu, « Les notions d’emploi en droit », précité.

793 F. Gaudu, « Les notions d’emploi en droit », précité, p. 569. V. également, C. Guitton, « Raison juridique et régulation sociale du non-travail. Contribution à la réflexion sur le droit et la norme », in Droit syndical et droits de l’homme à l’aube du XXIe siècle, Mélanges en l’honneur de J.-M. Verdier, Dalloz, 2001, p. 346, spéc. p. 366 : « la notion d’emploi désigne par extension la situation de la quasi-totalité des actifs dont la prestation s’inscrit dans un réseau de règles (droit du travail) et de garanties (protection sociale) ».

794 F. Gaudu, « La notion juridique d’emploi en droit privé », précité, spéc. p. 417.

795 F. Gaudu, ibid.

796 J. Pélissier, op. cit., loc. cit.

797 Cass. civ. 10 mai 1933, D.H. 33, p. 108, note P. Pic. Cass. civ. 27 févier 1934, D.H. 34, p. 252.

798 R. Castel, Les Métamorphoses de la question sociale, op. cit.

799 La notion d’emploi ne se limite pas à l’emploi privé et concerne également l’emploi public. Il désigne alors l’emploi des fonctionnaires exercé dans un lien de droit public, qui lui-même peut aussi prendre des formes très variées.

800 Sur cette question v. F. Gaudu, articles précités.

801 F. Gaudu, « Les notions d’emploi en droit », précité, p. 570. L’auteur observe que la notion d’emploi même à l’époque de l’Ancien Régime où ce terme était déjà utilisé – le Roi « emploie » - présentait déjà une connotation de stabilité.

802 F. Gaudu, « Les notions d’emploi en droit », précité, p. 570 qui évoque la loi du 8 juillet 1890, précisant que sera puni celui qui « fait craindre aux électeurs de perdre leur emploi ou d’être privés de leur travail ». Egalement, un peu plus tard, les lois du 27 novembre 1909 garantissant « le travail ou l’emploi » des femmes en couches, ou celle du 23 juin 1921 garantissant « le travail ou l’emploi » des hommes appelés sous les drapeaux.

803 F. Gaudu, « La notion juridique d’emploi en droit privé », précité, spéc. p. 417.

804 G. Cornu, op. cit., V° Emploi : « Poste de travail occupé par un salarié. Collectivement, l’occupation globale de la main d’œuvre salariée ».

805 Pour une analyse chiffrée de l’état de l’emploi, Centre d’analyse stratégique, rapport du groupe de travail présidé par O. Quintin, « Le travail et l’emploi dans vingt ans », juillet 2011, p. 121.

806 A la fois recherchée, par exemple dans le cadre du télétravail, où il est offert la possibilité à un salarié d’effectuer la majeure partie de sa prestation de travail à son domicile. Mais à la fois subie, notamment en ce qui concerne des formes nouvelles d’emploi qui constituent avant tout un moyen d’éviter une situation de chômage. Par exemple, il en va ainsi pour les contrats aidés.

807 Cass. soc. 20 janvier 2010, Bull. civ. V, no 5 : J. Couard, « Contrat de travail et engagement religieux », RDT 2010, p. 162 ; J. Mouly, « L’« exception religieuse » au contrat de travail : un coup d’arrêt aux risques de dérive sectaire ? », Dr. soc. 2010, p. 1070 ; J. Savatier, « Vie communautaire et contrat de travail. (À propos de Soc. 20 janvier 2010, association La Croix glorieuse), Dr. soc. 2010, p. 623.

808 Loi no 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie, JORF no 0181, 5 août 2008.

809 J. Pélissier, « La relation atypique de travail », Dr. soc., 1985, p. 531. Il définit cette notion par opposition au travail typique lui-même, « la relation de travail habituelle, normale, typique est une relation de travail qui lie, de façon ostensible, le salarié à un employeur pour une durée indéterminée et qui oblige le salarié à fournir à l’employeur toute son activité professionnelle dans les locaux de l’entreprise ».

810 B. Fourcade, précité, p. 10. Consécration en droit positif par l’article L. 1221-2 du Code du travail : « le contrat de travail à durée indéterminée est la forme normale et générale de la relation de travail ».

811 Par exemple, un contrat de travail à temps partiel n’implique pas en tant que tel une situation de travail précaire puisque celui-ci peut se conjuguer à un contrat à durée indéterminée, et donc durable. Cela dit, il sera toujours possible d’évoquer qu’un travail à temps partiel impliquera des revenus diminués qui peuvent induire une situation de travail précaire.

812 Loi no 2008-596 du 25 juin 2008, précitée.

813 B. Gomel, D. Méda, E. Serverin (sous la dir.), L’emploi en ruptures, Dalloz, 2009

814 B. Gomel, D. Méda, « Le CNE : une première expérience française de flexibilisation du CDI », in L’emploi en ruptures, B. Gomel, D. Méda, E. Serverin (sous la dir.), Dalloz, 2009, p. 37 ; B. Gomel, « Contrat nouvelles embauches : un retour vers quel emploi ? », Dr soc. 2005, p. 1120.

815 Ordonnance no 2005-893 du 2 août 2005 relative au contrat de travail « nouvelles embauches », JORF no 179, du 3 août 2005, p. 12 689.

816 Par la loi 2008-596 du 25 juin 2008 précitée ; J. Mouly, « Une innovation ambiguë : la réglementation de la période d’essai », Dr. soc. 2008, p. 288.

817 P. Morvan, « La chimère du contrat de travail unique », Dr. soc. 2006, p. 959 ; B. Reynès, « Variations sur le contrat de travail unique », D. 2005, 2348.

818 P. Cahuc, F. Kramarz, « De la précarité à la mobilité : vers une Sécurité sociale professionnelle », Rapport au ministre d’Etat, ministre de l’Economie, des Finances et de l’Industrie et au ministre de l’Emploi, du Travail et de la Cohésion sociale, La Documentation française, 2004.

819 Voir « Plan d’action pour l’emploi des jeunes » en juin 2009. Il s’agit de contrat dérogatoire à un emploi classique, qui peut toutefois être à durée indéterminée, mais qui ne présente souvent pas la totalité des caractéristiques de l’emploi « normal ». Ces contrats sont souvent présents dans le secteur non marchand, et à durée déterminée, ou à temps partiel, impliquant par la même un salaire souvent faible.

820 A. Cothenet, « CDD à objet défini et contrat de portage : une nouvelle répartition des risques d’entreprise ? », in L’emploi en ruptures, op. cit., p. 67.

821 Voir sur ce point les mesures gouvernementales énoncées en juin 2009, « Plan d’action pour l’emploi des jeunes » comme le contrat d’accompagnement dans l’emploi, le contrat d’apprentissage qui sont à durée déterminée, le contrat initiative emploi ou le contrat de professionnalisation qui peuvent être à durée déterminée ou indéterminée.

822 Décret 2006-1070 du 28 août 2006 aménageant les dispositions relatives au contrat à durée déterminée afin de favoriser le retour à l’emploi des salariés âgés, J.O.R.F. no 199 du 29 août 2006.

823 Loi no 2008-596 du 25 juin 2008, précitée. Rappelons que ce contrat à objet défini a été instauré à titre expérimental.

824 B. Fourcarde, article précité, p. 4.

825 F. Gaudu, « Les notions d’emploi en droit », précité, p. 572.

826 B. Fourcade, ibid. Mettre en relation avec l’expression de H. Puel, « Le paradigme de l’emploi », in Salaire, Travail, Emploi, Analyse, Epistémologie, Histoire économique, P.U.L., 1979.

827 A. Supiot, Au-delà de l’emploi, op. cit., p. 86.

828 Cass. civ. 10 mai 1933, D.H. 33, p. 108, note P. Pic. Cass. civ. 27 févier 1934, D.H. 34, p. 252.

829 S. Paugam, Le salarié de la précarité, P.U.F., 2000 (nous soulignons).

830

831 F. Gaudu, « Les notions d’emploi en droit », précité, p. 571.

832 F. Gaudu, précité ; F. Dauty, M.-L. Morin, précité

833 F. Gaudu, ibid, p. 571. L’auteur précise « (..) les conditions d’emploi évoquent la façon dont l’employeur envisage, pour l’avenir, d’utiliser la force de travail des salariés ».

834 J. Boissonnat (sous la dir.), op. cit., p. 32.

835 F. Gaudu, « Les notions d’emploi en droit », précité, p. 571 : « Le travail, dam les textes contemporains, c’est l’exécution immédiate des obligations des parties. Ainsi, les « conditions de travail révoquent-elles la pénibilité plus ou moins grande du travail, les conditions d’hygiène et de sécurité, les horaires, etc ».

836 C. Guitton, op. cit., p. 366.

837 J.-M. Harribey, précité, p. 28 : « L’emploi (au sens quantitatif) existant et le travail (non domestique) effectués doivent être tenus pour équivalents dans le sens où ils sont les deux faces de la même réalité ».

838 A. Supiot, Au-delà de l’emploi, op. cit., loc. cit.

839 C’est d’ailleurs pour ce motif qu’un prisonnier est libre de refuser d’accomplir un travail d’intérêt général comme sanction substitutive à sa peine d’emprisonnement. V. sur cette question, S. Lorvellec, « Travail et peine », in Le travail en perspectives, LGDJ, 1998, p. 247 spéc. p. 250.

840 Loi no 2010-241 du 10 mars 2010 relative au service civique, JORF no 0059 du 11 mars 2010.

841 A. Supiot, Au-delà de l’emploi, Flammarion, 1999, p. 88 (nous soulignons).

842 A. Supiot, ibid. Pour le développement dans sa totalité, « la seule notion qui déborde l’emploi sans englober la vie tout entière est la notion de travail, et c’est donc la seule qui puisse fonder un état professionnel. La distinction du travail et de l’activité n’est pas à rechercher dans la nature de l’action accomplie (la même course en montagne est une récréation pour le touriste, un travail pour le guide qui l’accompagne). Le travail se distingue de l’activité en ce qu’il répond à une obligation, que cette dernière soit volontairement souscrite ou légalement imposée. Cette obligation peut être de nature contractuelle (salarié, travailleur indépendant) ou statutaire (fonctionnaire, moine) ; elle peut être souscrite à titre onéreux (emploi) ou à titre gratuit (bénévolat, stage) ; mais le travail s’inscrit toujours dans un lien de droit. C’est ce qui autorise à parler de travail scolaire dès lors que la scolarité est obligatoire, de travail dans la sphère domestique dès lors que l’éducation des enfants est un devoir attaché à l’autorité parentale, de travail de l’élu dès lors que des procédures de déchéance visent celui qui n’accomplit pas convenablement son mandat, etc. Il faut et il suffit qu’à un engagement d’agir soient attachés des effets de droit, pour que cette action puisse être qualifiée de travail. Cette qualification se trouve en fin de compte dépendre soit d’un engagement volontairement souscrit, soit de la loi qui consacre ainsi l’utilité sociale de certaines tâches ».

843 G. Cornu (sous la dir.), op. cit., V° Obligation, « en un sens général, syn. de devoir (résultant en général de la loi) ». Sur cette question, v. également, F. Terré, P. Simler, Y. Lequette, Droit civil. Les obligations, Dalloz, 10ème éd., 2009, no l et 2, p. 1 ; M. Poumarède, Droit des obligations : cours et travaux dirigés, Montchrestien, 2010.

844 A. Bénabent, Droit civil. Les obligations, Montchrestien, 12ème éd., 2010, no 1.

845 A. Bénabent, ibid

846 Dictionnaire Trésor de la Langue française (nous soulignons), V° Obligation.

847 A. Bénabent, op. cit., loc.cit.

848 A. Bénabent, op.cit., loc.cit.

849 Dictionnaire Trésor de la Langue française (nous soulignons), V° Obligation.

850 A. Supiot, op. cit., loc.cit.

851 Voir sur cette notion, A. Verjus, M. Vogel (sous la dir.), « Le travail parental : un travail comme un autre ? », in Le travail parental : représentations et pratiques, Informations sociales, no 154, juillet-août 2009, p. 4, précisant : « Qu’entend-on par travail parental ? C’est d’abord le travail des parents en charge d’enfant(s) que nous retenons ici comme point d’entrée. Considérable en terme de tâches pratiques (occupation matérielle) et de charge mentale (préoccupation, disponibilité), le travail parental engage la définition de soi comme parent, père ou mère, et la perpétuation « réussie » de soi (...) » ; J.-H. Déchaux, « Travail parental et parenté : parlons-nous de la même chose ? », op. cit., p. 14.

852 Expression semble-t-il plus large que celle de « travail parental », puisqu’elle inclut le travail accompli au bénéfice d’autres membres de la communauté familiale, pas seulement les enfants.

853 Art. 203 C. civ., « Les époux contractent, ensemble, par le fait seul du mariage, l’obligation de nourrir, entretenir et élever leurs enfant ». Les articles 212 et 213 du même code précisent respectivement que « les époux se doivent mutuellement respect, fidélité, secours, assistance » et que « les époux assurent ensemble la direction morale et matérielle de la famille. Ils pourvoient l’éducation des enfants et préparent leur avenir. »

854 Cass. 2ème civ., 18 mai 1967 : D. 1967, p. 633. Si l’obligation prévue à l’article 203 cesse en principe à la majorité de l’enfant, les parents peuvent demeurer tenus après cette date de leur donner à proportion de leurs ressources les moyens de poursuivre les études qui correspondent à la profession vers laquelle ils se dirigent.

855 Art. 203 C. civ.

856 Art. 212 C. civ ; art. 214 C. civ.

857 J. Godbout, (en collaboration avec A. Caillé), L’esprit du don, La Découverte, 1992, p. 42.

858 V. sur cette question, L. Picard, « Investissement-travail ou travail forcé ? », Tiers-Monde, 1991, tome 32, no 127, p. 617.

859 V. sur cette question, I. Mallon, « Prendre soin de ses parents âgés : un faux travail parental », in Le travail parental : représentations et pratiques, Informations sociales, no 154, juillet-août 2009, p. 32.

860 Art. 206 C. civ.

861 J. Savatier, « Le travail non marchand », Dr. soc. 2009, p. 73, spéc. p. 76.

862 A. Supiot, op. cit., loc. cit.

863 G. Cornu (sous la dir.), Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, PUF, Coll. Quadrige, 9ème éd., 2011, V° Devoir.

864 Dictionnaire Trésor de la Langue Française, V° Devoir.

865 ibid.

866 J. Godbout, op. cit., p. 108. Reprenant les propos de travailleurs bénévoles, il note « c’est vis-à-vis de chaque personne que nous nous créons des obligations » (p. 106). De plus, il constate que « les bénévoles se sentent des obligations envers les personnes aidées » (p. 108).

867 A. Bénabent, op. cit.. no 5, J.-J. Dupeyroux, Contribution à la théorie générale de l’acte à titre gratuit, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 1955, p. 323 et s.

868 Pothier, Traité des obligations, Thomine et Fortic, 1821, no 175 (réed. Dalloz, 2011).

869 Obligation s’inscrivant néanmoins dans la sphère juridique, souvent évoquée par la jurisprudence et non par le Code civil (excepté à l’article 1235). Elle peut impliquer des effets de droit pour celui qui l’exécute mais ne permet pas une exécution forcée en cas d’inexécution.

870 Civ. 1ère, 9 mai 1988, D. 1989, p. 289, note Massip.

871 Civ. 1ère, 5 avril 1993, Bull. civ. I, no 141 ; D. 1994, Somm. 33 obs. Everaert-Dumont. Pour un exemple « inverse », l’engagement de loger gratuitement ses parents entrevu comme une obligation naturelle, Civ. 1ère, 16 juillet 1987, Bull. civ., I, no 224.

872 Dans certaines situations d’entraide, l’obligation d’agir peut toutefois être associée à l’obligation d’assistance à personne en danger prévue par le Code pénal. Dans ce cas le devoir d’agir se mêle à une obligation juridique.

873 R. Savatier, Des effets de la sanction du devoir moral en droit positif français et devant ta jurisprudence, Thèse, Société française d’imprimerie et de la librairie, Paris, 1916. Il précise page 3, « il faut donc poser en principe que le devoir moral, loin d’être une entité dont le droit positif n’a aucun compte à tenir, constitue au contraire une véritable dette, munie des mêmes sanctions que celles que reconnaissent les textes législatifs aux obligations qu’ils créent ».

874 A. Smith, Recherches sur la nature et les causes de la richesse des nations, op. cit., Livre I, Chap. V., Folio. L’économie a très tôt envisagé le travail de cette façon. C’est bien ce qu’évoquait Smith en précisant que la valeur d’une marchandise s’appréciaient en fonction du temps de travail demandé mais également en raison de la fatigue subie par le travailleur : « Il est souvent difficile de déterminer la proportion qui existe entre deux différentes quantités de travail. Le temps employé à exécuter deux différentes espèces d’ouvrage n’est pas toujours suffisant pour déterminer cette proportion. Il faut encore tenir compte des différents degrés de fatigue que l’ouvrier a endurée et de la dextérité qu’il a montrée. Un travail violent d’une heure peut être beaucoup plus pénible que celui de deux heures employées à un ouvrage aisé (...) », (p. 62, nous soulignons).

875 Loi no 2010-1330 du 9 novembre 2010 portant réforme des retraites, JORF no 0261 du 10 novembre 2010 ; M. Caron, R-Y. Verkindt, « « L’effort humain ». Regards sur la pénibilité », D. 2011, p. 1576 ; F. Héas, « La définition juridique de la pénibilité au travail », Travail et Emploi, 2005, no 104, p. 19 ; « Le bien-être au travail », J.C.P. S, no 27, 6 juillet 2010, 1284 ; A. Jolivet, V. Pueyo, « La pénibilité du travail : de quoi parle-t-on ? », R.D.T. 2010, p. 686 (controverse) ; G. Lasfargues, Rapport de recherche du Centre d’études de Remploi, « Départs en retraite et « travaux pénibles » : l’usage des connaissances scientifiques sur le travail et ses risques à long terme pour la santé », 2005, p. 14 ; F. Muller, « Quelle prise en compte de la pénibilité au travail après la loi sur les retraites ? », S.S.L. 2010, no 1470, p. 5 ; B. Pélissier, « La pénibilité : au-delà de l’immédiat et du quantifiable », R.D.T. 2011, p. 160 ; Y. Struillou, « Pénibilité et réforme des retraites : en attendant Godot ? », R.D.S.S. 2004, p. 548.

876 Définition insérée dans le futur article L. 4121-3-1 du Code du travail qui entrera en vigueur au 1er janvier 2012. Pour des définitions proposées par la doctrine voir celle de F. Héas, précité, spéc. p. 26. Cette notion évoquerait « une situation de travail dans laquelle la santé ou l’intégrité physique ou mentale du travailleur pourrait apparaître altérée à plus ou moins longue échéance. La pénibilité résulterait donc de conditions particulières dans lesquelles la prestation de travail est fournie, de telle sorte qu’une exposition prolongée à ce type d’environnement serait nécessairement préjudiciable à l’état de santé du salarié. En dehors de la réalisation d’un risque professionnel, la pénibilité se caractériserait donc par une sorte d’usure de l’individu, dont l’organisme se dégraderait inévitablement ».
Mentionnons aussi la définition de la pénibilité proposée dans le cadre d’un rapport d’information remis à l’Assemblée Nationale en 2008, d’après lequel « la pénibilité au travail est le résultat de sollicitations physiques ou psychiques qui, soit en raison de leur nature, soit en raison de la demande sociale, sont excessives en regard de la physiologie humaine et laissent, à ce titre, des traces durables, identifiables et irréversibles sur la santé et l’espérance de vie d’un travailleur », Rapport enregistré à l’Assemblée Nationale le 27 mai 2008, Rapport d’organisation par la Commission des affaires culturelles, familiales et sociales sur la pénibilité au travail, présenté par J.-F. Poisson.

877 Décret d’application no 2011-354 du 30 mars 2011 ; décret no 2011-824 du 7 juillet 2011 relatifs aux accords conclus en faveur de la prévention de la pénibilité.

878 Sur ces questions, v. notamment E. Renault, Souffrances sociales. Philosophie, psychologie et politique, La Découverte, 2007.

879 F. Héas, « Le bien-être au travail », précité. Précisons également que l’Agence Nationale pour l’amélioration des Conditons de travail définit en 2005 la souffrance au travail (qu’elle distingue du mal-être au travail comme étant plus grave) comme suit : « il s’agit d’une dépression réactionnelle professionnelle en lien avec les contraintes organisationnelles et sociales de l’entreprise, souvent déclenchée en réaction à des comportements identifiables de collègues ou de supérieurs hiérarchiques. La conviction que le niveau atteint de dégradation ne peut plus évoluer positivement marque l’entrée dans la souffrance ».

880 G. Cornu (sous la dir.), op. cit., V° travail.

881 P. Davezies, « Eléments de psychodynamique au travail », in Comprendre le travail (Première partie), Education permanente, no 116/1993-3, p. 33, spéc. p. 37 ; v. également dans ce sens, G. Friedmann, Le travail en miettes, op. cit., p. 233, « le travail est un facteur d’équilibre individuel et d’épanouissement psychologique, car il assure l’insertion de l’homme dans la réalité. En tant qu’activité créatrice, le travail apparaît ainsi comme spécifiquement humaine : c’est par lui que l’homme est capable de transformer la nature et, par-là, de se transformer lui-même ; c’est par lui enfin, qu’échappant à l’animalité, il entre dans l’Histoire ».

882 H. Bartoli, Science économique et travail, Dalloz, 1957, p. 49

883 K. Marx, Le travail comme sacrifice et comme travail libre, in Œuvres, Economie, tome II, p. 291, Gallimard, coll. La Pléiade, 1979.

884 Une connotation religieuse est ici visible. Où tout d’abord, le travail humain est notamment appréhendé comme la création divine continuée sur terre, mais est également entrevu comme un moyen de réparer ses pêchers, et ainsi de se racheter. Et se reconstruire en tant qu’individu digne.

885 P. Ricœur, « Travail et Parole », Esprit, 1951, p. 96. Il affirme que le travail doit être assimilé tout à la fois « au faire, et en faisant se faire ».

886 D. Blondel, « Pour une prospective économique du travail utile aux politiques sociales », Dr. soc. 1995, p. 16, spéc. P. 18.

887 H. Garner, D. Méda, C. Sénik, « La place du travail dans l’identité », Document d’étude de la Dares, no 92, janvier, 2005. Selon cette étude, dans la construction identitaire des individus, le travail occupe le second rang, après la famille, et juste avant les amis.

888 V. sur ce thème notamment, C. Dubar, La socialisation. Construction des identités sociales et professionnelles, Armand Colin, 3ème éd., 2002 ; B. Perret, L’avenir du travail, Seuil, 1995 ; R. Sainsaulieu, L’identité au travail, Presses de la Fondation Nationale des sciences politiques, 1977.

889 G. Ripert, « Ebauche d’un droit civil professionnel », in Etudes de droit civil à la mémoire de Henri Capitant, Paris, Dalloz, 1939, p. 677, spéc., p. 679.

890 G. Ripert, précité, spéc., p. 678.

891 A. Supiot, Critique du droit du travail, op. cit., p. 83 (nous soulignons).

892 A. Supiot, op. cit., p. 89.

893 H. Garner, D. Méda, C. Sénik, précité, p. 10.

894 H. Garner, D. Méda, C. Sénik, précité, p. 7.

895 Loi no 2002-73 du 17 janvier 2002 de modernisation sociale, J.O.R.F. du 18 janvier 2002.

896 V. infra no 687 et s.

897 S. Lorvellec, op. cit., spéc. p. 250.

898 Cass. soc. 9 mai 2001, Bull. civ. V, no 155 : Dr. soc. 2001, p. 798, note J. Savatier ; D. 2002, p. 1705, note E. Alfandari ; R.D.S.S. 2001, p. 818, obs. E. Alfandari. Il en va par exemple ainsi s’agissant des compagnons d’Emmaüs.

899 F. Gaudu, « Du statut de l’emploi au statut de l’actif », Dr. soc. 1995, p. 537.

900 Les différents gouvernements ont déjà pris conscience de la fonction d’intégration sociale que suppose le travail, et le travail salarié notamment. D’ailleurs, depuis ces dernières années, de nombreuses mesures ont été prises pour faciliter et encourager l’embauche et donc la réintégration sociale de populations en principe exclues du marché du travail (jeunes, seniors, handicapés). Le plus souvent par le biais de contrats aidés et rémunérés, « calqués » de plus ou moins prés sur le contrat de travail. Mais aussi par des contrats de volontariat, ou récemment par l’instauration du service civique, qui même s’ils se détachent du contrat de travail, permettent également de miser sur les vertus intégratrices qu’implique tout travail, mais gratuit cette fois-ci. La proposition visant à imposer l’exercice d’un travail en contrepartie de revenus de subsistance traduit en un sens aussi cette idée.

901 Le rapport Boissonnat évoque également la dimension constructive du travail pour la personne du travailleur, précisant que « si, de nos jours, le manque d’emploi est vécu par beaucoup comme une exclusion, c’est davantage en raison de cette troisième fonction du travail (insertion sociale et épanouissement personnel), qu’à cause des deux autres (fonctions de production, et de rémunération) », J. Boissonnat (sous la dir.), op. cit., p. 15.

902 C. Gide, cité par J.-J. Goux, « L’utilité : équivoque et démoralisation », Revue du Mauss, 1996, p. 109, cité par D. Méda, Qu’est-ce que la richesse ?, Aubier, 1999, p. 47.

903 A. Walras, De la nature de la richesse et de l’origine de la valeur, Alcan, 1832, p. 23 (nous soulignons) cité par D. Méda, op. cit., p. 48. Pour la citation dans son ensemble, « ainsi, le pain est utile, parce qu’il sert à notre nourriture et les viandes plus recherchées sont utiles, parce qu’elles flattent notre sensualité. L’eau et le vin sont utiles, parce qu’ils servent à nous désaltérer, et les liqueurs les plus dangereuses sont utiles parce qu’il y a des hommes qui ont du goût pour elles. La laine et le coton sont utiles, parce qu’on peut s’en faire des habits ; les perles et les diamants sont utiles comme objets de parure (...) Ainsi encore, et dans un autre ordre d’idées, la musique et la poésie sont utiles parce qu’elles nous réjouissent ; la médecine est utile parce qu’elle nous guérit de nos maux ou qu’elle les soulage ; l’éloquence d’un avocat est utile, parce qu’elle sert à défendre nos droits, quelque fois même notre vie ; le talent d’un administrateur est utile, parce qu’il contribue au succès des affaires publiques ».

904 D. Méda, op. cit., loc. cit.

905 Dictionnaire Larousse, V° Utilité.

906 J. Gadrey, « L’utilité sociale des organisations de l’économie sociale et solidaire : une mise en perspective sur la base de travaux récents », rapport de synthèse pour la DIES et la MIRE du programme de recherche « L’économie sociale et solidaire en régions », février 2004, p. 121.

907 Dans l’instruction fiscale BOI 4 h-5-98 du 15 septembre 1998. V. sur ces questions, C. Amblard, « Intérêt général, utilité publique ou utilité sociale : quel mode de reconnaissance pour le secteur associatif ? », Contribution XXIIème Colloque ADDES « Gouvernance et performance : quelles exigences de l’économie sociale ? », le 10 mars 2009 ; M. Hely « De l’intérêt général à l’utilité sociale. Transformations de l’État social et genèse du travailleur associatif », Colloque International « État et régulation sociale. Comment penser la cohérence de l’intervention publique ? », 11, 12, 13 septembre 2006 ; A. Lipietz, Le tiers secteur. L’économie sociale et solidaire : pourquoi et comment ?, La découverte/La documentation française, 2001.

908 Par exemple, dans le cadre de la préparation des repas par certains prisonniers.

909 F. Weber, Le travail à-côté, Etude d’ethnographie ouvrière, Les réimpressions des Editions de l’Ecole des Hautes études en Sciences Sociales, 2001.

910 C’est plutôt la non appartenance à l’association qui autorise à requalifier la convention des bénévoles vis-à-vis de l’association. Dans le cas contraire, si les bénévoles avaient été adhérents de l’association, il n’aurait sans doute pas été possible de reconnaître l’existence une relation de travail (d’emploi).

911 Art. L. 743-2 C. séc. soc. L’assurance relative aux accidents du travail et aux maladies professionnelles est en revanche obligatoire pour certains travailleurs bénévoles (art. D 412-79 C. séc. soc.) effectuant leur prestation dans des organismes à objet social. C’est ce que précise l’article L.412-8 alinéa 6 du code de sécurité sociale.

912 J.-J. Dupeyroux, « Travail et activité sociale », Dr. soc. 95, p. 24.

913 Art. 131-8 et 131-22 et s. C. pén.

914 G. Cornu (sous la dir.), op. cit., V° Travail d’intérêt général, « peine correctionnelle astreignant le condamné à travailler sans recevoir de rémunération, pendant une durée déterminée, au profit d’une personne morale de droit public ou d’une association habilitée, qui peut être prononcée, si le prévenu est présent et y consent, lorsque le délit qu’il a commis est puni d’emprisonnement (peine que le travail, peine alternative, remplace) ».

915 Art. 41-2 C. proc. pén. Ce travail est assimilé à une mesure de composition pénale.

916 Ce terme doit bien sûr s’entendre ici dans un sens extensif. Il peut également s’agir d’un enrichissement non monétaire et simplement moral.

917 V. sur cette question la conférence du 17 octobre 2011 du Comité économique et social européen consacrée au thème suivant : « Année européenne du bénévolat : L’apport du « travail invisible » à la création de richesse – valeur ajoutée de la cohésion sociale ».

918 A. Supiot, Au-delà de l’emploi, op. cit., p. 86.

919 Loi no 2005-882 précitée.

920 Art. L. 8211-1 C. trav. Cet article évoque notamment le travail dissimulé, le marchandage, le prêt de main d’œuvre illicite, l’emploi d’étrangers sans titre de travail, etc...

921 Ass. Plén., 31 mai 1991, Bull. A. P. no 5 : D. 1991, p. 417, rapp. Chatrier, note Thouvenin ; J.C.P. G, 1991, II, 21752, note F. Terré. Notamment, il est fait référence à l’atteinte portée au principe d’ordre public de l’indisponibilité du corps humain et à celui de l’indisponibilité de l’état des personnes.

922 Loi no 94-653 du 29 juillet 1994 sur le respect du corps humain, JORF no 175. Cette loi dispose notamment que « toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d’autrui est nulle » (art 16-7 du Code civil). Voir la loi no 2011-814 du 7 juillet 2011 relative à la bioéthique, JORF no 0157, du 8 juillet 2011.

923 A noter que dans cette espèce, il s’agissait d’un cas de maternité pour autrui et non de simple gestation pour autrui.

924 Loi no 94-653 précitée, précise que ces dispositions visant à interdire la gestation pour autrui sont d’ordre public (art. 16-9 du code civil), car elles visent à protéger aussi bien les intéressés que la société dans son ensemble.

925 Rapport d’information no 421 du 25 juin 2008, fait au nom de la commission des lois et de la commission des affaires sociales, M. André, M. Milon, M. de Richemont. Egalement voir deux propositions de loi no 233 et 234 du 27 janvier 2010 tendant à autoriser et encadrer la gestation pour autrui.

926 Rapport précité. Le rapport écarte toute atteinte à l’intérêt général qui sera liée à l’encadrement de cette activité.

927 Y. Chatrier, précité. Certains auteurs évoquent la qualification de l’activité de gestation pour autrui en genre de location, ou de prêt à usage gratuit de son ventre par la femme dont le corps devient ainsi en quelque sorte l’objet sur lequel porte le contrat ; question également évoquée par T. Revet, La force de travail, étude juridique, préf. F. Zénati., Litec, Bibliothèque du droit de l’entreprise, t. 28, 1992, no 63 et s., p. 67 et s.

928 J.-E. Ray, « Sea, sex....and contrat de travail », S.S.L. no 1403, juin 2009, p. 13.

929 J.-E. Ray, « Sea, sex....and contrat de travail », précité.

930 Ce principe depuis une décision du conseil constitutionnel de 1999 (Cons. Const., 23 juillet 1999, DC, JO 28 juillet 1999), « a (...) valeur d’une liberté fondamentale protégée par la Constitution ».

931 P.-Y. Verkindt, « Prendre le travail (et le contrat de travail) au sérieux », J.C.P. S 2009, Actualités 41. L’auteur s’interroge plus précisément sur l’objet de ce contrat. En effet, il se demande si « la fidélité et les sentiments » peuvent sérieusement faire l’objet d’un contrat ? Plus précisément si ces choses immatérielles, éminemment personnelles, peuvent faire l’objet d’une relation contractuelle et alors être insérées dans le commerce.

932 Cass. soc. 2 octobre 2001, Bull. civ. V, no 291 : F. Favennec-Henry, « Vie privée dans l’entreprise et à domicile », R.J.S. 2001, p. 940 ; D. 2001, p. 3148, note P.-Y. Gautier.

933 Art. L.1121-1 C. trav. : « nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché ».

934 F. Héas, « Observations sur le concept de dignité appliqué aux relations de travail », Dr. ouvr. 2010, p. 461, spéc. p. 468.

935 Voir la directive 2001/20/CE du parlement européen et du conseil du 4 avril 2001 concernant le rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des Etats membres relatives à l’application de bonnes pratiques cliniques dans la conduite d’essais cliniques de médicaments à usage humain. Eléments repris en partie en droit interne, art. L. 1121-2 et suivants du Code de la Santé publique.

936 Pour prendre en compte la réalité de ce travail effectivement réalisé, même lorsqu’un délit de travail dissimulé est caractérisé, le droit positif assure en principe quelques droits à ces travailleurs. Par ex. art. R. 433-4-1 C. séc. soc., cet article reconnaît que la victime d’un accident du travail survenu en cas de travail dissimulé bénéficie des prestations en espèce dues au titre de la prise en charge du risque professionnel.
Pour un exemple dans lequel la jurisprudence refuse certains droits au travailleur en situation de travail dissimulé : cass. civ. 2nde, 24 janvier 2002, Bull. civ. II, no 5, les juges affirment qu’en cas d’incapacité temporaire (liée à un accident de la circulation), le travailleur ne peut obtenir la réparation de la perte de ses rémunérations que si celles-ci sont licites. Des rémunérations provenant d’un travail dissimulé n’ouvrent pas droit à indemnisation.

937 J. Savatier, « Le travail non marchand », Dr. soc. 2009, p. 73.

938 L. Walras, Eléments d’économie politique pure ou théorie de la richesse sociale, Librairie générale de droit et de jurisprudence R. Pichon et R. Durand-Auzias, Paris, 1952.

939 D. Ricardo, Principes de l’économie politique et de l’impôt, Calmann-Lévy, 1970, p. 218. Pour autant, les deux termes – richesse et valeur – s’ils sont liés, ne sont pas de parfaits synonymes et doivent être distingués, « la valeur diffère donc essentiellement de la richesse ; car la valeur ne dépend pas de l’abondance, mais bien de la difficulté ou de la facilité de production. Le travail d’un million d’hommes produira toujours la même valeur industrielle, sans produire toujours la même richesse.

940 L. Walras, op. cit.. p. 21, « j’appelle richesse sociale l’ensemble des choses matérielles ou immatérielles (car la matérialité ou l’immatérialité des choses n’importe ici en aucune manière) qui sont rares, c’est-à-dire qui, d’une part, nous sont utiles, et qui, d’autre part, n’existent à notre disposition qu’en quantité limitée ». Il la définit également comme l’« ensemble des choses matérielles ou immatérielles qui sont rares, c’est-à-dire qui sont à la fois utiles et limitées en quantité, et nous avons montré que toutes les choses rares, et celles-là seules, étaient valables et échangeables » (p. 43).

941 L. Walras, op. cit., p. 21, l’utilité s’entend ici dans une conception extensive : elle s’étend du besoin au simple désir et plaisir propre à chaque individu. Il recouvre toute chose qui peut apporter une satisfaction.

942 L. Walras, op. cit.. p. 22, sont exclus de la richesse sociale, les biens naturellement abondants et qui sont accessibles librement : l’air atmosphérique ou la chaleur du soleil.

943 T. Malthus, Principes d’économie politique considérés sous le rapport de leur application pratique, Calmann-Lévy, coll. Perspectives économiques, 1972.

944 T. Malthus, Principes d’économie politique considérés sous le rapport de leur application pratique, op. cit., « si donc, avec M. Say, nous voulons faire de l’économie politique une science positive fondée sur l’expérience et susceptible de donner des résultats précis, il faut prendre le plus grand soin d’embrasser seulement, dans la définition du terme principal dont elle se sert, les objets dont l’accroissement ou la diminution peuvent être susceptibles d’évaluation ; et la ligne qu’il est le plus naturel et le plus utile de tracer nettement est celle qui sépare les objets matériels des objets immatériels ».

945 A. Godbout, op. cit., p. 149, à propos des sociétés archaïques, « riches, quoique ne pratiquant pas l’agriculture, pêcheurs et chasseurs, commerçant de longue date avec les Blancs, à qui ils vendent des fourrures, les Indiens de la côte nord-ouest partagent leur année en deux saisons radicalement contrastées. L’été, ils se dispersent pour chasser, pêcher et « cueillir des baies succulentes ». L’hiver, au contraire, ils se regroupent. Commence alors une période de vie sociale intense. Tout est prétexte à fêtes continues et répétées, souvent très longues. C’est à cette occasion qu’est pratiqué le potlatch, la « lutte pour la richesse » selon l’expression d’Helen Codere (1950), au cours duquel chaque chef de clan a à cœur de se montrer plus munificent que les autres. C’est à qui donnera le plus de nourriture et le plus de biens précieux, dont les deux espèces principales représentent, dit Mauss, une sorte de monnaies : des cuivres, dont certains constituent de véritables écus blasonnés, de belles couvertures, d’une part, « admirablement historiées et qui servent encore d’ornement, certaines ayant une valeur considérable » ».

946 Rappelons que pour les physiocrates la richesse est issue de la terre et que pour les mercantilistes elle est issue des métaux précieux.

947 D. Méda, Qu’est-ce que la richesse ?, Aubier, Paris, 1999, p. 22 et s. A ce propos D. Méda parle d’un vrai « coup de force de l’économie », qui a su imposer et faire perdurer dans nos sociétés le concept selon lequel la richesse résulte de ce qui est produit et potentiellement vendable.

948 J.-M. Harribey, « Tout ce qui vaut n’est pas argent », Le Passant Ordinaire, no 36, septembre-octobre 2001, qui précise que le PIB ne prend en compte que ce qui relève de la sphère monétaire marchande et non marchande (tels les services collectifs à but non lucratif, comme l’éducation).

949 Sauf pour la production non marchande issue du travail salarié en administration qui ne fait pas l’objet d’une transaction sur un marché. Tout du moins ne fait pas l’objet d’une transaction classique, car dans ce cas si un prix est adossé à cette production, celui-ci n’a pas nécessairement pour finalité de couvrir les frais que celle-ci a induit.

950 G. Cornu (sous la dir.), op. cit., V° Production.

951 Léon Walras n’est pas en total désaccord avec Smith, il précise seulement que si le travail est a l’origine de la valeur, c’est bien que celui-ci est rare. Remarque d’autant plus pertinente à l’heure actuelle, où l’on note que plus le travail est rare, plus il a de la valeur, particulièrement une valeur sociale.

952 Notons une nouvelle fois, le décalage qui existe entre nos sociétés et les sociétés primitives dans lesquelles la valeur d’une chose se mesure par la renommée des personnes qui l’ont possédée. Etant fondée principalement sur un système de dons réciproques, plus la chose donnée aura gravité par des personnes puissantes, plus ces choses auront alors de la valeur. Aussi, la valeur est dans ces sociétés bien plus symbolique, que véritablement utilitaire.

953 A. Gorz, L’immatériel, Galilée, 2003, p. 35. V. Léon Walras, op. cit., p. 44, pour qui la valeur d’échange correspond à « (...) la propriété qu’ont certaines choses de n’être obtenues ni cédées gratuitement, mais d’être achetées et vendues, reçues et données en certaines proportions de quantité contre d’autres choses. L’acheteur d’une chose est vendeur de celle qu’il donne en échange. Le vendeur d’une chose est acheteur de ce qu’il reçoit en échange. En d’autres termes, tout échange de deux choses l’une contre l’autre se compose d’une double vente et d’un double achat ».

954 Pour reprendre les propos de Léon Walras, elles ne créent pas de la richesse, d’un point de vue économique, justement parce qu’elles ne sont pas rares et limitées, op. cit.. p. 22.

955 D. Méda, op. cit., pp. 33-35.

956 J.-M. Harribey, « Tout ce qui vaut n’est pas argent », Le Passant Ordinaire, no 36, septembre-octobre 2001. En effet, à défaut d’avoir une valeur d’échange, ces choses ont une valeur d’usage : « (...) les services rendus bénévolement dans la société ou les autres formes de richesse collective telles que la paix, la solidarité, le lien social, la création artistique non mercantile, ce texte (qui veut faire lumière sur l’économie) ou encore le soleil (qui fait la lumière tout court), ont une valeur d’usage sans avoir de valeur monétaire ».

957 Telle qu’elle apparaît aujourd’hui.

958 K. Marx, Matériaux pour l’Economie, in Œuvres, Gallimard, La Pléiade, 1968, t. 2, p. 294, « le même travail (jardinage, couture, etc...) peut être exécuté par le même travailleur au service d’un capitaliste industriel ou d’un consommateur direct. Dans les deux cas, il s’agit d’un salarié ou d’un journalier, mais dans le premier c’est un travailleur productif, dans le second, un travailleur improductif : dans un cas, il produit du capital, et pas dans l’autre. En effet, c’est seulement dans le premier cas que son travail constitue un moment du processus d’autovalorisation du capital ». Il poursuit « seul est productif le travail directement créateur de plus-value, donc directement consommé dans le processus de la production pour la mise en valeur du capital ; seul est productif le travailleur qui dépense sa force de travail pour créer directement de la plus-value » (p. 387).

959 J.-M. Harribey, précité, précise que la matérialité du résultat de la production issue de ce travail n’a rien à voir avec le qualificatif de travail productif.

960 Il en va ainsi également pour le travail dissimulé. S’il fait l’objet d’un achat et d’une vente, étant inséré dans l’économie informelle, il ne peut être pris en compte par le P.I.B.

961 La distinction entre la production immatérielle et la production matérielle fût déjà évoquée par Jean-Baptiste Say de façon indirecte sous la question de la distinction entre « produit matériel » et « produit immatériel ». Selon lui, le critère de différenciation repose sur un critère de durée. En effet, les produits matériels au contraire des produits immatériels sont susceptibles de durer et d’être conservés pendant un certain temps. Alors que le produit immatériel est consommé immédiatement. Mais, selon A. Walras, op. cit., chap. II, cette thèse ne « tient pas debout », car selon lui un produit immatériel peut durer. Comme par exemple, le médecin qui soigne un patient par sa science. Celui-ci pourra le soigner une nouvelle fois, avec cette même science dont il disposait, qui pourra alors resservir et durer. En revanche, un produit matériel peut être consommé instantanément et ne pas durer. Par exemple la tasse de café qui est bue de suite.

962 J. Bichot, « Quelle prise en compte des activités non monétarisées par le Sécurité sociale ? », Dr. soc. 1991, p. 522. Il relève que « selon l’INSEE, « s’occuper d’un foyer, d’une famille, se nourrir, entretenir un logement mobilisent chaque année 42,7 milliards d’heures contre 38,8 milliards d’heures pour le travail professionnel » » (INSEE PREMIERE, no 109, octobre 1990, enquête « modes de vie », 1988-1989.

963 G. Roustang (pour le Commissariat Général du Plan), « Emploi-Croissance-Société », La documentation Française, Paris, 1991, p. 42 (nous soulignons).

964 Enquête réalisée par P. Kendé, « Les biens et les services autoproduits dans la consommation des ménages français », in Les femmes dans la société marchande, A. Michel (sous la dir) Paris, PUF, 1978.

965 A. Chadeau, A. Fouquet, « Peut-on mesurer le travail domestique ? », Economie et Statistique, no 136, septembre 1981.

966 Etude réalisée en mai 2007 par l’Institut d’étude américaine Salary.com

967 Lemonde.fr, édition du 09.05.07

968 Femme de ménage, aide maternelle, cuisinière, technicienne en équipement ménager, en bâtiment et en ordinateur, concierge, conductrice, psychologue et responsable de PME.

969 L’enquête mentionne un salaire annuel de 138 095 dollars.

970 Enquête 2005-2006 du Centre d’économie de la Sorbonne auprès des associations, dont les résultats sont repris dans E. Archambault, L. Prouteau, « Un travail qui ne compte pas ? La valorisation monétaire du bénévolat associatif », Travail et Emploi, no 124, octobre-décembre 2010, p. 57. V. également une étude plus ancienne, E. Archambault, J. Boumendil, Les dons et le bénévolat en France. Laboratoire d’économie sociale, Fondation de France, 1994. V. également sur cette question : M. Lallement, P. Rozenblatt, « Quelles perspectives pour le droit du travail ? Regars de sociologues » (controverse), R.D.T. 2011, p. 544.

971 J.-M. Harribey, « Le travail productif dans les services non marchands », La Pensée, no 330, avril-mai-juin 2002, pp. 33-45.

972 D. Méda, Qu’est-ce que la richesse ?, op. cit., p. 21. S’agissant du lien social, elle écrit que « (...) le sentiment d’appartenir à une même société, liée par des droits et des devoirs, des institutions politiques, des valeurs et une histoire, donc par une solidarité (...) est un élément essentiel d’une bonne société, et constitue à l’évidence l’une de ses richesses » (nous soulignons).

973 A. Touraine, « Nous entrons dans une civilisation du travail », Cahiers de recherche sociologique, no 32, 1999, p. 163, spéc. p. 168 (nous soulignons).

974 D. Méda, qu’est-ce que la richesse ?, op. cit., p. 144. L’auteur résume ici la pensée des partisans d’un dépassement de la notion de production.

975 D. Méda, Qu’est-ce que la richesse ?, op. cit., p. 142.

976 J.-M. Harribey, « Le travail productif dans les services non marchands », précité.

977 C. Dupouey, Essai sur la notion de contrepartie. Contribution à l’étude des rapports entre droit du travail et droit des contrats, Thèse Toulouse, 2007.

978 C. Dupouey, thèse précitée.

979 A. Bénabent, Droit civil, Les obligations, Montchrestien, coll. Domat Droit privé, 12ème éd., 2011 ; L. Josserand, Cours de droit civil. Les obligations, t. II, 3ème éd., 1939, no 127.

980 G. Cornu (sous la dir.), op. cit., V° Contre-prestation. La contreprestation est « la contrepartie fournie par celui qui reçoit une prestation dans le contrat synallagmatique : prestation réciproque (et regardée comme équivalente) mise à la charge d’un contractant ».

981 C. Dupouey, thèse préc., no 164, p. 114.

982 S. Pelle, La notion d’interdépendance contractuelle. Contribution à l’étude des ensembles de contrats, préf. J. Foyer et M.-L. Demeester, Dalloz, Nouvelle bibliothèque de thèses, vol. 64, 2007, no 279.

983 A. Bénabent, op. cit., no 184 ; M. Fabre-Magnan, Les obligations, PUF, coll., Thémis Droit privé, 1ère éd., 2004, no 141 ; H., L. et J. Mazeaud, Leçons de droit civil, t. 2, Les obligations et les biens, Montchrestien, 3ème éd., 1966, no 265.

984 A. Bénabent, op. cit., no 183 ; J. Carbonnier, op. cit., no 59.

985 Terme utilisé par la loi no 2006-586 du 23 mai 2006 relative au volontariat associatif et à l’engagement éducatif, J.O.R.F. no 121 du 25 mai 2006 (aujourd’hui abrogée).

986 M. Fabre-Magnan, op. cit., no 141.

987 C. Dupouey, thèse préc., no 232 et suivants.

988 Voir en ce sens C. Dupouey, thèse préc., no 265, qui explique que « (...) la contrepartie implique une relation de réciprocité, qui constitue la structure à la base de l’échange. La contrepartie est alors l’expression d’un mécanisme, celui de l’échange, en raison de la réciprocité qu’elle induit ».

989 F. Terré, P. Simler, Y. Lequette, op. cit., no 346.

990 C. Dupouey, thèse précitée, no 236.

991 C. Dupouey, thèse précitée, no 252 et s.

992 G. Cornu (sous la dir.), op. cit., V° Intention libérale.

993 J. Carbonnier, Droit civil. Les obligations, PUF, coll., Thémis Droit privé, t. 4, 22ème éd., 2000, no 59.

994 M. Mauss, Essai sur le don, forme et raison de l’échange dans les sociétés primitives, in Sociologie et anthropologie, introduction de C. Lévi-Strauss, Paris, PUF, coll. Quadrige 10ème éd., 2003.

995 M. Mauss, ibid.

996 Art. 1707 C. civ., le contrat d’échange (économique) se définit comme « un contrat par lequel les parties se donnent respectivement une chose pour une autre ».

997 Voire même d’humains. Puisque Marcel Mauss, op. cit., explique que dans ces sociétés tout est sujet à être échangé : rites, politesses, festins, colliers, femmes...

998 Voir sur ce point la thèse de J. Rochfeld, Cause et type de contrat, préf. J. Ghestin, LGDJ, Bibliothèque de droit privé, t. 311, no 293. Qui évoque l’existence en matière de libéralité, d’« (...) une contrepartie relationnelle et imprévisible (...) ».

999 J. Godbout (en collaboration avec A. Caillé), L’esprit du don, Editions La Découverte, 1992, p. 21, « (...) ce sont d’abord des mots, des phrases et des discours que le sujet humain produit et échange avec les autres ».

1000 Loi no 2008-586 précitée.

1001 J. Godbout, (en collaboration avec A. Caillé), op. cit., p. 109. Il généralise cette remarque au travail gratuit dans son ensemble et précise, « ...du « travail gratuit », au sens précisément de « non rendu », ce qui n’est vrai qu’en termes comptables ou marchands : il n’y a pas de retour matériel. Mais il y a retour, important. » (C’est nous qui soulignons) Cette remarque sous-tend un retour immatériel. Sur la thématique du retour dans le don, M. Godelier, L’énigme du don, Fayard, 1997 ; A. Caillé, Don, intérêt et désintéressement, La Découverte M.A.U.S.S., 2005.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2013

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