Version classiqueVersion mobile

Essai et enjeux d'une définition juridique du travail

 | 
Delphine Gardes

Partie I. Le travail saisi par le droit

Titre 1. Une notion insuffisamment définie bien que d’usage courant

Texte intégral

1Le travail est une notion issue de la langue courante. Tout en étant souvent usitée par les juristes, celle-ci ne semble jamais véritablement définie au sein du droit positif. 11 paraît délicat de déterminer ce que « travailler » signifie pour le droit, mais aussi de cerner quelles catégories d’activités sont précisément désignées par ce terme. À défaut de parler de définition juridique du travail, ce qui s’avérerait prématuré voire trop audacieux, Ton raisonnera en termes d’indices et d’orientations définitionnelles, en se basant sur des éléments du droit positif qui permettent simplement de supposer et de déduire de quelle façon celui-ci délimite cette notion.

2Pour ce faire, il sera d’abord nécessaire de se focaliser sur les représentations et sur les sens que le droit attribue au travail. Il s’agira d’analyser de quelle manière celui-ci imprime et « marque » cette activité. Ceci supposera de s’intéresser à l’incidence d’autres disciplines sur la manière dont le droit appréhende cette notion, tout particulièrement l’économie (Chapitre 1). Il sera ensuite question de délimiter les frontières juridiques du travail pour tenter d’identifier dans quels cas le droit positif use du terme « travail » et quelles activités sont le plus souvent désignées par ce vocable (Chapitre 2).

3La distinction entre la question du sens donné au travail et de la délimitation de ses frontières semble nécessaire pour introduire et comprendre avec davantage de clarté l’évolution de la conception de cette notion au sein de la discipline juridique. C’est d’ailleurs l’influence d’autres disciplines qui permet d’expliquer pour quelles raisons le droit attribue au travail les frontières suivantes et pourquoi celui-ci met au centre de son analyse certaines formes de travail et en écarte d’autres.

Chapitre 1. Les approches du travail et leurs incidences

4La notion de travail peut être appréhendée selon des approches multiples, parfois nettement opposées. Celles-ci seront distinguées suivant deux ensembles : d’une part, les approches qui définissent le travail principalement au regard de ses dimensions sociale et anthropologique, comme semble le faire la philosophie ou la sociologie, d’autre part, les conceptions qui l’envisagent d’une manière plus abstraite et marchande, à l’instar de l’économie. Cette distinction paraît être la plus opportune en vue de rendre compte de l’étendue et de la diversité des courants proposés.

  • 150 A Cottereau, « Travail et théories de l’action », in Les énigmes du travail, Sociologie du Travail (...)

5Entre opposition et correspondance, la conception juridique du travail n’est qu’une approche parmi de nombreuses autres150. De sorte que tenter d’identifier la notion de travail, même d’un point de vue juridique, suppose de prendre en considération les conceptions qui sont proposées au-delà du droit. Cette étape est indispensable afin d’introduire et de comprendre avec davantage de clarté l’évolution actuelle de la conception juridique du travail : influencée par (ou influençant) certaines disciplines, opposée à d’autres.

6Dans une première section, nous présenterons des conceptions qui définissent le travail essentiellement dans sa dimension sociale et anthropologique. Il en va notamment ainsi de la philosophie et d’une partie de la sociologie. Partant de l’hypothèse selon laquelle l’approche juridique est le plus souvent en désaccord avec ces approches et qu’elle appréhende le travail dans un sens profondément différent, nous verrons que sur certains points le droit se laisse cependant imprégner par celles-ci (Section 1).

7Dans une seconde section, seront étudiées des approches qui envisagent le travail sous un angle principalement marchand et abstrait, notamment l’économie. Le droit semble épouser cette même conception et « traiter » le travail de façon similaire (Section 2).

Section 1. Les approches philosophique et sociologique

  • 151 L’adjectif « social » provient du terme latin « socialis » qui signifie « compagnon », « associé » (...)
  • 152 O. Nishitani, « Deux notions occidentales de l’homme : anthropos et humanitas », in Tisser le lien (...)

8Plusieurs disciplines définissent la notion de travail par référence à sa dimension sociale151. Dans ce cas, elle y est essentiellement entrevue comme une activité collective de socialisation et d’intégration, rapprochant les hommes et leur permettant de créer des liens. Ces conceptions, qui trouvent un écho certain en sociologie et en philosophie, peuvent également se conjuguer à une vision anthropologique du travail. Cette dernière, qui met l’homme au centre de ses réflexions, définit le travail comme une activité fondamentalement humaine qui conditionne naturellement l’individu152. L’existence et l’évolution de l’Homme seraient alors intimement liées à celui-ci.

  • 153 H. Bartoli, Science économique et travail, Dalloz, 1957, p. 49.

9L’individu serait ce qu’il est par le travail, se forgerait par cette activité et affirmerait sa spécificité humaine par son exercice : « Le travail est pour l’homme un moyen nécessaire de se réaliser... »153 ; presque dirait-on de cette manière qu’il est indispensable à l’homme depuis toujours, voire pour toujours.

10Refuser de réduire le travail à une période marchande et industrielle de l’histoire, en le définissant principalement par référence à l’individu, implique de considérer que cette activité soit nécessairement ancienne voire concomitante à l’humanité. Il porterait en lui des caractéristiques invariantes qui perdureraient intemporellement, et ce, quelles que soient ses formes et les conditions dans lesquelles il s’exerce. C’est ce « dénominateur commun », ce fond définitionnel inchangé, qui autorisait toujours à parler de « travail » malgré le décalage temporel et les différentes formes que cette activité peut épouser.

11Il conviendra de présenter avec davantage de précisions le contenu de ces approches qui entrevoient principalement le travail comme une activité collective et de nature anthropologique (§1), puis d’analyser les liens que la représentation juridique du travail entretient actuellement avec ces conceptions. Si par hypothèse elle s’en détache assez nettement, elle présente toutefois certains points timides de raccords avec celles-ci (§2).

§1 - Le travail appréhendé dans ses dimensions sociale et anthropologique

12Une part de la philosophie propose de définir la notion de travail sous un angle principalement social et anthropologique. Cette approche implique d’une part que l’homme et l’activité de travail sont fortement liés, qu’il s’agit d’une activité naturelle pour l’homme et que ce dernier tire sa spécificité du travail (I). D’autre part, ceci suppose qu’il n’a pu évoluer sans cette activité intemporelle, existant depuis que l’homme existe, mais sous des formes diverses (II).

I - Une activité fondamentalement humaine

A - La transformation de la nature : le travail de l’Esprit
  • 154 D. Méda, Le travail. Une valeur en voie de disparition, Aubier, Paris, 1995. Pour une approche phi (...)

13Hegel fut l’un des premiers à entrevoir le travail en tant qu’essence de l’homme et comme une activité qui le caractérise naturellement. Il l’envisage également comme une activité qui permet à l’homme de se construire et de s’affirmer en tant que tel154. Reprenant une définition originale de la notion de travail alors assimilée à l’action de « se connaître », le sujet du travail n’est pas seulement l’homme mais plus particulièrement son « Esprit ».

  • 155 Hegel, La philosophie de l’esprit, 1805, P.U.F., 1982. Hegel précise à ce propos que : « L’Esprit (...)

14Il est nécessaire de replacer cette définition dans son contexte général. Comme le rappelle Hegel, l’homme doit sans cesse se confronter à un milieu extérieur qu’il ne connaît pas. Se confrontant aux données naturelles qui lui sont étrangères, il lui est nécessaire de s’approprier l’extérieur pour le connaître et ainsi « se connaître ». Cette appropriation de la nature passe par une humanisation de celle-ci. L’homme laisse une empreinte de son humanité sur la nature et transforme un donné extérieur en lui laissant une marque qui est la sienne. Dans un premier temps opposé et extérieur à la nature qu’il ne connaît pas, il se l’approprie, l’intègre et l’intériorise. Cette appropriation humaine des données extérieures lui permet de se connaître et de dévoiler des parts d’inconnues qu’il avait en lui, des potentialités cachées. Travailler pour Hegel est donc assimilable à une activité spirituelle qui consiste à « se connaître » et le sujet de ce travail est l’Esprit155.

  • 156 Hegel, Principes de la philosophie du droit, Librairie philosophique J. Vrin, 1982, p. 224 : « Par (...)

15Il précise que le travail constitue un « médiateur » entre l’homme et la nature. Cette activité permet à l’homme d’adapter la nature à son image, de la transformer et faire en sorte qu’elle puisse répondre à ses besoins individuels mais également aux besoins collectifs156. En « domptant » la nature - en travaillant - l’homme s’en libère donc, et se libère lui. L’apprivoisement de la nature par l’homme se fait alors par le travail, au contraire de l’animal qui doit s’adapter à elle. En définissant le travail comme tel, comme l’activité de l’Esprit qui consiste à connaître l’extérieur en se l’appropriant et ainsi se connaître soi, Hegel la délimite comme une activité « évidemment » humaine. Ce dernier affirme presque que sans ce travail de l’Esprit, l’homme ne peut exister et perdurer.

B - Une activité créatrice pour l’Homme
  • 157 K. Marx, Ebauche d’une critique de l’économie politique, « Communisme et propriété », in Œuvres, E (...)

16À l’instar d’Hegel, Marx précise que le travail réel, industriel et abstrait, n’est qu’un moment à dépasser, qu’une forme temporaire que le travail peut prendre. C’est pourquoi le « vrai » travail, celui qui va permettre à l’homme de se libérer et de s’exprimer pleinement, est ailleurs. Il ne pourrait se réduire à l’activité manufacturière telle qu’elle apparaît au XIXe siècle. De sorte que selon Marx, seul le travail « rêvé », celui délié de toute nécessité et exercé en toute liberté peut constituer cette activité d’essence humaine157. Ce qui va selon lui distinguer le travail « réel » du travail « rêvé » est que le premier est aliéné et abstrait ; il n’est qu’un moyen en vue d’autre chose, il n’est pas une fin en soi. A contrario, le travail « rêvé » demeure un objectif en tant que tel, permettant à l’homme de s’accomplir, d’être libre et d’atteindre la satisfaction par son seul exercice.

  • 158 K. Marx, Le Capital, livre 1, Paris, Flammarion, 1985, p. 203.

17Suivant cet angle d’approche, le travail constitue l’essence de l’homme car ce dernier est ce qu’il est et affirme sa condition par le travail. Il est ce qui lui permet de laisser une empreinte humaine et de s’assurer ainsi de son existence. Pour Marx, dans la même mouvance que Hegel, le travail est un médiateur entre l’homme et la nature. Il écrit que « le travail est de prime abord un acte qui se passe entre l’homme et la nature. L’homme y joue lui-même vis-à-vis de la nature le rôle d’une puissance naturelle. (...) En même temps qu’il agit par ce mouvement sur la nature extérieure et la modifie, il modifie sa propre nature, et développe les facultés qui y sommeillent »158.

  • 159 K. Marx, Economie et philosophie, « Notes de lecture », in Œuvres, Economie, tome II, op. cit., p. (...)

18Au contraire de Hegel qui en fait avant tout une activité de « spiritualisation » de la nature, Marx insiste davantage sur le travail concret de l’homme. Par ses activités de production, de création et de transformation, il imprime concrètement la nature de son humanité en l’adaptant à ses besoins et en la transformant à son image : d’une part, à son image d’Homme et d’être humain en général, d’autre part à son individualité et à sa singularité. C’est par cette dimension « d’expression », absolument centrale, qui permet à l’homme de marquer le monde de sa présence, que l’activité de travail se caractérise alors tout particulièrement159.

  • 160 D. Méda, Travail : la révolution nécessaire, Editions de l’Aube, 2010, p. 48 et s. Selon H. Arendt (...)

19Au-delà d’être une activité de transformation d’un donné naturel, le travail va aussi permettre à l’individu de se transformer lui-même et de se créer en tant qu’Homme. Pour Marx, cette conception va très loin car celui-ci affirme que l’homme ne peut pas exister autrement qu’en travaillant. Il retient une définition du travail élargie à l’extrême, assimilée à la quasi totalité des activités humaines. S’il est bien cette activité qui permet à l’individu d’exprimer son humanité en transformant la nature à son image, cette définition va pouvoir s’appliquer à un grand nombre d’activités, dont la procréation, qui est pour Marx déjà du travail. Selon cette approche, le travail « en général » s’apparente volontiers à l’œuvre160.

20La dimension anthropologique du travail est pareillement évoquée pour une autre activité d’essence humaine : le langage. Pour certains auteurs, un parallèle doit être fait entre « travail » et « langage », l’activité de langage présentant des caractéristiques qui peuvent éclairer sur le contenu de la notion de travail, même si cette analogie notionnelle n’est en première approche pas évidente.

C - Analogies entre activités de travail et de langage
1 - Des traits communs
  • 161 Dictionnaire Larousse, V° Langage.
  • 162 J. Boutet, « Activité de langage et activité de travail », in Comprendre le travail (Première part (...)
  • 163 J. Boutet, ibid.

21Le terme « langage » se définit comme « la capacité observée chez tous les hommes, d’exprimer leur pensée et de communiquer au moyen d’un système de signes vocaux et éventuellement graphiques »161. Deux caractéristiques majeures apparaissent : le langage permet à l’homme de s’exprimer et de communiquer avec les autres. Il présente ainsi une « dimension communicationnelle »162 et « collective »163.

Expression et communication

22Énoncer que le langage permet à l’homme de s’exprimer et de communiquer ne constitue pas en soi une nouveauté. Il est néanmoins important de le rappeler, car ce trait lui est commun avec l’activité de travail. Cette caractéristique est sans doute plus évidente pour des formes de travail manuelles, artistiques ou intellectuelles, puisque le travailleur fonde le fruit de son activité et sa création sur ce qu’il est, ce qu’il pense et ce qu’il veut chercher à montrer. Pourtant, cette faculté d’expression inhérente au travail est également palpable pour des formes de travail plus communes, industrialisées, qui répondent à une prestation exigée et strictement subordonnée. Celles-ci impliquent malgré tout aussi une part d’expression personnelle dans le travail réalisé. S’il avait été accompli par une personne différente, sans doute le résultat de ce travail n’aurait pas été le même.

23Le langage permet ensuite de s’inscrire dans une relation de communication et d’échange avec l’extérieur car, par définition, le langage implique une activité tournée vers autrui. Il en va de même s’agissant de l’activité de travail qui est le plus souvent dirigée vers une autre personne.

24Enfin, en parlant et en travaillant, l’homme s’intègre et marque son appartenance à un groupe et à une communauté. Son appartenance à un groupe que l’on qualifiera de « culturel » en raison de la similitude de la langue parlée, et l’appartenance à une collectivité de travail, à une communauté professionnelle. Elle se traduit par l’exercice d’une profession analogue, par la réalisation d’un travail au sein d’un même lieu ou d’une même entreprise soumise à des règlements identiques, ou par l’accès à un statut juridique commun (le statut des « fonctionnaires », des « salariés »). Par le langage et le travail, l’homme marque son appartenance au genre humain en général, mais aussi de manière plus précise à un groupe humain en particulier, culturel ou professionnel.

L’insertion dans des règles préétablies collectivement

25Afin de se faire comprendre des autres et remplir sa fonction de communication, le langage doit s’inscrire dans des règles établies collectivement et connues de tous. Ces contraintes sont nécessaires pour pouvoir recevoir correctement l’information transmise par l’autre. En cela, le langage possède bien une dimension collective : parce qu’il implique au moins deux individus et car il s’inscrit dans des normes et contraintes collectivement établies. L’activité de travail dévoile également cette dimension collective, non seulement en raison de l’existence d’une communauté de travail, mais aussi parce que celle-ci est tournée vers autrui. De même, elle suppose un respect par le travailleur de règles préétablies collectivement : sur le lieu de travail, comme le règlement intérieur, ou de manière plus générale comme le respect de règles fixées par la loi et s’appliquant à tous. À l’instar du langage, le travail ne peut ainsi s’imaginer sans le respect d’un minimum de règles établies par la collectivité ou par la communauté de travail.

  • 164 J. Bidet, « Le travail fait époque », in La crise du travail, J. Bidet et J. Texier (sous la dir.) (...)

26Travail et langage semblent par conséquent présenter un caractère profondément social, dans la mesure où ils permettent expression, communication, intégration et échange. Ils expriment nécessairement une nature collective, parce que travailler et parler « seul » et uniquement pour soi n’a presque « pas de sens », ou ne constitue pas du moins la fonction et la finalité principales de ces activités. Aussi, « le travail est, comme le langage, une catégorie anthropologique générale, sans laquelle ne peuvent être pensés ni le processus d’hominisation, ni la spécificité de l’homme »164. Le langage et le travail seraient alors des capacités, des facultés humaines.

2 - Des activités anthropologiques
  • 165 Sauf à démontrer que ces mêmes fonctions peuvent être véhiculées par d’autres activités. Cette thè (...)

27Partant de l’hypothèse selon laquelle l’activité de travail remplit au même titre que le langage les fonctions énoncées plus haut et rappelant l’importance que ces fonctions présentent pour l’être humain, l’on ne peut en effet imaginer que l’homme puisse évoluer sans ces activités essentielles165.

28Ce point de vue suppose qu’elles soient bien des activités fondamentales de l’homme, constitutives de son essence, qui le distinguent de l’animal. Ce dernier, même s’il possède des modes de communication qui lui sont propres, ne « parle » pas et n’a pas de « parole ». En outre l’animal ne « travaille » pas ou du moins pas spontanément, dans la mesure où il s’agit d’une activité humaine impliquant le plus souvent conscience et réflexion. Aussi, à chaque fois qu’un animal se trouve en situation de travail, comme par exemple un chien de berger ou des chevaux labourant des champs, c’est parce que l’homme le lui aura demandé et commandé.

  • 166 K. Marx, Le Capital, op. cit., p. 204.

29Sur ce point, les propos de Marx sont une nouvelle fois révélateurs. Ainsi précise-t-il : « Notre point de départ c’est le travail sous une forme qui appartient exclusivement à l’homme. Une araignée fait des opérations qui s’apparentent à celles du tisserand, et l’abeille confond par la structure de ses cellules de cire l’habileté de plus d’un architecte. Mais ce qui distingue dès l’abord le plus mauvais architecte de l’abeille la plus experte, c’est qu’il a construit la cellule dans sa tête avant de la construire dans la ruche. Le résultat auquel le travail aboutit préexiste idéalement dans l’imagination du travailleur. Ce n’est pas qu’il opère seulement un changement de forme dans les matières naturelles ; il y réalise du même coup son propre but dont il a conscience, qui détermine comme loi son mode d’action, et auquel il doit subordonner sa volonté »166.

30Si comme l’affirment plusieurs auteurs, le travail est bien une activité de nature anthropologique, ceci n’implique-t-il pas de considérer que cette activité fondamentalement humaine est apparue concomitamment à celui-ci et que l’homme ne saurait « sérieusement » se passer de lui ?

II - Une activité intemporellement humaine : la recherche d’un dénominateur commun au travail

31Adhérer à cette thèse sous-tend que le travail ne peut représenter un concept « inventé » par l’homme dans une société donnée. Il s’agirait d’une activité depuis toujours liée à l’histoire de l’Homme (A). Cette hypothèse implique que des activités plus anciennes ou intégrées dans une organisation économique distincte de la nôtre soient également du travail, présentant des caractéristiques communes avec le travail « moderne » (B).

A - Une activité inchangée en son fond mais mouvante dans ses formes
1 - Invention du travail salarié et naturalité de l’activité de travail
  • 167 F. Gollain, Une critique du travail, Entre écologie et socialisme, Editions La Découverte et Syros (...)

32Se placer contre une invention du travail et en faveur d’une naturalité de cette activité, suppose d’admettre que depuis des époques très éloignées l’homme a cohabité avec le travail. Dater le moment exact d’apparition du travail167 ne présenterait alors que peu d’importance puisque l’essentiel est de reconnaître que, quelle que soit la durée de cette période de non cohabitation, si toutefois elle s’avérait réelle, celle-ci fut nécessairement brève. La cohabitation entre l’homme et le travail salarié serait en revanche plus récente.

33Une distinction doit ainsi être faite entre le moment d’apparition du travail en général et celui du travail salarié, qui lui seul serait le fruit d’une invention humaine répondant aux modifications et aux besoins sociétaux propres aux XVIIIe et XIXe siècles. Si invention il y a eu, c’est semble-t-il celle du salariat et non de l’activité de travail.

2 - Des fonctions communément identifiables ?

34Si certaines formes prises par le travail comme le salariat peuvent être datées et éventuellement passagères, le fond commun sur lequel repose le travail serait invariant. Des activités humaines auraient depuis toujours cristallisé en elles des caractéristiques communes, autorisant à supposer l’intemporalité de l’activité de travail, et ce, même si celles-ci n’ont pas toujours été désignées comme telles.

  • 168 J.-B. De Foucauld, « Aujourd’hui, quel sens donner au travail ? », Semaines Sociales de France, Se (...)

35Afin de jauger la solidité de cette hypothèse, il convient de se baser sur les fonctions aujourd’hui attribuées au travail168 afin de vérifier si certaines d’entre elles sont également perceptibles à d’autres époques, dans d’autres sociétés, faisant ainsi émerger un « dénominateur commun » au travail suffisamment significatif pour permettre de supposer l’intemporalité de cette activité.

Une activité de « survie »

36L’une des principales fonctions aujourd’hui attribuée au travail est qu’il constitue une activité de « survie » : économiquement et socialement. Cette finalité n’est le plus souvent pas sujette à contestation.

37La fonction de « survie » économique imprime en effet fortement le travail dans les sociétés industrielles, puisque ce dernier y est souvent exercé en vue d’obtenir un salaire ou une rémunération permettant de subvenir à ses besoins physiologiques. Il semble que cette finalité soit également prépondérante dans des sociétés plus anciennes et préindustrielles, voire à l’époque préhistorique, mais de manière un peu différente, plus directe, puisque « travailler » était avant tout synonyme de production en vue d’une consommation personnelle (chasse, pêche, cueillette, à supposer bien sûr que ces activités constituait du travail). Sans être inséré dans un marché et destiné à être vendu contre un salaire, le travail désignait cependant déjà une activité de survie.

  • 169 Centre d’analyse stratégique, rapport du groupe de travail présidé par O. Quintin, « Le travail et (...)

38Pour autant, il semble que cette fonction économique ne soit pas toujours inhérente à l’activité de travail. S’il ne fait nul doute, encore une fois, qu’elle imprègne grandement l’idée de travail, elle ne paraît ni systématique, ni même toujours dominante. Cette intuition se confirme d’abord en Grèce Antique où le travail, réservé aux esclaves, ne répondait pas vraiment de cette finalité. Il en va de même à l’époque féodale où « (...) le travail, pour la plupart des individus, n’est pas distingué des autres temps de la vie quotidienne et ne fait pas l’objet d’une rémunération parce ce qu’il n’appartient pas au travailleur »169. D’une autre manière, ce constat trouve aussi une illustration dans nos sociétés contemporaines, au regard des formes de travail gratuit qui ne sont pas exercées en vue d’obtenir une contrepartie monétaire ou pour se procurer des moyens de subsistance. La finalité qui dicte leur exercice est d’une autre nature. La conclusion est analogue s’agissant d’individus qui continuent à travailler alors même que leur situation financière (rentiers, gain d’une somme importante d’argent, héritage) les autoriserait à cesser leur activité.

39Par ailleurs, au-delà de sa fonction économique, le travail permet à l’individu de s’insérer dans la société, de s’intégrer avec les autres, en somme, de « survivre » socialement cette fois-ci. L’on sait en effet les conséquences que cela implique pour un individu d’être privé de travail. Si cette situation suppose une absence de revenus pour l’individu, elle induit également un sentiment d’exclusion et d’inutilité sociales souvent plus douloureux. Contrairement à la fonction de subsistance économique, celle de « survie sociale » paraît selon nous plus « naturellement » inscrite dans l’activité de travail. La preuve en est que cette fonction semble difficilement remplaçable. En effet, si l’absence de salaire peut être compensée par le versement de revenus de subsistance, le sentiment d’intégration et de reconnaissance liés à l’exercice d’un travail sont plus difficiles à retrouver lorsque celui-ci vient à manquer.

  • 170 Exception faite pour le travail de l’esclave. Cependant l’activité de travail ne s’exprimerait-ell (...)

40En outre, l’activité de travail, rémunérée ou gratuite, permet toujours de tisser des liens avec autrui, de s’inscrire dans un groupe de personnes. Cette dimension semble vérifiable même à des époques plus anciennes et dans des sociétés plus éloignées170. Reprenons une nouvelle fois la période de la préhistoire. Les activités de subsistance comme la chasse, la pêche et le façonnage des outils s’effectuaient entre membres d’un même groupe et la production née de cette activité bénéficiait à l’ensemble de ses membres. Le « travail » rapprochait les individus et permettait de faire vivre son auteur ainsi que l’ensemble de sa communauté. Les hommes vivaient et s’organisaient autour de cette activité qui décrivait donc déjà un rapport social.

  • 171 M. Freyssenet, « Historicité et centralité du travail », in La crise du travail, op. cit., p. 227.
  • 172 C. Dejours, « Entre souffrance et réappropriation. Le sens du travail », Politis, no 7, avril-mai- (...)

41Aussi, contrairement à la recherche d’un lucre, la fonction sociale et collective semble davantage caractériser le travail ; celui-ci paraît peu ou prou toujours s’apparenter à une activité qui permet de construire un lien avec l’autre et le reste de la société. « Cette forme de rapport aux autres qu’est le travail (...) »171 autorise en effet l’homme à échanger, à se confronter aux autres, à faire l’apprentissage de la vie en collectivité. Le travail est ainsi le lieu de socialisation réelle et celui des échanges humains. Il est également l’activité qui permet de nouer des liens autres que ceux qui existent dans la sphère strictement familiale172.

Une activité utile pour la société

  • 173 A. Supiot, Au-delà de l’emploi, op. cit., p. 86.

42Le travail semble également désigner une activité dont l’exercice va induire un effet positif, plus ou moins visible, sur l’ensemble de la société. Il en va ainsi pour les formes de travail rémunérées dont l’apport économique est certain, mais aussi pour les formes de travail gratuites qui sont, comme le précise le Professeur Alain Supiot, les activités les plus fondamentales pour la survie d’une société173.

  • 174 R. Castel, « Travail et utilité au monde », in Le travail en perspectives, L.G.D.J., 1998, p. 15, (...)
  • 175 Dans cette même optique, Luther va plus loin puisque pour lui le travail (le travail en tant que « (...)

43Cette caractéristique trouve un écho dans les sociétés préindustrielles. L’utilité sociale et collective du travail y est en effet déjà reconnue, puisque le vagabondage et l’inactivité y sont fermement condamnés pour de multiples raisons. S’entremêlent ici des considérations religieuses, politiques et morales. Le travail « est à la fois punition de la faute originelle, moyen de rachat, épreuve qui doit tremper l’âme, instrument de moralisation (...) nécessaire pour assurer la survie personnelle et alimenter la prospérité générale »174. Une telle fonction est pareillement présente dans la définition du travail donnée par Hegel, selon lequel cette activité va permettre de transformer la nature pour répondre à des besoins personnels mais également collectifs175.

  • 176 Expression empruntée à M. Mauss, Essai sur le don, forme et raison de l’échange dans les sociétés (...)
  • 177 B. Malinowski, Les argonautes du pacifique occidental Coll. Tel, Gallimard, 1989 (1ère éd. 1922) p (...)

44Au sein de sociétés fonctionnant sur une économie distincte de la nôtre, par exemple les sociétés dites « primitives »176, cet argument trouve aussi une illustration. Dans ces sociétés, le fruit du « travail » des membres d’une tribu bénéficie souvent à la collectivité. Le travail de chacun est redistribué à la communauté et permet de faire vivre l’ensemble des personnes qui la composent. Lorsqu’il n’est pas redistribué mais vendu à des tribus voisines, la contrepartie de la vente des marchandises ne bénéficiera pas seulement au vendeur mais à l’ensemble de la communauté à laquelle il appartient177. Ceci illustrant une nouvelle fois que le travail permet de répondre à un besoin individuel mais aussi collectif.

Une activité permettant de bénéficier d’une place sociale spécifique plus ou moins valorisée

45Le travail paraît aussi constituer un moyen pour l’individu de se construire une place dans la société et de bénéficier d’un rang social reconnu et « validé » par les autres. Dans nos sociétés, le travail, en raison de sa présence ou de son absence, permet incontestablement à la personne de se situer, d’avoir une place sociale précisément définie. Ce dernier étant actuellement central et envié, la personne qui travaille aura une place reconnue et remarquée. Celle-ci sera plus ou moins valorisée en fonction de la profession exercée. Au contraire, les personnes privées de travail auront un rôle social souvent dévalorisé, parfois entrevues comme des « inutiles », mises de côté et bénéficiant d’un statut social peu envié.

  • 178 A. Supiot, Critique du droit du travail, P.U.F, Coll. Quadrige, 2011, p. 40 qui fait référence au (...)
  • 179 C. Afriat, « La place du travail dans la société », DEES 107, mars 1997, p. 61.

46Lorsque l’on s’intéresse à des périodes de l’histoire où le travail était aux antipodes de l’image qu’il possède aujourd’hui, cette hypothèse semble également pouvoir se vérifier. Prenons pour exemple la Grèce Antique. Bien que fortement rejeté et synonyme de condamnation, le travail confère déjà à l’homme, en un sens, une place précise dans la société. C’est en effet par lui que l’esclave délimite son statut social178 et le rôle qu’il sera amené à jouer dans la Cité. C’est parce qu’il travaille que l’esclave ne pourra accéder au statut de citoyen. Comme le relève un auteur, « c’est cette classe (les esclaves) qui supporte l’asservissement à la nécessité pour toute la collectivité et qui permet aux autres d’être libres »179. Qu’il soit valorisé ou non, réduit au rang de punition ou hissé en haut de l’échelle sociale, le travail permet, et a finalement selon nous toujours permis à l’homme de se situer par rapport aux autres, de se forger une place plus ou moins positive dans la société, de se voir reconnaître un rôle social enviable ou non. Il est également un moyen d’organiser la société, certes parfois de manière très négative et inégalitaire comme en Grèce Antique, mais c’est parce que certains se sacrifient au travail que d’autres individus peuvent alors se consacrer à des activités plus nobles.

47Par conséquent, quelles que soient les formes qu’il est amené à prendre, et quelles que soient les sociétés dans lesquelles il s’exprime, le travail parait détenir en lui des fonctions qui perdurent et qui se manifestent de façon plus ou moins prononcée selon les époques. Ces fonctions paraissent fixées au travail et intemporellement inhérentes à cette activité. Pour autant, cette identification est-elle suffisante pour convaincre de l’existence d’une activité anthropologique, existant depuis que l’homme existe ?

  • 180 M. Mauss, op. cit., p. 154.

48Nous tenterons de confirmer cette intuition en se référant à l’exemple du « travail » dans des sociétés différentes, dites « primitives », où les activités de production et de transformation sont insérées, non dans une organisation économique « classique » de vente et d’achat, mais dans un système de « dons-contractuels »180.

B - Le « travail » dans les sociétés « primitives » : travail et don
  • 181 Le travail est déjà lié à la notion de don puisque chaque forme de travail implique une part de do (...)

49Au sein de certaines sociétés dites « primitives », les activités de production et de transformation, non dénommées travail, sont insérées dans un système de dons réciproques et d’échanges mutuels. L’activité de don organise et structure l’ensemble de ces sociétés. Soulevant la question « audacieuse » de savoir si ces sociétés travaillaient déjà, en donnant et en recevant obligatoirement les dons des tribus voisines, nous proposerons d’analyser la notion de travail au regard de la théorie du don telle que décrite par Marcel Mauss181.

1 - Les activités de production insérées dans un système de dons contractuels
  • 182 Plusieurs auteurs proposent une définition de la notion de don. V. par ex. une définition « restre (...)

50Les activités de production et de consommation sont insérées dans un mode d’organisation et dans un schème économique qui diffère de notre économie actuelle. Si les activités de production et de consommation y sont également essentielles, celles-ci sont organisées d’une autre façon. À défaut de s’inscrire dans un marché « classique » (entendu comme commun au nôtre et tel qu’il apparaît dans l’économie dite de « marché ») ces prestations sont insérées dans un système d’échanges non marchands. La production est pour grande partie destinée au don envers les tribus voisines, qui elles mêmes donnent en échange une partie de la leur182. Cette réciprocité implicite n’implique pas l’équivalence au contraire d’un achat et d’une vente, mais « impose » une prestation réciproquement donnée et rendue.

  • 183 M. Mauss, op. cit., p. 264 : « Le système que nous proposons d’appeler le système des prestations (...)
  • 184 M. Mauss, op. cit., p. 151 et s. L’objet de ces échanges est pluriel. Il peut concerner des biens (...)

51Pour attester de l’ampleur de ce système organisationnel, il est fait référence à un véritable « marché » d’un autre ordre, appelé « système des prestations totales »183 ou « phénomène social total ». Les phénomènes décrits sont « totaux » car ils s’expriment dans des domaines multiples : religieux, juridique, moral, politique ou économique, démontrant que tout peut y être échangé, quel que soit le domaine. De plus, l’étendue de cette organisation est telle, que c’est la société dans son ensemble qui fonctionne sur ce modèle184.

52Ce qui est particulièrement intéressant dans ce mode organisationnel est que ces échanges mutuels qui reposent officiellement sur des dons volontaires et gratuits, résultent en réalité d’obligations : d’une obligation de donner aux tribus voisines et pour le bénéficiaire d’une obligation de rendre le présent reçu. Derrière l’apparente liberté et gratuité a priori inhérente à l’acte de donner, se cachent pourtant des obligations implicites qui contraignent donateurs et donataires.

  • 185 L’on remarque qu’une fois insérés dans un mécanisme de dons, les protagonistes y sont inscrits de (...)
  • 186 M. Mauss, op. cit., p. 160.
  • 187 M. Mauss, op. cit., p. 154.
  • 188 M. Mauss, op. cit., p. 211.

53Ces échanges vont ainsi insérer les protagonistes dans des liens contractuels185. Car une fois le don accepté et reçu, le donataire s’engage et s’oblige à le rendre. La transmission d’une chose implique la création d’un « lien juridique »186, la constitution de « dons contractuels »187 ; « en l’acceptant, on sait qu’on s’engage »188. Le don, cet acte libre, volontaire et gratuit, va alors créer un « lien juridique » entre le donateur et le donataire.

54Comment l’acte de donner oblige-t-il celui qui bénéficie du don, de rendre tôt ou tard, d’une manière ou d’une autre, le présent reçu ? Comment ce « lien juridique », selon les termes de Marcel Mauss se crée-t-il ? Afin de répondre à ces interrogations, il est nécessaire de se pencher sur les trois actes grâce auxquels cette société fonctionne : l’action de donner, de recevoir et de rendre. Ainsi, pourquoi donne-t-on ? Pourquoi accepte-t-on le don ? Pourquoi est-il rendu ? Et comment ces actes combinés peuvent-ils former un système d’organisation sociétale complet ?

55Concernant l’obligation de donner tout d’abord, elle est assimilable à une obligation d’invitation, elle ouvre une relation. La refuser serait fortement injurieux. De plus, donner permet de démontrer sa richesse et l’ampleur de ce que l’on possède. Pour bon nombre de ces populations, la richesse ne réside pas dans le fait d’avoir un patrimoine conséquent, mais elle se créée et se conforte par le don. En donnant, le donateur démontre aux autres qu’il détient un patrimoine important et qu’il a les capacités matérielles de s’adonner à ces activités en théorie altruistes. Plus la valeur du bien ou du service donné sera importante, plus le donateur démontrera l’ampleur de sa richesse et élèvera ainsi son rang social.

  • 189 M. Mauss, op. cit., p. 211.
  • 190 M. Mauss, op. cit., p. 255 : « Le danger que représente la chose donnée ou transmise n’est sans do (...)

56Il existe ensuite une autre obligation qui est celle de recevoir et d’accepter le bien. Refuser un présent est un affront clair envers le donateur et le signe que l’on refuse d’entrer en relation avec la tribu ou le clan voisin. Or, cette acceptation implique d’ores et déjà pour le bénéficiaire du don, des conséquences importantes. En acceptant, le donataire s’inscrit en effet dans une relation quasi contractuelle et se place en tant que débiteur. Il aura alors « un don « sur le dos » »189. Relevons d’ailleurs que le terme « gift » plus communément connu dans la langue anglaise sous la traduction de « cadeau », de « don », a une toute autre signification dans la langue allemande où il désigne le « poison »190. Dans le cadre des sociétés primitives, ce double sens s’illustre pleinement. En effet, les dons, les « gifts », y apparaissent presque comme des cadeaux « empoisonnés » car impliquant obligatoirement un retour.

57Enfin, en acceptant, le donataire s’inscrit déjà dans une relation contractuelle qui va le contraindre. Pour autant, comment expliquer que celui-ci se sente en situation d’obligation vis-à-vis de son partenaire de dons, alors qu’aucune obligation légalement établie ne lui impose de rendre ?

  • 191 M. Mauss, op. cit., p. 172, reprenant les propos d’A. Brown, relativement aux échanges chez les «  (...)
  • 192 M. Mauss, op. cit., p. 159 : « Ce qui, dans le cadeau reçu, échangé, oblige, c’est que la chose re (...)

58L’obligation de retour dans ces sociétés primitives se justifierait par la volonté de produire un lien social avec les tribus voisines et par le souhait affiché de maintenir une relation avec elles191. Ne pas rendre le don reçu serait synonyme de rupture et de conflit ouvert. Cette obligation de retour s’explique également par des raisons d’un ordre « magique ». La magie possède en effet une place importante dans ces sociétés. Ainsi, chez les maoris, les choses données sont associées à la personne qui en est propriétaire et intègrent une dimension spirituelle majeure. Ce qui est transmis par le don n’est pas seulement le bien entendu matériellement, mais également le « hau » qui est l’esprit de la chose donnée et qui représente une partie de l’âme du propriétaire192. C’est par conséquent cette dimension spirituelle qui pousse le donataire à rendre le bien reçu, puisqu’il s’agit tout simplement d’une « partie » du donateur et de son âme. C’est donc cette dimension fortement morale qui oblige le bénéficiaire à rendre le bien à son propriétaire d’origine, qui n’aurait finalement jamais cessé de l’être.

  • 193 M. Mauss, op. cit., p. 200.

59L’acte de donner s’explique aussi par la volonté d’attester sa puissance aux yeux des autres. La plupart du temps, ce don est motivé par la volonté d’écraser l’autre de sa puissance et de sa richesse et le mettre dans une situation de débiteur et de celui qui doit quelque chose. Le donataire devra alors rendre au donateur le don qu’il a reçu de lui et ce sera par la suite au tour de celui-ci d’être dans une situation « d’infériorité » puisque redevable. L’on relèvera d’ailleurs que le bien rendu est souvent d’une valeur supérieure au bien reçu, une réelle « rivalité » s’instaure alors entre les partenaires du don qui rivalisent de générosité. Transparaît ici clairement l’esprit du don, qui se justifie souvent par des rivalités davantage que par la volonté de faire plaisir. En outre, le souhait de se soustraire de ce statut de « redevable » et de « transformer en obligés ceux qui vous ont obligés »193, suffit souvent à justifier le retour. Si obligation de rendre il y a - l’obligation de rendre plus - retranscrit davantage le véritable esprit du don.

60Il convient désormais d’analyser les points de correspondance entre relations de « dons contractuels » et relations de travail telles qu’observables dans nos sociétés actuelles.

2 - Le travail « moderne » en germes ?
  • 194 J. Godbout, op. cit. Ainsi, le don produit du lien. De cette valeur de lien créée par le don, l’au (...)

61Les points de correspondance entre « dons contractuels » et « relations de travail » semblent nombreux. Il est nécessaire de les analyser plus finement. Le don dans ces sociétés primitives, tout comme le travail dans nos sociétés, constitue d’abord un moyen d’échange et de production d’un lien social194. Le don évoque une activité collective qui implique qu’elle soit tournée vers autrui. À l’instar du don, le travail semble également désigner une activité sociale qui présente, de manière directe ou indirecte, une dimension nécessairement collective.

  • 195 Sur l’ambivalence de l’acte de don, v. M. Godelier, L’énigme du don, Fayard, 1997, p. 21 : « Deux (...)

62Ces relations humaines entraînent également des confrontations, des comparaisons voire des rivalités. Que ce soit dans le domaine du don, où l’on donne souvent pour attester sa puissance vis-à-vis des autres et affirmer sa supériorité (tout du moins dans le cadre des sociétés primitives) mais aussi dans le domaine du travail où jalousies et rivalités sont omniprésentes. Ceci permet de révéler que don et travail sont toutes deux des notions ambivalentes : elles instaurent tout à la fois un lien de partage et de solidarité entre les parties, tout en marquant fermement un lien de supériorité car travail et don endettent une partie vis-à-vis de l’autre195.

  • 196 Sur l’existence (ou non) du don pur et totalement désintéressé, v. A. Caillé, Don, intérêt et dési (...)

63Si don et travail sont bien ces activités humaines tournées vers autrui, cette donnée ne revient-elle pas à reconnaître que leurs exercices vont impliquer nécessairement une contrepartie pour son auteur ? Affirmer cela, conduit à retenir une définition large de la notion de contrepartie. Ceci signifie également que l’on rejette l’hypothèse du don pur ou du travail totalement désintéressé196. Et qu’ainsi, tout acte de don ou toute activité de travail impliquerait systématiquement un retour (matériel ou immatériel) pour son auteur.

64Enfin, ce qui autoriserait à présumer d’un lien analogique entre don archaïque et travail moderne, est l’existence dans les deux cas d’un lien d’obligation dictant la réalisation de cet acte ou de cette activité. Dans les sociétés primitives, nous l’avons dit, le don oblige et installe les parties dans une relation presque contractuelle. Il en va de même pour le travail, où réglementations, encadrements et liens d’obligations sont présents. S’engager dans une relation de travail implique en effet de répondre d’obligations et de devoirs. Dans l’acte de don et dans l’activité de travail, la contrainte semble ainsi omniprésente. Elle peut être économique, sociale, explicite ou implicite, mais imprime toujours un lien d’obligation, en principe réciproque (particulièrement pour le don dans les sociétés primitives, s’agissant du don en général ce propos doit être nuancé).

  • 197 Notons que les notions de travail et de don sont toutes deux liées à la thématique de la fécondité (...)

65En conséquence, s’il est impossible d’affirmer qu’il s’agit de travail à proprement parler au sujet des relations de dons contractuels dans les sociétés primitives, ces activités présentent de manière assez surprenante des caractéristiques communes avec le travail dans nos sociétés197. Accepter cette hypothèse implique de reconnaître que le travail possède des frontières étendues et qu’il peut se concrétiser sous des formes très variées et dans des schèmes organisationnels multiples. Mais également que l’activité de travail présente des traits communs qui seraient alors uniformément identifiables, quelles que soient les époques, les sociétés et les régions du monde. Qu’ainsi, l’homme aurait toujours réalisé une activité se rapprochant peu ou prou de l’idée de travail.

66Si la représentation juridique du travail semble a priori être en dissonance avec ces conceptions extensives, nous verrons que sur certains points précis elle se laisse imprégner par cette définition, en imprimant alors juridiquement la notion de travail d’une dimension anthropologique.

§2 - Influences sur la représentation juridique du travail

67Par hypothèse, la représentation juridique du travail ne semble pas s’insérer dans le cadre de ces approches. Toutefois, sur certains points, le droit « traite » le travail de façon relativement analogue en se rapprochant ou timidement, ou plus nettement, des conceptions précédemment présentées. Il en va ainsi lorsque le droit entrevoit le travail comme un droit ou une liberté individuelle, comme une faculté humaine (I). Également, lorsque celui-ci l’envisage comme un moyen de répondre à un besoin collectif (II).

I - Le travail entrevu comme un « droit » et une « liberté » de la personne

  • 198 Sur ce thème, v. par ex. A. Jeammaud, M. Le Friant, « L’incertain droit à l’emploi », in Dossier : (...)
  • 199 Sur ce thème, v. par ex. L. Casaux, La pluriactivité ou l’exercice par une même personne physique (...)

68Le principe du « droit au travail »198 et celui de la « liberté du travail »199 s’entendent comme le droit pour chacun d’obtenir un emploi, et comme la liberté reconnue à chaque individu d’exercer un travail ou a contrario la liberté de n’en exercer aucun.

  • 200 A. Rouast, op. cit., p. 181 : « Le droit au travail est un droit subjectif essentiel, parce que c’ (...)
  • 201 La liberté professionnelle, principe essentiel de notre système juridique, a vu sa dimension const (...)

69Ce qui apparaît fondamental est que, dans ce cadre précis, le travail, alors associé à une liberté et à un droit, est entrevu par la discipline juridique comme cette activité dont l’homme a un besoin essentiel, oserait-on dire « vital »200, dans la mesure où celle-ci participe de sa dignité et de son identité. Elle va lui permettre de subvenir financièrement à ses besoins et d’avoir une vie sociale. C’est notamment pour ces raisons, attestant incontestablement de la centralité de cette activité, que le travail devient presque « nécessairement » ce droit et cette liberté201 devant être juridiquement garantis. Entrevu ainsi, il s’apparente à une faculté humaine, à une activité naturellement constitutive de la vie de chacun.

  • 202 L’alinéa 5 du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 repris par la Constitution du 4 octo (...)

70Le principe d’un « droit au travail » a d’abord connu, notamment en 1848 et à l’époque de la création des ateliers nationaux, une résonance relativement faible. Ce n’est qu’un siècle plus tard que « le droit au travail » a pris toute sa place, le Préambule de la Constitution affirmant que chacun a « le devoir de travailler » et « le droit d’obtenir un emploi »202. Au-delà de constituer un « devoir », l’accès au travail devient un « droit » reconnu à chacun, justement parce qu’il permet de remplir des fonctions essentielles pour l’individu.

  • 203 J. Pélissier, A. Supiot, A. Jeammaud, Droit du travail, Dalloz, 24ème éd., 2008, no 124, p. 200.

71Il semble que le « droit au travail » ne concerne pas le travail dans sa globalité, mais seulement le travail accompli en vue d’obtenir une rémunération. En effet, « le droit au travail se confond avec au droit de l’emploi (salarié) »203. Suivant cette approche, le droit au travail ne concernerait que l’exercice d’un emploi subordonné et rémunéré.

  • 204 Cette interprétation n’est pas admise pour tous les auteurs. Pour une interprétation différente de (...)
  • 205 G. Lyon-Caen, « La liberté du travail et le droit français du travail », op. cit., spéc. p. 20 : « (...)
  • 206 CE, 22 juin 1963, Dr. soc. 1965, p. 288, note P. Pactet (nous soulignons).

72La « liberté du travail » évoque un principe qui possède des ramifications anciennes. Il trouve ses racines dans l’article 7 du « décret d’Allarde » des 2 et 17 mars 1791, qui proclame une liberté professionnelle reconnue et garantie à chaque individu. Ainsi : « il sera libre à toute personne de faire tel négoce ou d’exercer telle profession, art ou métier, qu’elle trouvera bon ». Par conséquent, se trouve ici consacrée une liberté liée à l’exercice d’un travail, semble-t-il d’un « travail professionnel »204, que celui-ci soit subordonné ou juridiquement indépendant205. Il s’agit de garantir le droit pour chacun d’entreprendre l’activité économique de son choix. Cette liberté a d’ailleurs été réaffirmée avec force, plus récemment, dans une décision du Conseil d’Etat précisant que relève des libertés publiques « le libre accès à l’exercice par les citoyens de toute activité professionnelle n’ayant fait l’objet d’aucune limitation légale »206.

  • 207 L. Casaux, thèse précitée, p. 30.

73Ce principe, posé il y a plus de deux cents ans, visait principalement à assurer la suppression du régime corporatif afin de rejeter toute réglementation pouvant constituer un obstacle à l’exercice de telle ou telle profession. Au-delà d’imposer le versement d’une patente pour exercer le travail de son choix – ce qui constitue déjà en soi un obstacle non négligeable à la liberté du travail – cette loi s’inscrivait surtout dans une finalité « anti-corporatiste ». En supprimant les conditions restrictives posées par les communautés de métiers pour accéder à certaines professions, elle permettait d’assurer une liberté totale en vue d’entreprendre l’activité économique voulue. Ce faisant le principe de la liberté professionnelle, ou le « principe général de la liberté du travail »207, consacrait une liberté individuelle et personnelle de pouvoir gagner sa vie par le travail. Dans ce cadre, la liberté liée au travail est vaste. Cette dernière notion devient synonyme d’activité professionnelle, désignant le droit d’exercer toutes formes de travail pouvant apporter un revenu à son auteur, qu’il soit subordonné ou non.

  • 208 Dans ce sens, T. Revet, « L’objet du contrat de travail », Dr. soc. 92, p. 859, spéc. p. 862, « (. (...)
  • 209 J. Savatier, Rép. trav. Dalloz, op. cit.
  • 210 J. Pélissier, A. Supiot, A. Jeammaud, op. cit., no 119, p. 196.

74Selon certains auteurs, la « liberté du travail » concernerait essentiellement208, voire seulement, la liberté du travail salarié. Elle devrait alors être distinguée de la liberté professionnelle elle-même plus étendue. Comme l’écrit le Professeur Jean Savatier, « la liberté du travail constitue un aspect de la liberté pour chaque personne d’entreprendre et d’exercer l’activité professionnelle de son choix, ou de s’abstenir éventuellement d’en exercer. Mais l’expression s’applique essentiellement au travail salarié. Elle vise alors la liberté d’accepter ou de refuser un travail accompli sous l’autorité d’autrui »209. Dans une proche mouvance, d’autres auteurs précisent qu’« exercée en recourant au travail d’autrui, ou en travaillant soi-même ou à son propre compte, la liberté professionnelle prend la forme de la liberté d’entreprendre. Exercée en travaillant pour autrui, elle prend la forme de la liberté du travail »210. Ceci signifie d’une part, que la liberté du travail et celle d’entreprendre constituent chacune une facette ou une déclinaison possible de la liberté professionnelle et d’autre part, que cette dernière se distingue de la liberté du travail par un champ plus vaste.

  • 211 Anc. art. 414 C. pén. Aujourd’hui inséré dans art. L. 431-1 n. C. pén. qui punit « le fait d’entra (...)
  • 212 J. Savatier, Rép. trav. Dalloz, op. cit., no 5. Sur le thème de la liberté du commerce et de l’ind (...)
  • 213 G. Lyon-Caen, Le droit du travail non-salarié, Sirey, 1990, no 102, p. 96.

75L’« éclosion » du principe de la liberté du travail en tant que tel, isolé et distingué de la liberté professionnelle telle qu’affirmée par le décret d’Allarde, daterait d’une loi du 25 mai 1864. Cette dernière, abolissant le délit de coalition, visait à réprimer tout acte portant « atteinte au libre exercice de l’industrie ou du travail »211. Dans le cadre de cette ancienne formulation sont clairement distinguées - et ceci revêt une importance et une signification certaines - la liberté du « travail » et celle du commerce et de « l’industrie »212, alors assimilée à la liberté d’entreprendre qui constitue « en un sens, le pendant symétrique de la liberté du travail »213. Par la même, la liberté du travail est différenciée de la liberté professionnelle alors plus générale.

  • 214 Cass. com., 8 janvier 1991, Bull. civ. IV, no 9.
  • 215 Cass. soc. 18 décembre 1997, Bull. civ. V, no 459 ; Dr. soc. 98, p. 194, obs. J. Savatier.

76Cette distinction n’est néanmoins pas si limpide, ni aussi tranchée, dans la mesure où, à plusieurs reprises, les juges de la Cour de cassation ont pu utiliser le principe de la « liberté du travail » dans un ensemble plus global, de manière plus évasive, ne désignant semble-t-il pas seulement la liberté, toute relative, du travail subordonné. En témoigne une décision de la Chambre commerciale du 8 janvier 1991 qui confond dans un même ensemble « liberté du travail et liberté du commerce »214 ou une décision de la Chambre sociale du 18 décembre 1997 qui se réfère, en même temps, à « la loi des 2-17 mars 1791 et au principe constitutionnel de la liberté du travail »215.

  • 216 J. Savatier, Rép. trav. Dalloz, op. cit., no 1.
  • 217 Question évoquée par le Professeur Alain Supiot notamment dans son article, « Le travail, liberté (...)
  • 218 V. Champeil-Desplats, « La liberté d’entreprendre au pays des droits fondamentaux », R.D.T. 2007, (...)

77Que la liberté du travail désigne essentiellement la liberté du travail salarié ou qu’elle soit synonyme de liberté professionnelle, désignant plus largement la liberté d’exercer une activité subordonnée ou non, force est de constater que la liberté dont il est question ici se limite à l’exercice d’une activité marchande. Aussi, l’activité de travail visée et protégée par ces principes est réduite à une activité professionnelle et rémunérée216, excluant notamment de son champ le travail domestique effectué dans la sphère familiale ou le travail gratuit associatif. En somme, se trouve évincé de la sphère de ces principes le travail non monétaire dans son ensemble217. Ceci permet d’établir qu’il existe effectivement pour chaque individu un droit et une liberté liés au travail, mais seulement dans le cadre de rapports marchands218.

  • 219 A. Supiot, « Le travail, liberté partagée », précité, p. 715, spéc. p. 717.

78Cela étant, malgré cette « étroitesse » concernant la nature de l’activité de travail désignée par ces principes, l’association lexicale entre la notion de travail et celles de droit et de liberté est à plus d’un titre significative. Même si l’activité de travail ici désignée n’est que cette activité marchande et à vocation rémunératrice, elle est – et ceci demeure essentiel - juridiquement entrevue sous l’angle d’un droit et d’une liberté fondamentale de la personne, comme une liberté et un droit inhérents à chacun. Dès lors, « (...) sous cet angle, le travail n’est pas réductible à une quantité de temps ou d’argent, il a la nature juridique d’une liberté fondamentale de la personne »219.

  • 220 J. Savatier, Rép. trav., op. cit.., no 8.

79Cette seule association présente un impact symbolique fort, qui révèle une manière particulière de « traiter » le travail. Comment ne pas alors le considérer comme cette activité spécifiquement humaine, qui a une importance telle que son exercice doit être reconnu comme une garantie accordée à chacun ? Ramené à un droit et à une liberté, le travail est entrevu comme un besoin fondamental et quasi élémentaire de l’homme. Ainsi, la liberté du travail s’inscrit telle l’« (...) une des formes de la liberté individuelle »220 que chaque homme doit pouvoir revendiquer. À l’instar des conceptions qui font du travail une activité anthropologique, le vocable « travail » est juridiquement conçu, dans ce cas précis, comme une activité liée à l’homme et dont ce dernier a un besoin essentiel. C’est en ce sens que le droit s’imprègne effectivement de cette définition anthropologique du travail, en le « traitant » comme cette activité – certes nécessairement monétaire – mais révélant une dimension profondément humaine. Le travail n’est plus seulement une activité rémunératrice, il est « liberté », il est « droit ». La dimension anthropologique du travail s’avère ainsi, de notre point de vue, juridiquement suggérée. Il en va de même lorsque le droit appréhende essentiellement le travail sous un angle social et collectif.

II - Le travail saisi dans sa dimension collective

  • 221 D. Méda, Travail : la révolution nécessaire, Editions de l’Aube, 2010, p. 17.

80Le travail se trouve parfois envisagé par le droit positif au regard de sa dimension collective. Ceci est le cas lorsque le travail est associé à un « devoir moral »221, c’est alors la dimension d’utilité collective ou la nécessité sociale de cette activité qui sont évoquées (A). En outre, quand celle-ci est principalement envisagée comme une activité permettant de vivre avec les autres, c’est la fonction d’intégration du travail qui est alors mise au premier plan (B).

A - Le devoir de travailler pour soi et pour les autres
  • 222 J. Pélissier, « La liberté du travail », précité, p. 23. L’auteur précise qu’il est nécessaire de (...)
  • 223 J. Pélissier, ibid.
  • 224 Loi η ° 2008 – 758 du 1er août 2008 relative aux droits et aux devoirs des demandeurs d’emploi, JO (...)

81Le Préambule de la Constitution de 1946 alinéa 5, repris par la Constitution de 1958, proclame que « chacun a le droit d’obtenir un emploi et le devoir de travailler ». Même si « le devoir de travailler » n’a semble-t-il aucune valeur juridique réelle car il s’agirait de faire du travail une obligation, et la limite avec le travail forcé serait mince222, ce principe possède en revanche une valeur morale et symbolique essentielle. En effet, « le devoir de travailler relève de la Morale et non du Droit »223. Ces propos peuvent cependant être nuancés, particulièrement au regard d’une loi du 1er août 2008224. Cette loi conduit en effet à pondérer la distinction entre le « devoir » et « l’obligation » de travailler, étant donné que pour pouvoir continuer à bénéficier des allocations de chômage, le demandeur d’emploi ne doit pas refuser plus de « deux offres raisonnables d’emploi ».

  • 225 C’est déjà cette idée qui innerve les thèses d’Hegel ou de Marx pour lesquels l’activité de transf (...)

82De manière plus générale, le texte constitutionnel suggère ici un devoir « citoyen » de travailler qui repose sur chaque individu apte à le faire. Aucune société ne pourrait sérieusement fonctionner si personne n’acceptait de travailler ; il est donc du « devoir » moralement établi de chaque citoyen de travailler pour faire fonctionner la société et participer activement à son développement. L’activité de travail est alors identifiée à un besoin collectif et sociétal ; il est conçu comme un devoir de solidarité. Il s’agit de travailler pour soi, mais aussi pour la collectivité225.

B - Le droit à l’intégration sociale par le travail

83Le principe constitutionnel du « droit au travail », déjà évoqué, traduit certes le droit d’obtenir une rémunération pour subvenir à ses besoins et à ceux de sa famille, mais aussi un droit à l’intégration et à la reconnaissance sociales par l’exercice d’un travail. Il s’agit du droit offert à chacun d’effectuer une activité lui permettant de se sentir utile, d’être reconnu et de participer activement à la vie de la collectivité.

  • 226 V. également art. 717-3 C. pr. pén. : « Les activités de travail et de formation professionnelle o (...)

84Allant dans un sens similaire, prenons l’exemple plus précis du travail en prison. Il est sans doute l’exemple le plus révélateur dans lequel le droit, et le droit pénal notamment, associe de façon aussi forte la notion de travail à ses fonctions de socialisation. Le travail n’y est pas entrevu comme le moyen permettant principalement d’obtenir une rémunération, il s’agit avant tout par l’exercice d’un travail de se réintégrer socialement et de réapprendre à vivre de nouveau avec les autres. En effet, les dispositions de l’article D. 432-3 du Code de procédure pénale l’énoncent clairement : « Dans la mesure du possible, le travail de chaque détenu est choisi en fonction non seulement de ses capacités physiques et intellectuelles, mais encore de l’influence que ce travail peut exercer sur les perspectives de sa réinsertion. Il est aussi tenu compte de sa situation familiale et de l’existence de parties civiles à indemniser »226. La notion de travail est dans ce cas associée à ses fonctions de socialisation. Elle est envisagée au regard des relations qu’elle permet de construire avec le reste de la collectivité, bien avant ses fonctions rémunératrices.

Section 2. L’approche économique

  • 227 C. Afriat, précité., p. 63.

85Certaines approches appréhendent le travail essentiellement dans sa dimension économique. Il correspond ce faisant à une notion moderne, à cette activité qui a vu le jour en même temps que le travail salarié dans le cadre du capitalisme industriel. Dans cette optique : « lorsque nous parlons de travail aujourd’hui, c’est donc cette activité rémunérée et exercée en vue d’une rémunération que nous évoquons »227.

86De cette approche découle un ensemble de conséquences. D’une part concernant son contenu définitionnel qui se trouve réduit à sa portion congrue, à sa partie marchande, à ce qui a été inventé et formaté par la société industrielle. Le travail tel que nous le connaissons aujourd’hui serait bien ce « travail-là », issu de l’industrie salariée ; le travail se trouve alors assimilé à la notion moderne d’emploi.

87D’autre part, ceci sous-tend que cette notion est récente et qu’elle ne trouve pas d’écho dans les sociétés préindustrielles. Un événement sociétal se serait produit au XIXe siècle, qui aurait « transformé » les activités de production en activités centrales, vecteurs de reconnaissances sociales et juridiques et source d’intégrations multiples. C’est à partir de ce moment précis que les activités humaines de production, de création et de transformation seraient devenues du travail.

88Nous analyserons d’abord le contenu de ces approches qui envisagent le travail comme une catégorie historique, dont la naissance serait historiquement datée. Cette conception trouve un écho certain en économie (§1). Nous nous intéresserons ensuite aux liens entretenus entre ces approches et la représentation juridique du travail. Il s’agira de se pencher sur les correspondances nombreuses qu’elles entretiennent, même si cette concordance conceptuelle n’est pas totale (§2).

§1 - Le travail appréhendé comme catégorie historique et marchande

89Envisager le travail comme une catégorie de l’histoire implique de considérer qu’il demeure le fruit d’une construction humaine, synonyme de concept inventé par l’homme à une époque donnée. Il aurait vu le jour en même temps que les sociétés industrielles et sous la forme du salariat (I). S’en suit dès lors un champ définitionnel relativement réduit, qui limite le travail à sa fonction marchande. Cette conception est en correspondance avec la définition du travail retenue par l’économie (II).

I - Une invention historiquement datée : le travail réduit à une période de l’Histoire

90Si le travail est le fruit d’une invention de l’homme et non un invariant de la nature humaine, il est nécessaire de dater son invention. Ceci implique que les hommes ont pu s’organiser sans lui et que des sociétés ont pu se développer sans travail. L’hypothèse d’un dénominateur intemporellement commun à l’activité de travail est, dans le cadre de ces approches, rejetée.

A - Une invention concomitante à la naissance des sociétés industrielles
  • 228 F. Gollain, Une critique du travail, Entre écologie et socialisme, Editions La Découverte et Syros (...)
  • 229 M. Freyssenet, « Historicité et centralité du travail », in La crise du travail, op. cit., spéc. p (...)

91Le travail serait une invention de la modernité. Ce que nous appelons « travail » serait cette activité qui a vu le jour en même temps que les sociétés industrielles et dont les caractéristiques auraient été dessinées aux XVIIIe et XIXe siècles. Entrevue ainsi, « la notion de travail est une notion moderne, née avec le capitalisme industriel ».228 Ce rapport social que constitue le travail salarié se serait ensuite étendu et diffusé à d’autres activités, autorisant « (...) une extension de l’appellation de travail à des activités qui n’étaient pas désignées comme telles et qui ne relèvent pas du rapport salarié, comme le « travail domestique » et le « travail indépendant » »229.

  • 230 R. Castel, « Travail et utilité au monde », op. cit., spéc. p. 18. Il affirme que c’est par la « m (...)
  • 231 D. Méda, Travail : la révolution nécessaire, op. cit., p. 48.

92De cette façon, le travail est principalement défini comme une activité humaine placée au centre de nos sociétés, exercée contre une rémunération dans le cadre d’échanges marchands. Elle est ce qui permet d’accéder à une indépendance économique et de bénéficier d’une reconnaissance juridique et sociale230. C’est plus particulièrement à partir du moment où cette activité a été encadrée par le droit, autorisant ainsi l’accès à un certain degré de protection, que le travail serait né231.

93L’on saisit mieux, de cette manière, les incompréhensions qui peuvent apparaître relativement au contenu de cette notion. Car ce débat soulève une question essentielle qui guide « tout le reste » : le travail, est-ce une activité inventée et façonnée par les sociétés industrielles, qui a conduit notre société à porter un regard nouveau sur les activités de production ? Est-ce une activité inhérente à l’homme dont le salariat n’est pas le point de « départ », mais seulement l’une des formes qu’il peut prendre ? Cette question est fondamentale, car soutenir que le travail est cette activité qui a été inventée en même temps que le capitalisme industriel implique de facto d’affirmer que des sociétés ont longtemps pu perdurer sans travail.

B - L’hypothèse de sociétés sans travail : l’impossible identification d’un dénominateur commun au travail

94Selon ce point de vue, le travail ne serait pas une activité qui aurait toujours cohabité avec l’homme. Il ne s’agit toutefois pas d’affirmer que les sociétés préindustrielles ont pu évoluer sans activités de subsistance. Sans « travail » signifie ici sans le travail « conceptualisé », sans le travail décrit plus haut, sans cette activité économique d’échange, socialement centrale, organisée par l’homme.

  • 232 M. Freyssenet, « L’invention du travail », Futur Antérieur, L’Harmattan, no 16, 1993/2, p. 26.
  • 233 R. Castel, Les métamorphoses de la question sociale, Fayard, 1995, le travail serait devenu source (...)
  • 234 D. Méda, Le travail. Une valeur en voie de disparition, op. cit., p. 36.

95Certains auteurs s’opposent vivement à cette « naturalisation du travail, dès lors perçu comme une réalité universelle et existant depuis toujours (...) on aurait projeté sur le passé et sur d’autres sociétés cette réalité contemporaine, et à l’origine géographiquement circonscrite, qu’est le travail, au lieu d’en rendre compte par les conditions historiques et non nécessaires qui l’ont fait émerger il y a trois siècles »232. Une ligne de partage historique et temporelle se trace ainsi entre les sociétés industrielles et préindustrielles233, faisant passer les activités de production et de subsistance du statut d’activités lambda à celui d’activités de travail. Il ne pourrait alors fondamentalement s’agir de la même chose car « (...) l’on ne peut trouver, ni entre ces sociétés elles-mêmes, ni entre ces sociétés et les nôtres, le moindre dénominateur commun quant au sens du travail »234.

  • 235 D. Méda, Le travail. Une valeur en voie de disparition, op. cit., p. 32, « les recherches des anth (...)
  • 236 M.-N. Chamoux, « Sociétés avec et sans concept de travail : remarques anthropologiques », in Les é (...)
  • 237 Elle se réfère notamment aux « Maenge d’Océanie », aux « Achuar » en Amazonie, (op. cit., p. 61).
  • 238 Il convient de distinguer le ponos (« activité pénible »), l’ergon (« tâche », « œuvre »), la tech (...)
  • 239 Sont distingués : l’opus qui désigne le travail effectué, l’opera (ae), qui évoque l’activité de t (...)
  • 240 Elle se réfère pour illustrer cet exemple au travail du chaman dans la société amazonienne qui rés (...)

96Tout d’abord, l’un des principaux arguments avancé par ces auteurs est que le mot « travail » n’a pas toujours existé et qu’il n’a pas désigné des réalités toujours similaires, de surcroît parfois nettement opposées à ce que ce terme recouvre aujourd’hui235. À cet égard, Marie-Nöelle Chamoux236 distingue les sociétés dans lesquelles le concept de travail en général n’existe pas237, celles dans lesquelles il est « éclaté » comme en Grèce Antique238 ou chez les Romains Antiques239, et celles où ce concept est « décalé », dans le sens où le champ sémantique apporté au travail déborde de celui de la stricte production240.

97Ensuite, au cours des époques, le travail n’aurait pas toujours eu la même finalité. Dans les sociétés préindustrielles, cette activité de production et de subsistance existe, mais sa finalité n’est pas économique car elle n’y est ni évaluée, ni échangée. Lorsque ces sociétés produisaient pour subsister, cette prestation répondait d’une logique différente de la nôtre. Cette activité similairement observable à des époques différentes, consistant à produire pour survivre n’aurait donc pas toujours été du « travail » car n’ayant pas toujours eu une finalité marchande. Dès lors, suivant cette approche, c’est bien la dimension économique et la valeur monétaire qu’il représente qui va structurer et symboliser fortement l’image du travail moderne et le distinguer des autres activités productives présentes à des époques plus anciennes.

  • 241 D. Méda, op. cit., p. 34.

98S’appuyant sur l’exemple des sociétés primitives, Dominique Méda relève que la production issue de ce « travail » n’était pas destinée à être vendue ou échangée mais à être redistribuée aux membres de la communauté. Elle en conclut qu’il ne pouvait pas, pour cette raison, s’agir de travail. Celle-ci ajoute : « la distribution des biens matériels est régie par des mobiles non économiques et le travail est bien plutôt traité comme une obligation qui n’exige pas d’être indemnisée, mais fait partie des contraintes sociales »241.

  • 242 C. Afriat, précité, p. 62, « s’il y a une interprétation d’un terme dans le sens de réalisation de (...)
  • 243 C. Afriat, précité, p. 61.

99Ce qui permet également à ces auteurs d’énoncer que les sociétés préindustrielles vivaient sans « travail » (tel qu’entrevu actuellement) est qu’elles n’étaient pas fondées et organisées par lui. Il n’était ni central, ni envié. Prenons comme exemple la Grèce Antique où le travail est méprisé. Il est exercé par des personnes qui n’ont aucun statut social enviable. Il s’apparente, contrairement à aujourd’hui, à une « condamnation » dont personne ne veut. C’est pourquoi, pour ces auteurs, « il n’est pas possible de parler d’une essence du travail, conçue comme réalisation de soi »242. En outre, contrairement à nos sociétés, ce n’est pas du travail que naîtrait le lien social243.

  • 244 H. Arendt, Condition de l’homme moderne, Calmann-Lévy, 2ème éd., 1983. Elle désigne par le terme d (...)

100Pour tenter de désigner ce qui s’apparentait dans ces sociétés préindustrielles à ce que nous appelons « travail » et les valeurs pour partie positives qui lui sont associées, il serait peut-être opportun de se référer aux notions d’« œuvre » et d’« action » décrites par H. Arendt244. « L’œuvre » des artisans notamment, qui symbolise la possibilité pour l’artisan de laisser un peu de lui dans la chose créée, de s’exprimer et d’imprimer dans l’objet une trace de son humanité. Et contrairement au produit du travail qui est consommé instantanément, l’œuvre est amenée à perdurer à son créateur. Il en va de même pour « l’action », censée représenter l’activité politique du Citoyen, activité libératrice par excellence. Au contraire du travail tel que décrit à cette époque, ce sont bien l’action et l’œuvre qui sont porteuses des fonctions aujourd’hui assimilées au travail. Si le terme utilisé n’est pas celui de « travail », mais d’œuvre ou d’action, ne pourrait-on pas émettre l’hypothèse que l’activité de travail existait déjà, non pas dans la sphère que le vocabulaire lui attribue, à savoir la sphère de l’activité forcée et contrainte, mais bien dans celles de l’œuvre et de l’activité politique ?

101Pour ces différents auteurs, il s’agit davantage selon nous de contester la naturalité du mot « travail » et le fait que ce vocable ait depuis toujours pu recouvrir une signification commune, plutôt que de réfuter directement la naturalité de cette activité. Si ce premier point de contestation est fondé dans le sens où il semble effectivement que de nombreuses sociétés aient évolué sans ce vocable, ceci n’empêche pas d’imaginer qu’une activité ait pu depuis toujours cristalliser des traits communs, même si celle-ci n’a pas toujours été qualifiée ainsi. C’est pourquoi, une distinction doit être faite entre la question de l’intemporalité de la notion de travail et celle de l’activité de travail. La seconde hypothèse seulement semblant selon nous pouvoir être vérifiée.

102Quoiqu’il en soit, soutenir à l’instar des courants définitionnels susvisés que le travail est cette activité de production qui fut inventée concomitamment au travail salarié conduit à retenir une définition doublement restrictive de la notion de travail, car il s’agit de la scinder par le critère de la rémunération et de la réduire ainsi à une période de l’histoire. La conception retenue par l’économie semble relativement similaire.

II - Le travail associé à une activité marchande

103L’intérêt porté par l’économie au travail est apparu de façon marquée dès le XVIIIe siècle. Se dessine une conception économique qui conduit à entrevoir le travail essentiellement au regard de sa fonction « instrumentale ». Le travail devient un moyen et un « outil » (A). Nous verrons que la définition économique actuelle du travail semble rester dans la lignée de sa conception initiale (B).

A - La construction du concept de « travail abstrait »

104À défaut de pouvoir affirmer que l’économie a créé et inventé le concept de travail abstrait, l’on peut en revanche énoncer avec certitude qu’elle y a contribué. En effet, le travail a toujours été envisagé par l’économie comme étant un « moyen » avant d’être une fin en soi. Il est ce qui permet de fonder l’échange entre les marchandises, facteur de production, il est également le moyen de créer et d’accéder aux richesses.

1 - Le travail entrevu comme le moyen de fonder l’échange

Un instrument de mesure de la valeur des marchandises

  • 245 A. Smith, Recherches sur la nature et les causes de la richesse des nations, Gallimard, 1990, Chap (...)

105Le travail fut d’abord appréhendé par les économistes dans son aspect concret, comme étant une activité pénible, fatigante et contraignante. En cela, l’approche économique ne se distingue pas des autres. Mais très vite, l’époque faisant et le désir profond de richesse n’étant plus tabou ni réprimandé, l’économie traite le travail comme étant le moyen de créer et d’augmenter les richesses. Plus il sera organisé (dans la division du travail notamment qui permet d’augmenter la productivité)245, plus le travail permettra de produire de la richesse (de façon illimitée). Ainsi, l’on voit poindre peu à peu une définition de la notion qui découle de celle de richesse, le travail étant entrevu comme le moyen d’en obtenir. C’est bien sur cet aspect que l’économie marque profondément de son empreinte la notion de travail, encore aujourd’hui.

Le dénominateur commun aux marchandises

  • 246 D. Ricardo, Principes de l’économie politique et de l’impôt, Calmann-Lévy, 1970, p. 13. Il précise (...)

106Le travail est rapidement envisagé par les économistes comme un outil permettant de fonder l’échange entre les marchandises. En effet, chacune d’elles impliquant un temps de travail donné, celui-ci va être utilisé comme instrument de « comparaison » universel entre les différentes marchandises, permettant de jauger la valeur qu’elles contiennent. Mais comment évaluer le travail (et donc la valeur) contenu et demandé pour chacune d’elles ? À cette question, Smith évoque deux possibilités : l’habileté et la dextérité d’une part, le temps d’autre part. Et c’est le temps, donnée objectivement mesurable et vérifiable, qui sera retenu par Smith et Ricardo246.

La quantification (par le temps) du travail « imprégné » dans chaque marchandise

  • 247 A. Smith, op. cit., p. 62.

107Le temps de travail demandé pour créer une marchandise permet de mesurer sa valeur. Il sera possible de l’échanger contre une autre possédant une valeur analogue, qui a alors demandé le même temps de travail, de peine et de souffrance247. Le travail se trouve de cette manière ramené à sa condition substantielle et matérielle parce que réduit au temps, ainsi qu’à sa fonction utilitaire puisque demeurant une « substance » commune à l’ensemble des marchandises. Le travail est ce qui va permettre d’organiser l’échange, il est le « prix » de chaque marchandise et va ainsi devenir un instrument de comparaison.

  • 248 A. Gorz, Métamorphoses du travail. Critique de la raison économique, Editions Gallimard, 2004, ce (...)

108En associant le travail au temps, en le traitant comme un « moyen de », l’économie retient une approche « quantitative » du travail, envisagé comme un instrument de mesure : instrument mesuré par le temps et instrument qui permet en outre de mesurer la valeur de chaque chose. Le concept de travail abstrait commence ainsi à se dessiner. Le travail est quantifié et devient un bien quantifiable, il est matérialisé car rapporté aux marchandises et se trouve associé à une simple chose presque dépourvue de toute implication humaine. C’est à partir de ce moment là que cette notion aurait trouvé son unité : « le » travail248.

Un facteur de production de richesse

109— De la notion de « travail » à celle de travail « productif » : association du travail à la richesse

  • 249 A. Smith, op. cit., p. 37
  • 250 Sur cette distinction, v. A. Smith, op. cit., p. 158. Par exemple n’est selon lui pas productif, l (...)

110Le travail est ce qui permet d’inscrire de la valeur aux choses. « Puissance productive »249, il est également le moyen d’accumuler de la richesse. Smith procède ainsi à un découpage de la notion de travail qu’il divise entre « travail productif » et « travail improductif »250. Il affirme que seul le premier se fixe dans les marchandises et permet de cette façon de conférer de la richesse aux objets. Cette association du « travail » à ce qui crée de la « richesse » implique nécessairement des conséquences sur le contenu même de la notion, car c’est la définition de la « richesse » qui va induire celle de « travail ».

111— De la production à l’accumulation des richesses : du besoin à la surproduction

  • 251 L’on resitue mieux les critiques d’H. Arendt relatives au travail qu’elle définit comme l’activité (...)
  • 252 H. Arendt, op. cit., p. 184.

112Le travail s’apparente à un « facteur de production » et sera appréhendé comme tel par l’économie. Il est le moyen de produire mais aussi d’accumuler de la richesse, il prend une dimension et une utilité supplémentaires251. Cette finalité de surproduction inhérente à l’activité de travail est vivement dénoncée, notamment par Hannah Arendt qui relève l’absurdité d’une vie humaine entièrement consacrée au travail en raison de la multiplication et de l’effet « boule de neige » lié au processus de « production – consommation » que le travail a vocation à alimenter. Elle remarque que si l’activité de l’animal est dictée par un besoin de survie, elle est naturellement limitée, alors que celle de l’homme n’a pas pour vocation de s’autolimiter. On passe de la consommation nécessaire à la survie chez l’animal à une consommation de dévoration chez l’homme252.

113En conséquence, il est indéniable que l’image du travail prend un tournant fondamental à ce moment-là. En peu de temps et concomitamment à la création des sociétés industrielles, il est ce qui permet d’accroître les richesses. Cette « transformation » et cette place prise par le travail abstrait dès le XVIIIe siècle marque le passage des sociétés primitives et préindustrielles qui s’auto-suffisent, et qui font du travail un moyen de subsistance seulement (entres autres fonctions sociales) qui permet de répondre strictement aux besoins, aux sociétés industrielles qui font du travail un moyen de subsistance et un outil permettant d’accéder aux richesses et de les augmenter au-delà du besoin. Le travail se transforme en facteur de « surproduction ». C’est cette image du travail qui prédomine encore dans nos sociétés.

2 - Le travail traité comme un objet d’échange : le « travail marchandise »
  • 253 « Marchandise », Dictionnaire Larousse. Mentionnons également la définition donnée par Marx à la n (...)

114La « marchandise » se définit communément comme : « ce qui se vend et s’achète »253. Le phénomène d’abstraction du travail franchit une nouvelle étape en faisant du travail une chose qui se vend et s’achète au même titre qu’une marchandise lambda et qui s’inscrit dans le cadre d’un échange marchand.

Le travail humain vendu et acheté

115Alors qu’il permettait « seulement » d’augmenter la valeur d’un bien, le travail devient l’objet d’un échange et non plus simplement ce qui permet d’organiser l’échange de biens autres. Il se vend et s’achète, il est « marchandise » ; certains vendent leurs biens, d’autres leur travail. Par la vente de son travail, la personne voit poindre l’instrument de son indépendance, de sa liberté économique. Le travail est alors enfermé, cloisonné aux échanges marchands dont il est le cœur, et devient un objet de négoce dont le contrat de louage se veut l’organisateur.

116Il prend une nouvelle dimension et ne se trouve plus cantonné à la sphère privée. Le travail s’installe sur la scène publique et sociétale. Il devient une activité que l’on fait et que l’on vend à des tiers. Ceci implique une série de conséquences pour le travail, mais aussi pour le contenu de la notion : le travail se marchandise et cette « marchandisation » implique nécessairement qu’un prix lui soit associé afin d’organiser la vente de cette activité. Pour la première fois, en tout état de cause de façon aussi nette, la notion de travail se trouve associée à l’idée de salaire ou de contrepartie monétaire.

  • 254 K. Polanyi, La Grande Transformation. Aux origines politiques et économiques de notre temps, Bibli (...)

Le travail comme « marchandise (nécessairement) fictive »254

  • 255 K. Polanyi, op. cit., p. 107, « (...) chaque élément de l’industrie est considéré comme ayant été (...)
  • 256 K. Polanyi, ibid., « ...il est évident que travail, terre et monnaie ne sont pas des marchandises  (...)

117Pour certains auteurs, la marchandisation du travail au même titre que celles de la terre et de la monnaie répond seulement d’un besoin d’organisation économique. En effet, le travail aurait été fictivement associé à une marchandise dans le dessein unique de fonder l’économie de marché, ainsi que le marché du travail. Il est une nouvelle fois instrumentalisé en vue de « servir » l’économie et d’organiser une économie où tout est sujet à une vente et à un achat. Karl Polanyi précise d’ailleurs que chaque élément de l’industrie : la terre, le travail et la monnaie doit répondre de ce mécanisme pour que l’économie fonctionne et perdure255. C’est pourquoi, si marchandise il y a, elle est nécessairement « fictive » puisque le travail ne répond en rien à la définition de cette notion256.

118Après avoir décrit cette vision économique telle qu’elle semble l’avoir été au XVIIIe et XIXe siècles, il est nécessaire de s’intéresser à la conception économique contemporaine afin de constater qu’elle s’inscrit dans une approche similaire, quasi identique, qui n’a que peu évolué.

B - Évolutions économiques convergentes

119Le concept de « travail – abstrait » trouve encore aujourd’hui un écho certain en économie. En effet, le travail y est toujours délimité par des frontières étroites qui font de lui une activité quantifiable, mesurable et instrumentale, qui permet seulement d’accéder à autre chose. Dans cette perspective, la nature de l’activité concrètement réalisée par le travailleur importe peu.

1 - Le « travail rationnel » : La sphère du travail économiquement reconnu
  • 257 A. Gorz, Métamorphoses du travail. Critique de la raison économique, op.cit., p. 220.
  • 258 A. Gorz, op. cit., p. 219. Selon cet auteur, il serait impossible de désigner par un même mot des (...)

120En économie, la notion de travail serait principalement associée à celle de « travail rationnel »257. Le travail « économiquement parlant » désignerait une activité nécessairement rentable. Face à cette association restrictive, quelle est la place donnée aux activités humaines qui ne présentent pas ces caractéristiques de rentabilité ? Sont-elles du travail d’un point de vue économique ? Afin de répondre à cette interrogation il est nécessaire, comme l’écrit André Gorz, de « différencier » le travail258 en fonction de la finalité marchande, ou non, de cette activité.

121Suivant cette approche, il convient de distinguer d’abord les activités de « travail non rationnel » qui ne sont pas soumises à la logique économique de rentabilité et de calcul. Elles ne sont pas non plus limitées dans le temps et par le temps, et leur production se réduit à ce qui est nécessaire car destinée à l’autoconsommation uniquement. Il s’agit notamment des formes de travail domestiques exercées dans et pour la sphère privée. L’analyse reste peu ou prou la même pour le travail bénévole dans son ensemble, qui ne voit pas la valeur de sa production mesurée et prise en compte par l’économie, puisque ces activités ne sont pas non plus, de par leur nature et leur sens, appelées à être soumise à la rationalisation économique. L’économie les met donc de côté.

  • 259 A. Gorz, op. cit.„ p. 220. Il donne des éléments supplémentaires qui visent à esquisser de façon e (...)

122Il est ensuite nécessaire de délimiter le « travail rationnel », qui se prête à la rationalisation économique et qui demeure le seul travail présentant un intérêt pour cette discipline. Il se définit comme « une activité déployée en vue de l’échange marchand et qui fait nécessairement l’objet d’un calcul comptable. »259. Sont ici visées les activités inscrites dans le cadre d’un échange marchand et soumises à un calcul comptable, tant d’un point de vue du temps que de leur rentabilité. Au contraire des activités visées plus haut, la production issue de ce travail est destinée au marché.

  • 260 A. Gorz, op. cit., p. 29.

123Cette définition implique qu’un ensemble d’activités humaines soient « oubliées » par l’économie puisque non directement rentables, notamment les formes de travail domestique, de travail bénévole ou plus généralement les formes de travail pour soi, comme le travail scolaire ou le travail de formation. André Gorz partage ce point de vue puisqu’il affirme que « s’il nous arrive de parler de « travail » à propos de ces activités – du « travail » ménager, du « travail artistique », du « travail » d’auto – production -, c’est dans un sens fondamentalement différent de celui qu’a le travail »260. Ce qui va tracer la ligne de partage entre les activités non rationnelles et le travail dans sons sens économique est le fait de savoir si la production issue de ces activités va être destinée à la sphère privée ou à la sphère publique, à l’autoconsommation ou au marché, réduite à ce qui est juste nécessaire ou destinée à la sphère de la surproduction.

Travailler plus pour consommer davantage

  • 261 H. Arendt associe d’ailleurs totalement « travailleur » et « producteur » (op. cit., p. 176).

124Au-delà de sa fonction de production, le travail est également envisagé comme étant un moyen d’accéder à la consommation. Pour que le travailleur soit assimilé à un consommateur potentiel, en sus d’une image de « simple » producteur, il convient que son travail lui procure des moyens financiers suffisants. Le travail constitue de cette manière non seulement un moyen d’accroître la production, mais aussi d’augmenter la consommation des travailleurs par l’accroissement de leur pouvoir d’achat. Le travailleur, par son activité de travail, se trouve alors tout à la fois envisagé en tant que producteur de richesse mais aussi comme un consommateur potentiel261.

2 - Définition du travail donnée par la statistique

Définition du travail donnée par le PIB

  • 262 Définition donnée par l’INSEE

125Le produit intérieur brut (P.I.B.) envisage le travail comme « la participation à la production rémunérée de biens et de services »262. D’un point de vue de la statistique, le travail répond ainsi peu ou prou de la notion de travail rationnel. Le P.I.B. permet de mesurer les richesses créées et d’évaluer le niveau de production économique d’un pays. Sont donc exclues de cette mesure l’ensemble des activités de travail qui ne sont par définition pas destinées au marché, comme les activités d’éducation, de bénévolat ou d’entretien du foyer. D’un point de vue économique, ces activités n’ont qu’une valeur d’usage. Elles n’ont pas de valeur d’échange, car non destinées à être échangées contre un prix. Il en va de même pour l’ensemble des activités insérées au cœur de l’économie non monétaire qui n’ont « aucune valeur » économiquement parlant, car n’étant pas destinées au marché.

La notion d’inactivité au regard du travail gratuit

  • 263 Cf. infra. no 589 et s.
  • 264 La population active est en effet définie comme « la population active occupée (ayant un emploi), (...)

126L’argument avancé pour ne pas prendre en compte le travail gratuit dans la mesure de la production économique est que celui-ci ne créé pas de richesses économiquement mesurables. Plusieurs études tendent pourtant à démontrer le contraire263. Mais en plus de ne pas considérer l’activité gratuite en tant que travail, la statistique envisage (et corrélativement) le plus souvent ces travailleurs comme étant des personnes inactives264, alors même que cette activité peut leur demander plusieurs heures de travail quotidiennes. Ces remarques tendent à démontrer que les conception économiques et statistiques retiennent une définition étroite de la notion de travail qui ne semble pas forcément en accord avec la réalité sociale et qui paraît même révéler certaines incohérences. L’insertion du travail domestique dans la catégorie de l’inactivité par exemple semble le mieux à même de témoigner de ces limites définitionnelles.

127À l’instar de l’économie, le droit positif semble épouser une vision du travail qui tend à limiter cette activité à l’accomplissement d’une activité marchande et monétaire.

§2 - Concordances avec la représentation juridique du travail

128De nombreux points de correspondance existent entre les conceptions présentées dans cette section, notamment entre l’approche économique et la vision juridique du travail. L’économie et le droit semblent en effet « traiter » le travail de façon analogue. Afin d’illustrer ces propos, nous avons choisi de nous polariser sur deux exemples : les manifestations juridiques des concepts présents en économie de « travail abstrait » et de « travail-marchandise » (I). Puis, autre démonstration de l’abstraction du travail, il conviendra d’insister sur le lien juridique de quantification entre travail et temps (II).

I - Abstraction et marchandisation juridiques du travail

A - Un mouvement amorcé par le droit civil
  • 265 T. Revet, La force de travail, étude juridique, préf. F. Zénati., Litec, Bibliothèque du droit de (...)
  • 266 M. Troplong, De l’échange et du louage. Commentaire. Des titres VII et VIII du livre III du Code N (...)
  • 267 A. Supiot, Critique du droit du travail, op. cit., p. 45. Il remarque que ce phénomène de marchand (...)

129L’intégration de la relation de travail au sein du Code civil est sans doute l’une des représentations la plus sûre de la marchandisation et de l’abstraction du travail, d’un point de vue juridique cette fois-ci. En effet, alors incorporé sous le régime juridique du contrat de louage de services265, le travail se trouve appréhendé comme un « bien »266 - objet contractuel, « de propriété » - pouvant être négocié et échangé telle une marchandise267.

  • 268 A. Supiot, Critique du droit du travail, op. cit., loc. cit. Prise en compte cependant toute relat (...)
  • 269 T. Revet, thèse précitée, no 31, p. 12.
  • 270 La notion de « travail » est évoquée à l’article 1711, qui précise que « ces deux genres de louage(...)

130Au sein de ce cadre contractuel, le travail s’apparente à une valeur d’échange abstraite et monétairement évaluée. Il évoque un bien négociable, échangeable, qui plus est commun aux autres. Cette impression est d’autant plus prégnante lorsque l’on relève que seule une part minime d’articles du Code civil est consacrée à la réglementation du louage de services, niant par la même au travail toute spécificité et le traitant comme l’objet d’un engagement contractuel qui ne nécessite pas de régime spécifique268. Ce faisant, il ne s’agit pas d’insérer le travail dans une zone de non-droit, mais bien de le soumettre volontairement aux règles contractuelles classiques269. Confirmant cette démarche, l’on relèvera qu’au sein du Code civil le terme de « travail » n’est presque jamais utilisé270.

  • 271 T. Revet, La force de travail, thèse précitée, no 41 et s., p. 39 : « La soumission de la personne (...)

131Il semble par conséquent que l’abstraction et la marchandisation du travail, telles qu’elles s’expriment au sein du Code civil, résultent essentiellement de deux opérations : d’une part et de manière générale de son insertion dans le mécanisme contractuel, conduisant inévitablement à considérer le travail comme un bien négociable, commercialisable et donc comme une marchandise. Cette impression est d’autant plus renforcée dans la mesure où il s’agit d’une opération contractuelle de location. D’autre part et de manière corrélative, de l’alignement du louage de services sur celui des choses. Ceci explique en partie pourquoi le premier ne dispose pas d’une réglementation propre271, qui s’avère finalement peu « utile » si l’on admet son inclusion dans le louage de choses, comme semblent le faire les rédacteurs du Code civil.

1 - L’insertion du travail dans le mécanisme contractuel
  • 272 A. Supiot, op. cit., p. 51, l’auteur poursuit de suite après par cette phrase, « (...) ou du moins (...)

132L’inscription du « travail » dans le mécanisme contractuel sous le qualificatif de contrat de « louage de services » implique une « objectivation » de celui-ci. Le travail, alors transformé en « objet contractuel », devient un bien dont le travailleur qui en détient la propriété décide d’en louer l’usage. « La force de cette conception patrimoniale de la relation de travail vient (...) de ce qu’elle parvient à faire du travail un bien négociable (i.e. une marchandise), tout en conférant au travailleur la qualité de sujet de droit (i.e. d’homme libre) (...) »272.

  • 273 Cf. supra no 47 et s. Cette dissociation est déjà évoquée à l’époque du droit romain.
  • 274 R. Savatier, « Les creux du droit positif au rythme des métamorphoses d’une civilisation », in Les (...)
  • 275 A. Supiot, op. cit., p. 50 : « On ne pourrait faire du travail l’objet d’une obligation contractue (...)
  • 276 A. Supiot, op. cit., p. 44.

133Cette objectivation du travail, corrélative à son insertion dans la sphère contractuelle, suppose sa dissociation, au moins symbolique, d’avec le sujet du contrat, la personne du travailleur273. Cette séparation abstraite – l’activité étant par nature indissociable de la personne qui l’accomplit274 - est essentielle. Elle va rendre possible la commercialisation du travail. C’est en effet à cette condition impérative et au prix de cette séparation – parce qu’il s’agit d’une activité impliquant le corps du travailleur - que le travail pourra faire l’objet d’un engagement contractuel275. Dans le cas contraire, en l’absence de cette séparation juridique et moralement indispensable, il s’agirait de retourner à l’esclavage et de nier au travailleur le statut de sujet, de le dépersonnaliser complètement et de le traiter lui-même comme un bien. De sorte que « cette manière de voir saisit d’abord le travail comme un bien, dont le travailleur serait le détenteur, et dont il pourrait faire librement la négoce »276.

  • 277 T. Revet, thèse précitée. Pour l’auteur, « la force de travail s’entend des facultés corporelles e (...)
  • 278 T. Revet, « L’objet du contrat de travail », précité, spéc. p. 862.
  • 279 T. Revet, thèse précitée, no 73 et s., p. 83 et s.

134La question de cette dissociation rejoint celle, délicate, de la détermination de l’objet du contrat de travail. Selon certains auteurs, dont le Professeur Thierry Revet, cet objet réside dans la force de travail277, le « travail-activité », consubstantielle à la personne. Par le biais de cette notion, il s’agit d’opérer une distinction « au sein de la personne » entre le sujet du contrat et sa force de travail, elle-même « dépersonnalisée » et entrevue comme l’objet du contrat. Cette dissociation autoriserait à envisager une partie de la personne seulement, comme objet de contrat, via sa force de travail, mais également de l’appréhender en tant que sujet décidant librement d’engager cette même force de travail et d’en faire un objet de contrat. Le travailleur alors propriétaire de son bien s’en détache symboliquement et devient libre de le négocier, choisissant en tant que sujet de droit de l’échanger ou pas, à tel ou tel prix. Il s’agirait d’une « dissociation purement intellectuelle entre le sujet et sa force de travail, dissociation grâce à laquelle une partie de la personne peut être objet de contrat »278. Dans cette configuration, « le sujet demeure sujet, même si une partie de lui-même devient objet »279.

  • 280 T. Revet, thèse précitée, no 74, p. 85.

135Le principe de la liberté du travail jouerait à cet égard un rôle essentiel puisqu’il permettrait de valider la négociabilité et la commercialité de la force de travail, et par conséquent de rendre licite la « désubjectivation » d’une partie de sa personne. Non seulement parce qu’il les hisse au rang de liberté – la liberté de contracter et de négocier sa force de travail constituerait alors une solution de principe - mais également parce qu’il « légitime » l’atteinte et les restrictions portées aux libertés du sujet, cet effacement du sujet permettant « l’objectivation » de sa force de travail280.

  • 281 T. Revet, « L’objet du contrat de travail », précité, spéc. p. 863 (nous soulignons).
  • 282 T. Revet, thèse précitée, no 76 et s., p. 88.

136La liberté du travail autoriserait à tracer « (...) la frontière, au sein de la personne, entre le sujet et l’objet. Elle réalise (...) la dissociation entre le sujet et sa force de travail »281. La subordination juridique constituerait quant à elle « l’outil » qui rendrait l’opération contractuelle possible. Par son biais, la subjectivité de la personne est atteinte puisque ses libertés sont dans ce cas, par définition, restreintes. C’est par cette étape, par une « désubjectivation partielle du débiteur »282 liée à sa situation de subordination et validée par le principe de liberté du travail, que pourrait s’opérer l’objectivation de la force de travail, et partant, sa commercialisation.

  • 283 M. Fabre-Magnan, « Le contrat de travail défini par son objet », in Le travail en perspectives, L. (...)

137Pour plusieurs auteurs, cette césure entre le sujet du contrat de travail (la personne du travailleur) et sa force de travail (l’objet du contrat de travail) est artificielle et doit être relativisée, dans la mesure où ce « bien » évoquerait nécessairement la personne du travailleur. De sorte que différents auteurs concluent que, dans le cadre du contrat de travail, la personne (et non ce « bien » dépersonnalisé que serait la force de travail) est à la fois sujet et objet du contrat283 ; c’est ce qui constitue la particularité même de ce contrat. Considérer le travail comme un bien (réellement) détachable de la personne ne serait que pure fiction.

  • 284 T. Revet, thèse précitée, no 37, p. 37.
  • 285 T. Revet, thèse précitée, no 76, p. 88.

138Cette divergence d’opinions est révélatrice. Dans le premier cas il s’agit de faire de la force de travail, du travail et donc d’une partie de la personne, un bien, dont la personne qui est également sujet décide d’en louer l’usage. Il est également question par ce biais de « mettre de côté », l’espace d’un instant, le fait que la force de travail (le travail) est consubstantielle à la personne du travailleur, « l’insertion du travail dans le jeu contractuel suppose, dès lors, que sa dimension personnelle soit niée – ou du moins niable »284. Le même auteur ajoute d’ailleurs que la force de travail ne peut être l’objet d’une convention que « (...) si les obstacles consécutifs à sa nature personnelle sont levés »285. Sous cet angle, le travail est réduit à une chose dont on essaie « d’oublier », pour les « besoins » de l’opération contractuelle, la dimension personnelle. Dans l’autre, il s’agit de voir les choses selon une approche « inversée ». Il est question de nuancer le qualificatif de « bien » pour désigner le travail, dans la mesure où celui-ci implique nécessairement la personne dans sa totalité, au-delà de la dissociation « sujet » (travailleur) / « objet » (force de travail) qui se trouve dans le cadre du contrat de travail, de par sa nature même, nécessairement troublée.

  • 286 A. Supiot, Critique du droit du travail op. cit., p. 51.
  • 287 T. Revet, « L’objet du contrat de travail », article précité, spéc. p. 863.

139Quoiqu’il en soit, en faisant du travail l’objet d’un contrat et de négoce, le droit civil va impliquer de l’envisager au regard d’une conception principalement patrimoniale286 ; la détermination de la force de travail comme objet de contrat conduit peu ou prou à cette même approche. C’est notamment en cela que le droit civil marque définitivement de son empreinte le concept de « travail - marchandise », en en faisant l’objet d’un contrat, le fondant de surcroît parmi « les choses ordinaires »287. Au-delà de son insertion dans le jeu contractuel participent de cette impression de marchandisation et d’abstraction du travail, le fait que ce dernier soit l’objet d’une véritable opération de location et, – mais les deux sont semble-t-il liés – l’alignement du louage de services sur celui des choses.

2 - L’alignement du louage de services sur celui des choses : l’assimilation du travail à une chose
  • 288 Art. 1709 C. civ. définit le louage de choses comme « le contrat par lequel l’une des parties s’ob (...)
  • 289 T. Revet, thèse précitée. Insertion cependant aujourd’hui clairement affirmée par la loi no 2009-5 (...)
  • 290 Art. 1779 C. civ. Avant la loi no 2009-526 du 12 mai 2009 précitée, il n’était pas question en 1°) (...)

140Le Code civil distingue dans son article 1708 deux sortes de louage : le louage de choses288 et celui d’ouvrage, dont le louage de services semble en première lecture faire partie289. Ce dernier, qui est défini à l’article 1779-1° du Code civil, désigne « le louage des gens de travail qui s’engagent au service de quelqu’un ». Le louage d’ouvrage, quant à lui, est défini par l’article 1710 du Code civil comme « un contrat par lequel l’une des parties s’engage à faire quelque chose pour l’autre, moyennant un prix convenu entre elles »290. Cet article laisse donc supposer l’inclusion du louage de services dans la catégorie louage d’ouvrage, au même titre que les articles 1708 et 1779 du Code civil, pour ce dernier de façon plus nette.

  • 291 Pothier, Traité de contrat de louage, 1764.
  • 292 Art. 1711 C. civ., « ces deux genres de louage se subdivisent encore en plusieurs espèces particul (...)
  • 293 Cette assimilation du louage de services au louage de choses répond également de raisons historiqu (...)

141Toutefois, certains auteurs ont pu démontrer que celle-ci devait être nuancée et que sa réglementation répondait en réalité davantage du louage de choses291. Tout d’abord, au regard de la formulation même de l’article 1711 du Code civil292 qui semble opérer une confusion entre les deux catégories de louage, laissant la place au doute concernant la classification qui doit être donnée au louage de services. Il en résulte une insertion presque « anonyme » de celui-ci parmi les différentes catégories de louage. Le travail y est en effet hissé au même rang que la location de fermes, ou de cheptels. Presque dirait-on à la lecture de cet article que la manière de louer « des maisons ou (...) des meubles » diffère finalement peu de la location « des gens de travail », ce qui est déroutant lorsque l’on pense qu’il s’agit de cette activité humaine que représente le travail !293.

  • 294 T. Revet, « L’objet du contrat de travail », précité, p. 860.

142En outre, l’obligation principale inhérente au contrat de louage de choses consiste, comme le formule le Code civil, à « faire jouir » d’une chose pendant un certain temps. À l’inverse, le contrat de louage d’ouvrage ne vise que la réalisation d’un ouvrage consécutif à un travail et l’obligation ne porte ici que sur le fruit du travail et uniquement sur le résultat de l’activité. Dans ce cas, le travailleur est « seulement » contraint de fabriquer puis de livrer à son contractant le produit né de son activité. Il s’agit d’une obligation de faire, bien avant une obligation de mise à disposition de son activité. Or, dans le contrat de louage de services, l’objet porte non pas sur le produit du travail mais sur l’activité de travail elle-même et sur les fruits en résultant, sur « la personne en action », sur le « travail - activité »294. Il s’agit de louer les services d’une personne afin qu’elle produise un résultat dont le contractant sera le propriétaire, et ce, dès le commencement de la phase de production. Entrevue ainsi, l’activité de travail, devenue l’objet d’une véritable location, est transformée en une « chose » mise à disposition dont le « maître », selon l’appellation ancienne, pourra jouir (presque) librement. En cela, le louage de services semble effectivement s’insérer dans celui des choses.

  • 295 T. Revet, « L’objet du contrat de travail », précité, p. 864.
  • 296 T. Revet, La force de travail, thèse préc., no 81, p. 92 (nous soulignons).
  • 297 M. Fabre-Magnan, « Le contrat de travail défini par son objet », op. cit., spéc. p. 119.

143Par ailleurs, comme exposé précédemment, cette assimilation du travail à une chose louée s’opèrerait par la subordination juridique du travailleur. Elle « (...) fait de la force de travail l’objet d’une location ; elle la transforme en chose louée »295. Celle-ci, en effet, « est la pièce maîtresse du louage de services car elle appréhende le débiteur comme une chose louée : la soumission permet au maître de faire produire au locateur les services qu’il détermine. Clé de l’alignement du louage de services sur le louage de chose (...) la subordination transforme le débiteur en force de travail »296. En outre, elle « (...) apparaît alors comme (...) la compensation trouvée à l’absence de dépossession »297, ici impossible puisque l’opération de location a pour objet, au moins en partie, le corps du travailleur. De plus, en raison de l’assimilation du travail à une chose louée, la subordination du salarié s’en trouve « logiquement » accentuée, elle sera « forcément » plus prononcée et le pouvoir de direction du « maître » sur le travailleur sera par conséquent, juridiquement et symboliquement, particulièrement marqué. Dans ce cadre, le salarié n’est alors presque que force de travail, partant, presque « qu’objet ».

  • 298 Article abrogé par une loi du 2 août 1868.
  • 299 M. Troplong, op. cit., p. 182, sur la notion de « bail » : « Il signifie, à proprement parler, le (...)
  • 300 L’opération juridique de location implique une dépossession du bailleur et une appropriation tempo (...)

144Allant dans ce sens et confirmant cet « asservissement » du salarié, l’on relèvera la formulation malheureuse mais on ne peut plus significative de l’article 1779 du Code civil qui faisait référence à la location « des gens de travail ». Cette impression était également vérifiable au regard de l’ancien article 1781 du même code, qui disposait que : « le maître est cru sur son affirmation, pour la quotité des gages, pour le paiement du salaire en cours et pour les acomptes donnés pour l’année courante »298. Non sans rappeler la situation de l’esclave vis-à-vis de son maître, cette formulation permettait de révéler la situation particulièrement déséquilibrée dans laquelle se trouvait le travailleur299, condition alors favorable à (mais aussi renforcée par) une opération de location300.

  • 301 V. en ce sens M. Fabre-Magnan, op. cit., pp. 110-111. Elle précise qu’intégrer la prestation de tr (...)

145C’est pourquoi, au-delà du fait que le travail soit objet de contrat, qu’il soit question d’un « louage » de services et d’une opération de location n’est pas anodin. Ainsi, de deux choses l’une, ou l’opération de louage de services ne peut pas organiser une véritable location car cette opération juridique ne peut concerner qu’un bien ordinaire susceptible d’appropriation (ce que le travail n’est pas totalement étant donné qu’il implique la personne du travailleur)301, ou il s’agit d’admettre qu’en organisant une opération de location sur la force de travail, le Code civil invite à considérer le travail comme une chose ordinaire, partant, de l’inclure dans le louage de choses et non d’ouvrage !

  • 302 Les propos de G. Baudry-Lacantinerie sont à cet égard fort révélateurs, il précise : « la seule di (...)

146Finalement, et semblant confirmer cette dernière hypothèse, la seule trace de reconnaissance juridique de l’existence d’un sujet, d’un individu louant sa force de travail - distinguant ainsi très timidement le travail d’une chose quelconque – est l’article 1780 du Code civil qui prohibe l’engagement perpétuel, précisant qu’« on ne peut engager ses services qu’à temps, ou pour une entreprise déterminée ». Dès lors, via la réglementation civiliste, le travail, objet d’une véritable location s’apparente bien à une chose « louée » ; seule la limitation relative à la location perpétuelle permet en définitive de distinguer juridiquement le louage d’un service humain de celui d’une chose302.

  • 303 J. Le Goff, Du silence à la parole. Une histoire du droit du travail, Calligrammes/La digitale, 19 (...)

147En faisant du travail un objet de location - qui plus est ordinaire - le droit civil épouse parfaitement la conception économique. Le traitant comme un « objet anonyme », un bien, source de richesses pour son propriétaire, le droit marque une nouvelle fois sa concordance avec la définition « smithienne » du travail. Aussi, à défaut de pouvoir dire que le droit civil est à l’origine des concepts de « travail-marchandise » et de « travail abstrait », il est possible d’affirmer qu’il y a contribué en lui donnant un écho juridique certain. Le Code civil en réglementant cette opération l’autorise et légitime l’assimilation du travail à une chose abstraite et déshumanisée303. C’est une prise de distance nécessaire relativement à cette manière de « traiter » le travail qui constitue l’une des raisons d’être du droit du travail. Nous verrons que cette mise à distance n’est cependant pas totalement effective, ni toujours réussie, et que le droit du travail traduit également parfois cette confusion ambiguë entre travail et marchandise.

B - Prise de distance partielle par le droit du travail
  • 304 A. Supiot, Critique du droit du travail, op. cit., p. 67 « l’analyse contractuelle appréhendant le (...)
  • 305 Il s’agit également de prendre en compte, par l’élaboration d’un contrat spécifique, l’inégalité i (...)
  • 306 A. Supiot, « Le travail, liberté partagée », Dr. soc. 1993. Il s’agit bien de la distinction entre (...)

148Alors que le régime juridique du contrat de louage de services semble peu ou prou correspondre à celui du louage de choses, le contrat de travail trouve sa justification dans la nécessité de rompre avec cette vision du travail et, partant, du travailleur. Comme l’ont déjà mentionné de nombreux auteurs, ce qui va fondamentalement distinguer le droit du travail du droit civil, concernant la prise en compte de la relation de travail, est que le premier va s’évertuer à mettre au centre de la relation la personne du travailleur304 jusque là presque oubliée et effacée par la conception civiliste305. Aussi, le contrat de travail apparaît comme le fruit d’un savant mélange entre le travail entrevu dans sa fonction marchande (à l’instar de l’économie) et le travail appréhendé dans sa dimension personnelle et humaine306.

  • 307 R. Castel, C. Haroche, Propriété privée, propriété sociale, propriété de soi. Entretiens sur la co (...)

149Dès lors, la manière d’entrevoir le travail mais aussi le travailleur s’en trouve profondément modifiée. Il n’est plus une simple marchandise ordinaire, ou un simple bien, il est « personnifié ». Il implique un sujet qui doit être protégé dans son travail et par son travail. C’est pourquoi, le travail est envisagé par certains auteurs comme étant le moyen d’accéder à la propriété, et tout particulièrement à la propriété sociale307. Voilà en quoi le droit du travail imprime cette notion d’une dimension nouvelle, ce que la représentation civiliste ou économique ne permettait pas de faire. Toutefois, si prise de distance il y a dans la manière de traiter le travail, elle n’est que partielle. Sur certains points, le droit du travail semble également participer du concept de travail abstrait.

  • 308 La loi n ° 2008-596 du 25 juin 2008, portant modernisation du marché du travail, J.O.R.F. 26 juin (...)

150Prenons d’abord l’exemple de la loi du 25 juin 2008 relative à « la modernisation du marché du travail »308. Son intitulé interpelle particulièrement. Cette association lexicale entre « travail » et « marché » revêt un impact symbolique fort, qui évoque une manière spécifique d’entrevoir le travail, suggérant que celui-ci puisse être appréhendé comme « une chose ordinaire », commercialisable, que l’on échange « banalement ». Ce faisant, le travail est « marchandise » et abstrait puisque perçu comme cette activité permettant, bien avant ses réalités matérielles et concrètes diverses (le terme de travail renvoyant en pratique à des activités multiples et variées), d’obtenir un revenu.

  • 309 A. Supiot, « Le travail, liberté partagée », précité, spéc. p. 716.

151Ensuite, concernant les lois relatives au « partage du temps de travail », le Professeur Alain Supiot démontre que cette idée participe et implique nécessairement le concept de « travail-abstrait »309. Le travail salarié y est en effet entrevu principalement comme une « chose » qui peut se partager, se découper et être redistribuée, faisant fi l’espace d’un moment de la multiplicité des situations concrètes auquel le travail salarié peut réellement donner lieu. Pourtant, ce dernier est bien partagé, presque aveuglément. C’est donc bien du travail, mais du « travail-abstrait » uniquement, dont il est question ici.

  • 310 A. Supiot, « Le travail, liberté partagée », précité, spéc. p. 716.
  • 311 A. Supiot, « Le travail, liberté partagée », précité, même si cette conception du travail est dual (...)

152Mais c’est en réalité le contrat de travail dans son ensemble qui « entretient des rapports compliqués avec la notion de travail abstrait »310, retenant une approche globale et quantitative du travail, à défaut d’une approche strictement qualitative et concrète. En effet, « (...) le contrat de travail donne un moule juridique uniforme à la diversité des travaux concrets ; il en autorise l’appréciation et l’utilisation marchande, et se situe par là en harmonie avec le concept de travail abstrait, conçu comme unité de compte du marché du travail... »311. Cette abstraction apparaît en droit du travail dans la mesure où celui-ci traite des relations de travail de façon indifférenciée et globale. Ceci constitue en partie l’essence « inévitable » du droit du travail ou de la notion de « salariat », qui a vocation à réglementer sous un seul et même régime juridique l’ensemble des relations de travail salarié, alors même que ces situations de travail peuvent être profondément différentes.

  • 312 T. Revet, « L’objet du contrat de travail », précité, spéc. p. 868 qui explique que le contrat de (...)

153Enfin, pour certains auteurs, à l’instar du louage de services, l’objet de l’obligation du contrat de travail résiderait toujours dans une opération de location, mais « adaptée »312. Comment dans ce cas ne pas ramener (au moins symboliquement) le travail à une « chose », à un « bien », même si l’opération de location sera ici « ajustée » ?

  • 313 En matière de travail temporaire, art. L. 1251-42 C. trav. : « Lorsqu’une entreprise de travail te (...)

154Force est de constater que cette image de « location » du travail est toujours visible en droit positif. Comme le confirme notamment l’expression évocatrice de « mise à disposition »313 de travailleurs, qui suggère et évoque l’existence d’une opération de location, celle de « prêt de main-d’œuvre » ou de « portage salarial ». Il est possible de porter des droits d’une entreprise à une autre, mais pas des individus. L’expression semble inappropriée.

155Illustre également cette abstraction du travail, la manière dont le droit associe ce dernier au temps. Conformément à l’approche économique, le travail y est une nouvelle fois compté et quantifié.

II - Travail et temps

  • 314 A. Supiot, « Temps de travail : pour une concordance des temps », Dr. soc. 1995, p. 947. V. égalem (...)
  • 315 Lois Aubry, Loino 98-461 du 13 juin 1998, d’orientation et d’incitation relative à la réduction du (...)

156Travail et temps sont deux notions qui sont étroitement liées, tant d’un point de vue économique que juridique. En effet, le temps est conçu comme une « unité de mesure »314 qui permet de quantifier et de comptabiliser le travail, de le délimiter, voire de le « découper »315. Cette association répond d’un lien ambivalent : à la fois instrument juridique à finalité économique qui permet de mesurer la subordination et la rémunération (A), il est aussi un outil de « neutralisation » qui limite le travail en le mesurant, dans une finalité protectrice de la personne du travailleur (B). Mais quelle que soit la finalité poursuivie, la quantification du travail par le temps, présente dans les deux cas, participe à n’en pas douter de l’abstraction du travail puisqu’il y est à chaque fois uniformément compté et mesuré.

A - Mesure du travail par le temps : finalités économiques
  • 316 Cette remarque est déjà visible lorsque la relation de travail est réglementée par le Code civil. (...)
  • 317 A. Supiot, Au-delà de l’emploi, Flammarion, 1999. Ce lien quantificateur entre travail et temps es (...)

157D’un point de vue juridique, le travail paraît nécessairement entrevu sous l’angle du temps316. Les notions de « temps de travail », de « durée légale du travail », de « durée déterminée ou indéterminée du contrat », d’horaires de travail en témoignent. Elles confirment l’importance que le facteur temps revêt au sein de la relation de travail salarié317. S’agissant du travail indépendant et de certaines professions libérales, la durée du travail peut parfois présenter une importance. La durée d’une consultation chez un médecin, ou chez un avocat, constitue une donnée qui structure aussi assez sûrement l’activité des travailleurs indépendants. Il en va de même lorsque la rémunération du professionnel est fixée, entre autres éléments, en fonction du « temps » et des « heures de travail » nécessaires à la réalisation de la prestation. L’importance de l’empreinte temporelle n’est cependant pas comparable avec l’exemple du travail salarié, où « l’emprise » du temps sur l’activité est beaucoup plus forte (cette emprise est moins visible chez les cadres salariés qui se rapprochent en cela des indépendants).

  • 318 Ainsi, l’on voit combien le temps de travail autorisé chaque journée par le droit est fragile et p (...)

158L’on constate ainsi que les formes de travail qui sont mises de côté par le droit (tout comme par l’économie) ne répondent pas de ce facteur « temps ». Elles sont associées à des contraintes temporelles quasiment inexistantes, comme le démontre l’exercice d’un travail gratuit, familial ou associatif, qui est en principe libre dans sa durée, relativement souple dans l’organisation des horaires et qui ne se voit pas (ou peu) contraint par un encadrement temporel318. Par conséquent, la quantification du travail par le temps paraît aller de pair avec sa prise en compte par le droit, et par le droit social notamment, confirmant qu’il existe un lien étroit entre ces deux notions.

  • 319 A. Supiot, Au-delà de l’emploi, op. cit., p. 96.

159Le lien définitionnel entre travail et temps répond d’abord d’une finalité économique et marchande. Le temps permet alors de « mesurer la subordination et la rémunération »319 du travailleur. La poursuite de cette finalité se traduit et se concrétise par une augmentation du temps de travail, qui permet et légitime un déploiement du travail et son « étirement ». Les récentes réformes législatives semblent aller dans ce sens, levant peu à peu certains obstacles à l’allongement de la durée du travail. Sans toucher directement à la durée légale, des dispositifs relativement « incitatifs » sont mis en place afin de pouvoir la contourner.

  • 320 Loi no 2008-789 du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de (...)
  • 321 E Favennec-Héry, « Temps de travail : une réforme dans la continuité », JCP S 2008, Actualités 372
  • 322 Art. L. 3121-11 C. trav. : Le contingent annuel d’heures supplémentaires est fixé par accord colle (...)

160C’est ainsi que la loi du 20 août 2008320 facilite le recours aux heures supplémentaires et que « (...) les freins mis jusqu’alors (...) sont progressivement desserrés »321. Elle dispose qu’il est possible de fixer et d’augmenter librement par voie conventionnelle322 le volume du contingent annuel d’heures supplémentaires, tout en soulignant qu’aucun plafond n’est directement prévu par la loi. À défaut d’accord collectif, ce contingent est fixé par décret. En outre, cette loi supprime la demande d’autorisation préalable à l’inspecteur du travail, jusqu’alors nécessaire, pour qu’un salarié puisse effectuer des heures supplémentaires au-delà du contingent annuel. Une simple consultation du comité d’entreprise, ou à défaut des délégués du personnel, est dans ce cas suffisante.

  • 323 Art. L. 3121-45 C. trav.
  • 324 J. Pélissier, G. Auzero, E. Dockès, Droit du travail, Dalloz, 26ème éd., 2011, no 775, p. 796.
  • 325 La durée de 218 jours constitue désormais une simple durée de référence collective (art. L. 3121-4 (...)
  • 326 V. par ex., F. Favennec-Héry, « Le droit de la durée du travail, fin d’un époque », Dr. soc. 2009, (...)

161Le constat est identique concernant les conventions de forfait dont le dispositif s’est nettement assoupli. Par ce biais, certains salariés peuvent désormais accomplir un volume horaire de travail bien plus important. En matière de conventions de forfait annuel en jours, le salarié (cadre ou non cadre disposant « d’une réelle autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps ») qui le désire peut, en accord avec son employeur, renoncer à certains de ses jours de repos en les « rachetant », en contrepartie d’une majoration de son salaire323. La possibilité de racheter ses jours de repos est effective, même si aucun accord collectif ne le prévoit. En effet, « on a là une forme de travail supplémentaire choisi, qui n’est plus subordonné (...) à sa prévision par une norme conventionnelle »324. À défaut de précisions conventionnelles sur le nombre de jours « rachetables », la limite maximale des jours travaillés dans l’année est fixée par la loi à 235 jours325. Elle peut en théorie aller bien au-delà en cas d’accord collectif, dans la mesure où la seule limite légale s’imposant aux parties est de respecter les dispositions relatives aux repos quotidien et hebdomadaire, aux jours fériés chômés dans l’entreprise et aux jours ouvrables de congés payés326.

  • 327 A. Supiot, « Temps de travail : pour une concordance des temps », Dr. soc. 95, p. 947.

162Ici c’est bien le temps, instrument économique, qui va autoriser à « presser » le travail au maximum, à le potentialiser comme un outil optimum de production et de consommation alors conforme à l’approche retenue par l’économie. Par le biais du temps, le travail devient cette « chose » on ne peut plus abstraite, qui permet de gagner plus en travaillant plus, entendu comme travailler pendant une durée plus longue et non pas mieux et plus efficacement. Il est cette « unité de mesure »327 qui fixe la valeur monétaire du travail fait, en fonction de la quantité de travail réalisée (du nombre d’heures), prioritairement à la qualité réelle de celui-ci. L’ombre du travail abstrait plane ici assez sûrement.

  • 328 Cette distinction créée par le droit évoquant déjà en elle-même l’idée de travail abstrait, voir A (...)
  • 329 P. Lokiec, « Les transformations du droit du temps de travail. Le temps comme unité de mesure (pre (...)
  • 330 V. sur ce thème J.-E. Ray, « Temps professionnel et temps personnel », Dr. soc. 2000, p. 58 ; « De (...)

163Le temps sert également de ligne de partage théorique entre vie de travail et vie personnelle328. Le temps structure le travail, il l’encadre et le délimite329. Il est le point de départ de la journée de travail et il va la clore officiellement lorsque le temps de travail demandé aura été réalisé. Il ouvre et met fin à la situation de subordination du salarié et à sa situation de travail juridiquement reconnu (de travail « tout court » s’agissant du droit social). Cette instrumentalisation du temps comme outil de mesure et de délimitation du travail démontre toutefois certaines faiblesses. Non seulement car la frontière tracée par le temps entre vie de travail et vie familiale est de plus en plus poreuse330, mais aussi parce que le temps de travail salarié répond de moins en moins du temps de subordination.

  • 331 Art. L. 3121-1 C. trav. : « La durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié es (...)
  • 332 B. Acar, G. Bélier, « » Astreintes » et temps de travail », Dr. soc. 1990, p. 502, spéc. p. 503. L (...)
  • 333 A. Jeammaud, « La notion de durée légale du travail », Dr. soc. 1981, p. 441, spéc. p. 443. Il obs (...)

164Cette frontière s’avère d’abord perméable, presque « fictive », car elle répond d’une assimilation hasardeuse entre « vie de travail » et « temps de travail effectif »331, entendu comme temps de travail subordonné332. Cette correspondance s’avère fragile dans la mesure où le travail se prolonge souvent au-delà du temps de travail pris en compte par le droit positif, comme le confirment les appels téléphoniques ou les emails reçus en fin de journée dans le cadre de sa vie privée en dehors de tout temps de travail « officiellement » subordonné. Le fait de préparer des réunions et de réfléchir à son travail en dehors de l’entreprise attestent pareillement de ce débordement du travail en dehors du strict temps de travail effectif333.

  • 334 Accord National Interprofessionnel relatif du 19 juillet 2005, art. 9 qui dispose que « le télétra (...)
  • 335 Art. 6 de 1ΆΝΙ relatif au télétravail prévoit la possibilité pour l’employeur après en avoir infor (...)

165Ensuite, compte tenu de l’organisation nouvelle de certaines formes de travail, le temps encadre et délimite le travail de façon moins marquée. Il en va ainsi en cas de télétravail salarié où l’activité s’effectue selon des horaires souples voire en dehors des heures de l’entreprise334. Même si ces heures vont bien servir de base au calcul de la rémunération, la chronométrie du travail par le temps s’avère ici moins contraignante, notamment car le télétravailleur peut effectuer ses heures tout en les répartissant à sa convenance, presque aucun horaire ne lui étant imposé. De plus, les moyens de contrôle du temps de travail effectivement réalisé s’avèrent fragiles car peu révélateurs du temps réellement fait, que celui-ci soit en réalité inférieur ou supérieur335. Concernant ces nouvelles formes de travail hors de l’entreprise, les liens entre travail et temps semblent se distendre, et de manière corrélative ceux entre travail salarié et lien de subordination.

B - Mesure du travail par le temps : finalités protectrices ?

166L’instrumentalisation juridique du temps répond également d’une finalité protectrice. Elle vise d’abord à protéger la santé du travailleur ainsi que la sphère relative à sa vie privée et familiale. Dans ce cas, le temps mesure le travail, il le limite en vue de préserver physiquement et psychologiquement la personne du travailleur. Le respect de cette finalité s’illustre d’un double point de vue : d’une part, par une diminution du temps de travail et d’autre part, par une application et une reconnaissance plus effectives du temps de repos. Toutefois, relevons dès à présent que même dans ce cas l’empreinte économique est « coriace », puisque le travail y est une nouvelle fois compté et quantifié.

  • 336 A. Supiot, « Temps de travail : pour une concordance des temps », Dr. soc. 95, p. 947.
  • 337 Directive no 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 concernant certains (...)

167De manière générale, le souci de sauvegarder la santé mais également la vie privée du travailleur est toujours demeuré présent en droit du travail et ce depuis une période éloignée. La diminution du temps de travail, « acte fondateur du droit du travail »336, a souvent été l’instrument privilégié pour y parvenir. Ces mesures visant à la baisse du temps de travail constituent au-delà de leurs finalités sanitaires, sécuritaires et hygiénistes, un acquis social important auquel est associé un impact symbolique fort. À savoir, la prise en compte progressive du droit pour la personne du travailleur d’accéder à une qualité de vie meilleure et le droit de ne pas être « écrasé » (physiquement et socialement) par sa vie de travail. Ceci conduisant à rendre plus effectifs les droits au temps de repos et de loisir. Le droit communautaire y a d’ailleurs également largement contribué337.

168Même si cette finalité protectrice demeure présente en droit social, celle-ci ne semble plus être aussi dominante qu’auparavant. Au regard de réformes récentes, ou plus anciennes, l’on remarque qu’elle tend à s’estomper et que le temps se présente de moins en moins comme un instrument au service de la préservation du corps du travailleur, pour devenir un outil dont la finalité marchande et économique tend à s’affirmer et à prendre significativement le dessus.

  • 338 Mais cette finalité dans le diminution du temps de travail ne constitue pas une nouveauté. La loi (...)

169Participent assez paradoxalement de ce constat, les mesures relatives à la diminution du temps de travail. Si ces dispositions s’inscrivent incontestablement dans une visée protectrice, il semble que cette finalité ne constitue pas l’unique motivation de leur mise en place. Cette donnée est déjà vérifiable dans le cadre des lois Aubry : réduisant le temps hebdomadaire de travail à 35 heures, celles-ci confirment certes une volonté d’améliorer la qualité de vie du travailleur par une baisse significative de son temps de travail et en cela la finalité protectrice est bien vérifiée, mais elles s’inscrivent également dans une finalité économique, puisqu’il s’agit, par le partage du travail, de tenter de faire diminuer le chômage et de créer des emplois338. L’ambivalence motivationnelle inhérente à la baisse du temps de travail est ici patente.

170La loi du 20 août 2008 offre pareille instrumentalisation. Si la durée légale du travail à 35 heures est réaffirmée, le maintien de ce plafond s’oriente dans une visée principalement pécuniaire. Au-delà de demeurer la durée légale - qui du reste, peut être aisément dépassée - ce plafond est avant tout présenté comme étant le seuil de déclenchement des heures supplémentaires et du paiement majoré du travail effectué en plus de cette durée.

  • 339 Par exemple dans les hôpitaux. V. sur ce point l’article de R. Linhart, « L’hôpital malade du temp (...)

171Enfin, c’est également une diminution excessive du temps de travail pratiquée dans certaines entreprises ou établissements publics339, qui va parfois produire un effet inverse et induire un impact négatif sur la santé du travailleur et sur la qualité de son travail. Le manque de temps va dans ce cas devenir pour le salarié une réelle source de stress, et le conduire à travailler hâtivement et de manière précipitée afin de pouvoir réaliser la prestation demandée.

172L’on voit par ces quelques exemples, de quelle manière le comptage et la délimitation du travail par le temps apparaissent de moins en moins comme un outil strictement protecteur. Et comment l’édifice juridique construit depuis de si longues années tend à se fissurer significativement, en faisant du temps un instrument de mesure du travail au service de l’augmentation de la rémunération des travailleurs et, dans une moindre mesure, de la protection de leurs corps. En témoignent certains effets « contradictoires » relatifs à la diminution du temps de travail et à l’objectif originellement poursuivi. La remarque est identique lorsque le temps devient un « révélateur » peu fiable en ne quantifiant pas toutes les situations de travail ou lorsque l’augmentation du temps de travail est facilitée, oserait-on dire incitée, par la suppression de certains temps de repos auparavant obligatoires.

  • 340 J.-E. Ray, « Les astreintes, un temps du troisième type », Dr. soc. 1999, p. 250 ; « Naissance et (...)
  • 341 V. F. Favennec-Héry, « Les temps de repos : une nouvelle approche de la durée du travail », R.J.S.(...)
  • 342 Par exception, sont considérées comme du temps de travail effectif même sans intervention les astr (...)
  • 343 Art. L 3121-5 C. trav. : « Une période d’astreinte s’entend comme une période pendant laquelle le (...)
  • 344 D’autant plus surprenante que de nombreux autres exemples démontrent que sont assimilées à du temp (...)
  • 345 Art. L3121-6 C. trav. : « Exception faite de la durée d’intervention, la période d’astreinte est p (...)
  • 346 J. E. Ray, « Naissance et avis de décès du droit à la déconnexion, le droit à la vie privée au XXI (...)

173Cette tendance est visible au regard du régime juridique applicable aux astreintes340. Cet exemple atteste de la délimitation juridique parfois surprenante de ce que recouvre l’expression « temps de travail » et de facto de la définition du « temps de repos »341. En excluant l’astreinte du champ du temps de travail (donc du travail salarié)342 et en ne considérant comme du travail effectif que les temps d’intervention, le droit démontre les fragilités que peuvent suggérer la mesure et l’identification d’une situation de travail par le temps. Plus précisément, c’est uniquement le temps d’intervention qui va être mesuré et compté, alors même que le salarié demeure dans une situation d’obligation, « (le salarié,) ...a l’obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d’être en mesure d’intervenir pour accomplir un travail au service de l’entreprise343 ». A contrario, pendant ce temps d’attente qui n’est pas du temps de travail effectif, le salarié ne travaillerait donc pas344. La définition du temps de repos s’en trouve corrélativement modifiée puisque si cette activité d’astreinte n’est pas mesurée par le temps car non constitutive d’un temps de travail, elle est en revanche assimilée à du temps de repos si aucune intervention n’est effectuée345. Cette délimitation conduisant à faire de ce temps, un temps de « repos » du corps mais non de l’esprit346, et un temps qui ne serait identifié que par opposition au temps de travail « visible », physique, et « concrétisé ».

  • 347 Cass. soc. 7 avril 2010, Bull. civ. V, no 88 ; G. Pignarre, « Un délai d’attente imposé au salarié (...)
  • 348 Tout en sachant que cette liberté est en l’espèce on ne peut plus relative, puisque le salarié ne (...)

174De manière plus récente, mais s’inscrivant toujours dans cette mouvance, il a été jugé par la Chambre sociale que le délai d’attente imposé au salarié par son employeur ne constitue pas du temps de travail, partant, qu’il doit être considéré comme un temps de repos347. Qu’ainsi, le conducteur routier qui se trouve dans l’obligation d’attendre plusieurs heures dans son camion entre deux missions et qui est pendant ce laps de temps « libre » de vaquer à ses occupations348, ne se trouverait pas, pour cette raison, en situation de travail.

175Atteste pareillement du recul de cette instrumentalisation protectrice du temps, la disparition de certains temps de repos obligatoires ou la possibilité offerte au salarié qui désirerait travailler davantage, d’échanger certains de ces mêmes temps au profit d’une indemnisation monétaire. Même si la durée légale du travail est maintenue, relevons une nouvelle fois que l’augmentation du temps de travail est autorisée et facilitée par des moyens détournés, comme ici, par le droit de ne pas prendre certains temps de repos, et donc, par déduction, de travailler davantage (plus longtemps).

  • 349 Loi no 2008-789 précitée.
  • 350 Abrogation de l’ancien. art. L. 3121-26 C. trav. qui concernait les entreprises de plus de vingt s (...)
  • 351 Art. L 3151-1 C. trav. et s.
  • 352 Loi no 2008-111 du 8 février 2008 pour le pouvoir d’achat, J.O.R.F. no 0034 du 9 février 2008. La (...)
  • 353 J. Pélissier, G. Auzero, E. Dockès, Droit du travail, Dalloz, 26ème éd., 2011, no 814, p. 828.

176À cet égard, la loi du 20 août 2008349 est encore une fois très « parlante » et symbolique, offrant plusieurs illustrations relatives à ce constat. Elle supprime l’attribution du repos compensateur obligatoire de droit commun en cas d’heures supplémentaires effectuées dans le cadre du contingent annuel350. À la place de certains de ses temps de repos, le salarié pourra percevoir, sauf dispositions conventionnelles contraires, une contrepartie en argent351. En réalité cette loi ne fait que s’engouffrer dans une voie déjà ouverte, notamment par une loi du 8 février 2008352, autorisant les salariés qui le souhaitent à racheter des temps de repos ou de congés non pris, stockés sur leur compte épargne-temps. S’agissant de cette possibilité, l’expression évocatrice de « monétisation des temps de repos »353 a pu être utilisée par différents observateurs, traduisant un tournant significatif dans la manière d’utiliser le temps dans la relation de travail, puisqu’il est désormais possible de supprimer la prise de certains de ces temps, réparateurs, au profit d’une « réparation » strictement monétaire. La remarque est analogue s’agissant des conventions de forfait annuel en jours pour lesquelles, auparavant, en cas de dépassement du nombre de jours fixé dans le forfait, le salarié devait bénéficier au cours des trois premiers mois de l’année suivante d’un nombre de jours de repos égal à ce dépassement. Cette disposition a été abrogée par la loi d’août 2008 et désormais, en cas de dépassement, le salarié dispose de deux possibilités : l’affection de ces jours sur son compte épargne-temps ou un rachat direct de ses jours de repos.

177Par ces exemples, il est possible de constater que le droit positif épouse la même approche que l’économie concernant le lien de quantification qui existe entre travail et temps. Le travail apparaît comme cette activité humaine nécessairement mesurée par le temps pour être reconnue, économiquement et juridiquement. Partant, elle implique que seul le travail rémunéré, c’est-à-dire seulement celui qui a fait l’objet d’une mesure temporelle en vue notamment de fixer le montant de la rémunération, soit pris en compte par le droit social.

Conclusion chapitre premier

178La notion de travail constitue un objet d’étude pour de nombreuses disciplines. Néanmoins, l’on observe qu’au-delà de cette pluralité définitionnelle, deux ensembles généraux se distinguent.

179Tout d’abord, l’ensemble des matières pour lesquelles le travail est appréhendé principalement dans sa dimension sociale et anthropologique. Il en va ainsi s’agissant d’une partie de la sociologie, de la philosophie ou encore de la psychologie. Dans ce cas, il désigne une activité humaine principalement délimitée par les fonctions de socialisation qu’elle sous-tend, et ne correspond pas nécessairement à l’accomplissement d’une activité rémunérée. Le travail est assimilé non à une catégorie historique, mais à une activité naturellement humaine dont l’individu a un besoin essentiel. Est alors désigné par ce terme non seulement le travail effectué contre une rémunération - synonyme d’emploi - mais également l’activité non marchande qui peut s’effectuer dans le cadre de l’économie non monétaire. Suivant cette conception, la notion de travail revêt un champ définitionnel relativement étendu.

180Pour d’autres disciplines en revanche, le travail doit être délimité par sa dimension économique et marchande. Il correspond à une prestation principalement effectuée en vue d’obtenir une rémunération. Cette définition domine notamment l’approche économique. Dans ce cas, il est synonyme d’emploi, de concept créé par l’homme à une époque donnée. Il n’est pas une fin en soi mais bien un moyen, un instrument, en vue d’obtenir une contrepartie monétaire. Si les activités de production ou de transformation ont toujours existé, elles ne seraient devenues du « travail » qu’à partir du moment où elles furent l’objet d’un marché, évaluées et insérées dans le cadre d’un échange économique. Selon cette hypothèse, le travail est une notion récente et répond d’une définition réduite, ne désignant que des activités effectuées en échange d’une rémunération, et plus particulièrement d’un salaire.

181La représentation juridique du travail vis-à-vis de ces deux ensembles semble nettement se détacher de la première de ces approches et se rapprocher significativement de la seconde. En effet, amorcée notamment par l’insertion du travail dans le mécanisme contractuel, le droit paraît retenir du travail une vision relativement analogue, l’assimilant assez nettement à une activité économique à vocation marchande. C’est ce que nous tenterons de vérifier de manière plus précise au sein du second chapitre.

Chapitre 2. Les frontières du travail dans la sphère juridique

182L’étude de la notion de travail, telle qu’elle transparaît dans la sphère juridique, conduit à faire émerger la notion définie par le droit positif de « travail salarié », celle-ci captant toutes les attentions. Un concentré définitionnel se greffe ainsi sur la notion de salariat, elle seule faisant l’objet d’une identification juridique précise. Autour gravite tout le reste, c’est-à-dire l’ensemble des formes de travail qui ont en commun de ne pas être juridiquement subordonnées.

183S’il est possible de définir ce qu’est une activité salariée et dans une moindre mesure ce qu’est activité indépendante (Section 1), le droit ne dit pas, en revanche, quelle définition doit être donnée à la notion générique de travail, prise isolément. Il offre simplement des indices permettant de supposer et de deviner ce que recouvre cette notion. Il convient, par conséquent, de se pencher sur la notion « générale » de travail, au-delà de ses formes particulières, afin d’analyser dans quels cas le droit use de ce terme et quelles catégories d’activités sont plus précisément englobées par ce vocable (Section 2).

Section 1. Les formes de travail juridiquement définies

184Le droit positif ne semble pas définir précisément la notion « générale » de travail, pourtant souvent usitée. Il se focalise sur certaines de ses formes particulières, le « travail salarié » ou le « travail indépendant ». Pour autant, ce qui est délimité au sein de ces notions, ce sont les adjectifs « salarié » et « indépendant », non le travail. Les notions de travail « salarié » (en réalité de salariat) (§1) et de travail « indépendant » (de non salariat) (§2) seront étudiées. Il sera ensuite nécessaire de s’intéresser à certaines activités qui sont délimitées par le droit, sans pour autant que celui-ci ne les envisage toujours, au contraire des précédentes, comme du travail. Une attention particulière sera ainsi portée aux activités relevant de l’entraide (§3).

§1 - La notion de travail salarié

  • 354 V. par ex. D. Alliaune, D. Jourdan, O. Chenédé, Le contrat de travail, Delmas, 2001, 4ème éd ; T. (...)
  • 355 Cass. soc. 22 juillet 1954 : « il y a contrat de travail quand une personne s’engage à travailler (...)
  • 356 J. Pélissier, G. Auzero, E. Dockès, Droit du travail, op. cit., no 193. Les auteurs évoquent la ré (...)

185La notion de travail salarié ne trouve pas ses racines dans le cadre d’une définition légale. Ce sont la jurisprudence et la doctrine, par référence à la notion de contrat de travail et à ses critères d’identification, qui en délimitent principalement les contours ; « travail salarié » et « contrat de travail » coïncident alors et possèdent, d’un point de vue jurisprudentiel, un champ d’application analogue354. Sous cet angle, le travail salarié désigne une activité qui s’accomplit dans le cadre d’un contrat de travail. La définition de ce dernier s’avère par conséquent essentielle.355 Elle repose sur le fameux triptyque : prestation personnelle de travail (ou l’engagement de la fournir), rémunération (ou la promesse de la payer) et lien de subordination356. Ces critères d’identification doivent être cumulativement remplis pour que la qualification de contrat de travail puisse intervenir.

186En revanche, la technique législative d’identification du travail salarié ne va pas dans ce sens et la loi ne délimite pas toujours la notion de salariat par référence à celle de subordination juridique. Il en va ainsi en cas de présomptions légales de contrat de travail dont bénéficient certains travailleurs, pourtant seulement dépendants d’un point de vue économique, mais également en cas d’assimilations légales aux salariés au profit de professionnels autonomes qui n’exercent pas leur activité dans le cadre d’un contrat de travail. Dans le premier cas, l’attribution du statut de salarié est indépendante d’une situation de subordination juridique, dans le second, l’application de dispositions relatives au travail salarié ne coïncide pas avec l’identification d’un contrat de travail.

187Par conséquent, le lien de subordination constitue le critère dominant dans l’indentification jurisprudentielle du contrat de travail et du travail salarié (I). Ce critère peut parfois être occulté en raison de la finalité désintéressée dans laquelle s’exerce l’activité : la finalité de l’activité 1’« emportant » donc sur la subordination (II).

I - Le lien de subordination : élément de définition du contrat de travail

  • 357 A. Jeammaud, « L’avenir sauvegardé de la qualification de contrat de travail. À propos de l’arrêt (...)
  • 358 La notion « d’état » est strictement privilégiée par certains auteurs à celle de lien, notamment A (...)
  • 359 A. Jeammaud, ibid.

188La notion de subordination juridique conditionne principalement la définition jurisprudentielle du contrat de travail, conséquemment, celle du travail salarié. Cet élément en représente « l’emblème » et va permettre de le distinguer d’autres contrats357 impliquant également la réalisation d’un travail et le versement d’une rémunération. Le terme de subordination juridique - critère pivot d’identification - présente pourtant des contours relativement mouvants et incertains. L’étape préalable visant à établir, au regard des faits, l’existence d’un « état » de subordination ou d’un « lien de fait » traduisant une situation de subordination, est de ce point de vue décisive358. C’est en effet celle-ci qui engendre la requalification en contrat de travail, et partant, la naissance d’un lien juridique de subordination359 (A).

189Cela étant, au regard des nouvelles formes d’organisation du travail salarié, ce lien tend à s’estomper et une déconnexion s’opère peu à peu entre la notion de contrat de travail (de travail salarié) et la caractérisation d’un lien de subordination. Ce sentiment est renforcé au regard de la conception légale du salariat, où celui-ci est souvent considéré comme un critère inopérant en vue d’aboutir à l’identification d’un contrat de travail, ou pour faire application de dispositions salariales (B).

A - La notion de subordination juridique
  • 360 F. Héas, « Être ou ne pas être subordonné », Dr. ouvr. 2009, p. 405 ; M. Despax, « L’évolution du (...)

190Les contours de la notion de subordination juridique360 sont principalement façonnés par la jurisprudence. Ceux-ci, qui sont relativement souples et extensibles, peuvent ainsi trouver à s’appliquer à des activités diverses et variées. La jurisprudence a également précisé que la subordination permettant de définir le travail salarié présente une nature strictement juridique, excluant en théorie de son champ des situations de dépendance économique.

1 - L’observation des faits : l’identification d’un état de subordination
  • 361 Cass. soc. 13 novembre 1996, Bull. civ. V, no 386 : Dr. et Patrimoine 1997, no 45, p. 73, note P.- (...)

191Selon l’arrêt « Société Générale », le lien (juridique) de subordination se caractérise par « l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné »361. Élément de définition du contrat de travail, la subordination juridique implique d’une part que l’activité soit exercée sous l’autorité et le contrôle du cocontractant, ceci supposant d’autre part que sa mauvaise exécution puisse donner lieu à d’éventuelles sanctions. La subordination se caractérise également par une certaine flexibilité qui s’illustre tout particulièrement à deux niveaux : d’abord dans son identification même qui ne résulte pas d’un contenu exhaustif mais d’indices ne devant pas être simultanément remplis, elle s’illustre également via sa technique d’identification qui présente une « nécessaire » souplesse.

Une notion aux contenus variables

192La reconnaissance d’un état de subordination suppose la réunion d’éléments divers, identifiés par la technique du « faisceau d’indices ». Ces indices, simples indicateurs de subordination, peuvent être directement tirés des conditions concrètes et matérielles d’exécution de la prestation, de l’attitude des parties ou de stipulations contractuelles. Ces éléments s’illustrent par exemple lorsque le travailleur réalise sa prestation en respectant des instructions imposées par la personne qui sollicite son travail ou quand il accomplit son activité sous son contrôle. Il en va de même dans le cas où l’organisation et les conditions de travail sont unilatéralement déterminées par cette dernière et que le travailleur se trouve alors soumis à un horaire de travail précis, ou lorsqu’il est dans l’obligation d’effectuer sa prestation dans les locaux choisis par son cocontractant et d’utiliser les outils et matériel de travail de celui-ci, d’être à sa disposition pendant une durée précise et continue, ou de lui rendre des comptes. La subordination peut également se déduire du fait que la personne ne travaille pas à son compte, et qu’elle ne supporte donc pas les risques de l’activité.

  • 362 F. Gaudu, R. Vatinet, op. cit., no 31.
  • 363 B.I.T., « La relation de travail : guide annoté sur la recommandation no 198 », mars 2008, spéc. p (...)

193Dès lors, la subordination désigne « une notion aux contenus variables »362 qui renvoie à des combinaisons potentiellement très diversifiées. Ces indices ont d’ailleurs fait l’objet d’un intérêt particulier dans un rapport établi par le Bureau International du Travail en 2008363 qui en énumère une liste non exhaustive, énonçant des indices déjà connus en droit interne.

194Pour certaines activités, la situation de subordination est aisément vérifiable et répond d’une identification classique. Dans ce cas, le travailleur est en situation de subordination concrète vis-à-vis de son cocontractant, parce que directement soumis à son autorité, à son contrôle et à son pouvoir de sanction. Certaines activités supposent parfois une indépendance technique importante. La situation de subordination est alors plus incertaine. Dans ce cas, l’intégration du travailleur à un service organisé (par l’autre) peut constituer un indice de subordination.

Une activité effectuée sous l’autorité et le contrôle du cocontractant

  • 364 Cass. soc. 29 janvier 2002, Bull. civ. V, no 38 : R.J.S. 4/02, no 387 ; Dr. soc. 2002, p. 494, obs (...)
  • 365 Pour un exemple s’agissant d’une activité volontaire, Cass. civ. 2nde, 7 février 2008 (no pourvoi  (...)

195Les exemples jurisprudentiels qui illustrent ce propos sont nombreux. Pour démontrer toute la « potentialité » de ce critère, il semble utile de se fonder sur une activité se trouvant a priori aux antipodes du salariat, l’activité bénévole, afin de démontrer que cette notion a vocation à s’appliquer à des activités dont la nature est très diverse. Dans le fameux arrêt « Association Croix-Rouge »364 par exemple, des bénévoles non adhérents d’une association effectuent des missions d’accompagnement auprès de voyageurs. Relevant que ceux-ci ne sont pas sociétaires de l’association, et nonobstant la signature d’une convention de bénévolat avec celle-ci, leur contrat est requalifié en contrat de travail en raison de la perception d’une somme forfaitaire allant au-delà du strict défraiement car « dépassant le montant des frais réellement exposés », et parce que ceux-ci sont soumis, dans le cadre de leur activité bénévole, à un lien de subordination. Ce lien est en l’espèce identifié par le fait que « les intéressés effectuaient un travail (...) sous les ordres et selon les directives de l’association, qui avait le pouvoir d’en contrôler l’exécution en de sanctionner les manquements éventuels... ». Dans ce cas, c’est bien une situation de subordination directe, répondant parfaitement des éléments évoqués par l’arrêt « Société Générale », qui permet d’identifier un lien de subordination365. Il est en effet clairement fait référence aux notions d’autorité, de contrôle et de sanction.

  • 366 Cass. soc. 28 avril 2011 (no pourvoi : 10-15573) : G. Auzero, « La fin de « l’amateurisme marron » (...)

196Plus récemment, reprenant peu ou prou ces mêmes éléments, une convention de défraiement conclue par un joueur de rugby « amateur » a été requalifiée en contrat de travail, aux motifs que « l’intéressé était tenu, sous peine de sanctions, (...) de suivre les consignes données lors des entraînements et de respecter le règlement du club » et car « (...) le joueur percevait des sommes en contrepartie du temps passé dans les entraînements et les matchs (...) »366. Ici également, c’est une situation de subordination « classique » qui autorise la requalification.

  • 367 Cass. soc. 18 octobre 2007 (no pourvoi : 06-46188). Au-delà du détour par la notion de service org (...)

197En revanche, dans le cas où le travailleur bénéficie d’une autonomie technique et où la subordination directe se trouve de facto moins visible, c’est l’intégration de celui-ci à un service organisé qui va jouer un rôle essentiel pour aboutir à une éventuelle requalification. De manière relativement constante et classique, le rattachement au statut salarié pour un travailleur exerçant son activité dans une certaine autonomie, se fait par le biais de la notion de service organisé367 ; autonomie technique et situation de subordination peuvent parfois rimer.

Le détour par la notion de service organisé

  • 368 Cass. soc. 13 novembre 1996, précité, « ...le travail au sein d’un service organisé peut constitue (...)
  • 369 V. sur cette question, Cass. ass. plén., 18 juin 1976, Bull. A.P., no 9, p. 13 : D. 1977, p. 173, (...)

198Le travail au sein d’un service organisé constitue « un indice de subordination lorsque l’employeur détermine unilatéralement les conditions d’exécution du travail »368. Il ne s’agit que d’un indice qui ne permet pas à lui seul de conclure à l’existence d’une situation de travail salarié. Il est nécessaire qu’il se conjugue à d’autres « indicateurs ». Lorsque ce critère est à l’origine d’une requalification, ceci suppose le plus souvent que le travailleur soit dans une situation de dépendance économique à l’égard de son cocontractant, en utilisant des locaux, du matériel et des outils qui lui sont alors prêtés par lui et dont ce dernier est propriétaire. L’intégration dans un service organisé peut même parfois impliquer une mise à disposition du secrétariat, ou le bénéfice d’une clientèle appartenant à l’employeur. À ces éléments vont souvent se conjuguer des contraintes techniques et juridiques : la soumission à des horaires de travail, à un règlement intérieur, à d’éventuelles formations ou à une obligation de présence. Ces contraintes peuvent également être de nature administrative, notamment lorsque la gestion de la clientèle est assurée par l’établissement. Or, dans ces cas, le travailleur ne sera pas totalement libre dans l’organisation de son activité et dépendra forcément des conditions fixées par son contractant. Il se trouvera, dès lors, dans une situation de subordination moins visible, mais pourtant réelle369.

199Au-delà d’être palpable dans sa définition, la flexibilité inhérente à la conception de la subordination s’observe dans la technique même d’identification du contrat de travail.

Une technique d’identification relativement souple

  • 370 Cass. ass. plén. 4 mars 1983, Bull. A. P., no 3 D. 1983, p. 381, concl. J. Cabannes ; D. 1984, IR (...)
  • 371 E. Dockès, précité, p. 548.
  • 372 E. Dockès, précité, p. 550.

200La méthode d’identification du lien de subordination résulte d’une appréciation concrète du juge qui, au regard des faits, va pouvoir requalifier en contrat de travail au-delà de la qualification juridique et de la dénomination donnée par les parties au contrat370 voire de leur volonté réelle, le salarié ne pouvant se soustraire au statut qui lui est naturellement applicable371. Comme l’explique le Professeur Emmanuel Dockès, « l’état de subordination est ce qui permet la qualification de contrat de travail : il est sa cause. Et la subordination juridique découle de cette qualification : elle est son effet »372.

  • 373 F. Gaudu et R. Vatinet, op. cit., p. 32. Ils évoquent une « part intuitive » du juge. Les auteurs (...)
  • 374 Le juge peut également agir a contrario en effectuant de façon un peu surprenante la novation d’un (...)

201Se fondant sur la technique du « faisceau d’indices », le juge, « aidé » par une conception du lien de subordination relativement flexible, pourra lorsqu’il « pressent »373 l’existence d’un contrat de travail, requalifier une activité en relation de travail salarié374 dans la mesure où les indices sont suffisamment nombreux et pertinents pour s’orienter en ce sens. Cette technique, qui exclut par nature toute rigidité, implique une certaine adaptabilité de ce critère permettant au juge en requalifiant, non seulement de sanctionner des cas de fraude à la loi visant à éluder l’application du statut salarial, mais aussi de protéger par le statut de salarié un nombre croissant de travailleurs.

  • 375 E. Dockès, précité, p. 548.

202Un arrêt relatif à un contrat de collaboration libérale signé par une avocate illustre particulièrement ce propos. Il démontre que les faits servent de fondement essentiel pour s’orienter vers une éventuelle requalification - c’est le « principe de réalité » - et que le juge peut reconnaître l’existence d’un lien de subordination en se détachant assez nettement des éléments d’identification avancés dans l’arrêt « Société Générale ». Aussi, « ce qu’il s’agit de prouver est bien une subordination de fait, un « état de subordination » et non un lien de droit, une « subordination juridique » »375.

  • 376 Cass. civ. 1ère, 14 mai 2009, Bull. civ. I, no 90 ; J. Lévy-Amsallem, « Le contrat de collaboratio (...)

203Dans un arrêt rendu en 2009376, la première Chambre civile de la Cour de cassation, se référant directement « aux conditions réelles de l’activité », a admis l’existence d’une relation de travail salarié entre une avocate et le cabinet avec lequel celle-ci avait conclu un contrat de collaboration libérale, au motif que « le traitement d’un nombre dérisoire de dossiers propres à l’avocat lié à un cabinet par un contrat de collaboration ne fait pas obstacle à la qualification de ce contrat en contrat de travail lorsqu’il est établi que cette situation n’est pas de son fait mais que les conditions d’exercice de son activité ne lui ont pas permis de développer effectivement une clientèle personnelle ».

  • 377 Ch. mixte 12 février 1999, Bull. ch. m. no l, Dr soc. 1999, p. 404, obs. C. Radé ; R.J.S. 3/00, no(...)

204L’identification d’un contrat de travail et d’une situation de subordination répond d’une définition quelque peu distante de celle énoncée précédemment. La distinction entre un avocat collaborateur et salarié repose en grande partie sur le droit accordé au premier de développer sa propre clientèle. Aussi, en l’espèce, la Cour ne se fonde pas tant sur la définition jurisprudentielle de la notion de subordination, mais s’appuie essentiellement sur les conditions de fait dans laquelle cette activité s’exerce. Ainsi, malgré une clientèle minime appartenant à l’avocate, la Cour reconnaît l’existence d’un contrat de travail en raison des moyens matériels et humains dans lesquels celle-ci exerçait son activité professionnelle, qui ne lui permettaient pas de pouvoir développer concrètement sa propre clientèle. Ce qui supposait donc l’existence d’une situation de subordination pour celle-ci. C’est ce critère, tiré des faits, qui « prévaut » alors sur les indices jurisprudentiels classiques. En cela, cet arrêt ne fait que reprendre une décision plus ancienne rappelant que « le lien de subordination est caractérisé notamment pour lui (l’avocat salarié) par l’impossibilité d’avoir et de développer une clientèle dans les conditions prévues par l’avocat collaborateur »377.

  • 378 Cass. Soc. 3 juin 2009, Bull. civ. V, no 141 : v. sur cette décision l’abondante doctrine, « La te (...)

205Ces décisions démontrent que l’identification d’un lien de subordination est marquée dans tous ses aspects par une certaine et nécessaire souplesse, permettant de regrouper sous le cadre du salariat des activités très diverses. Comme en témoigne de façon plus « retentissante » et discutable, l’arrêt « Île de la tentation ». Cette décision présente un intérêt tout à fait particulier parce qu’elle offre une nouvelle illustration de la flexibilité définitionnelle de ce critère en intégrant dans la sphère du salariat une activité a priori ludique de téléréalité et car elle permet de dévoiler une « nouvelle facette » de cette notion, bouleversant par la même celle de salariat et donc celle de travail. Ceci justifiant, de notre point de vue, que lui soit consacrée une analyse particulière378.

2 - Une notion possédant des contours extensibles

L’exemple de la téléréalité

  • 379 CA Paris, 18ème ch. D, 12 février 2008, no Juris-Data no 2008-355147, no 2008-355148, no 2008-3551 (...)

206Dans cette affaire, il s’agissait de candidats ayant participé à une émission de jeu de téléréalité qui consistait à partir pendant douze jours sur une île déserte remplie de tentateurs, boissons et autres mets, où les protagonistes étaient quotidiennement filmés. Ce « jeu » avait pour objectif principal de tester la « viabilité » des couples participant, dans un contexte a priori idyllique, en les soumettant à la tentation charnelle constante. La Cour d’appel379, confirmée en cela par la Cour de cassation, décide de requalifier le règlement « participant » que les candidats avaient accepté et signé, en contrat de travail. Se basant sur le principe d’indisponibilité de la qualification, les juges établissent que les règles contenues dans ce règlement caractérisent bien l’existence d’un lien de subordination entre les candidats et la production, et impliquent la requalification de cette activité ludique en prestation de travail salarié, d’autant plus que les candidats percevaient des sommes et des avantages en nature constitutifs d’une rémunération.

207L’identification d’un lien de subordination suppose que l’employeur puisse donner des ordres et des directives durant l’exécution de la prestation. Sur l’Île de la tentation, cette condition semble être remplie à plus d’un titre, puisque les candidats étaient soumis aux injonctions quotidiennes de la production et se trouvaient dans l’obligation de participer à des activités et réunions diverses, comme des séances d’interviews et des feux de camp avec l’animateur. Activités, qui même si elles présentent a priori un caractère agréable, n’en demeuraient pas moins des prestations contraintes et non spontanément réalisées. Pendant l’enregistrement de l’émission, les candidats étaient également tenus de répéter certaines scènes et leurs faits et gestes étaient souvent orientés et guidés par la production. Enfin, ils avaient pour obligation de se tenir à la disposition permanente de la production.

  • 380 Cass. soc. 13 novembre 1996, précité.

208L’intégration du travailleur à un service organisé constitue un indice de subordination lorsque l’employeur détermine unilatéralement les conditions d’exécution du travail380. Même si cet indice n’est pas directement évoqué, celui-ci aurait pu, compte tenu des faits, s’avérer pertinent sur plus d’un point, puisque la production fournissait aux candidats les locaux et le matériel qui leur permettaient d’effectuer les prestations demandées.

209L’intégration du travailleur à un service organisé par l’autre constitue un indice de subordination s’il est démontré que le cocontractant jouit d’un pouvoir d’organisation vis-à-vis de l’activité du travailleur et s’il contrôle les modalités d’exécution de sa prestation. La fourniture des locaux et du matériel a bien ici pour corollaire des injonctions diverses imposées par la production, car c’est elle qui fixait les heures de réveil et les heures de couchers des candidats. De même, témoigne de ce pouvoir d’organisation, le fait que la production gérait seule les programmes, en dictant quelles activités devaient être réalisées par les candidats, à quels moments précis de la journée et avec qui. Le règlement mentionne enfin l’existence d’un « planning de tournage » établi par la production. Tous ces éléments attestent que c’est bien la production, et elle seule, qui contrôlait la prestation des candidats.

210Le lien de subordination s’identifie également par le fait que l’un des cocontractants dispose d’un pouvoir de sanction à l’égard de l’autre. Dans cette émission, le risque de sanction est caractérisable puisque le règlement participant prévoit une clause « violation » mentionnant que dans le cas où un candidat ne respecterait pas l’une des obligations mentionnées dans le règlement, « le producteur pourra éliminer le participant et le rapatrier en France ».

  • 381 C. Radé, précité, spéc. p. 934.

211Comme le rappelle le Professeur Christophe Radé, ce qui va distinguer le règlement, l’encadrement et les contraintes imposées dans le cadre d’une activité de jeu et d’une activité salariée est que, dans le second cas, la subordination juridique caractérisant le contrat de travail s’exerce « dans le but de réaliser l’opération économique pour laquelle le salarié a été recruté et dont l’employeur assure la réalisation, en assume les risques et en retire les profits. C’est donc bien la finalité économique de la subordination juridique qui constitue le critère distinctif du contrat de travail »381. Dans l’arrêt qui nous occupe, si ce règlement se justifie effectivement par la nécessité d’organiser la vie quotidienne collective, une finalité économique semble toutefois expliquer certaines de ces directives et instructions. Plusieurs indices visent à étayer cette hypothèse : tout d’abord, au regard des méthodes de « recrutement » des candidats utilisées puisque, afin de tester leur « télégénie », ceux-ci ont été choisis par casting ; un peu à l’image d’un véritable entretien d’embauche, en vue de jauger quels candidats pourraient le mieux « convenir » à ce type de prestation télévisuelle. Ensuite, une fois sélectionné, il est précisé dans le règlement que le candidat « ne doit pas modifier son physique avant le tournage (...) mais accepter les éventuelles coupes de cheveux ou modification de son image proposées par la production ». De plus, le candidat ne peut « emporter que les vêtements ou accessoires choisis en accord avec la production ».

212S’il n’est pas question de présumer de la volonté de la production sur l’insertion d’une telle clause, il est probable que celle-ci ait été prévue au règlement dans le souhait de « préserver » ou d’améliorer l’esthétique des candidats. Si cette précision ne suffit pas à elle seule pour justifier une finalité économique, le lien est toutefois rapidement faisable entre esthétique télévisuelle, augmentation de l’audimat et donc l’existence d’un profit économique, si ce n’est certain, au moins éventuel.

Les problématiques suggérées par cette décision

  • 382 Communiqué de la Cour de cassation, relatif à l’arrêt no 1159 du 3 juin 2009 de la chambre sociale

213L’arrêt « Île de la Tentation », par l’atypisme des faits de l’espèce et en raison d’une solution aussi surprenante qu’audacieuse, n’est pas sans soulever un certain nombre d’interrogations. Il confirme tout d’abord que le lien de subordination demeure un critère « décisif »382 d’identification du contrat de travail, comme l’a rappelé la Cour de cassation dans un communiqué faisant suite à cette décision, et non un critère strictement suffisant qui permettrait d’éclipser les autres éléments nécessaires à sa caractérisation. En cela, rien ne semble avoir changé.

214Cela étant, au-delà de confirmer certaines données déjà connues, cette décision induit un ensemble d’interrogations plus actuelles. En effet, si la prise en compte dans le champ salarial de cette activité semble justifiée, cet arrêt suggère toutefois au travers des nombreuses critiques dont il a fait l’objet, les limites d’un outil juridique aux contours incertains. Plus précisément, cette décision confirme que la notion de subordination se délimite par des frontières extensibles, impliquant qu’il est relativement délicat de se mettre en accord sur une définition incontestable du contenu de cette notion, pourtant déterminante dans la requalification (ne sachant pas très bien jusqu’où cette notion peut « raisonnablement » aller).

  • 383 J.-F. Césaro, P.-Y. Gautier, précité, p. 2118.
  • 384 Au-delà de confirmer l’ensemble des difficultés inhérentes à l’identification d’un lien de subordi (...)

215Ces diverses controverses témoignent également de l’interprétation divergente que peut susciter la flexibilité de ce critère. Si certains voient dans cette requalification la volonté d’épouser au mieux les évolutions sociétales qui font naître des situations de travail nouvelles qui doivent également être protégées, d’autres y verront là la marque d’un critère juridique qui n’a plus vraiment de sens précis et qui ne veut presque plus rien dire, perdant ainsi de sa pertinence. À l’instar des Professeurs Césaro et Gautier qui relèvent qu’au final, cette notion très quotidiennement pratiquée est toutefois « mal connue ». Dès lors, précisent-ils, « l’efficacité de ce critère de qualification est telle qu’on en fait l’emblème du contrat de travail. Cependant, même les meilleurs peuvent défaillir »383. Ce critère alors étiré à l’extrême ne permettrait plus de distinguer une situation de travail, d’activités répondant de simples contraintes, comme le jeu384.

216Si la jurisprudence retient une définition extensible de la subordination juridique, critère pivot d’identification d’un travail salarié, elle retient en revanche une conception restrictive de la notion de subordination qui doit être strictement juridique. Repoussant par là même du champ protecteur - au moins en théorie - un certain nombre d’activités économiquement dépendantes.

3 - Un lien de subordination en théorie strictement juridique
  • 385 Cass. civ. 6 juillet 1931, DP 1931, 1, p. 131, note P. Pic, « la condition juridique d’un travaill (...)
  • 386 F. Gaudu, R. Vatinet, op. cit.. no 27.

217La qualité de salarié (et la qualification de contrat de travail) doit être reconnue à celui qui se trouve en situation de subordination juridique (et non de dépendance économique) vis-à-vis de son cocontractant. C’est ce qu’énonce l’arrêt « Bardou »385. Cette solution n’est toutefois pas si limpide dans la mesure où l’état de dépendance économique peut parfois interférer dans le choix de requalification. En effet, « (...) la cour de cassation n’a pas cessé de prendre en compte divers indices relatifs à la situation économique des parties pour les englober dans la notion de subordination juridique »386.

218L’exemple qui traduit le mieux cet état de fait est sans doute l’intégration du travailleur à un service organisé. Cet indice de subordination apparaît ambivalent à plusieurs égards. Il sous-tend d’abord des éléments qui traduisent une situation de dépendance matérielle (prêts des locaux et du matériel), mais ce sont pourtant de ces éléments, illustrant une dépendance économique, que le lien juridique de subordination va naître et prendre racines. Le prêt des locaux va, en effet, impliquer la soumission à des conditions de travail fixées par le contractant : horaires de travail ou le respect du règlement intérieur propre au service ; le prêt de matériel va quant à lui impliquer un droit de propriété de l’employeur sur les outils de production, supposant que les fruits et le profit du travail lui reviennent.

  • 387 Cass. soc. 19 décembre 2000, Bull. civ. V, no 437 : A. Jeammaud, précité ; A. de Senga, « Les faux (...)
  • 388 Cette décision est à relativiser puisqu’en 2005, à propos de chauffeurs taxi locataires, la Cour a (...)

219D’autres exemples directement issus de décisions de jurisprudence confirment qu’une situation de dépendance économique peut interférer sur le choix du juge. D’abord au regard de l’arrêt « Labanne »387 où la Cour de cassation a décidé de requalifier le contrat unissant des chauffeurs de taxi à des agences de location de véhicules. Dans le cadre de cette décision qui s’inscrit dans une volonté de sanctionner une fraude à la loi, c’est bien une situation de dépendance économique et un « état de subordination » qui semble être à l’origine de cette décision. D’une part, l’on observe que les indices classiques d’une subordination juridique ne sont pas en l’espèce caractérisés, les chauffeurs taxis n’étant pas soumis aux directives de l’employeur dans l’exécution de leur travail et pouvant travailler à l’heure et dans les secteurs choisis par eux. D’autre part, la Cour se base expressément sur des éléments davantage révélateurs d’une situation de dépendance économique, notamment induite par la brièveté du contrat et de ses renouvellements, les obligations relatives à l’entretien du véhicule, le caractère expéditif des conditions de rupture ou la périodicité très brève dont ceux-ci disposaient pour régler les redevances.388

  • 389 Cass. soc. 12 janvier 2011, no 09-66982.

220De manière plus récente, un arrêt de la Chambre sociale du 12 janvier 2011 reconnaît la qualité de salarié à un chauffeur livreur, aux motifs que des horaires de travail précis et fixes lui étaient imposés, et que son engagement de ne pas employer de salariés « avait pour conséquence de lui interdire, alors qu’il était le seul chauffeur habilité à conduire le véhicule loué, de travailler avec d’autres clients ou fournisseurs, compte tenu du temps consacré à ses prestations au service de la société, et qu’il était tributaire des tarifs imposés par cette société (...) »389. L’état de dépendance économique semble ici aussi constituer un élément dominant dans la requalification et dans l’identification d’un lien de subordination.

221Dès lors, si la notion de subordination juridique répond effectivement de contours relativement adaptables et incertains, celle-ci n’en demeure pas moins le critère qui fonde et symbolise le salariat, tout du moins, d’un point de vue jurisprudentiel. Cet emblème possède toutefois une résonance moins puissante qui laisse place à une impression d’effacement ou d’effilochement, traduisant une déconnexion davantage prononcée entre la notion de salariat et le lien de subordination.

B - L’effacement du lien de subordination
  • 390 G. Lyon-Caen, « Critique d’une critique critique », Dr. soc. 1994, p. 663.

222Comme l’observait déjà il y a quelques années le Professeur Lyon-Caen « le critère de la subordination s’effiloche »390. Ce propos s’illustre tout particulièrement pour les nouvelles formes de travail salarié où l’activité s’autonomise et la situation de subordination juridique peut alors ne transparaître qu’a minima. Cette remarque s’illustre également au regard des cas de présomptions légales de salariat, ou en cas d’assimilations légales aux salariés, qui concernent des travailleurs non juridiquement dépendants.

1 - Les nouvelles formes d’organisation du travail salarié

Le télétravail

  • 391 M. Canaple, R. Friederich, « Dynamiser le télétravail : un enjeu décisif pour la croissance et l’e (...)
  • 392 Définition issue de l’ANI du 19 juillet 2005 relatif au télétravail, transposant l’accord-cadre eu (...)

223La définition du télétravail laisse en elle-même supposer un effacement du lien de subordination entre le télétravailleur salarié et son employeur391. L’on rappellera qu’il se définit comme « une forme d’organisation et/ou de réalisation du travail, utilisant les technologies de l’information dans le cadre d’un contrat de travail et dans laquelle un travail, qui aurait également pu être réalisé dans les locaux de l’employeur, est effectué hors de ces locaux de façon régulière »392.

224Cette forme de travail implique que le salarié réalise régulièrement sa prestation de travail en dehors des locaux de l’entreprise, que celle-ci s’effectue chez lui, et dans ce cas la frontière avec le travail à domicile est mince, ou dans des locaux extérieurs spécialement instaurés à cet effet. Même si le télétravailleur est considéré comme un salarié de l’entreprise à part entière, lié par un contrat de travail, l’effritement de sa situation de subordination juridique vis-à-vis de sa hiérarchie apparaît évidente et inévitable. Cette situation résulte d’abord de l’éloignement géographique du salarié. En exerçant sa prestation de travail éloigné de son employeur, il s’expose moins aux directives et aux ordres de celui-ci, comme cela est plus facilement le cas pour des salariés quotidiennement présents dans l’entreprise.

  • 393 Précisons que ces moyens de surveillance résultent par exemple de systèmes déclaratifs (pointage, (...)

225Cette distance atténue également le pouvoir de contrôle de l’employeur. Si la mise en place de moyens de contrôle est autorisée sous certaines conditions, ils s’avèrent « forcément » moins efficaces qu’en cas d’activité réalisée sous l’œil direct et constant de la hiérarchie. D’autant plus que ces moyens de surveillance se justifient par la nécessité de protéger la personne du salarié et de vérifier si celle-ci respecte les durées de travail et de repos convenues ou les dispositions relatives à la santé et à la sécurité, et non principalement pour contrôler ou sanctionner une prestation non correctement réalisée393.

  • 394 Notamment art. 9 de l’ΑΝΙ qui fait référence à « la charge de travail » et aux « délais d’exécutio (...)
  • 395 Art. 9 de l’ANI

226Enfin, au-delà d’être atténuée et réduite à sa portion congrue, la subordination juridique est substantiellement modifiée en se greffant presque uniquement sur le résultat de la prestation. Plus précisément, celle-ci paraît avoir un poids réel essentiellement sur le produit de l’activité de travail (à cet égard, il paraît plus juste de parler de travail par mission) et non pas sur ses conditions d’exécution qui restent relativement libres. Le salarié n’est véritablement contraint que par le résultat de son travail qui doit être réalisé dans un laps de temps négocié entre les parties394. La période d’exécution et les conditions de sa réalisation sont au contraire relativement souples. Le télétravailleur gère l’organisation de son temps de travail comme il le souhaite395 et organise techniquement son activité presque en toute liberté. Dès lors, il s’agit moins ici pour l’employeur de contrôler l’organisation et l’exercice du travail, que le fruit et le résultat de celui-ci.

Le portage salarial

  • 396 v. sur ce thème, F. Benczkowsky, L. Merlin, T. Priestley, « Enjeux et risques du portage salarial  (...)
  • 397 Art. L. 1251-64 C. trav. Définition issue de la loi no 2008-596 du 25 juin 2008 portant modernisat (...)
  • 398 Loi no 2008-596 du 25 juin 2008 précitée. L’on relèvera cependant que cet article est introduit da (...)

227L’article L. 1251-64 du Code du travail définit le portage salarial396 comme « un ensemble de relations contractuelles organisées entre une entreprise de portage, une personne portée, et des entreprises clientes (...) ». Effectuant sa prestation au sein d’une entreprise cliente vis-à-vis de laquelle il demeure indépendant, le travailleur porté397 serait lié à l’entreprise de portage par un contrat de travail. Une telle qualification est affirmée par l’accord relatif à l’activité de portage salarial, conclu par les partenaires sociaux le 24 juin 2010. La loi du 25 juin 2008398 est en revanche muette sur ce point, ne se prononçant pas directement sur la nature du contrat liant l’entreprise de portage au travailleur. Elle précise seulement que celle-ci doit appliquer le régime du salariat à la « personne portée » (le terme de « salarié » n’est pas évoqué) et lui verser une rémunération pour la prestation accomplie chez le client. La loi rappelle également que le portage garantit les droits de la personne portée sur son apport de clientèle.

228Cette technique d’organisation du travail s’éloigne sur plusieurs points d’une prestation de travail salarié « classique », ce qui est d’autant plus « perturbant » si l’on considère, à l’instar des défenseurs du portage, que les parties sont effectivement liées par un contrat de travail. Ce « montage » estompe en effet concrètement ce qui fait l’essence du salariat, le lien de subordination, qui ne transparaît ici qu’en pointillés. Celui-ci ne doit pourtant, au regard de la jurisprudence, pas être complètement exclu.

  • 399 Cass. soc. 16 décembre 2009 (no pourvoi 08-17852).

229C’est sur ce fondement que la Chambre sociale, dans un arrêt rendu le 16 décembre 2009399, a justifié l’accès pour le travailleur porté, car subordonné, aux prestations de l’assurance chômage. Elle relève que l’entreprise de portage « s’était réservée la faculté d’accepter ou de refuser un client apporté par le consultant, lequel devait lui adresser ses comptes rendus d’activité pour lui permettre de suivre l’exécution de la mission, exigeait la communication de la correspondance entre ce dernier et le client et pouvait mettre fin à son contrat s’il n’apportait pas de nouvelles missions et avait licencié l’intéressé ».

  • 400 Cass. soc. 17 février 2010, Bull. civ. V, no 41 : A. Fabre, « Le portage salarial au milieu du gué (...)
  • 401 Cass. soc. 17 février 2010, précité ; cass. soc. 3 novembre 2010, Bull. civ. V, no 252 : Dr. soc. (...)

230Cependant et de façon générale, le lien de subordination entre les parties est assez peu visible et difficilement caractérisable. Car cette forme de travail s’adresse expressément à des professionnels autonomes qui sont chargés de prospecter leurs futurs clients et de négocier eux-mêmes les conditions d’exercice de leurs missions. Ce faisant, au contraire d’une prestation de travail où repose sur l’employeur l’obligation de fournir du travail au salarié, en cas de portage, c’est le travailleur qui doit en principe se charger de trouver ses futures missions. C’est ce que rappelle l’accord du 24 juin 2010 (et avant par l’accord national interprofessionnel du 11 janvier 2008) qui affirme que c’est au « salarié » porté, bien que lié par un « contrat de travail », de prospecter lui-même ses clients. La portée de cette mention semble cependant devoir être nuancée par le principe, rappelé par plusieurs décisions récentes400, selon lequel l’existence d’un contrat de travail implique l’obligation pour l’employeur de fournir du travail à son salarié401. Cet arrêt remet en question le principe même d’organisation du portage qui affirme l’existence d’un contrat de travail, tout en imposant au « salarié » qu’il prospecte lui-même ses clients.

231Les conditions techniques dans lesquelles s’exerce la mission du salarié suggèrent obligatoirement que ce lien ne puisse s’exprimer pleinement. Le pouvoir de direction, le contrôle de l’exécution de la prestation et le pouvoir de sanction de « l’employeur » n’est ici pas ou peu visible, il transparaît seulement parce que l’entreprise de portage peut licencier le porté. Plusieurs raisons à l’effacement de ce lien sont envisageables.

  • 402 Droit à nuancer au regard de la décision de la Chambre sociale du 17 février 2010, précité.
  • 403 Art. 1 de l’« accord relatif à l’activité de portage salarial », 24 juin 2010.

232D’une part, à l’instar du télétravailleur, le « salarié » effectue sa prestation hors des locaux de sa hiérarchie et bénéfice d’une autonomie technique importante lui permettant d’organiser son temps de travail de manière relativement libre. D’autre part, l’esprit dans lequel s’exerce cette prestation de travail diffère profondément d’une relation de travail classique. Même si l’entreprise de portage tire un bénéfice plus ou moins élevé de la prestation du salarié chez le client, et qu’elle subit les fluctuations de ses activités plus ou moins importantes, le salarié « porté » ne travaille pas directement pour le compte de celle-ci. Car en créant et en étant propriétaire de sa clientèle, c’est lui qui subit directement et principalement les risques de sa mission, l’employeur ayant toujours la possibilité de ne pas renouveler le contrat du travailleur porté si les activités de celui-ci ne sont plus assez rentables402. En définitive, le seul élément permettant de prouver l’existence d’un lien de subordination entre les parties est une mention insérée dans l’accord conclu par les partenaires sociaux en juin 2010, précisant que le salarié porté est tenu de « faire des compte rendus d’activité réguliers et au moins mensuels »403 à l’entreprise de portage. Cette dilution de la subordination ne peut que conduire à douter sérieusement du qualificatif de « contrat de travail ».

233Par conséquent, le lien de subordination est visible a minima et paraît réduit aux extrémités de la relation de travail. Il semble effacé au cours du contrat, mais ne trouve finalement pas vraiment de justifications et de motifs particuliers pour s’appliquer. Car en cas de portage salarial, l’application du régime du salariat s’explique principalement par la volonté de protéger des travailleurs autonomes qui ne sont pas « naturellement » appelés à bénéficier des dispositions du droit du travail. Au contraire d’une relation de travail salarié ordinaire, cette protection n’a pas semble-t-il pour corollaire une situation de subordination et ne s’inscrit pas dans le souhait de contrebalancer une relation contractuelle déséquilibrée.

234Le recul et l’effacement du lien de subordination sont également visibles au regard de la conception que la loi retient de la notion de salariat, où la place de la subordination juridique n’est ni centrale, ni déterminante.

2 - La conception légale
  • 404 G. Lyon-Caen, Le droit du travail non salarié, Sirey, 1990, p. 45, no 52.

235Si la loi ne donne pas de définition précise du salariat, elle semble retenir une vision de cette notion bien distincte de celle qu’en retient la jurisprudence puisque le lien de subordination n’est pas ici un critère déterminant d’identification. C’est l’accomplissement d’une profession particulière qui laisse elle-même supposer un état de dépendance économique pour celui qui l’exerce, qui justifie l’inclusion de certains travailleurs dans le champ salarial. Il en ressort une vision générale de la notion de travail salarié brouillée et confuse. D’autant plus confuse que l’on sait que le « (...) le travail salarié se définit normalement indépendamment de la profession »404.

Le lien de subordination : critère inopérant en cas de présomptions et d’assimilations légales

236En cas de présomptions légales, même si elle peut transparaître dans les faits, la subordination juridique s’avère inopérante pour reconnaître l’existence d’un contrat de travail. En cas d’assimilations, le travailleur seulement « assimilé » salarié, bénéficie d’une partie des dispositions du Code du travail sans qu’un lien de subordination ne soit identifié, mais également sans que son contrat ne soit requalifié en contrat de travail.

Présomptions légales de salariat

237S’agissant des « salariés par détermination de la loi », le législateur qualifie le contrat de ces travailleurs en contrats de travail, sans qu’une situation de subordination juridique ne soit nécessaire ou exigée. Cette déconnexion s’explique par l’incompatibilité naturelle de l’exercice de certaines professions avec l’existence d’une situation de subordination juridique, en raison de l’autonomie technique ou morale dans laquelle la prestation doit s’accomplir. Même si l’existence de ce lien peut parfois être suggérée par le législateur, l’essentiel est que son existence ne conditionne pas l’application du statut salarial, ni même, ce qui est plus surprenant, la qualification en contrat de travail. Cette présomption est irréfragable s’agissant des voyageurs, représentants ou placiers, elle n’est que simple pour le reste des professions visées dans la 7ème partie du Code du travail.

  • 405 Art. L. 7313-1 C. trav.
  • 406 Art. L. 7311-3 C. trav.
  • 407 Cass. soc. 13 janvier 2009, Bull. civ. V, no 10 ; J.C.P. S 2009, p. 1139, note J.-F. Cesaro.

238Pour les voyageurs, représentants ou placiers (VRP), le législateur précise que le contrat qui unit un V.R.P. à ses employeurs est réputé être un contrat de travail405, lorsque certaines conditions sont remplies ; il est notamment nécessaire que leur travail soit exercé pour le compte d’un ou plusieurs employeurs, de façon exclusive et constante, et qu’ils ne réalisent aucune opération commerciale pour leur propre compte406. Même si l’existence d’une situation de subordination peut être sous-tendue au regard des conditions susvisées, la Chambre sociale a rappelé à plusieurs reprises que « l’absence de lien de subordination juridique entre les parties n’est pas à elle seule exclusive du statut légal de VRP »407.

  • 408 Art. L. 7112-1 C. trav. pose une présomption de contrat de travail lorsqu’une convention est concl (...)

239La situation de subordination est en revanche bien plus effacée s’agissant des journalistes professionnels. Sont présumés liés par un contrat de travail, les journalistes ayant conclu une convention avec l’entreprise de presse, qui ont une occupation principale, régulière et rétribuée, et dont l’intéressé tire le principal de ses ressources408. Si ces conditions sont remplies, et même en l’absence d’un lien de subordination, le contrat conclu par le journaliste recevra en principe le qualificatif de contrat de travail.

  • 409 Dont la définition ne suggère pas de situation de subordination, art. L. 7123-2 C. trav.
  • 410 Art. L. 7123-4 al. 2 C. trav.

240Les mannequins bénéficient également de cette présomption409, même si l’existence d’une situation de subordination juridique n’apparaît que de manière feutrée. Le Code du travail rappelle que cette présomption n’est pas détruite par la preuve que le mannequin conserve une entière liberté d’action pour l’exécution de son travail de présentation410. Dans cet exemple, situation de subordination et existence d’un contrat de travail sont clairement dissociées.

  • 411 Art. L. 7121-4 C. trav.
  • 412 Cass. soc. 19 mai 1998, Bull. civ. V., no 270.

241La situation des artistes du spectacle est analogue411, puisque ceux-ci bénéficient d’une présomption de contrat de travail, peu important le mode et le montant de la rémunération perçue par le travailleur (même si elle est très élevée), même si une liberté d’expression est conservée par l’artiste et si celui-ci est propriétaire de tout ou partie du matériel lui permettant de travailler412.

  • 413 Cass. soc. 6 novembre 2001, Bull. civ. V., no 339 : F. Favennec-Héry, Dr. soc. 2002, p. 403 ; D. 2 (...)
  • 414 Ces articles sont aujourd’hui insérés dans le code de commerce : art. L. 121-4 C. de com et s. V. (...)
  • 415 Il n’en va pas de même d’un point de vue du droit communautaire qui semble moins « frileux » pour (...)
  • 416 Cass. soc. 13 décembre 2007, Bull. civ. V., no 210 : R.D.T. 2008, p. 100, obsv. B. Lardy-Pélissier (...)
  • 417 Cass. soc. 13 décembre 2007, précité.

242Enfin, s’agissant du conjoint apportant son concours au fonctionnement de l’entreprise familiale, dans une décision rendue en 2001413, la Chambre sociale a précisé la portée de l’ancien article L. 784-1 du Code du travail relatif au statut du conjoint salarié414. Elle établit que l’identification d’un lien de subordination dans la relation de travail entre époux ne constitue pas une condition nécessaire à l’application de ce statut415. Plusieurs arrêts rendus par la Chambre sociale en 2007416 confirment que dès que le conjoint effectue une activité professionnelle régulière au sein de l’entreprise, « l’existence d’un lien de subordination n’est pas une condition nécessaire à l’application du statut de conjoint salarié ». En outre, l’une d’elle est venue assouplir encore davantage les conditions d’application de ce statut, précisant que l’absence du versement d’une rémunération ne faisait pas obstacle à ce que les dispositions du Code du travail s’appliquent au conjoint417.

Assimilations légales aux salariés

  • 418 Art. L. 7322-2 C. trav. donne la définition du gérant non salarié (non lié par un contrat de trava (...)
  • 419 Art. L. 7322-1 C. trav. Par exemple en matière de durée du travail, de repos, de congés, de santé (...)

243Sans toucher à la qualification de leur contrat, le Code du travail permet également à des catégories spécifiques de travailleurs « assimilés salariés », de bénéficier d’une part variable du statut salarial. Il en va ainsi, entre autres exemples, pour les gérants de succursales visés à l’article L. 7321-1 du Code du travail qui bénéficient d’une part très importante des dispositions innervant le statut salarial, ou pour les gérants non salariés des succursales de commerce de détail alimentaire418 qui jouissent d’un statut davantage « mixte », puisqu’en plus d’une partie de la législation du travail419, leurs sont également applicable un nombre important de dispositions du Code civil ou du Code de commerce.

  • 420 Cass. soc., 22 mars 2006, Bull. civ. V., no 122 : JCP S 2006, 1393, note S. Brissy, qui précise qu (...)
  • 421 Pour une analyse précise, S. Brissy, « L’application du droit du travail aux travailleurs indépend (...)
  • 422 Cass. soc. 4 décembre 2001, Bull. civ. V, no 373 : Dr. soc. 2002, p. 158, note A. Jeammaud ; D. 20 (...)
  • 423 Cass. soc. 23 octobre 1968, Bull. civ. V, no 455 ; Cass. soc. 18 décembre 1975, Bull. civ. V, no 6 (...)
  • 424 Cass. soc. 7 juillet 1977, Bull. civ. V, no 482 ; Cass. soc. 25 février 1998, Bull. civ. V, no 106 (...)
  • 425 Cass. soc. 25 mars 2009, Bull. civ. V, no 89 ; Cass. soc. 11 mars 2009, Bull. civ. V, no 79 : G. A (...)

244Les gérants de succursales visés aux articles L. 7321-1 à-4 du Code du travail, travailleurs juridiquement indépendants mais pouvant se trouver dans une situation de dépendance économique, ont la possibilité de bénéficier de dispositions salariales s’ils remplissent un ensemble de conditions légalement établies420. Ce statut « hybride » appelle plusieurs remarques421. Tout d’abord, les gérants de succursales sont des travailleurs qui sont assimilés à des salariés alors que dans le déroulement de leur prestation, ceux-ci se distinguent assez nettement de salariés « classiques ». Ils pourront cependant bénéficier de la plupart des dispositions innervant le statut salarial « (...) sans qu’il soit besoin d’établir l’existence d’un lien de subordination »422. Les conditions énoncées à l’article L. 7321-2 étant relativement larges, elles permettent d’inclure sous le qualificatif « gérants de succursales », certains gérants libres de station service423, des propriétaires de fonds de commerce, des concessionnaires ou distributeurs exclusifs, des franchisés424. De plus, alors qu’en théorie il ne s’agit que d’une assimilation aux salariés, les gérants de succursales demeurant des indépendants, ceux-ci bénéficient pourtant en pratique d’une condition juridique finalement très proche de celle des salariés, ce qui laisse supposer davantage qu’une simple assimilation. C’est ainsi que les gérants de succursales pourront par exemple profiter des conventions collectives appliquées « par le chef d’entreprise qui les emploie »425.

  • 426 Art. L. 7412-1 C. trav. Le Code du travail n’est cependant pas tout à fait clair s’agissant du sta (...)

245En ce qui concerne les travailleurs à domicile, le raisonnement est peu ou prou le même, étant donné que ceux-ci bénéficient de la quasi totalité des dispositions du Code du travail, selon l’article L. 7411-1 du Code du travail, sans qu’il soit nécessaire qu’il « existe entre lui et le donneur d’ouvrage un lien de subordination juridique »426.

Une « définition » brouillée du travail salarié

246D’une façon générale, la notion juridique de travail salarié présente certaines incertitudes et même quelques contradictions. Ce constat s’illustre à plusieurs niveaux : d’abord lorsqu’il s’agit de mettre en parallèle les conceptions légale et jurisprudentielle, puis au sein même de chacune d’entre elles. En effet, d’un point de vue légal ou jurisprudentiel, le degré d’importance accordé au lien de subordination pour reconnaître l’existence d’une relation de travail salarié n’est pas le même. Si pour le premier, ce critère est le plus souvent inopérant pour que soit caractérisé un contrat de travail ou pour appliquer les dispositions du Code du travail, pour le second, en revanche, il est non seulement nécessaire, mais constitue en outre un critère décisif d’identification.

  • 427 Cass. civ. 6 juillet 1931, précité.

247Tout d’abord, lorsque l’on se penche sur la définition jurisprudentielle du salariat, l’on remarque que si le lien de subordination conditionne principalement son identification, cette notion peut également inclure des activités qui suggèrent davantage une situation de dépendance économique. Ainsi, les frontières de la notion de travail salarié et donc celle de contrat de travail ne sont pas étanches et ne concernent pas strictement des activités juridiquement subordonnées, contrairement à ce qu’avait pu affirmer l’arrêt « Bardou »427.

  • 428 Loi no 94-126 du 11 février 1994 relative à l’initiative et à l’entreprise individuelle JORF 13/02 (...)
  • 429 Art. L8221-6 II C. trav.
  • 430 Le décalage dans ces définitions légales s’explique sans doute par la différence de finalité de ce (...)

248Ensuite, concernant la conception légale, au regard des cas de présomptions et d’assimilations aux salariés, celle-ci fait essentiellement du lien de subordination un critère d’identification inopérant pour permettre l’application des dispositions salariales. Or, il est paradoxal de noter que l’une des seules, voire l’unique « définition » légale du salariat présente en germe dans le Code du travail fait du lien de subordination non seulement un critère déterminant, mais de surcroît pesant et contraignant. En effet, l’article qui institue la présomption de non-salariat créée par la loi Madelin428 esquisse une « définition » du contrat de travail de la façon suivante : « l’existence d’un contrat de travail peut être établie lorsque les personnes (...) fournissent directement, ou par une personne interposée, des prestations à un donneur d’ouvrage, dans des conditions qui les placent dans un lien de subordination juridique permanente à l’égard de celui-ci ». Seule l’existence d’un contrat de travail et d’une relation de travail salarié alors caractérisée par une situation de subordination juridique permanente, pouvant renverser cette présomption429. À défaut de déconnecter contrat de travail et subordination comme dans les cas de présomptions ou d’assimilations légales, la loi Madelin conditionne ainsi non seulement l’existence d’une relation de travail salarié à celle d’un lien de subordination, qui plus est à une situation de subordination juridique permanente430.

  • 431 Cass. crim, 31 mars 1998 (no 97-81873), D. Boulmier, « Quand le « lien de subordination juridique (...)
  • 432 Pour des exemples, cass. soc. 8 juillet 2003, Bull. civ. V, no 217 : Dr ouvr. 2004, p. 81, note A. (...)

249Précisons que si cette loi s’est effectivement inscrite dans une volonté de réduire le champ salarial en donnant une définition du salariat plus restrictive, celle-ci n’a pas eu l’effet escompté. La Chambre criminelle ayant en effet a plusieurs reprises précisé que « la permanence s’apprécie pendant la durée de la relation, et non par rapport à celle-ci »431. D’autant plus que dans des décisions plus récentes, l’adjectif « permanent » n’a pas toujours été repris par les juges pour renverser cette présomption432.

250Nonobstant son effritement palpable pour certaines situations de travail, la subordination juridique constitue néanmoins le critère qui fonde la notion de salariat, conséquemment celle de le travail salarié. Ce critère n’est toutefois pas « tout puissant » et peut s’effacer en raison de la finalité désintéressée de certaines activités.

II - La finalité désintéressée : critère d’exclusion du salariat

251Même si des indices de subordination sont identifiables, en raison de la finalité désintéressée de certaines activités, celles-ci ne pourront faire l’objet d’une requalification. Précisons que les prestations dites « désintéressées » s’entendent ici strictement, désignant seulement celles qui ne sont pas principalement effectuées en vue d’une contrepartie rémunératrice. Il peut en aller ainsi lorsque le travail est effectué au sein d’une communauté (A) ou pour les formes de travail non lucratives (B).

A - Le travail en communauté

252Le fait que le travail soit effectué au sein d’une communauté, et au bénéfice de celle-ci, peut suffire pour exclure l’existence d’un contrat de travail. Dans ce cas, le travail est davantage associé à un « devoir » collectif incombant à chaque membre la composant. C’est ce qu’a confirmé la jurisprudence à plusieurs reprises concernant le travail ayant pour finalité une réinsertion sociale ou pour celui exercé au sein d’une communauté religieuse. C’est le même esprit qui gouverne le travail effectué dans le cadre de la communauté familiale, où celui-ci est souvent entrevu comme un devoir qui repose sur chacun.

1 - Dans une communauté de réinsertion
  • 433 Cass. soc. 9 mai 2001, Bull. civ. V, no 155 : Dr. soc. 2001, p. 798, note J. Savatier ; D. 2002, p (...)
  • 434 Concernant le travail de réinsertion en général, même effectué en dehors d’une communauté, la juri (...)
  • 435 J. Savatier, « Vie communautaire et contrat de travail (à propos des compagnons d’Emmaüs) », Dr. s (...)
  • 436 Cass. soc. 9 mai 2001, précité, « (...) en intégrant la communauté Emmaüs en qualité de compagnon, (...)

253Cette hypothèse concerne notamment les personnes qui exercent une activité de réinsertion sociale au sein d’une communauté de compagnons, telle la communauté « d’Emmaüs »433. Alors encadrée par des règles de disciplines collectives, l’activité principale de ces compagnons consiste à récupérer et redonner vie à des objets usagés pour être revendus ou recyclés. L’objectif essentiellement visé est de permettre à des individus sans emploi et socialement exclus de se réintégrer434 en s’insérant dans un groupe dans lequel chacun travaille pour lui-même, mais également pour l’ensemble de la collectivité qui l’accueille. Or, malgré l’apparence d’une véritable activité professionnelle subordonnée435, travailler au sein d’une communauté de compagnons où chacun fait vivre l’autre par son travail constitue, selon la Cour de cassation, une activité dont la finalité sociale est exclusive du salariat436. Les compagnons sont alors recueillis et non pas recrutés, et le travail qu’ils accomplissent s’apparente davantage à un devoir collectif, incombant à chacun d’entre eux, plutôt qu’à une activité ayant une vocation marchande. Le raisonnement suivi par la Cour de cassation, s’agissant du travail effectué au sein d’une communauté religieuse, semble peu ou prou similaire.

2 - Au sein d’une communauté religieuse
  • 437 D. Boulmier, « Bénévolat et salariat : statuts et protection sociale », Revue juridique de l’Ouest (...)
  • 438 Exclusion de cette sphère de présomption de gratuité des Témoins de Jéhovah : Cass. crim. 14 janvi (...)
  • 439 J. Savatier, « La situation, au regard du droit du travail, des pasteurs de l’Eglise réformée », D (...)

254Si la logique suivie par la jurisprudence est sensiblement la même concernant le travail de réinsertion sociale et celui effectué dans une finalité spirituelle - car relevant tous deux d’une communauté - le contexte dans lequel ces activités s’exercent n’est pourtant pas tout à fait identique. En effet, « le religieux intègre la congrégation par idéal (alors que) le compagnon intègre la communauté par nécessité »437. Ainsi, de manière constante, la jurisprudence refuse de reconnaître l’existence d’un contrat de travail entre des ministres du culte ou religieux, et leur institution religieuse ou cultuelle438 légalement établie439. Les exemples jurisprudentiels en la matière sont nombreux et suivent une ligne continue. Cette équation n’est pas absolue et des exceptions existent, le juge pouvant admettre dans certaines situations l’éventualité d’une relation de travail salarié.

Exclusion du champ salarial en raison de la finalité spirituelle de l’engagement

  • 440 Cass. soc. 20 novembre 1986 (deux arrêts), Bull. civ. V, no 549, s’agissant de pasteurs de l’Eglis (...)
  • 441 Loi no 50-222 du 19 février 1950 précisant le statut des ministres du culte catholique au regard d (...)

255Les ministres du culte ou religieux qui exercent des fonctions relevant de leur ministère pastoral, ne sont en principe pas liés avec leur ordre par un contrat de travail, en raison de la finalité spirituelle de leur engagement440. C’est ce qu’a affirmé à plusieurs reprises la jurisprudence - mais aussi la loi s’agissant de ministres du culte de confession catholique441 - prenant en compte la « spécificité » du travail du religieux liée à sa dimension spirituelle et la volonté des membres de la communauté de partager avant tout un idéal commun.

  • 442 Pour un exposé très complet, C. Leborgne-Ingelaere, La gratuité en droit social. Essai sur le régi (...)
  • 443 Cass. ass. plén. 8 janvier 1993, Bull. A. P., no 3, Travaux dirigés de dr. de la Sécurité sociale,(...)
  • 444 Pour un exemple récent, concernant l’exercice de la fonction d’imam et d’activités d’enseignement, (...)

256Le travail effectué au sein d’une communauté religieuse laisse place à une « présomption de gratuité »442 liée à la finalité spirituelle de l’engagement du personnel religieux. Ceci est par exemple le cas de religieuses accomplissant des activités d’infirmière et d’assistance sociale dans des centres médicaux organisés par sa congrégation. Cette relation est supposée à titre gratuit dans la mesure où le personnel effectue un travail « pour le compte et au bénéfice »443 de celle-ci. Cette expression semble s’entendre dans un sens relativement large, puisque cette présomption joue en principe dans le cas où le ministre du culte est mis à la disposition d’un tiers par l’association cultuelle elle-même. Dans ce cas, celui-ci ne fait en définitive que remplir son devoir d’obéissance envers sa hiérarchie, et n’est pas directement et personnellement rattaché à l’institution pour laquelle il réalise une prestation444.

  • 445 T. Revet, obs. sous CA Douai, 30 mai 1984, JCP G, 1986, II, 20628.

257Contrairement à une prestation de travail « classique », le travail des ministres du culte trouve sa cause non pas dans la perception de la rémunération reçue, mais dans la volonté de retranscrire sa foi en servant Dieu. Il ne s’agit pas de travailler, entendu comme exercer une activité professionnelle en vue de subvenir à ses moyens et à ceux de sa famille ou de faire des bénéfices, mais bien de « travailler » pour traduire son engagement moral. À ce propos, le Professeur Thierry Revet relève qu’« il ne peut y avoir de travail au sens strict que si l’activité déployée est effectuée – ou susceptible de l’être – en vue d’une rémunération. Ce qui est inconcevable à propos de l’emploi pastoral. Ni en tant qu’objet, ni en tant que cause, l’activité pastorale n’est une prestation de travail. Il manque sur ce terrain, un élément fondamental à la charge pastorale : la valeur économique »445.

  • 446 J. Savatier, « La situation, au regard du droit du travail, des pasteurs de l’Eglise réformée », D (...)
  • 447 G. Dole, « Contrat de travail et religion », in Les Professions ecclésiastiques, Cahiers prud’homa (...)
  • 448 G. Lyon-Caen, Le droit du travail non salarié, op. cit., p. 109, no 113 ; A. Lavagne, « Les critèr (...)

258Par ailleurs, le fait que ces personnes soient soumises à une discipline collective et qu’un lien de subordination semble parfois exister entre elles et l’autorité religieuse, ne suffit pas à requalifier leur contrat. En effet si une « subordination » existe, sa nature est différente en raison de la finalité particulière de ce travail. C’est alors « l’appartenance à la même communauté spirituelle qui entraîne la soumission aux règles disciplinaires que celle-ci s’est donnée »446. À l’instar des compagnons d’Emmaüs, le fait de travailler pour une communauté, d’être entretenu par elle et de la faire vivre également par son travail, traduit une situation atypique de travail, une finalité particulière qui ne justifie pas nécessairement l’application des dispositions protectrices du salariat. Un peu à l’image d’un travail en famille, ces personnes vivent et travaillent pour et grâce à la congrégation, selon des règles particulières et marginales spécialement adaptées à leur organisation de vie et de travail, qui ne font d’ailleurs souvent qu’une. « La soumission du ministre du Culte découlant directement de son engagement sacerdotal, la nature du lien hiérarchique exprimé, interne à l’institution religieuse, en vertu duquel l’adepte dit accepter les missions qui lui sont confiées par cette autorité, ne constitue pas un lien de subordination au sens du contrat de travail »447. À cet égard, il est souvent fait référence à « l’état »448 des religieux, davantage qu’à leur « profession ».

  • 449 C. Leborgne-Ingelaere, thèse précitée.

259Cette présomption de « désintéressement » n’est toutefois pas absolue et peut tomber dans certains cas. En réalité, tout semble dépendre de l’intensité du lien existant entre l’activité exercée par le ministre du culte et sa fonction sacerdotale. Lorsque l’activité exercée relève directement ou indirectement de ses fonctions religieuses, la présomption semble jouer. En revanche, lorsque l’activité exercée par le religieux est indépendante de sa congrégation, la reconnaissance d’une relation de travail marchande n’est pas à exclure449.

Inclusion dans le champ salarial malgré la finalité spirituelle de l’engagement

  • 450 Ch. Mixte, 26 mai 1972, Bull. A. P., no 4 : D. 1972, p. 533, note J.-J. Dupeyroux ; J.C.P. G, 1972 (...)

260La présomption de gratuité induite par la finalité de l’engagement du religieux ne prévaut pas toujours. Elle peut être renversée dans plusieurs situations. De manière relativement logique, celle-ci ne s’applique pas lorsque le ministre du culte exerce des fonctions hors de sa congrégation, et dans le cadre d’une relation l’engageant avec un tiers de manière personnelle450.

  • 451 Cass. soc. 23 avril 1997, Bull. civ. V, no 142 : J.C.P. G 1997, II, 22961, note S. Piquet-Cabrilla (...)
  • 452 Cass. soc. 12 juillet 2005 Bull. civ. V, no 243 :J.C.P. S 2005, p. 1232, note J.-F. Césaro ; Dr. s (...)
  • 453 Cass. soc. 6 mars 1986, Bull. civ.. V, no 81. Mais également exclure la qualification de contrat d (...)
  • 454 CA Paris, 7 mai 1986, J.C.P. 1986, II, 20.6.71.

261De manière plus discutable, la jurisprudence a également ouvert une brèche – cependant vite refermée – concernant la possibilité de reconnaître un contrat de travail entre un pasteur protestant et une union d’associations cultuelles. La Chambre sociale, sans reconnaître l’existence d’un contrat de travail, évoque néanmoins clairement cette possibilité, reprochant à la Cour d’appel de ne pas avoir recherché si un lien de subordination unissait les parties451. Auquel cas sans doute, la requalification aurait pu être envisagée. En tout état de cause, la Cour ne rejette pas cette hypothèse. Cependant, une décision rendue en 2005 a clairement exclu cette option, se fondant dans une lignée jurisprudentielle plus classique, réaffirmant que le lien qui unit un pasteur protestant et sa congrégation relativement à l’exercice de son ministère pastoral ne saurait induire la conclusion d’un contrat de travail452. D’autres décisions ont en revanche pu affirmer la qualification de contrat de travail pour des imams453 ou pour des rabbins454.

  • 455 CA Limoges, 16 janvier 2007, J. Mouly, « Jusqu’où l’appartenance à une communauté religieuse peut- (...)
  • 456 Cass. soc. 29 octobre 2008, Bull. civ. V, no 206 : D. 2008, AJ 2947.

262Il en va en principe de même lorsque les tâches ordonnées par la congrégation sont exercées par des personnes laïques et non investies d’une fonction sacerdotale, même si sur ce point la jurisprudence semble une nouvelle fois relativement indécise. En effet, elle a pu exclure une telle qualification dans un arrêt rendu en 2007455 en précisant que le lien qui unit un individu laïc à une congrégation ne saurait relever du champ salarial. Elle choisit ainsi d’appliquer la logique institutionnelle et communautaire à des « non religieux ». Cependant, une décision rendue un an plus tard ne va pas dans un sens similaire. La Cour admet au contraire une telle qualification, jugeant que des membres qui exerçaient des fonctions de secrétariat, de lingerie ou d’organisation de grands rassemblements, répondaient d’une situation de subordination vis-à-vis de l’association cultuelle et donc, qu’un contrat de travail pouvait être reconnu entre les parties « indépendamment de la nature spirituelle de leur engagement »456.

  • 457 Cass. soc. 20 janvier 2010, Bull. civ. V, no 5 : J. Couard, « Contrat de travail et engagement rel (...)
  • 458 J. Mouly, « L’« exception religieuse » au contrat de travail : un coup d’arrêt aux risques de déri (...)

263Enfin, relevant d’un motif davantage institutionnel et organique, la requalification en contrat de travail s’avère possible dans le cas où le religieux exerce ses fonctions au profit d’une association cultuelle non légalement établie. Dans un arrêt rendu en 2010457, une moniale exerçant des activités (qui n’étaient pas seulement religieuses) au profit d’une association religieuse privée, a vu sa convention la liant à l’organisation requalifiée en contrat de travail principalement pour cette raison. Dans ce cas, la présomption de gratuité liée à la finalité spirituelle de l’engagement, le « privilège prétorien »458, ne semble pas s’appliquer.

B - Le travail non lucratif
1 - Le travail gratuit associatif
  • 459 Cass. soc. 29 janvier 2002, arrêt précité. Précisons que si le lien de subordination juridique a é (...)

264Dans le cadre du travail associatif, que celui-ci soit bénévole ou volontaire, l’esprit principalement désintéressé de cet engagement exclut par définition l’existence d’une relation de travail salarié, même si ce travail peut faire l’objet d’une contrepartie monétaire synonyme d’indemnisation ou d’une situation de quasi subordination. Concernant l’exercice d’un travail bénévole, cette exclusion ne concernerait a priori que les membres adhérents de l’association. C’est ce que sous-tend l’arrêt Croix-Rouge, où l’activité de bénévoles - non adhérents de l’association - a été requalifiée en relation de travail salarié en raison de l’existence d’un lien de subordination459 et d’une rémunération. Toutefois, cet arrêt semble suggérer qu’il en aurait été différemment si ces travailleurs avaient été membres de l’association et insérés dans la communauté associative.

  • 460 Loi 2006-586 du 23 mai 2006 relative au volontariat associatif et à l’engagement éducatif, JORF no(...)
  • 461 Cass. soc. 26 octobre 1999, Bull. civ. V, no 406. La jurisprudence avait déjà refusé de reconnaîtr (...)

265À propos de l’activité gratuite de volontariat, cette exclusion résulte des textes eux-mêmes qui mentionnent qu’est organisée entre le volontaire et l’organisme une « collaboration désintéressée »460 qui n’entraîne pas de situation de subordination juridique, et qui ne peut relever des dispositions du droit du travail, même si ceux-ci perçoivent une indemnisation conséquente et qu’ils sont soumis aux directives de l’organisme. De sorte que c’est bien la finalité de leur engagement qui réside dans l’exercice d’une mission d’intérêt général, qui permet d’exclure cette forme de travail du champ salarial461.

2 - Le travail carcéral
  • 462 Notamment la loi no 2009-1436 du 24 novembre 2009 pénitentiaire J.O.R.F. no 0273 du 25 novembre 20 (...)
  • 463 Cass. soc. 17 décembre 1996, Dr. soc. 1997, p. 554, obs. G. Giudicelli-Delage et M. Massé.
  • 464 Les dispositions de la nouvelle loi no 2009-1436 précitée sont un peu évasives sur ce point, l’art (...)

266A l’instar du travail volontaire, la loi mentionne que le travail effectué par les détenus est exclusif d’un contrat de travail462, car les conditions particulières dans lesquelles se déroulent ces prestations ne permettraient pas d’appliquer la totalité des dispositions du Code du travail. Position confirmée par la jurisprudence relativement à des détenus effectuant un travail pour le compte d’une entreprise concessionnaire et pour lesquels la Cour a refusé de reconnaître le statut de salarié463. Cette exclusion est aussi justifiée par le fait que le travail du détenu s’inscrit principalement dans une finalité de réinsertion sociale. La rémunération du détenu est d’ailleurs souvent nettement inférieure à celle versée sur le marché du travail pour une prestation analogue464.

3 - Le travail de formation
  • 465 Cass. soc. 3 octobre 1991, Bull. civ. V, no 388 : Dr. soc. 91, p. 786.
  • 466 Cass. soc. 17 octobre 2000, Bull. civ. V, no 336 : Dr soc. 2001, p. 193, obs. J. Mouly.
  • 467 Cass. soc. 27 octobre 1993 (no 90-42620) : Dr. soc. 1993, p. 960. Sur cette question, voir égaleme (...)

267Concernant le travail de formation dans le cadre de stages en entreprise, leur finalité principalement pédagogique, donc non lucrative, explique pourquoi cette prestation ne peut pas coïncider avec la conclusion d’un contrat de travail. Et cela même si le stagiaire perçoit une gratification ou indemnisation et se trouve soumis aux directives de son supérieur465. En revanche, lorsque la finalité pédagogique de stage sera détournée, la requalification pourra intervenir. Il conviendra alors de « rechercher si les conditions requises par la convention de stage pour la réalisation du stage avaient été remplies et si, en conséquence, la convention avait reçu application »466. Ce n’est qu’une fois la reconnaissance de cet objet détourné, qu’il sera possible d’envisager une requalification en contrat de travail467.

4 - Le travail de la personne élue
  • 468 Loi no 92-108 relative aux conditions d’exercice des mandats locaux du 3 février 1992, JORF no 30 (...)
  • 469 C. Garbar, « Le travail de l’élu », in Le travail en perspectives, op. cit., p. 265 qui s’interrog (...)

268Même si la question est un peu différente, le travail de l’élu politique mérite aussi une attention particulière puisqu’il soulève les mêmes questions que pour les formes de travail précédentes. En effet, le droit positif ne semble pas non plus envisager cette activité comme du travail. Cette activité trouve en principe sa cause, non pas dans la perception d’une contrepartie monétaire, mais bien dans « l’honneur » associé à la fonction d’élu. Il s’agit d’accomplir une vocation et de servir les personnes que l’on représente. C’est pourquoi, cette activité doit demeurer désintéressée, même si l’élu perçoit une « indemnité de fonction » relativement conséquente468. Malgré l’apparente professionnalisation de l’activité politique qui conduit à apparenter progressivement cette activité à un véritable métier et à une activité professionnelle « classique », celle-ci doit demeurer une fonction accomplie dans une finalité non lucrative469.

269Si la notion de « travail salarié » - devrait-on dire la forme salariée - fait l’objet d’une identification juridique précise, parfois un peu hésitante, il en va différemment de la notion de travail indépendant, approchée de manière bien plus « vaporeuse ».

§2 - La notion de travail indépendant

  • 470 v. G. Lyon-Caen, Le droit du travail non salarié, Sirey, 1990 ; J.-R Chauchard, « Les avatars du t (...)

270La notion de travail indépendant ne fait pas l’objet d’une définition juridique détaillée470. Celle-ci se trouve en effet principalement délimitée - à défaut de parler de véritable définition, ce qui serait probablement trop audacieux - par la négative, par opposition à la notion de salariat. Le travail indépendant est alors souvent qualifié par le droit positif de travail « non salarié » (I). Si un début de « définition » légale du travailleur indépendant a été proposée il y a peu, même dans ce cas, la tentation de délimiter l’indépendance par référence au salariat est grande. En définitive, à défaut d’une véritable définition juridique du travail indépendant, il existe davantage des définitions de professions entrant dans son champ. Si celles-ci s’avèrent peu utiles pour dégager une définition satisfaisante de l’indépendance, elles permettent en revanche de manière assez surprenante, d’en savoir davantage sur l’activité de travail en tant que telle, objet de la profession visée (II).

I - Un travail non salarié

  • 471 Pour un exemple, cass. soc. 11 mars 2009 (no 07-44992) s’agissant d’un professeur de golf dont le (...)

271Le droit positif envisage dans de nombreux cas le travail indépendant par la négative, comme celui qui n’est pas salarié. D’un point de vue jurisprudentiel, la prestation est qualifiée d’indépendante lorsqu’au regard des conditions d’exercice de l’activité, les éléments d’identification d’un contrat de travail ne sont pas réunis. De sorte que c’est l’absence de subordination, elle-même souvent déduite de l’autonomie dans la détermination des conditions de travail, qui permet d’établir l’existence d’un travail indépendant471.

272D’un point de vue légal, un constat identique pourrait aisément être établi. En raison d’abord de la fréquente utilisation par la loi du terme « activité non-salariée » pour désigner le travail indépendant, puis au regard de la présomption de « non-salariat » née de la loi Madelin. Selon l’article L 8221-6 I du Code du travail, sont présumées ne pas être liées par un contrat de travail dans l’exécution de leur activité, « les personnes physiques immatriculées au registre du commerce et des sociétés, au répertoire des métiers (...) ». Si l’intégralité du texte n’est pas retranscrite, deux remarques s’imposent toutefois rapidement : premièrement, c’est bien par la négative, par l’inexistence d’un contrat de travail salarié que la présomption d’indépendance se forge. Deuxièmement, cette présomption de travail indépendant se déduit elle-même d’une simple formalité, l’inscription aux registres et répertoire susvisés.

  • 472 La loi no 2008-776 du 4 août 2008 relative à la modernisation de l’économie.
  • 473 Art. L. 8221-6-1 C. trav.

273La loi du 4 août 2008472 en apprend cependant un peu plus, ne se limitant pas à une description aussi lapidaire. En proposant une base de « définition » juridique du travailleur indépendant, de laquelle peut être déduite une « définition » du travail indépendant, cette loi marque, au moins symboliquement, une étape importante. Plus précisément, « est présumé travailleur indépendant celui dont les conditions de travail sont définies exclusivement par lui-même ou par le contrat les définissant avec son donneur d’ordre »473. La détermination unilatérale (par le travailleur) ou contractuelle des conditions de travail (par les deux parties), permettant par conséquent de présumer la qualité de travailleur indépendant.

274Malgré l’émergence souhaitable et attendue d’une première définition légale de l’indépendance, la tentation de définir celle-ci par rapport au salariat est toujours dominante. Il semble finalement assez difficile de se détacher de cette technique d’identification et de parvenir à élaborer une définition « positive » de cette notion. En effet, en proposant un critère d’identification relatif aux conditions de travail, il s’agit ni plus ni moins de se référer une nouvelle fois au salariat et de présumer l’indépendance par l’absence d’un lien de subordination, lui-même emblématique critère du salariat.

  • 474 J.-P. Chauchard, « Les avatars du travail indépendant », précité, spéc. p. 1071.

275C’est pourquoi, cette esquisse de définition du travailleur indépendant « succincte mais désormais gravée dans un texte »474, semble bien plus symbolique que réellement éclairante, non seulement car l’activité indépendante n’est toujours pas décrite de manière positive, mais aussi (voire surtout) parce que l’activité de « travail » indépendant n’est quant à elle jamais évoquée ! Ce n’est alors qu’une partie de la notion de « travail indépendant » qui est visée par le droit.

II - La recherche d’une définition « autonome » du travail indépendant

A - Au-delà des professions incluses dans son champ

276Ce sont les professions entrant dans la catégorie juridique de l’indépendance qui paraissent le plus précisément décrites par le droit positif : celles de commerçant, d’artisan, d’agriculteur, ou les professions libérales. De sorte que le travail indépendant se trouve dans de nombreux cas envisagé par le biais des activités professionnelles qui composent cette notion. Une définition donnée par l’URSSAF retranscrit pleinement ce constat, précisant que « la qualité de travailleur indépendant est reconnue à toute personne physique exerçant, même à titre accessoire, une activité non salariée et non agricole, à titre artisanal, commercial ou libéral ». Or, si elle est coutumière, la référence aux professions aide peu pour définir la notion de travail indépendant. D’autant plus lorsque l’on sait qu’aucune activité n’est exclusive par nature de l’existence d’un contrat de travail.

  • 475 L. Lorvellec, « L’agriculteur « sous contrat » », in Le travail en perspectives, L.G.D.J., 1998, p (...)
  • 476 Art. L 311-1 alinéa 1 du C. rural (nous soulignons).
  • 477 Loi no 96-603 du 5 juillet 1996 relative au développement et à la promotion du commerce et de l’ar (...)

277En revanche, le législateur entreprend, au sein de certaines de ces définitions, une description assez détaillée de l’activité de travail faisant l’objet du contrat. Celles-ci s’avèrent particulièrement intéressantes et porteuses concernant la recherche d’une définition juridique du travail. Le Code rural affirme s’agissant du travail agricole475 que : « sont réputées agricoles toutes les activités correspondant à la maîtrise et à l’exploitation d’un cycle biologique de caractère végétal ou animal et constituant une ou plusieurs étapes nécessaires au déroulement de ce cycle ainsi que les activités exercées par un exploitant agricole qui sont dans le prolongement de l’acte de production ou qui ont pour support l’exploitation »476. Concernant la profession de l’artisan, reçoivent cette qualification « les personnes physiques et morales (...), qui exercent à titre principal ou secondaire une activité professionnelle indépendante de production, de transformation, de réparation ou de prestation de service (...) »477. Même s’il ne s’agit pas bien sûr d’une définition juridique du travail en tant que tel, le droit positif – et cela est suffisamment rare pour être relevé – s’aventure toutefois sur le terrain de la description de l’activité de travail et sur sa nature. Au contraire de la loi du 4 août 2008 où le législateur ne décrit que l’état d’indépendance, non l’activité de travail, ni même au demeurant celle de travailleur.

278Pour autant, ces éléments, s’ils présentent un vif intérêt, s’avèrent encore insuffisants pour dégager une définition du travail indépendant satisfaisante. Il convient par conséquent de tenter de se référer à des éléments d’identification plus précis.

B - Au-delà d’une définition par la négative : les critères du travail indépendant
  • 478 J.-P. Chauchard, J.-P. Le Crom, « Les services entre droit civil et droit du travail », Le Mouveme (...)

279Le travail indépendant désigne d’abord une catégorie juridique très large qui regroupe, comme nous l’avons mentionné, de nombreuses activités : celles des commerçants, des artisans, des agriculteurs, des professions libérales, des chefs d’entreprise. De manière très générale, le travailleur indépendant est celui qui accomplit une prestation de services478. Celle-ci se trouvant encadrée par des contrats divers : contrat d’entreprise, de société, de mandat entre autres possibilités. L’activité économique peut être exploitée par une société ou par une personne physique sous forme d’une entreprise personnelle.

  • 479 Cass. civ. 1ère, 19 février 1968, Bull civ. I, no 69 : JCP 68 II, 15 490.
  • 480 Cass. com. 7 nov. 2006, Bull. civ. IV, no 215.

280Cette forme de travail puise ses racines dans le louage d’ouvrage, lui-même défini par le Code civil au sein de l’article 1710 comme « un contrat par lequel l’une des parties s’engage à faire quelque chose pour l’autre, moyennant un prix convenu entre elles ». Est décrite une activité effectuée de façon autonome vis-à-vis du cocontractant (liberté dans la fixation des conditions de travail), impliquant la réalisation d’un produit (faisant l’objet du contrat) qui donnera lieu au versement d’une rémunération (non d’un salaire). Cette définition diffère finalement assez peu de celle actuellement donnée par la jurisprudence du contrat d’entreprise (en l’espèce distingué du contrat de mandat) qui désigne : « la convention par laquelle une personne charge un entrepreneur d’exécuter, en toute indépendance, un ouvrage ; qu’il en résulte que ce contrat, relatif à de simples actes matériels, confère à l’entrepreneur aucun pouvoir de représentation »479. Une décision plus récente précise qu’un contrat d’entreprise (ici distingué d’un contrat de vente) peut être identifié lorsqu’une partie confie à l’autre la réalisation d’un produit spécifique qui ne correspond pas à des caractéristiques déterminées à l’avance par cette dernière mais se trouve destiné à satisfaire aux besoins particuliers exprimés par le cocontractant480.

  • 481 J.-P. Chauchard, précité, p. 1072, qui envisage une distinction supplémentaire, « dans le cas part (...)
  • 482 G. Lyon-Caen, Le droit du travail non salarié, Sirey, 1990, p. 5, no 8.
  • 483 G. Lyon-Caen, ibid., p. 6, no 9. Esquissant les bases d’une définition, il précise « comme point d (...)
  • 484 P.-H. Antonmattéi, J.-C. Sciberras, « Le travailleur économiquement dépendant : quelle protection  (...)
  • 485 Cass. soc. 12 juin 1985 ; cass. soc. 22 février 1990, RJS 4/90, no 337 ; cass. soc. 11 juin 1992, (...)

281Des critères « positifs » plus précis sont avancés par la doctrine et notamment par le Professeur Lyon-Caen qui observe qu’au-delà d’être un travail impliquant une indépendance juridique, cette forme de travail suppose d’abord que le travailleur soit propriétaire des instruments de travail ou de la clientèle481, en effet « (...) la matière première, le produit issu de son activité sont à lui (s’il s’agit d’un artisan) ; les clients sont ses clients ; c’est à lui qu’ils règlent le prix convenu (s’il s’agit d’un commerçant). Le travailleur non salarié est un travailleur propriétaire, du moins en règle générale »482. Il se caractérise ensuite par le fait que le travailleur supporte lui-même les profits et les risques de l’activité483. Dans une mouvance commune, d’autres auteurs ont établi que l’indépendant est celui qui exerce « un travail à titre personnel, pour son compte, dans le cadre d’une organisation productive indépendante de celle du bénéficiaire de la prestation, le travailleur assumant les risques de son activité »484. Le droit positif, et la Cour de cassation plus précisément, a affirmé à plusieurs reprises que « la situation du travailleur indépendant se caractérise notamment par le fait d’assumer les charges et risques de l’entreprise »485.

  • 486 M.-L. Morin (sous la dir.), « Prestation de travail et activité de service », Rapport de recherche (...)

282Dans un rapport dirigé par Madame M.-L. Morin, trois éléments d’identification sont proposés. Le premier est relatif à l’objet du contrat qui doit résider en une obligation de faire. Le second évoque l’existence d’une rémunération en principe versée à l’occasion d’un acte déterminé et non en fonction du temps passé pour sa réalisation. Le troisième a trait à l’accomplissement d’un travail indépendant (juridiquement) effectué par un travailleur qui demeure autonome dans la réalisation de sa prestation. Le rapport précise que ce dernier élément se vérifie au regard de la nature particulière des prestations réalisées, des profits et de la prise de risques personnels pour l’indépendant, de la propriété des instruments de travail utilisés, du choix et de la propriété de la clientèle, l’absence de contrôle de la part du donneur d’ordre, de la possibilité d’employer son personnel486.

  • 487 contra. v. F. Héas, « L’auto-entrepreneur au regard du droit du travail », J.C.P. S no 50, 8 décem (...)

283Au regard de ces quelques exemples et malgré la richesse des études doctrinales sur ce sujet, la notion de travail indépendant ne fait pas l’objet d’une définition précisément délimitée ou unifiée. Son identification répond de plusieurs indices éparpillés, laissant eux mêmes supposer une situation de non subordination, indices qui se trouvent pourtant réduits à un dans le cadre de la loi du 4 août 2008. Or, si l’autonomie dans la fixation des conditions de travail permet incontestablement de décrire une situation de travail indépendant, il ne constitue qu’un indice parmi d’autres. Il n’est d’ailleurs pas certain que ce critère soit le plus pertinent pour permettre de réunir et d’englober la diversité de ces situations de travail487. Peut-être aurait-il été plus opportun d’ajouter que le travailleur indépendant est également celui qui supporte les risques et les profits de l’activité accomplie.

284Il convient désormais d’analyser d’autres formes de travail qui sont également saisies et définies par le droit : celles incluses sous le qualificatif d’entraide, cette appellation générique recouvrant elle-même plusieurs situations.

§3 - L’entraide

  • 488 L’entraide ne se limite pas aux formes ici évoquées. Il existe d’autres formes d’entraide, notamme (...)

285Certaines formes d’entraide sont définies par le droit positif. Il ne s’agira pas dans le cadre de ce développement de préciser leurs régimes, mais d’analyser la manière dont le droit positif envisage, sur un plan notionnel et définitionnel, ces activités. L’entraide évoque souvent le « coup de main », l’acte de complaisance, le service ponctuel rendu gratuitement à des personnes proches (famille, amis, voisins) ou à des inconnus. Pour beaucoup, en raison de sa finalité et du contexte particulier dans lequel elle s’accomplit, l’entraide devrait échapper à la rigueur juridique. Pourtant, ces activités sont progressivement captées par le droit, mais, soulignons-le, rarement en tant que travail. Nous délimiterons ces activités selon deux ensembles488 : l’entraide familiale et celle, plus spécifique, accomplie entre agriculteurs.

I - L’entraide familiale

286La notion « d’entraide familiale » recouvre des situations diverses. Elle intéresse d’abord l’entraide conjugale entre époux, envisagée par le Code civil sous le qualificatif de devoir d’assistance ou de secours. L’article 212 dispose en effet que « les époux se doivent mutuellement respect, fidélité, devoir, secours, assistance ».

  • 489 P. Malaurie, L. Aynès, Droit civil. La famille, Defrénois, 4ème éd., 2011, no 1477, p. 588. V. éga (...)
  • 490 A. Bénabent, Droit civil. Droit de la famille, Montchrestien, 2010, no 280, p. 111.
  • 491 Loi no 2006-399 du 4 avril 2006 renforçant la prévention et la répression des violences au sein du (...)

287Le devoir d’assistance implique une entraide mutuelle entre les époux sur un plan moral et matériel. Il suppose une aide « (...) dans les charges quotidiennes, (des tâches ménagères à l’aide professionnelle) et, surtout, face à l’adversité : le deuil, le chômage, l’échec, la maladie »489. De façon générale, l’époux doit épauler l’autre et le soutenir (moralement et matériellement) dans les épreuves de la vie. Le devoir d’assistance « consiste à respecter l’autre et à rendre la vie commune tolérable...sinon plaisante »490. Depuis 2006491, un « devoir de respect » est également inséré dans le Code civil.

288Le devoir de secours impose le respect d’une obligation pécuniaire pour les époux. Celui-ci est mentionné au sein de l’article 212 du Code civil. Il est également visé à l’article 214 qui dispose que les époux sont dans l’obligation de participer aux charges du mariage à proportion de leurs ressources respectives. Si l’un d’eux contrevient à cette obligation, il peut y être contraint par l’autre dans les formes prévues au Code de procédure pénale.

  • 492 A. Bénabent, op. cit., no 316, p. 127. Sur la distinction entre les deux, le Professeur Alain Béna (...)
  • 493 P. Malaurie, L. Aynès, Droit civil. La famille, op. cit., no 1824, p. 693 (nous soulignons), évoqu (...)

289Selon la doctrine dominante, le devoir de secours serait une obligation alimentaire, qui serait due seulement dans le cas où l’un des époux est dans le besoin. L’obligation de contribuer aux charges du mariage ne serait pas, quant à elle, conditionnée par les ressources de l’époux créancier, elle dépendrait plutôt du niveau de celles du débiteur. Ce devoir suggère davantage une égalisation des niveaux de vie entre les époux et se distingue d’une simple obligation alimentaire. Il va même au-delà puisqu’il concerne toutes les dépenses liées à la vie courante (alimentation, vêtements, nourriture, loisirs, frais de vacances ou de voyage). Pour d’autres auteurs en revanche, l’intérêt de la distinction entre ces deux obligations se trouve aujourd’hui nettement remis en cause compte tenu des évolutions du droit positif. Les deux facettes de cette obligation devraient être fondues492, puisque « ces deux notions identiques, (elles) constituent la même expression d’une obligation plus générale, le devoir d’entraide entre époux »493.

  • 494 Art. 206 C. civ.
  • 495 Cass. soc. 17 mai 1973, Bull. civ. V, no 310 ; cass. soc. 14 janvier 1971, Bull. civ. V, no 30 ; d (...)

290Cette obligation d’entraide financière peut également trouver une application pour les enfants à l’égard de leurs ascendants qui sont dans le besoin. L’article 205 du Code du civil précise que « les enfants doivent des aliments à leurs père et mère ou autres ascendants qui sont dans le besoin ». La même obligation peut exister à l’endroit des gendres et belles-filles494. Dans cette même mouvance, s’agissant des cas dans lesquels un enfant participe à l’entreprise parentale, sa collaboration est « présumée » accomplie à titre gratuit (sauf preuve contraire) car supposée portée dans le cadre de l’entraide familiale. Elle se confond alors avec le devoir d’obéissance ou de solidarité familiale. Aussi, s’agissant par exemple d’un fils qui apporte son aide à l’exploitation paternelle, à temps plein et depuis plusieurs années, la Chambre sociale estime qu’il s’agit, non d’un contrat de travail, mais d’activités entrant dans le cadre de « l’entraide et de collaborations familiales »495. Cette situation peut concerner les formes d’entraide familiale en général, notamment entre époux, et dans ce cas ce sont les articles 212 et 214 du Code civil qui servent de fondement à cette « présomption d’entraide ». Dès lors, soit l’entraide est fondue dans le cadre du devoir d’obéissance ou de solidarité et elle prend la forme du service gratuit, soit l’entraide bascule dans le champ du salariat en cas de requalification et, dès lors, elle devient « travail » pour le droit.

  • 496 Loi no 82-596 du 10 juillet 1982 relative aux conjoints d’artisans et de commerçants travaillant d (...)
  • 497 Loi no 2005-882 du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises, J.O.R.F no 179 du 3 (...)

291L’entraide peut ensuite évoquer la situation du conjoint du chef d’entreprise qui vient porter son concours au fonctionnement de l’entreprise familiale. Cette activité, si elle est longtemps restée cloisonnée dans le cadre du devoir d’entraide familiale (et donc non entrevue par le droit en tant que travail) celle-ci s’apparente pourtant dans certains cas, au regard des faits, à une véritable activité professionnelle (la rémunération et le statut juridique « en moins »). En vue de corriger cette situation, une loi de 1982 offre la possibilité au conjoint du chef d’une entreprise artisanale ou commerciale, de choisir parmi trois statuts professionnels : celui de salarié, d’associé ou de collaborateur496. En 2005497, ce qui n’était qu’une possibilité devient une obligation. Ainsi, le conjoint du chef d’une entreprise artisanale ou commerciale, ou celui exerçant une profession libérale, qui participe régulièrement à l’activité de son conjoint a l’obligation de choisir parmi l’un des statuts susvisés, s’il en remplit les conditions. Ce qui n’est plus « simple » entraide devient désormais pour le droit « travail » (activité professionnelle).

  • 498 Le décret no 2006-966 relatif au conjoint collaborateur du 1er août 2006 dans son article 1 prévoy (...)

292Il nous semble cependant que l’esprit d’entraide subsiste en partie s’agissant du conjoint qui opte pour le statut du conjoint collaborateur. Un décret du 1er août 2006498 précise en effet que le conjoint du chef d’entreprise peut jouir de ce statut à condition qu’il exerce une activité professionnelle régulière au sein de l’entreprise de son conjoint et que celui-ci ne perçoive aucune rémunération. Ainsi, de façon assez surprenante, il est question d’une « activité professionnelle » qui doit être exercée « sans rémunération ». Il s’agit ici d’encadrer « l’entraide », sans pour autant la rémunérer (et donc conserver en partie l’esprit dans lequel ces prestations s’accomplissent habituellement).

  • 499 Définition donnée par l’Union Nationale des Associations familiales.

293Enfin, cette situation peut également faire référence à l’aidant familial qui décide de faire une parenthèse professionnelle pour s’occuper de l’un de ses proches. Le terme d’aidant familial désigne « la personne non professionnelle qui vient en aide à titre principal, pour partie ou totalement, à une personne dépendante de son entourage, pour les activités de la vie quotidienne. Cette aide peut être prodiguée de façon permanente ou non »499. Celui-ci va réaliser un ensemble de prestations : des soins personnels (toilette, habillage, repas), apporter un soutien moral et affectif, faciliter l’accès à la vie sociale de la personne aidée (loisirs, travail). Il pourra intervenir auprès d’un proche dépendant, adulte ou enfant, que celui-ci soit malade, handicapé, ou âgé.

  • 500 Cf. infra no 802 et s.
  • 501 Art. L. 3142-16 C. trav.
  • 502 Art. L. 1225-62 C. trav.
  • 503 Art. L. 3142-22 C. trav.

294L’aidant familial qui quitte ou réduit son emploi pour s’occuper d’un proche peut être salarié ou dédommagé par celui qui bénéfice de son aide500. Egalement, si l’aidant ne souhaite pas cesser définitivement son activité professionnelle et accomplir cette activité de manière totalement bénévole, le droit lui offre la possibilité de prendre divers congés familiaux. À la fin de ceux-ci, le salarié pourra réintégrer son emploi. Il peut d’abord prendre un le congé de solidarité familiale qui autorise l’aidant à suspendre son activité professionnelle pour assister un proche en fin de vie501. Puis le congé de présence parentale qui s’adresse à un parent ayant un enfant à charge gravement malade, handicapé ou accidenté. Le parent peut alors cesser son activité pour assurer à son enfant « une présence soutenue » et différents soins502. Il existe enfin le congé de soutien familial qui permet à une personne de s’occuper d’un proche dépendant503.

295Cette forme d’entraide, si elle n’est pas précisément définie, est esquissée dans ses contours. Il s’agit d’assister un de ses proches qui se trouve dans une situation fragile, et qui a besoin d’une présence et de soins continus. Celle-ci trouve probablement ses racines dans le devoir d’assistance énoncé dans le Code civil. L’on relèvera d’ailleurs que le Code du travail use du terme de congé de « solidarité familiale ». Mais, tout en étant en partie encadrées par le droit – la précision est importante - ces activités ne sont pas envisagées et saisies en tant que travail (lorsqu’elles sont accomplies à titre gratuit).

II - L’entraide entre agriculteurs

  • 504 V. sur ce thème, D. Krajeski, Droit rural, Defrénois, 2009 ; J. Le Calonnec, « Solidarité et respo (...)
  • 505 E.-N. Martine, « La notion d’entraide en agriculture », in Mélanges en l’honneur de Henry Blaise, (...)

296L’entraide agricole fait l’objet d’une définition légale au sein de l’article L325-1 du Code rural. La jurisprudence a permis d’affiner les contours de la notion. Elle désigne un mode d’organisation habituel et coutumier du travail agricole, traduisant l’exercice habituel de cette profession504. En effet, « dans les faits, l’entraide exprime moins un engagement juridique que l’existence d’une solidarité professionnelle »505. Chaque fois que l’un d’eux à besoins d’aide, en cas notamment de surcroît d’activité, il est fréquent que les agriculteurs participent mutuellement à l’activité d’autres agriculteurs voisins, amis, ou de la même famille. Elle se rapproche d’actes de complaisance.

  • 506 Loi no 62-933 du 8 août 1962 complémentaire à la loi d’orientation agricole, J.O.R.F. du 10 août 1 (...)
  • 507 Cass. soc. 10 février 1977, Bull. civ. V, no 99.

297Comme l’énonce la loi, « l’entraide est réalisée entre agriculteurs par des échanges de services en travail et en moyens d’exploitation. Elle peut être occasionnelle, temporaire ou intervenir d’une manière régulière. L’entraide est un contrat gratuit, même lorsque le bénéficiaire rembourse au prestataire tout ou partie des frais engagés par ce dernier »506. La loi reconnaît à l’entraide agricole un fondement contractuel. Elle l’envisage et la saisit comme étant un contrat conclu à titre gratuit. Si cette gratuité est affirmée par la loi, elle n’empêche pas une éventuelle requalification en contrat de travail507.

  • 508 Cass. soc. 25 janvier 1990, Bull. civ. V, no 33.
  • 509 Cass. soc. 17 mai 1972, Bull. civ. V, no 358 ; cass. soc. 28 octobre 1987, Bull. civ. V, no 595 : (...)
  • 510 Cass. soc. 16 mars 1983, Bull. civ. V, no 162.

298Pour qu’il y ait entraide, la loi et la jurisprudence imposent plusieurs conditions. Elle doit d’abord concerner et lier des exploitants agricoles (elle peut également concerner un exploitant retraité qui a conservé une activité). L’exécution du contrat peut être assurée par une personne qui dépend du prestataire (conjoint, associés, salariés)508. La loi ne donne en revanche que peu de précisions sur les éléments de l’échange. Elle énonce simplement qu’il doit s’agir d’un échange de service en travail ou de service en moyens d’exploitation. La jurisprudence retient à cet égard une interprétation relativement large de ces termes. Elle considère comme actes d’entraide, tous les services que les agriculteurs échangent habituellement entre eux509. Elle impose seulement la réalisation de services typiquement agricoles (dépannage matériel, constructions d’un bâtiment, s’occuper d’animaux, prêt de matériel agricole). Dans cette même optique, selon la Chambre sociale, l’entraide peut être caractérisée même si un seul acte a été accompli par l’une des parties seulement. Le fait qu’il n’y ait pas eu d’entraide dans le passé entre ces agriculteurs est en principe sans incidences510. Le service rendu en échange et le moment de son accomplissement n’ont pas à être déterminés à l’avance. Aussi, si la réciprocité constitue l’essence de ces contrats et qu’elle doit être attendue par les parties, il n’est pas nécessaire qu’elle soit certaine. Elle doit seulement être éventuelle. En outre, si la réciprocité est attendue, il ne s’agit pas de prestations équivalentes. C’est d’ailleurs probablement ce qui justifie ici le qualificatif de contrat gratuit.

  • 511 Art. L. 325-3 C. rural et de la pêche maritime (nous soulignons).

299Par conséquent, si le droit positif capte ces activités en tant qu’« entraide » agricole (terme expressément utilisé) l’on relèvera que le législateur précise que peut être considéré comme un accident du « travail », l’accident survenu au cours de l’entraide. L’entraide répond en effet d’un régime qui déroge aux règles de droit commun de la responsabilité civile puisque c’est le prestataire qui demeure responsable « des accidents du travail survenus à lui-même ou aux membres de sa famille, ou à toute personne considérée légalement comme aide familial, ou à ses ouvriers agricoles »511. Le prestataire doit par conséquent contracter une assurance couvrant l’ensemble des risques survenus dans le cadre de la réalisation du contrat d’entraide.

300Certaines formes de travail sont saisies par le droit, et en tant que telles, d’autres ne le sont pas. Elles sont encadrées, sans pour autant être qualifiées par le vocable « travail ». Cependant, dans l’ensemble de ces cas, ce qui est à chaque fois défini par le droit, ce n’est pas l’activité de travail à proprement parler, mais d’autres notions. Il convient de se pencher plus précisément sur la notion générique de travail, indépendamment de ces qualificatifs.

Section 2. La notion « générale » de travail : des contours plus incertains

301La notion de travail en tant que telle, nue des adjectifs qui lui sont habituellement associés, est issue de la langue courante. Elle n’a pas été créée par le droit, au contraire des notions juridiques de « travail salarié » et de « travail indépendant ». Or, tout en étant de nombreuses fois évoquée par lui, cette notion ne fait pourtant pas l’objet d’une définition juridique précise, à défaut d’affirmer que celle-ci est inexistante. Si définition du travail il y a, ce sont en réalité celles du travail salarié et du travail indépendant.

302Face à ce constat, il sera nécessaire de déterminer plus précisément la manière dont la notion « générale » de travail est délimitée par le droit positif, en vue de supposer quelles activités sont englobées par ce qualificatif. En droit interne, si ce terme évoque essentiellement des activités rémunérées et exercées dans une logique professionnelle, il permet également de qualifier certaines activités gratuites (§1). En droit communautaire, cette notion peut être approchée « par ricochet », notamment via la notion de travailleur (§2). En droit international, ce vocable couvre un champ relativement élargi, qui ne se limite pas, à l’instar des précédentes disciplines, aux activités marchandes et salariées, comme l’illustre la notion de « travail décent » (§3).

§2 - En droit interne : une notion associée à l’activité professionnelle et à certaines formes de travail non rémunérées

  • 512 Nous évoquons ici la notion d’activité professionnelle telle que décrite par le Professeur Jean Sa (...)

303À défaut de proposer une définition précise du travail, le droit positif l’assimile à des notions dont la délimitation juridique est davantage « acquise ». Le terme « travail » est ainsi peu ou prou associé à la notion d’activité professionnelle et à ses critères d’identification (I)512. Cette association n’est pas absolue. Dans certains cas, plus rares, la notion de travail peut également nommer des activités désintéressées, comme en droit de la sécurité sociale (II).

I - Le travail souvent synonyme d’activité professionnelle

304Pour quelles activités le droit use-t-il du vocable « travail » ? Même si la réponse à cette interrogation ne peut apparaître de façon certaine, il est possible de relever des indices qui permettent de tracer les contours des activités pour lesquelles ce qualificatif est utilisé de manière significative. Il apparaît ainsi que la notion de travail désigne dans de nombreux cas une activité rémunérée, le plus souvent salariée. Cette hypothèse semble pouvoir se vérifier aussi bien d’un point de vue légal (A) que jurisprudentiel (B).

A - Une assimilation légale

305En partant de l’hypothèse que le droit positif assimile « travail » et « activité professionnelle », ceci suppose que les activités englobées par ce vocable sont le plus souvent accomplies en vue d’obtenir une rémunération (ou réalisées dans cette optique) et permettent au travailleur d’accéder à des protections par son seul exercice.

1 - Une activité accomplie en vue d’obtenir une rémunération

Une notion, désignant le plus souvent une activité réalisée en échange d’un salaire

  • 513 J. Savatier, « Le travail non marchand », Dr. soc. 2009, p. 73. V. également G. Dole, « La qualifi (...)

306Comme l’écrit le Professeur Jean Savatier « (...) les juristes réservent habituellement le mot travail à l’activité professionnelle salariée : le travailleur, c’est le salarié »513. En effet, par l’observation des textes (lois notamment), et corroborant cette analyse, il est possible d’affirmer que le terme « travail » est principalement utilisé pour caractériser des activités de travail salarié. C’est effectivement ce que désignent les notions de contrat de « travail », de droit du « travail », de Code du « travail ».

  • 514 Plus précisément dans le cadre d’une proposition de loi no 1194 du 15 octobre 2008 visant à promou (...)
  • 515 Art. L. 1221-20 C. trav. : « La période d’essai permet à l’employeur d’évaluer les compétences du (...)
  • 516 Art. L. 6211-1 C. trav. et s. notamment l’art. L. 6221-1 C. trav. qui précise que « ...l’apprenti (...)
  • 517 F. Gaudu, « Travail et activité », Dr. soc. 1997, p. 119, l’auteur observe s’agissant de la connot (...)

307La notion de travail évoque essentiellement une activité encadrée par un contrat de travail, qu’il s’agisse de la prestation salariée la plus « classique » ou celle effectuée dans le cadre de formes d’organisation du travail nouvelles, tel le télétravail, pour lequel il est fait mention de « travail » ou de « prestation de travail »514. Elle peut aussi qualifier l’activité du travailleur en période d’essai515 ou celles entrant dans le cadre de l’exécution de contrats de travail « particulier », tel le contrat d’apprentissage516. Cette connotation salariale517 peut également s’illustrer au sein du Préambule de la Constitution, article 8, au sein duquel il est écrit que « tout travailleur participe, par l’intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travail ainsi qu’à la gestion de l’entreprise ». Dans ce cas, le seul travail dont il est question est bien le travail subordonné.

  • 518 F. Gaudu, « Travail et activité », précité, p. 119, relève également que le droit public utilise l (...)
  • 519 Art. L. 4535-1 C. trav. inséré dans un chapitre du Code du travail expressément intitulé « disposi (...)
  • 520 Art. L 8211-1 C. trav.
  • 521 Art. L 8221-3 C. trav. Au-delà d’illustrer le fait que la notion de travail peut également désigne (...)
  • 522 Cass. soc. 20 mars 1980, Bull. civ. V, no 283 : Dr. ouvr. 1981, p. 234. Est exclu du champ de ces (...)
  • 523 Art. 23 D.U.D.H. : « Toute personne a droit au travail, au libre choix de son travail, à des condi (...)
  • 524 Art. 5. Il en va de même en droit communautaire où le principe de non-discrimination concerne auss (...)
  • 525 Art. 5.

308Malgré ce « monopole », le droit peut aussi, plus rarement, évoquer par le biais de cette notion des prestations non salariées518. Tel est le cas pour certaines règles relatives à la santé et la sécurité au « travail »519, au « travail » illégal520, au « travail dissimulé »521 qui concernent l’ensemble des activités rémunérées522. Une même observation pourrait être faite à l’endroit de textes plus anciens qui semblent pareillement évoquer le travail marchand dans son ensemble, salarié ou indépendant, à savoir la Déclaration universelle des droits de l’homme qui affirme que « toute personne a droit au travail, au libre choix de son travail, à des conditions équitables et satisfaisantes de travail (...) »523 et le Préambule de la Constitution qui proclame que : « nul ne peut être lésé dans son travail ou son emploi, en raison de ses origines, ses opinions et croyances »524 et que « chacun a le devoir de travailler et le droit d’obtenir un emploi »525. Dans ces textes, le vocable travail parait embrasser l’activité professionnelle dans sa globalité, au contraire de la notion d’emploi qui ne vise ici que le seul travail subordonné.

  • 526 Les exemples sont nombreux, notamment dans la loi no 98-657 du 29 juillet 1998 d’orientation relat (...)
  • 527 Art. L. 1251-1 C. trav.
  • 528 Art. L. 1221-20 C. trav. pour les salariés en période d’essai.
  • 529 Art. L. 7122-1 C. trav., mais aussi plusieurs articles dans le Code de propriété intellectuelle.

309Or, si l’association juridique entre « travail » et « activité professionnelle rémunérée » semble significative, le terme de « travail » n’est cependant pas le seul qui soit envisagé pour désigner des activités marchandes. La loi peut par exemple préférer la notion « d’activité » salariée ou non salariée526, de « mission »527 (pour les travailleurs intérimaires) ou de « fonction »528. Dans de rares cas, le droit positif évoque même la notion « d’œuvre », notamment au regard de l’expression évocatrice d’« œuvre de l’esprit »529.

Une mise à l’écart du terme travail pour désigner des activités gratuites

  • 530 Au-delà des exemples ici cités, voir J. Savatier, « Le travail non marchand », Dr. soc. 2009, p. 7 (...)
  • 531 Loi 1er juillet 1901 relative au contrat d’association, JORF du 2 juillet 1901.
  • 532 Art. L. 5425-8 C. trav. : « Tout demandeur d’emploi peut exercer une activité bénévole ». Egalemen (...)
  • 533 Loi no 2006-586 du 23 mai 2006 relative au volontariat associatif et à l’engagement éducatif, J.O. (...)
  • 534 Loi no 2005-159 du 23 février 2005 relative au contrat de volontariat de solidarité internationale (...)
  • 535 Loi no 2010-241 du 10 mars 2010 relative au service civique, J.O.R.F. no 0059 du 11 mars 2010.
  • 536 Loi no 2011-893 du 28 juillet 2011 pour le développement de l’alternance et la sécurisation des pa (...)
  • 537 Art. L. 5425-9 C. trav.

310Corrélativement à ce qui vient d’être exposé, il faut souligner que le terme de travail n’est presque jamais utilisé par le droit pour désigner des activités de travail réalisées à titre gratuit. Les exemples qui confirment cette hypothèse sont nombreux530. D’abord, au sein de la loi de 1901 relative au contrat d’association531, le terme de travail n’est par exemple jamais évoqué. Ensuite, une loi du 29 juillet 1998 concernant la lutte contre les exclusions fait référence à « l’activité » bénévole des chômeurs532, non à leur travail. Pour les lois réglementant l’exercice du volontariat international et associatif, les textes évoquent les notions de « mission d’intérêt général »533, de « collaboration désintéressée »534, ou plus récemment « d’engagement »535. S’agissant des stages non rémunérés et effectués en vue d’une simple « gratification », le terme de travail n’est pas non plus employé, celui d’activité lui étant préféré536. Pour les activités d’intérêt général, c’est la notion de « tâche » qui est préférée par la loi537.

2 - Une activité encadrée par le droit et garantissant l’accès à un certain nombre de protections

311Si la notion de travail désigne dans de nombreux cas une activité rémunérée (souvent salariée) – et que ceci constitue déjà un premier trait d’identification - celle-ci fait également référence à une activité encadrée par le droit, dont l’exercice assure l’accès à une protection juridique (une protection sociale notamment).

312Ceci est le cas pour les activités de travail salarié, essentiellement réglementées par le droit du travail, ou pour les formes de travail indépendant qui sont notamment encadrées par le Code du commerce ou le Code civil. Celles-ci assurent à ces travailleurs l’accès à une protection sociale. Mais lorsque le droit n’utilise pas ce terme et ne considère pas ces activités comme du travail, celles-ci voguent en zone de « non-droit » et se trouvent peu réglementées. Il en va ainsi pour le bénévolat, pour le travail d’un conjoint au foyer, qui ne sont soumis à aucune réglementation spécifique, leur exercice ne donnant accès qu’à une protection juridique minime.

  • 538 Ceci semble pouvoir se confirmer pour le travail volontaire qui fait l’objet d’un encadrement légi (...)
  • 539 Loi no 50-222 précitée. S’agissant des ministres du culte catholiques qui précise qu’il s’agit d’u (...)
  • 540 Art. D. 366 C. proc. pén. Voir sur ce point, J. Pradel, « La protection sociale du détenu d’aujour (...)

313Par conséquent, les critères suivants : la recherche d’une rémunération (le plus souvent d’un salaire), la réglementation de l’activité et l’accès à une protection sociale (pour ce dernier critère, il s’agit davantage d’une conséquence découlant de la qualification juridique de « travail »), permettent de décrire dans ses grands traits l’activité de travail telle qu’elle semble entrevue par le droit positif538. Deux remarques néanmoins : d’abord, l’on relèvera que ce n’est pas parce que ces trois critères sont réunis que le terme de travail est ipso facto utilisé par le droit, comme l’illustre par exemple le travail des ministres du culte539. Puis, cette équation doit également être tempérée dans le cadre du travail en prison, où tout en évoquant le « travail » du prisonnier, le droit prévoit pour ces travailleurs, une rémunération très faible et une protection sociale minimale540.

B - Une assimilation jurisprudentielle

314Lorsque le juge doit se prononcer sur l’existence d’un contrat de travail et d’une « prestation de travail », l’assimilation entre « travail » et « activité professionnelle » semble une nouvelle fois caractérisable.

  • 541 G.-H. Camerlynck, Le contrat de travail, Dalloz, 2ème éd., 1982, no 43, p. 52.
  • 542 F. Gaudu, R. Vatinet, op. cit., no 33.
  • 543 J.-F. Césaro, R-Y. Gautier, précité, p. 2117.

315Plus précisément, la notion de « prestation de travail » (dans le cadre de l’identification d’un contrat de travail) renvoie à des activités de natures multiples qui peuvent « revêtir les formes les plus diverses, être physique, intellectuelle ou même artistique »541. Il est cependant nécessaire que celle-ci s’apparente peu ou prou à une activité professionnelle. En effet, « le contrat de travail a pour objet l’exercice d’une activité essentiellement professionnelle, c’est-à-dire non seulement une activité habituelle dont l’intéressé entend tirer ses revenus, mais aussi une activité économiquement et socialement reconnue comme telle, qui constitue l’objet principal de la relation juridique »542 Suivant cette analyse, les activités non professionnelles et non rémunérées ne pourraient en principe être considérées comme du travail543.

  • 544 P. Fieschi-Vivet, « Les éléments constitutifs du contrat de travail », R.J.S. 7/91, p. 414, spéc. (...)
  • 545 Cass. ass. plén. 18 juin 1976 relativement à des distributeurs occasionnels de journaux. Même solu (...)

316Si la prestation de travail se rapporte le plus souvent « à une activité professionnelle, à une activité normalement exercée par un travailleur »544, cette assimilation semble connaître certains tempéraments. Il se peut d’abord que l’activité, objet du contrat de travail, soit synonyme d’activité exercée à titre occasionnel545, Ensuite, une remise en question de cette association semble pouvoir être observée au regard de certaines décisions récentes, qui tendent à lier « travail » et « activité (non professionnelle) ».

II - Le travail parfois distingué de l’activité professionnelle

317La notion de « travail » peut parfois être assimilée à celle plus large d’activité (non professionnelle). Ceci implique de se demander, en raison de l’étendue de cette dernière notion, si toute activité est cependant « philosophiquement parlant » susceptible d’une telle qualification (A). Ensuite, répondant de cette même mouvance, le droit utilise parfois la notion de travail pour qualifier une activité non professionnelle et non rémunérée (B).

A - Contrat de travail et activité non professionnelle : le « jeu - travail »
  • 546 Voir communiqué de la cour de cassation, relatif à l’arrêt no 1159 du 3 juin 2009 de la chambre so (...)

318Dans l’un de ses communiqués, la Cour de cassation a précisé que l’activité qui peut faire l’objet d’un contrat de travail est celle qui est « exécutée, non pas à titre d’activité privée mais dans un lien de subordination, pour le compte et dans l’intérêt d’un tiers en vue de la production d’un bien ayant une valeur économique, l’activité, quelle qu’elle soit, peu important qu’elle soit ludique ou exempte de pénibilité, est une prestation de travail soumise au droit du travail »546. La Cour de cassation semble ici assimiler la notion de travail à celle, plus neutre, d’activité. Dès lors, la notion de prestation de travail doit-elle toujours se définir strictement par référence à la notion d’activité professionnelle comme dans les développements précédents ? Est-il possible d’envisager que cette notion puisse se délimiter par un champ définitionnel plus étendu et donc par la notion plus générale d’activité (professionnelle ou non) ?

  • 547 P.-Y. Verkindt, « Prendre le travail (et le contrat de travail) au sérieux », J.C.P. S 2009, Act. (...)
  • 548 J. Barthélémy, « Qualification de l’activité du participant à une émission de téléréalité », S.S.L (...)
  • 549 P.-Y. Verkindt, précité.

319Comme le rappellent différents auteurs, la méthode « classique » d’identification du contrat de travail doit reposer sur un raisonnement chronologique. S’agissant plus particulièrement de l’arrêt « Île de la tentation », le Professeur Pierre-Yves Verkindt précise que « ce n’est pas le critère du contrat de travail qui fait le travail, mais le travail qui précède l’application du critère. La question nécessairement préalable est donc celle de savoir si participer à une émission de télé – réalité est ou n’est pas un « travail », est ou n’est pas une activité que l’on peut qualifier de professionnelle »547. Selon cet auteur, il est nécessaire dans un premier temps de qualifier l’activité et de voir si celle-ci peut être qualifiée de professionnelle. Ce n’est qu’une fois cette existence démontrée qu’il conviendra de se demander si un lien de subordination peut être caractérisé. Pourtant, c’est bien sur ce point précis que de nombreuses voix se sont élevées, reprochant à la Cour d’avoir raisonné a contrario, présumant de l’existence d’une prestation de travail en raison de l’identification d’un lien de subordination, sans s’être véritablement demandé si cette activité a priori ludique pouvait « sérieusement » constituer une prestation de travail ; plus précisément, si celle-ci pouvait être qualifiée d’activité professionnelle548 et si elle constituait un « travail » digne de ce nom549.

  • 550 G. Auzero, « Je ne m’amuse pas, je travaille ! Bref retour sur l’arrêt « Ile de la tentation », R. (...)

320À défaut de considérer cette requalification à l’instar de nombreux auteurs, comme l’expression d’une mise à l’écart du critère de la prestation de travail dont l’existence serait simplement présumée par une situation de subordination, ne pourrait-on pas l’analyser comme une volonté affichée de donner une définition plus large à la notion de travail, en la déconnectant en partie de ses contours classiques ? Les réflexions du Professeur Gilles Auzero sont à ce propos particulièrement éclairantes. Il précise qu’« (...) il n’est donc pas question d’affirmer qu’une prestation de travail est présumée à partir de tout constat de subordination, mais de considérer que ce qui n’était qu’au départ qu’une activité ludique peut se muer en prestation de travail dès lors que les éléments d’une subordination juridique sont caractérisés »550. Aussi, l’apport de ces arrêts paraît selon nous pouvoir résider non sur l’éventuelle éclipse d’un des trois critères d’identification comme plusieurs observateurs ont pu l’affirmer, mais bien sur la définition même portée à la notion de travail, ici bouleversée, puisque déconnectée de toute dimension professionnelle.

1 - L’absence d’activité professionnelle
  • 551 Pour un exemple récent concernant des joueurs amateurs de rugby où une activité de « jeu » est con (...)

321La Chambre sociale affirme que peut faire l’objet d’une requalification, l’activité entendue dans un sens large, « quelle qu’elle soit », ludique ou exempte de pénibilité. En cela, rien de nouveau, puisque la jurisprudence a déjà par le passé reconnu comme étant une prestation de travail, des activités s’apparentant davantage à des activités ludiques, voisines du loisir et présentant semble-t-il un caractère de souffrance ou de pénibilité moindre que dans le cadre d’une activité professionnelle classique. En témoigne l’activité de sportifs qui effectuent dans le cadre de leur travail une prestation qui s’apparente pour beaucoup à une activité agréable, voire à un simple jeu551. Ce n’est donc pas le caractère ludique de l’activité qui peut justifier son inclusion ou son exclusion de la sphère du travail. Selon la Cour de cassation, pour recevoir le qualificatif de prestation de travail, l’activité doit être « sans rapport avec le déroulement de la vie personnelle ».

  • 552 Césaro, Gautier, précité, p. 2118 relevant que la caractérisation d’une « prestation de travail » (...)
  • 553 Pour laquelle il n’est bien sûr pas question de mesurer la valeur économique. La finalité de cette (...)

322Si l’assimilation entre travail et activité professionnelle pourrait paraître en première approche une nouvelle fois suggérée (en effet, ce qui ne relève pas de la sphère personnelle relèverait par conséquent de la sphère professionnelle)552, celle-ci n’est pour autant pas expressément affirmée. Il est seulement fait mention de faits n’ayant pas de lien avec le déroulement habituel de la vie personnelle. Cette formulation semble à plusieurs égards révélatrice et paraît traduire le fait que la Cour s’écarte de l’analyse jurisprudentielle classique. En effet, délimiter la prestation de travail par référence à une activité sans rapport avec le déroulement de la vie personnelle, n’induit pas obligatoirement que cette activité soit professionnelle. Toute activité réalisée hors de la sphère personnelle, et même si elle présente une valeur économique, n’est pas nécessairement professionnelle, comme l’illustrent par exemple certaines activités de bénévolat : l’activité de volontariat notamment553. Il en va de même concernant la situation du stagiaire.

  • 554 Les juges du fond ont signifié que les participants n’avaient pas le statut de professionnels du s (...)
  • 555 Alors défini comme « une activité humaine exigeant un effort soutenu, qui vise à la modification d (...)

323Cette décision permet par conséquent de mettre en lumière de façon significative, la distinction entre « travail » et « activité professionnelle ». Ces questions habituellement si étroitement liées voire confondues par la jurisprudence, sont en l’espèce en partie séparées, les juges ayant identifié une prestation de « travail » en refusant de surcroît de reconnaître aux participants la qualité de professionnels d’artistes interprètes554. Cette séparation entre les deux notions est d’autant plus nette que la question de l’existence d’un « travail »555 a été évoquée par les participants devant les juges du fond, indépendamment de son aspect professionnel. De même, dans le pourvoi formé par la société Glem, l’existence d’une activité ayant un caractère professionnel et l’existence d’un travail ont fait l’objet de deux moyens distincts. Ces remarques prises en compte, peut-on considérer l’activité des participants comme un véritable « travail » (au-delà de son aspect professionnel) ?

2 - L’existence d’un travail
  • 556 G.-H. Camerlynck, op. cit., no 43.

324Selon Camerlynck « dans la cité moderne aucune tâche ne répugne par sa nature objective propre à s’inscrire dans le cadre d’un contrat de travail, en dehors des interdictions légales concernant des fonctions publiques ou parapubliques »556. Toutefois, selon le pourvoi, « pour travailler, il faut faire autre chose qu’être soi-même ». Pourtant, être soi-même est-il synonyme d’inactivité ? Or, peut-on réellement être soi lorsque l’on se trouve filmé dans le déroulement de sa vie « quotidienne » ?

  • 557 P. Morvan, « Le contrat de téléréalité. À propos des arrêts « Île de la tentation » », précité.
  • 558 Marguerite Lavallée, citée par P. Bartherotte, La tentation d’une île. Derrière les caméras de la (...)
  • 559 Il en va de même pour les personnes exerçant une activité de simple surveillance, même si elles ne (...)

325Se laisser filmer, dans ces conditions, constituerait pour de nombreux auteurs un « non-travail »557, une situation d’inactivité qui ne demanderait aucun effort soutenu. Il n’est toutefois pas certain que cette « mise à l’épreuve » quotidienne soit synonyme d’inactivité, l’intrusion d’une caméra impliquant nécessairement que l’attitude du candidat soit consciemment ou inconsciemment modifiée, réfléchie ou « travaillée ». Peut-on en effet réellement considérer qu’une personne participant à une émission de télé réalité puisse agir naturellement et spontanément, sachant qu’elle est suivie dans ses faits et gestes, que cette prestation filmée fera l’objet d’une diffusion télévisuelle et tout cela dans des conditions « paradisiaques » qui n’ont justement rien à voir avec la réalité de la vie quotidienne ?558 Il ne s’agit pas simplement de se laisser observer, mais bien de faire transparaître une image dont on sait que celle-ci sera jugée ; ceci implique un effort certain qui n’a plus rien de commun avec un simple divertissement. Même dans l’hypothèse où il serait question d’inactivité, celle-ci n’est pas toujours exclusive d’effort et de travail. Par exemple, les modèles qui posent devant des artistes sans qu’aucune activité ni mouvement ne soit réalisés, effectuent une prestation de travail imposant un certain effort, ne serait-ce que celui de rester immobile559.

  • 560 En 2009, une société a proposé un concours organisé au niveau mondial, en vue d’exercer le « meill (...)

326Ensuite, si l’activité des participants exercée dans un contexte idyllique n’impliquerait - a priori - que peu de pénibilité, ceci suffit-il pour exclure la reconnaissance d’une situation de travail ? Il semble qu’une réponse négative doive être apportée à cette interrogation, car la pénibilité n’est pas toujours un critère dominant du contrat de travail560 ou même du travail en général. Une activité de travail peut induire une pénibilité minime et recevoir ce qualificatif. La notion de pénibilité (au moins sur un plan psychologique) est subjective et il paraît délicat de présumer le ressenti des candidats durant cette émission. Il n’est pas certain, en effet, que ceux-ci n’aient pas éprouvé une certaine souffrance, au moins morale, durant le tournage de l’émission. Etre filmé quotidiennement, avoir son comportement et ses attitudes les plus intimes guidées par la production même lorsqu’on y consent, mettre son couple en danger pour les besoins de la production, peut à n’en pas douter induire un sentiment de pénibilité conjugué à un effort réel, et ce, au-delà de l’atmosphère exotique et « paradisiaque » dans lequel les candidats évoluent.

327Enfin, le communiqué de la Cour précise que l’activité objet de la prestation de travail doit présenter une valeur économique. Comme l’observe la Cour de cassation, l’activité des participants possède bien cette caractéristique puisqu’il s’agit d’une activité « ayant pour objet la production d’une « série télévisée » (...) », présentant une valeur économique certaine pour le bénéficiaire de la prestation. La Cour ne fait ici qu’épouser la conception économique de cette notion, faisant du travail un moyen de créer de la richesse.

  • 561 La notion d’activité économique est de notre point vue plus large que celle d’activité professionn (...)

328En liant la notion de travail à celle d’activité professionnelle ou à celle plus large d’activité économique561, le droit reste dans une logique marchande en délimitant l’activité de travail par la rémunération. En revanche, en associant dans certains cas, plus rares, la notion de travail à celle d’activité gratuite, le droit déconnecte l’espace d’un instant « travail » et « activité rémunérée ». Le décalage avec le reste du droit positif est alors particulièrement net.

B - Une notion embrassant certaines formes de travail non rémunérées
  • 562 Cass. soc. 29 janvier 2002, précité.
  • 563 J. Savatier, « La distinction du contrat de travail et des services bénévoles fournis dans le cadr (...)

329L’un des exemples qui illustre le mieux ce détachement entre travail et activité professionnelle concerne l’arrêt « Association Croix-Rouge ». Dans cette décision, la Cour de cassation précise en effet que « (...) si dans le cadre d’une association, les membres adhérents de celle-ci peuvent accomplir, sous l’autorité du président de l’association ou de son délégataire, un travail destiné à la réalisation de l’objet social, en ne percevant, le cas échéant, que le strict remboursement des frais exposés par eux (...) »562. Comme le relève le Professeur Jean Savatier, « il est donc intéressant d’observer que l’arrêt Croix rouge française ne craint pas de dire que les prestations de services des adhérents d’une association constituent « un travail destiné à la réalisation de l’objet social » »563. Cet exemple demeure isolé. Il marque toutefois une étape symbolique, qu’il convient de souligner.

  • 564 Loi no 62-933 du 8 août 1962 complémentaire à la loi d’orientation agricole, JORF du 10 août 1962.

330D’un point de vue légal, cette déconnexion paraît plus significative. Le premier exemple pouvant venir illustrer cette hypothèse est celui du travail agricole, et de l’entraide agricole. La loi précise en effet que « l’entraide est réalisée entre agriculteurs par des échanges de services en travail et en moyens d’exploitation... »564. Nonobstant l’absence de rémunération et l’échange de prestations de travail réalisées à titre gratuit, la loi utilise le terme de « travail ».

  • 565 Dans la loi no 2009-1436 du 24 novembre 2009, la section 2 de cette loi fait référence à une oblig (...)
  • 566 Notamment les articles 131-8 et 131-23 du Code pénal qui disposent pour le premier que : « Lorsqu’ (...)
  • 567 Art. L. 131-8 alinéa 2 C. pén.

331L’étude des textes issus du droit pénal est également riche d’enseignements. Elle confirme que si l’association entre travail et rémunération est dominante, elle n’est pas absolue. Même si à l’instar du Code du travail, le Code pénal et le Code de procédure pénale utilisent à plusieurs reprises le mot « travail » pour désigner l’activité rémunérée des détenus (notamment dans la loi du 24 novembre 2009565 relative à « l’obligation d’activité » des détenus qui recouvre entres autres possibilités l’« activité de travail ») ce mot est par exemple employé pour qualifier le « travail d’intérêt général » non rémunéré566. Dans ce dernier cas, il s’agit toutefois d’appréhender le travail dans un sens profondément différent, puisqu’il est juridiquement associé à une sanction, étant précisé que « la peine de travail d’intérêt général » peut se substituer à celle d’emprisonnement567.

  • 568 Art. L 311-3 al. 28 C. séc. soc.
  • 569 Loi no 2001-1246 du 21 décembre 2001. Sont visés les dirigeants d’associations exonérés de la TVA, (...)
  • 570 Doit-on voir ici un rapprochement implicite entre activité bénévole et activité professionnelle ?
  • 571 Art. L. 743-2 du C. séc. soc. L’assurance relative aux accidents du travail et maladie professionn (...)

332Enfin, le droit de la sécurité sociale est sans doute la discipline au sein de laquelle le droit appréhende la notion de travail par le champ le plus large. La notion « d’accident du travail » est à ce propos révélatrice. Celle-ci, au-delà de couvrir les accidents survenus pendant ou en raison de la réalisation d’un travail salarié, peut également englober l’accident survenu au cours et par l’exercice de certaines activités non rémunérées et non professionnelles. Il en va ainsi pour les travailleurs ayant souscrit une mission de service civique568 ou pour certains dirigeants bénévoles d’association569. Il en va de même concernant la protection de certains travailleurs bénévoles, puisque la possibilité est offerte à des œuvres et organismes d’intérêt général de souscrire une assurance volontaire en matière d’accident du travail et de maladie professionnelle570, afin de protéger ces travailleurs contre les accidents et les maladies survenus pendant ou en raison de leur « travail »571.

333L’association juridique entre « travail » et « activité non rémunérée » est également visible au sein de l’article R. 743-6 du même code qui précise que : « pour l’application des articles L. 411-1 et L. 411-2 (relatifs aux accidents du travail et accident du trajet), le lieu où s’exerce le bénévolat est considéré comme le lieu de travail ».

334Est enfin significatif de cette ouverture, l’alinéa 5 de l’article L. 412-8 qui concerne la protection des « détenus exécutant un travail pénal, (les) condamnés exécutant un travail d’intérêt général et (les) personnes effectuant un travail non rémunéré dans le cadre d’une composition pénale pour les accidents survenus sur le fait ou à l’occasion de ce travail ».

  • 572 J.-J. Dupeyroux, « Travail et activité sociale », Dr. soc. janvier 1995, p. 24. Il précise « en to (...)

335En utilisant au sein de ces textes l’expression de « travail non rémunéré », le droit de la Sécurité sociale se distingue d’une approche strictement marchande de la notion de travail, pourtant largement dominante en droit positif572. Cette empreinte marchande et économique sur la notion de travail est également visible en droit communautaire.

§2 - En droit communautaire : la notion de travail diluée dans celle de travailleur

336L’étude de la notion de travail en droit communautaire induit une conclusion identique. Une définition juridique de cette notion est difficilement identifiable. C’est pourquoi, il convient de se référer à des termes davantage définis par le droit, dans l’optique d’esquisser par leur biais celle de travail. Pour ce faire, il sera nécessaire de s’intéresser à la notion de « travailleur » pour tenter par ricochet, d’approcher celle de travail (I). Il conviendra ensuite d’analyser la notion de travail en droit de la sécurité sociale, à la lumière de celle « d’assuré social » (II).

I - Une notion déduite de celle de travailleur

  • 573 La Cour de Justice des Communautés européennes, depuis le traité de Lisbonne, fait l’objet d’une n (...)
  • 574 CJCE, 30 mars 2000, Barry Banks et a. c/Théâtre Royal de la Monnaie, aff. C-178/97 : Rec. I, p. 20 (...)

337La notion de travail en droit communautaire ne fait pas l’objet d’une analyse précise. Au mieux apprend-on, notamment par un arrêt de la Cour de justice573, que « le terme « travail » (...) vise toute prestation de travail, salariée ou non salariée »574. Afin de parvenir à une analyse plus fine de ce vocable, nous nous pencherons sur la notion de « travailleur » telle qu’elle est entrevue au sein du principe de libre circulation (A), puis sur celle de travailleur non salarié (B). Enfin, à l’appui de ces éléments, certaines hypothèses seront avancées pour tenter d’esquisser la manière dont la notion de travail est envisagée en droit communautaire (C).

A - La notion de travailleur en droit communautaire
  • 575 V. M. Bonnechère, « La libre circulation des travailleur dans l’Union européenne », Dr. ouvr. 1995 (...)
  • 576 Art. 39 du Traité instituant la Communauté Européenne ; art. 45 Traité sur le Fonctionnement de l’ (...)
  • 577 Art. 39 du Traité instituant la Communauté Européenne ; art. 45 Traité sur le Fonctionnement de l’ (...)

338La notion de « travailleur »575, telle qu’entrevue au sein du Traité de Rome576, suppose la distinction de deux situations générales dans lesquelles cette notion peut trouver un terrain d’application : d’une part, lorsque la personne se trouve insérée dans une relation de travail, d’autre part et sous certaines conditions, quand celle-ci est sans emploi (lorsqu’elle se déplace pour répondre à un emploi effectivement offert, pour rechercher un emploi ou quand elle demeure sur le territoire d’un Etat membre après y avoir occupé un emploi577).

1 - Une personne insérée dans une relation de « travail »
  • 578 CJCE, Unger, précité ; CJCE, 12 mai 1998, Martinez Sala, aff. C-85/96 : Rec., p. 2691 a précisé qu (...)
  • 579 CJCE, Lawrie Blum, précité.
  • 580 CJCE, 15 mars 1989, Echtenach, aff. 389 & 390/87 : Rec., p. 755.
  • 581 CJCE, Unger, précité.

339Le Traité de Rome ne définit pas directement la notion de travailleur, ni même au demeurant celle d’activité salariée. Cette tâche est revenue à la Cour de justice. Elle résonne en deux étapes. Elle énonce d’abord que ce vocable doit être délimité par le droit communautaire, « la notion de « travailleur » (...) relève (...) non du droit interne, mais du droit communautaire »578, puis qu’il doit répondre d’une interprétation « extensive », comme l’illustrent de nombreuses décisions. Par exemple l’arrêt « Lawrie Blum »579, strictement consacré à la définition du travailleur en droit du travail, précise qu’est considérée comme travailleur la personne qui s’inscrit dans une relation de travail, c’est-à-dire qui exerce une prestation de travail subordonnée accomplie en vue d’une rémunération et peu important que celle-ci soit effectuée dans un lien de droit public ou de droit privé580. Il en va de même pour l’arrêt « Unger »581, en droit de la sécurité sociale, qui retient également une définition extensive de cette notion.

  • 582 CJCE, Lawrie Blum, 3 juillet 1986, aff. 66/85 : Rec., p. 3161 ; CJCE 31 mai 1989, Bettray, aff. 34 (...)

340Plus précisément, la Cour de justice envisage d’abord le travailleur comme étant la personne qui se trouve insérée dans « une relation de travail », semble-t-il salariée. C’est ce que révèlent plusieurs arrêts rendus par la Cour de justice. En effet, « la caractéristique essentielle de la relation de travail, est la circonstance qu’une personne accomplit, pendant un certain temps, en faveur d’une autre personne et sous la direction de celle-ci, des prestations en contrepartie desquelles elle touche une rémunération »582. Est-ce à dire, qu’à l’instar du droit interne, la notion de travail en droit communautaire se trouve connotée par la forme salariale ?

  • 583 B. Teyssié, op. cit., no 236, p. 111 (nous soulignons).

341Ce qui peut être observé, et qui paraît pouvoir confirmer cette intuition, est que les termes de « travailleur », de prestation de « travail » et « d’emploi » sont nettement liés, et se trouvent concomitamment utilisés. Ce dernier terme désignant dans le cadre du Traité, « toute activité source d’une rémunération, exercée sons l’autorité d’autrui »583. Ceci permet de supposer que la notion d’emploi est monopolisée par la forme salariale, partant, que la relation de « travail » dans laquelle est insérée le « travailleur » ne concernerait essentiellement que le seul travail salarié. Au-delà d’être effectuée dans un lien de subordination (juridique), cette activité présente d’autres caractéristiques qui confirment l’association entre travail et activité rémunérée. Celle-ci doit être plus précisément « réelle », « effective » et présenter une nature économique.

Une activité réelle et effective

  • 584 CJCE, Lawrie Blum, précité.
  • 585 CJCE 13 janvier 2004, Debra Allonby, aff. C-256/01. Relativement à une chargée de cours se trouvan (...)

342La forme de l’activité effectuée par le travailleur importe peu. Elle peut concerner une activité physique, intellectuelle, manuelle ou même sportive. Le travailleur doit s’inscrire dans une relation de travail, « quelle que soit la nature juridique de la relation d’emploi »584, dans le sens où la qualification donnée par les parties au contrat n’a pas d’incidence. De cette manière a pu être considéré comme « travailleur », un enseignant stagiaire puisque accomplissant son activité, dans les faits, conformément à une relation de travail salarié. Il en va de même pour un travailleur se trouvant dans une situation d’indépendance fictive585.

  • 586 CJCE 23 mars 1982, Levin, aff. 53/8 : Rec., p. 1035 ; CJCE 4 juin 2009, Athanasios Vatsouras et Jo (...)
  • 587 Entendue comme inférieure au salaire minimum légal tel que délimité par le pays d’accueil.
  • 588 CJCE, 26 février 1992, aff. C-35/89, J.C.P. E 1992, I, 151, p. 265, no 3, obs. P.-H. Antonmattéi.
  • 589 CJCE, Levin, précité ; CJCE, 21 novembre 1991, Hôtellerie du Manoir, aff. 27/91 : Rec. p. 5531 ; C (...)
  • 590 CJCE, 26 février 1992 Bernini, aff. C-3/90 : Rec. I, p. 1071 : JOCE no C 72, 21 mars 1992, p. 11 ;(...)

343De façon plus précise, la Cour de justice exige l’exercice d’une activité économique, réelle et effective586. Peu importe en réalité que la personne souhaite exercer une activité occasionnelle, partielle et peu rémunérée587, à partir du moment où celle-ci n’est pas inexistante. Sont simplement exclues de la notion de travailleur les personnes exerçant des « activités tellement réduites qu’elles se présentent comme purement marginales et accessoires »588. Dès lors sont inopérants le montant des revenus tirés du travail589 et l’intention dans laquelle s’inscrit la recherche d’un travail dans un autre Etat membre590.

Une activité économique

  • 591 CJCE, Unger, précité.
  • 592 CJCE, 5 octobre 1998, Steymann, aff. 196/87 : Rec., p. 6159, concernant une personne membre d’une (...)
  • 593 CJCE, 7 novembre 1996, Züchner, aff. C-77/95 : Rec. I, p. 5720.
  • 594 CJCE, 26 novembre 1998, Mehmet Birden, aff. C-l/97 : Rec. I, p. 7747. En revanche, la qualité de t (...)
  • 595 CJCE, 31 mai 1989, Bettray, aff. 344/87 : Rec., p. 1641.

344En plus de devoir être réelle et effective, la jurisprudence exige que l’activité présente une nature économique591. Celle-ci doit être accomplie en vue d’obtenir une rémunération (même minime). Le fait d’être rémunéré en nature n’exclut pas la qualification de travailleur592. En revanche, ne bénéficiera pas de ce statut, la personne qui effectue une prestation de travail bénévole593 ou une activité dont la finalité est strictement sociale594, tel est le cas de l’emploi destiné à la réinsertion et à la rééducation de la personne595.

  • 596 CJCE, 12 décembre 1974, Walrave, aff. 36/74 : Rec.. p. 1405, Rev. trim. dr. europ. 1976, p. 719, c (...)
  • 597 Sur le sujet, J.-Y. Plouvin, « La libre circulation des sportifs... », Rev. Marché commun, 1978, p (...)
  • 598 Comm. 5 mars 1997 : JOCE no C 186,18 juin 1977, p. 179, concernant l’activité de sportifs amateurs (...)
  • 599 CJCE, 15 décembre 1995, Bosman, aff. C-415/93 : Rec., p. 4921, RDTEur. 1996, p. 127. Notamment dan (...)
  • 600 CJCE, Donà, précité.
  • 601 Le traité de Rome inscrivant au chapitre « Les travailleurs », les personnes souhaitant demeurer s (...)

345Enfin, concernant les sportifs596, c’est également via ce critère que la jurisprudence décide, ou non, de leur appliquer le principe de libre circulation597. Plus précisément, si l’activité est de nature économique, elle entrera dans le champ du droit communautaire et la personne se verra appliquer le statut de travailleur. Dans le cas contraire, ce qualificatif lui sera refusé598. Précisons que la Cour de justice a déjà, à plusieurs reprises, reconnu aux sportifs professionnels599 ou semi-professionnels600, l’application de ce principe. Ceci permet une nouvelle fois d’illustrer que la jurisprudence retient une vision relativement large de la notion de travailleur. La notion de travailleur peut également qualifier des personnes qui ne sont plus en situation de travail601.

2 - Une personne qui n’est plus en relation de travail

Les personnes exerçant une activité non professionnelle

— La recherche d’un emploi

  • 602 CJCE, 26 février 1991, Antonissen, aff. C-292/89 : Rec. I, p. 745. Les conditions mises en avant d (...)
  • 603 B. Teyssié, op. cit., no 232, p. 109.

346Au-delà d’être celui qui se déplace pour répondre à un emploi effectivement offert comme l’énonce le texte du traité, la Cour de justice a rajouté une pierre à l’édifice, énonçant que pouvait être inclus sous la dénomination de « travailleur », celui qui se déplace et qui demeure sur le territoire d’un Etat membre en vue d’y rechercher un emploi. Il s’agit d’une consécration, notamment par le biais de l’arrêt « Antonissen »602, du concept de « travailleur virtuel »603. Il est cependant précisé que le droit de séjour de ces personnes en vue de rechercher un emploi doit être nécessairement limité. L’arrêt fait référence à un « délai raisonnable ». Dans les faits, cette durée ne peut excéder en principe six mois, sauf si la personne, passé ce délai, démontre qu’elle continue à rechercher un emploi et qu’elle a de véritables chances d’être engagée.

— Reprise d’étude ou formation professionnelle

  • 604 Dans ce cas, la directive précise qu’il s’agit de la qualité de travailleur salarié ou non salarié
  • 605 CJCE, Bernini, précité.
  • 606 CJCE, 21 juin 1988, Steven Malcolm Brown, aff. 197/86 : Rec., p. 3205. Disposition également inscr (...)
  • 607 Article 7§3, d), de la directive 2004/38.

347Le qualificatif de travailleur604 peut également concerner des individus qui ont perdu leur emploi et qui effectuent une reprise d’étude ou une formation professionnelle. Concernant les individus ayant démissionné de leur emploi, ceux-ci peuvent continuer à bénéficier du statut de travailleur si la formation professionnelle605 ou la reprise d’étude606 suivie est en relation avec l’activité réelle et effective précédemment occupée et qu’elle concerne le même domaine professionnel. En revanche, pour celles l’ayant perdu involontairement, il importe peu que la formation ait ou non un lien avec l’activité professionnelle passée607.

Les personnes n’exerçant aucune activité

  • 608 Règles rappelées à l’article 7§3 de la directive 2004/38.

348La qualité de travailleur est enfin reconnue aux personnes ayant exercé une activité réelle et effective sur le territoire d’un Etat membre et qui se trouvent dans l’incapacité de l’exercer en raison d’une maladie ou d’un accident. De même, conserve cette qualité, la personne en chômage involontaire dûment constaté, après avoir été employée pendant plus d’un an et s’être faite enregistrer en qualité de demandeur d’emploi. La situation est identique pour la personne qui se trouve en chômage involontaire à la fin de son contrat à durée déterminée inférieure à un an, à condition que celle-ci se soit enregistrée en qualité de demandeur d’emploi auprès du service de l’emploi compétent ; dans ce cas, elle conserve le statut de travailleur pendant au moins six mois608. Après avoir esquissé la notion de travail salarié à travers celle de travailleur, évoquons désormais le travail indépendant, par le biais de la notion plus isolée de travailleur non-salarié.

B - Le travailleur non salarié

349Au sein du Traité, la notion de travailleur indépendant est implicitement évoquée, à défaut d’être définie, aux chapitres relatifs à la liberté d’établissement des travailleurs indépendants et au principe de libre prestation de services.

  • 609 Art. 43 du Traité instituant la Communauté Européenne ; art. 49 Traité sur le Fonctionnement de l’ (...)
  • 610 G. Lyon-Caen, Le droit du travail non salarié, op. cit., p. 84.
  • 611 Art. 50 TCE, art. 57 TFUE.
  • 612 Cette définition se rapproche d’une définition avait été donnée en droit interne, par un décret du (...)

350En premier lieu, le Traité précise que la liberté d’établissement sur un autre Etat membre « comporte l’accès aux activités non salariées et leur exercice, ainsi que la constitution et la gestion d’entreprises, et notamment de sociétés (...) »609. La notion « d’activité non salariée » est peu décrite, elle est une nouvelle fois strictement envisagée par opposition à l’activité salariée, à l’instar du droit interne. Sur la notion d’établissement, le Professeur Lyon-Caen rappelle qu’« il y a établissement lorsqu’une activité non salariée est exercée à partir d’un centre d’affaires installé sur le territoire d’un autre Etat ; activité destinée à être durable et non pas limitée par l’accomplissement d’une opération précise »610. En second lieu, l’activité du travailleur indépendant concerne la libre prestation de services. Le Traité rappelle que sont qualifiés de services, « les prestations fournies normalement contre rémunération »611. Ces services comprennent des activités de nature industrielle, commerciale, artisanale et des professions libérales612. Contrairement au principe de libre circulation des « travailleurs », il n’est logiquement plus fait mention du critère relatif au pouvoir de direction du cocontractant. Également, au contraire de l’établissement, la notion de prestation de services peut s’effectuer de façon ponctuelle et « temporaire ».

C - Pistes pour une définition de la notion de travail en droit communautaire

351L’étude de la notion de « travailleur » permet d’entrevoir quelques pistes intéressantes pour tenter de délimiter plus finement les contours de la notion de travail en droit communautaire.

1 - Une notion regroupant des activités de natures diverses

352La nature concrète de l’activité de travail exercée par le travailleur importe assez peu. Elle recouvre un large champ qui inclut des prestations de toutes sortes. Au sein du Traité de Rome, reçoit notamment ce qualificatif, celui qui réalise une prestation, peu important donc sa nature, à partir du moment où celle-ci est réelle, effective, économique et exercée dans un lien de subordination.

353Le travail indépendant est décrit de façon plus évasive. Toujours suggéré mais jamais défini, celui-ci s’élabore notamment sous l’angle des libertés d’établissement et de service. Ainsi, apprend-on que l’activité indépendante est celle qui n’est pas salariée ; effectuée contre une rémunération, elle peut être commerciale, artisanale, industrielle ou libérale.

2 - Une activité rémunérée (le plus souvent salariée) mais non nécessairement professionnelle
  • 613 Cette conception se distingue de la définition doctrinale de la notion d’activité professionnelle, (...)
  • 614 CJCE, Levin, précité ; CJCE 19 nov. 2002, Kurz, C-188/00 : Rec. p. I-10691, où un apprenti turc ay (...)

354Au regard du Traité, la prestation de « travail » semble principalement désigner une prestation subordonnée, présentant une dimension économique. Pour autant, et une distinction importante avec le droit interne est ici à souligner, la notion de travail semble entretenir avec l’activité professionnelle des liens bien plus distendus. Pour qu’il y ait prestation de « travail », l’activité peut être exercée pendant une très courte durée et les salaires tirés de son exercice peuvent être minimes, et ne pas assurer l’accès à des moyens normaux d’existence613. Ainsi, pour qu’il y ait « travail », il est seulement nécessaire que pendant un temps, même très réduit, le travailleur ait effectué une activité marchande lui ayant procuré une rémunération, même très faible, voire inférieure au salaire minimum614.

355Si cette largesse définitionnelle est louable puisqu’elle permet de protéger par ce qualificatif un plus grand nombre d’individus, celle-ci impose également – d’un point de vue théorique - certaines réserves. Plus précisément, l’approche adoptée par la Cour de justice permet d’inclure sous le qualificatif « travailleur », a fortiori sous celui de travail, des personnes qui accomplissent leurs activités dans des conditions qui correspondent peu avec l’idée du travailleur (et du travail) que l’on se fait habituellement (principalement celui qui exerce une activité professionnelle, en vue de se procurer des ressources suffisantes pour subvenir à ses besoins).

356De sorte que si le vocable travail en droit communautaire correspond strictement à une activité rémunérée, il possède en revanche des liens bien plus distants avec la notion d’activité professionnelle, dans le sens où elle ne permet pas toujours à la personne qui l’accomplit d’obtenir des revenus suffisants pour vivre dignement. Elle n’est même d’ailleurs, au regard de certaines décisions, pas toujours réalisée dans cette optique. Or, en prenant le parti d’associer strictement travailleur et activité rémunérée comme le fait le droit communautaire (ce qui peut déjà en soi être discuté), ne risque-t-on pas, en acceptant d’inclure sous ce qualificatif des activités très peu rémunérées (à la limite de l’indignité), procurant un salaire parfois très faible, d’aboutir au résultat inverse ?

357Si par cette extension il est effectivement question de protéger un plus grand nombre d’individus, sur un plan purement théorique c’est le concept même de travailleur, donc indirectement la notion de travail, qui se trouve quelque part menacée et fragilisée. Peut-on en effet sérieusement utiliser le qualificatif de travailleur pour désigner des personnes qui accomplissent des activités, dont elles savent par avance que celles-ci ne leur procureront pas de ressources suffisantes pour vivre décemment ?

3 - Une notion synonyme d’activité économique ou lucrative
  • 615 CJCE, Walrave, précitée et repris dans de nombreuses autres décisions.
  • 616 Article 23 de la directive 2004/38.

358La distinction entre « travail salarié » et « travail indépendant » éclaire finalement assez peu sur la notion générale de travail. Il semble en revanche que celle-ci puisse trouver son unité sous le terme d’activité économique. Cette hypothèse paraît pouvoir être légitimement avancée, dans la mesure où l’activité économique telle qu’entrevue au sens du Traité s’entend aussi bien d’« une prestation de travail salarié (que) d’une prestation de service rémunérée »615. Dans le même sens, la notion « d’activité lucrative »616, exercée par un travailleur salarié ou non salarié, est également évoquée.

359Doit-on pour autant en conclure que ces notions sont entrevues par le droit communautaire comme étant de parfaits synonymes ? À défaut d’une réponse certaine concernant leur synonymie totale et systématique, cette association entre travail et activité économique et lucrative paraît toutefois significative. Confirmant cette hypothèse, il est possible de relever que la notion de travail n’est jamais utilisée pour désigner une prestation gratuite ou seulement sociale, faisant une nouvelle fois du travail et conformément au droit interne, une notion le plus souvent accomplie dans une finalité marchande.

  • 617 G. Lyon-Caen, op. cit., no 91,p. 85.

360Pour finir, concernant la distinction travailleur salarié et travailleur indépendant, celle-ci transparaît en filigrane au travers des textes communautaires sans pour autant que soient donnés des éléments percutants de distinction. Ainsi, « elle (la distinction) est supposée connue, elle est comme d’évidence : nous n’en saurons pas plus »617.

361Toutefois, tout comme « l’activité économique » qui sert d’unificateur au travail salarié et indépendant, c’est en droit de la sécurité sociale que la notion de travailleur trouve son unité sous le terme « d’assuré social », qui renvoie aussi bien aux salariés qu’aux indépendants ; aux personnes exerçant un travail entendu de façon globale, qui peut être salarié ou non, mais qui doit cependant toujours être réalisé dans une finalité marchande.

II - La notion de travail à la lumière de celle d’assuré social

362La notion « d’assuré social » bénéficie, à l’instar de celle de « travailleur », d’un large champ d’application. Celle-ci semble même un peu plus étendue (puisque comprenant par exemple les étudiants). Si l’exercice actuel d’un travail (rémunéré) sur le territoire d’un Etat membre permet de bénéficier des dispositions de sécurité sociale, dans plusieurs cas son exercice passé ou simplement futur peut également permettre d’y accéder (A). Dans d’autres cas, au-delà de l’existence d’un travail, l’accès aux règles de coordination en matière de protection sociale est avant tout attaché à la personne, qui n’est alors pas toujours en situation de travail ou ne l’a même parfois jamais été (B).

A - La protection sociale attribuée par l’exercice d’un travail
1 - L’exercice passé ou actuel d’une activité salariée ou assimilée
  • 618 CJCE, 19 mars 1964, Unger, aff. 75/63 : Rec., p. 347 ; RDT Eur. 1965, p. 84 ; Dr. soc. 1964, p. 65 (...)
  • 619 CJCE, Unger, précité.

363L’arrêt « Unger »618 définit le « travailleur » comme « (...) celui qui détient un emploi actuel mais également celui qui, ayant quitté son emploi, est susceptible d’en occuper un autre (...) ». Cette décision a également précisé que sont considérés comme travailleurs salariés et assimilés au sens du règlement no 3 « tous ceux qui, en tant que tels ou sous quelque appellation que ce soit, se trouvent couverts par les différents systèmes nationaux de sécurité sociale »619. Selon la Cour, le travailleur est celui qui occupe actuellement un emploi, qui en a occupé un (ex-salariés et chômeurs) ainsi que celui qui se trouve couvert par un régime de sécurité sociale salarié. Cet arrêt permet également de délimiter, dans une certaine mesure, la notion d’assuré social.

  • 620 G. Lyon-Caen, A. Lyon-Caen, Droit social international et européen, op. cit., p. 216, no 291.
  • 621 G. Lyon-Caen, op. cit., no 87, p. 81.

364À ce propos, la doctrine a pu établir que cette interprétation extensive consacrait une approche professionnelle de la notion de travailleur, alors opposée à une approche strictement contractuelle. Dans cette perspective, le travailleur est celui qui exerce un travail, en a exercé un, ou en exercera potentiellement un. Il « est celui dont la profession est de gagner sa vie en travaillant »620. Le « travailleur est ainsi caractérisé selon la Cour de justice, non par le contrat, mais par la profession ; non par la seule activité subordonnée mais aussi par la couverture sociale »621.

  • 622 CJCE, 19 décembre 1968, De Cicco, Aff. 19/68 : Rec. 1968, p. 700 ; Rev. tr. dr. eur : 1969, p. 101 (...)
  • 623 Règlement no 3/58 du 25 septembre 1958, relatif à la sécurité sociale des travailleurs migrants, J (...)
  • 624 CJCE, De Cicco, précité. Sur la notion d’assimilation, celle-ci est caractérisée « chaque fois que (...)
  • 625 CJCE, 29 septembre 1976, Brack, Aff. 17/16 : Rec. 1976, p. 1429.

365C’est ensuite l’arrêt « De Cicco »622 qui va se prononcer plus clairement sur la notion de travailleur « salarié et assimilé » telle qu’énoncée dans le règlement no 3623. Sont en effet considérés comme travailleur en droit de la sécurité sociale, les salariés proprement dits, ainsi que la personne exerçant une activité indépendante, à partir du moment où celle-ci est affiliée à un régime de sécurité sociale s’adressant aux salariés624. Ainsi, un artisan italien a pu bénéficier des dispositions du règlement no 3, qui ne s’adressait pourtant qu’aux salariés, parce que l’activité artisanale et indépendante qu’il exerçait lui permettait d’être affilié par la loi italienne au régime salarié. De même, la Cour de justice affirme dans l’arrêt « Brack »625 qu’est travailleur et bénéficie à ce titre du règlement 1408/71, celui qui a été assuré comme salarié avant d’être indépendant.

366Ainsi, dans un premier temps, c’est bien autour de l’exercice d’un travail salarié ou assimilé, ou de l’exercice passé d’un travail salarié, que s’est construite l’accès à une protection sociale. Il faut attendre un règlement de 1981 pour que soient étendues les dispositions en matière de protection sociale aux indépendants et faire ainsi coïncider l’accès aux prestations de sécurité sociale avec l’exercice d’un travail (en cours ou passé) ; ce dernier terme est alors entendu dans un sens plus global.

2 - L’exercice d’une activité professionnelle salariée ou indépendante
  • 626 Règlement no 1408/71 du 14 juin 1971 relatif à l’application des régimes de sécurité sociale aux t (...)
  • 627 Dans un objectif de simplification, le règlement no 883/2004 définit désormais à l’article 1er l’a (...)
  • 628 Par un règlement no 1390/81 du 12 mai 1981, JOCE no L 143 du 29 mai 1981.
  • 629 Règlement no 1408/71 du 14 juin 1971 relatif à l’application des régimes de sécurité sociale aux t (...)

367En matière de protection sociale, le règlement no 3 ne protégeait que les travailleurs salariés et ceux qui y étaient assimilés, étant entendu que cette dernière notion pouvait recouvrir, selon l’arrêt « De Cicco », certains indépendants. Par la suite, le règlement 1408/71626, reprenant les orientations de l’arrêt précité (remplacé par le règlement no 883/2004 du 29 avril 2004 visant à simplifier les règles de coordination)627 a également procédé de la sorte, avant que le bénéfice de ses dispositions ne soit également étendu en 1981 aux travailleurs indépendants628, donc à l’ensemble des travailleurs rémunérés. Cet élargissement a été dicté par la volonté de rendre plus effective la liberté d’établissement et de prestations de services. Le règlement 1408/71 fut rebaptisé, traitant alors de « l’application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille »629, et donnant par la même une définition de la notion d’assuré social décrite comme couvrant, « ...toutes les personnes assurées dans le cadre des régimes de sécurité sociale organisés au bénéfice des travailleurs salariés et non salariés ou en raison de l’exercice d’une activité salariée ou non salariée ».

368Même si l’exercice présent, passé ou seulement potentiel d’un travail (en réalité d’un emploi) constitue dans de nombreux cas la clé de voûte de l’accès à une protection sociale, plusieurs exemples démontrent que cette protection est de plus en plus directement rattachée à la personne, au-delà de l’activité exercée. Ainsi, en droit communautaire de la sécurité sociale, il est possible de relever un double glissement : d’une part, de la notion de salariat vers celle de travail entendu plus largement, mais toujours strictement marchand, d’autre part, de l’activité de travail vers la personne.

B - La protection sociale rattachée à la personne du travailleur
1 - Du « travailleur migrant » au travailleur qui se déplace pour un motif personnel non lié à son travail
  • 630 Appellation consacrée au règlement no 3 qui ne concernait que « la sécurité sociale des travailleu (...)
  • 631 Expression reprise dans le règlement no 1408/71 qui s’adresse aux travailleurs qui se déplacent.
  • 632 CJCE 9 décembre 1965, Singer, aff. 44/65, Rec. 1965, p. 1192. En effet, en l’espèce, il s’agissait (...)
  • 633 CJCE, Singer, précité, « il ne serait pas conforme à cet esprit de limiter la notion de « travaill (...)

369Peuvent bénéficier des règles de coordination de sécurité sociale, le « travailleur migrant »630 dont le déplacement est directement lié à l’activité professionnelle en cours, ainsi que le travailleur salarié ou assimilé qui se déplace même si son déplacement n’est pas lié au travail. D’autres décisions ont par la suite confirmé cette vision « extensive », notamment l’arrêt « Singer », qui confirme que le bénéfice des prestations de sécurité sociale est assuré au « travailleur qui se déplace »631, même si l’accident n’a eu lieu « ni pendant le travail, ni à l’occasion du travail »632. Cet élargissement se justifie par une volonté de donner un champ d’application maximal et une efficacité accrue au principe de libre circulation633. Il est avant tout question de protéger le travailleur (la personne) qui se déplace, et ce, même si ce déplacement n’est a priori pas lié à son travail.

2 - La personne protégée hors activité professionnelle
  • 634 CJCE, Unger, précité.

370Comme énoncé dans l’arrêt « Unger »634, bénéficient des dispositions communautaires de coordination de sécurité sociale, non seulement les travailleurs dont l’activité salariée est en cours, mais aussi ceux pour qui elle a pris fin, quel que soit le motif de cet arrêt. Toutefois, ce cas de figure implique que la personne ait préalablement exercé une activité professionnelle sur le territoire d’un Etat membre.

  • 635 Définition donnée au sein du règlement no 1408/71 précité.
  • 636 Règlement no 307/1999 du 8 février 1999.

371De même, peuvent bénéficier de ces dispositions, des personnes qui n’ont pas le statut de travailleur et qui de surcroît ne se trouvent pas dans une situation de travail et qui ne l’ont même jamais été. Il en va ainsi des étudiants définis comme « toute personne autre qu’un travailleur salarié ou non salarié (...) »635, qui depuis 1999636 bénéficient des dispositions du règlement no 1408/71 (désormais règlement 883/2004), mais aussi les ayants - droits, les réfugiés ou les apatrides.

372Même s’il est vrai que dans de nombreux cas, la notion de travail constitue le fondement de l’accès à une protection sociale, ces exemples tendent à confirmer que l’exercice actuel d’un travail, voire même son existence, ne sont pas des conditions indispensables pour avoir accès aux règles communautaires de coordination en matière de protection sociale. Qu’ainsi, en droit communautaire, la notion de travail s’efface largement au profit de celle de travailleur.

373Il convient désormais de se pencher sur la notion de travail en droit international, via le concept de travail décent.

§3 - En droit international : le « travail décent »

  • 637 Sur ce thème, v. M. Bonnechère, « L’optique du travail décent », Dr. ouvr. 2007, p. 57 ; D. Peccou (...)

374La manière dont le droit international entrevoit le travail est à plus d’un égard novatrice, tout particulièrement lorsque l’on compare cette approche avec ce qui vient d’être exposé. Même si la question fondamentale du « travail décent »637 fera l’objet d’un développement plus conséquent dans la seconde partie, insistons d’ores et déjà sur la fonction essentielle de protection ici associée au travail (I), puis sur les frontières relativement larges que le droit international lui attribue, comparativement aux autres branches du droit (II).

I - Le travail créateur de droits pour la personne

375La Déclaration de Philadelphie, « concernant les buts et objectifs de l’Organisation Internationale du Travail » proclame, dès 1944, que « le travail n’est pas une marchandise ». La construction du concept de « travail décent » n’est qu’un prolongement de ce principe.

  • 638 BIT, « Un travail décent », rapport du directeur général du BIT à la 87ème session de la Conférenc (...)
  • 639 Ibid.

376Le travail décent - le terme « d’emploi d’une qualité acceptable » est également évoqué – répond en effet d’un objectif tout aussi fondamental qu’ambitieux : parvenir à ce que « chaque femme et chaque homme puissent accéder à un travail décent et productif dans des conditions de liberté, d’équité, de sécurité et de dignité »638. Le directeur général du Bureau International du Travail précise qu’« il faut entendre par là un travail productif allant de pair avec la protection des droits et permettant d’obtenir un revenu suffisant et de bénéficier d’une protection sociale appropriée »639.

  • 640 BIT, « Un travail décent », rapport du directeur général du BIT à la 87ème session de la Conférenc (...)

377La finalité essentielle poursuivie par l’Organisation Internationale du Travail est donc de donner corps au principe selon lequel « le travail doit créer des droits »640 pour celui qui l’exerce quelle que soit la forme de travail exercée et ainsi garantir uniformément à toute personne se trouvant en situation de travail un ensemble de droits, assurant le travailleur et sa famille d’accéder à une vie décente dans et par le travail. Ce concept essentiel s’articule autour de quatre piliers : l’emploi, la protection sociale, les droits fondamentaux des travailleurs et le dialogue social. Constitue plus précisément un « emploi décent », celui qui assure « un revenu suffisant » et « une protection sociale appropriée ». C’est également celui qui garantit une sécurité au travail et des conditions de travail salubres.

  • 641 J. Somavia, « L’Agenda pour le travail décent de l’OIT en tant qu’aspiration des personnes : l’ins (...)

378Se préoccuper de la décence du travail impose obligatoirement d’entrevoir l’activité de travail au-delà d’un simple échange marchand et principalement au regard de la personne qui l’accomplit. Les propos évocateurs du directeur du Bureau International du Travail, Juan Somavia, méritent à cet égard d’être retranscrits. Il précise que « le travail ne peut pas simplement être considéré comme un produit de plus sur le marché auquel on accorde seulement une certaine « valeur marchande ». Il est vrai que le coût de production d’un produit inclut le coût de la main-d’œuvre qui est à son tour défini par le marché du travail. Cependant ce qui représente un coût en termes de processus de production est en même temps un être humain. On paye pour « quelque chose » qui s’appelle un être humain, tout comme pour les composants matériels. C’est là qu’interviennent les questions de morale, d’éthique et de valeurs car ce n’est pas au marché que revient de définir une personne par rapport à sa relation avec la société ! »641.

379L’on observe d’ailleurs que les différents rapports du Bureau International du Travail sont souvent innervés de termes évoquant cette dimension humaine. Il est ainsi à plusieurs reprises fait mention « du sort de chaque être humain », de « tous les travailleurs », de « donner un visage humain à une économie mondialisée ».

II - Une vision juridique renouvelée des frontières du travail

  • 642 J. Somavia, « Changements dans le monde du travail » (Préface), BIT, Conférence Internationale du (...)

380C’est en parfaite corrélation avec ces objectifs que l’Organisation Internationale du Travail attribue au travail des frontières larges, non nécessairement limitées à la réalisation d’une activité lucrative. Le travail « décent » concerne d’une part les travailleurs exerçant un emploi (salarié ou non) dans l’économie formelle et d’autre part ceux évoluant dans l’économie informelle : les travailleurs à leur compte ou effectuant un emploi salarié non protégé, ou les personnes réalisant à domicile un travail à titre gratuit. Comme l’affirme Juan Somavia dans l’un des rapports du BIT du Bureau International du Travail, « (...) notre définition du « travail » inclut le travail familial ou collectif non rémunéré, qui est rarement pris en compte aujourd’hui par la pensée économique et sociétale »642.

  • 643 J. Somavia, ibid.

381Une attention toute particulière est, ce faisant, accordée au travail exercé dans le secteur informel (non déclaré, non reconnu par le droit, donc en principe non protégé), puis au cas plus particulier du travail gratuit au foyer, le Bureau International du Travail insistant sur le fait que le « travail bénévole et communautaire, de caractère généralement privé (...) est bien réel et il incombe en grande partie aux femmes ; aussi mérite-t-elle d’être traité comme un travail en soi, et rémunéré en tant que tel »643. Cette affirmation, haute en symboles, puisque évoquant le travail bénévole accompli au foyer comme étant « un travail en soi » est, relevons-le, bien loin de l’image du travail qu’épouse actuellement le droit interne ou communautaire. Il en va de même concernant tout simplement la volonté de protéger le travail effectué dans l’économie informelle en général. Ceci implique un changement important puisqu’il s’agit ni plus ni moins de saisir juridiquement des formes de travail actuellement en sphère de non droit.

382Aussi, en droit international, la catégorie travail répond d’une approche juridique renouvelée, presque bouleversée, puisqu’elle couvre un champ définitionnel bien plus étendu, puis parce qu’elle délimite et entrevoit plus nettement le travail au regard de la personne qui l’accomplit. Il s’agit de protéger la personne, quelle que soit la forme de travail exercée. C’est ici que réside la principale fonction du travail, bien avant sa finalité marchande. La rupture avec les autres branches du droit est importante.

Conclusion chapitre second

383La notion de travail, en droit interne et en droit communautaire, répond de contours flous et incertains. Une définition juridique précise de ce terme en droit positif semble introuvable. Ce sont en réalité les adjectifs qui lui sont habituellement associés, le travail « salarié » et « indépendant » qui sont définis. Le travail semble également fondu dans des notions qui sont davantage délimitées par le droit. Dans cette perspective, le travail est « activité professionnelle », il est également cette activité rémunérée accomplie par un « travailleur ».

384Par l’observation du droit positif, il est possible d’affirmer que le terme « travail » désigne, semble-t-il assez strictement, une activité marchande effectuée en vue d’une rémunération et le plus souvent d’un salaire. Ces indices supposent que le travail constitue une activité destinée à être vendue et achetée. Cette activité à vocation marchande, dont la production est réservée à l’échange et à laquelle est associée un prix, va induire pour celui qui l’exerce une contrepartie, une rémunération, censée contrebalancer la valeur du travail effectué. La notion de travail évoque également une activité réglementée et encadrée, répondant d’un lien d’obligation juridique.

385Lorsqu’il est fait référence à une activité indépendante, le droit use généralement de termes juridiquement plus neutres, telles l’« activité » et la « profession ». Quand le droit évoque des activités de travail gratuit, le vocable travail disparaît également – dans ce cas encore plus nettement - pour laisser place à ceux d’activité, de mission, d’engagement ou de tâche.

386En revanche, le droit international, via le concept de « travail décent », embrasse une conception de la notion de travail qui détonne assez nettement avec ce qui vient d’être exposé. Il lui attribue des frontières beaucoup plus larges, incluant sous cette appellation des activités non nécessairement marchandes (le travail au foyer) ou celles réalisées dans le secteur informel (le travail non déclaré).

Conclusion titre 1

387Le travail constitue une notion centrale et souvent usitée. Elle fait partie du langage courant mais aussi juridique. Pourtant, malgré l’intégration et l’utilisation banalisées de ce terme dans le vocabulaire juridique, l’on constate que le droit ne donne pas de définition précise de cette notion. Ce constat est vérifiable pour l’ensemble des disciplines juridiques, mais aussi au sein de la Constitution et de son Préambule, de certains principes essentiels (liberté du travail, droit au travail, devoir de travailler) ou des textes les plus fondamentaux (Déclaration universelle des droits de l’homme, Convention européenne des droits de l’homme) qui utilisent pourtant à de nombreuses reprises ce terme.

388Lorsque l’on prolonge l’analyse et que l’on essaie d’esquisser quelles activités sont désignées par ce terme, plusieurs éléments se font jour. Ils permettent de supposer quelle vision le droit retient du travail et quelles sont les frontières qui lui sont associées. Des indices particulièrement parlants sont fournis par le droit du travail, de la sécurité sociale, le droit pénal et le droit commercial. En droit civil, le terme de travail est très peu utilisé (remplacé par celui de louage de service ou d’ouvrage).

389Le droit positif ne saisit d’abord sous l’appellation « travail » qu’une partie des activités de travail : le plus souvent celles qui sont rémunérées et salariées. En cela, la conception juridique semble retenir une vision restrictive de ce vocable, limitant ce qualificatif aux activités exercées dans une finalité marchande. Au-delà de la question du terme employé pour désigner ces activités, s’agissant de la réglementation et de l’encadrement qui leur sont portés, l’on observe que ce sont également les formes de travail effectuées en échange d’une rémunération (le plus souvent d’un salaire) qui retiennent presque exclusivement l’attention du législateur.

390La plupart des activités non professionnelles se trouvent le plus souvent en marge, même si les choses semblent lentement changer. Une timide ouverte au-delà du travail salarié et rémunéré semble perceptible. Par exemple, en droit international, lorsque le concept de travail décent est évoqué, il désigne une sphère d’activités plus large, allant du travail salarié au travail indépendant, jusqu’au travail dans l’économie informelle et certaines formes de travail bénévoles. Même chose en droit interne et en droit de la sécurité sociale, où la réglementation relative aux accidents du travail et aux maladies professionnelles s’applique à certaines formes de travail non rémunérées. Le vocable « travail » est même directement utilisé par le Code de la Sécurité sociale pour désigner ces activités ou s’agissant du travail d’intérêt général, où l’expression de « travail non rémunéré » est expressément utilisée, cas de figure suffisamment rare pour être relevé. En outre, sans être qualifiées par le vocable travail, certaines formes de travail sont peu à peu saisies et encadrées par le droit (certaines formes d’entraide, le travail volontaire, le travail du stagiaire).

391Malgré ces éléments qui laissent entrevoir un changement d’approche, cette ouverture semble encore assez limitée. Elle ne permet pas de traduire une remise en question de la catégorie juridique « travail ». C’est face à ce constat qu’il convient de proposer une définition juridique de la notion de travail en tant que telle, déconnectée des adjectifs qui lui sont habituellement greffés et de proposer une définition juridique suffisamment large pour embrasser l’ensemble des formes de travail, rémunérées ou non. Il est nécessaire de repenser la notion de travail au-delà de l’activité salariée ou indépendante.

Notes

150 A Cottereau, « Travail et théories de l’action », in Les énigmes du travail, Sociologie du Travail, XXXVI, 1994, hors série, p. 73.

151 L’adjectif « social » provient du terme latin « socialis » qui signifie « compagnon », « associé ». Sa définition est plus complexe. Elle évoque tout ce « qui concerne la société » (Dictionnaire Littré) et dans un sens plus réduit, ce « qui intéresse les rapports entre un individu et les autres membres de la collectivité » (Dictionnaire Larousse) ; G. Cornu (sous la dir.), Vocabulaire juridique, op. cit., V° Social, trois significations sont associées à ce terme. Il évoque ce « qui concerne, dans un pays donné, la société tout entière et donc l’intérêt général » puis, ce « qui concerne la vie des travailleurs, plus généralement les relations de travail, par opposition à économique » enfin, « plus spécifiquement encore, qui tend, dans l’organisation d’un pays, à promouvoir, par la solidarité, la société de ses membres ». Pour une étude approfondie sur ce vocable, E. Alfandari, « Le droit au sein des rapports entre l’« économique » et le « social » », in Les orientations sociales du droit contemporain, Mélanges en l’honneur de Jean Savatier, Paris, P.U.F., 1992, p. 31. L’auteur précise que : « L’« économique » se rapporte à tout ce qui concerne la production, la circulation et la consommation des richesses. Le « social » est plus difficile à définir. Si l’on entend par cet adjectif tout ce qui se rapporte à la société, alors là, il n’y a plus de distinction à faire, sinon pour observer que l’économique ne serait qu’une partie du social. Mais on entend généralement par « social », ce qui est relatif à l’organisation des classes de la société, en y ajoutant le plus souvent les idées d’équité dans la répartition des richesses, et celle de promotion de la personne humaine en général (et pas seulement du travailleur en particulier) » ; G. Lyon-Caen, « Divagations sur un adjectif qualificatif » in Les orientations sociales du droit contemporain, op. cit., p. 345. Il relève que l’adjectif social est souvent défini par opposition ou contraste, « par opposition à la politique (...) Par opposition surtout à économique (...) Par opposition enfin à individuel ».

152 O. Nishitani, « Deux notions occidentales de l’homme : anthropos et humanitas », in Tisser le lien social, A. Supiot (sous la dir.), Ed. de la Maison des sciences de l’homme, 2004, p. 15.

153 H. Bartoli, Science économique et travail, Dalloz, 1957, p. 49.

154 D. Méda, Le travail. Une valeur en voie de disparition, Aubier, Paris, 1995. Pour une approche philosophique du travail et un exposé des différents courants : chapitre IV, p. 92 et s.

155 Hegel, La philosophie de l’esprit, 1805, P.U.F., 1982. Hegel précise à ce propos que : « L’Esprit est dans le travail de sa propre transformation », cité par D. Méda, op. cit., spéc. p. 96.

156 Hegel, Principes de la philosophie du droit, Librairie philosophique J. Vrin, 1982, p. 224 : « Par cette dépendance mutuelle dans le travail et dans la satisfaction des besoins, l’égoïsme subjectif se transforme en contribution à la satisfaction des besoins de tous les autres, en médiation du particulier par l’universel, dans un mouvement dialectique tel qu’en gagnant, produisant et jouissant pour soi, chacun gagne et produit en même temps pour la jouissance des autres », cité par D. Méda, op. cit., spéc. p. 98.

157 K. Marx, Ebauche d’une critique de l’économie politique, « Communisme et propriété », in Œuvres, Economie, Gallimard, coll. La Pléiade, tome II, 1979, p. 126, « l’objet du travail est donc la réalisation de la vie générique de l’homme. L’homme ne se recrée pas seulement d’une façon intellectuelle, dans sa conscience, mais activement, réellement, il se contemple lui-même dans le monde de sa création », cité par D. Méda, op. cit., spéc. p. 102.

158 K. Marx, Le Capital, livre 1, Paris, Flammarion, 1985, p. 203.

159 K. Marx, Economie et philosophie, « Notes de lecture », in Œuvres, Economie, tome II, op. cit., p. 22, « supposons que nous produisions comme des êtres humains : chacun de nous s’affirmerait doublement dans sa production, soi-même et de l’autre. Dans ma production, je réaliserais mon individualité, ma particularité ; j’éprouverais, en travaillant, la jouissance d’une manifestation individuelle de ma vie, et dans la contemplation de l’objet, j’aurais la joie individuelle de reconnaître ma personnalité comme une puissance réelle, concrètement saisissable et échappant à tout doute. Dans ta jouissance ou ton emploi de mon produit, j’aurais la joie spirituelle de satisfaire par mon travail un besoin humain de réaliser la nature humaine et de fournir au besoin d’un autre l’objet de sa nécessité (...) », cité par D. Méda, Le travail. Une valeur en voie de disparition, op. cit., p. 103.

160 D. Méda, Travail : la révolution nécessaire, Editions de l’Aube, 2010, p. 48 et s. Selon H. Arendt, il s’agit d’une confusion de Marx entre les deux notions, op. cit., p. 148.

161 Dictionnaire Larousse, V° Langage.

162 J. Boutet, « Activité de langage et activité de travail », in Comprendre le travail (Première partie), G. Jobert (sous la dir.), Education permanente, no 116/1993-3, p. 109.

163 J. Boutet, ibid.

164 J. Bidet, « Le travail fait époque », in La crise du travail, J. Bidet et J. Texier (sous la dir.), P.U.F., 1995, p. 245.

165 Sauf à démontrer que ces mêmes fonctions peuvent être véhiculées par d’autres activités. Cette thèse est notamment défendue par D. Méda, op. cit., p. 30 qui note : « Nous ne parvenons pas, aujourd’hui, à distinguer le travail lui-même des fonctions dont il est le support ».

166 K. Marx, Le Capital, op. cit., p. 204.

167 F. Gollain, Une critique du travail, Entre écologie et socialisme, Editions La Découverte et Syros, Paris, 2000, p. 113 : « Pour certains préhistoriens, le travail date de la fabrication en série d’un outillage par l’Homo habilis et est donc constitutif de l’humanité ; pour d’autres, il est né avec la révolution néolithique au cours de laquelle les premières sociétés agricoles se sont organisées autour de la production ».

168 J.-B. De Foucauld, « Aujourd’hui, quel sens donner au travail ? », Semaines Sociales de France, Session 2000, conférence donnée au cours de la session 2000 des Semaines sociales « Travailler et vivre ». Il établit un relevé fort riche des fonctions remplies par l’activité de travail. Il relève notamment : 1°) une fonction de nécessité, de survie ; 2°) une fonction de sécurité ; 3°) une fonction de satisfaction de besoins mal couverts ou d’enrichissement pour consommer davantage ou pour épargner et accumuler ; 4°) une fonction de lien social, l’appartenance à une communauté de travail ; 5°) une fonction de promotion sociale ou personnelle, qui est une forme d’enrichissement ; 6°) une fonction d’identité ; 7°) une fonction de pouvoir et de puissance sur les choses et sur les êtres, ou encore une fonction spirituelle. Adde. J. Boissonnat (sous la dir.), Le travail dans vingt ans, Odile Jacob, 1995, pp. 10-16, le travail permettrait de remplir principalement les fonctions suivantes : une fonction de production, l’accès à une rémunération, insertion sociale et épanouissement personnel.

169 Centre d’analyse stratégique, rapport du groupe de travail présidé par O. Quintin, « Le travail et l’emploi dans vingt ans », juillet 2011, p. 106.

170 Exception faite pour le travail de l’esclave. Cependant l’activité de travail ne s’exprimerait-elle pas en réalité à cette époque, au-delà de sa dénomination, sous les traits de ce que les grecs appelaient « action » ou « œuvre » (qui, elles, remplissent ces fonctions) ?

171 M. Freyssenet, « Historicité et centralité du travail », in La crise du travail, op. cit., p. 227.

172 C. Dejours, « Entre souffrance et réappropriation. Le sens du travail », Politis, no 7, avril-mai-juin 1994, p. 19, spéc. p. 23.

173 A. Supiot, Au-delà de l’emploi, op. cit., p. 86.

174 R. Castel, « Travail et utilité au monde », in Le travail en perspectives, L.G.D.J., 1998, p. 15, spéc. p. 16 (nous soulignons).

175 Dans cette même optique, Luther va plus loin puisque pour lui le travail (le travail en tant que « profession séculière ») permet d’abord d’exprimer son amour du prochain, notamment à travers la division du travail qui force chaque individu à travailleur pour l’autre ou « pour d’autres », M. Weber, L’Éthique protestante et l’esprit du capitalisme, Ed. Gallimard, 2003, p. 74. Ainsi, ce point de vue s’oppose nettement à celui d’Adam Smith pour qui le travail est appréhendé dans un sens profondément individuel. Il écrit, « nous n’attendons pas notre déjeuner du bon - vouloir du boucher, du boulanger ou du paysan, mais du fait qu’ils prennent en compte leur avantage propre ; nous ne nous adressons pas à leur amour du prochain, mais à leur égoïsme, et ne leur parlons pas de nos besoins, mais jamais que de leur avantage », A. Smith, Recherches sur la nature et les causes de la richesse des nations », Gallimard, 1990, p. 48.

176 Expression empruntée à M. Mauss, Essai sur le don, forme et raison de l’échange dans les sociétés primitives, in Sociologie et anthropologie, introduction de C. Levi-Strauss, Paris, PUF, coll. Quadrige, 10ème éd., 2003.

177 B. Malinowski, Les argonautes du pacifique occidental Coll. Tel, Gallimard, 1989 (1ère éd. 1922) p. 118 et s. L’auteur explique que les habitants des « Îles Trobriand » (Nouvelle-Guinée) sont dans l’obligation de redistribuer gratuitement la majorité de la production issue de la culture de leurs jardins, à ses parents par alliance. Cette contrainte sociale est issue de coutumes anciennes imposant aux travailleurs de redonner le fruit de leur production. C’est notamment pour cette raison que certains auteurs affirment que l’activité de jardinage de ces populations, telle que décrite par B. Malinowski, constituait déjà du travail, v. H. Eckert, « Centralité du travail ou centralité du salariat ? », in Le Travail à l’épreuve du salariat (à propos de la fin du travail), P. Bouffartigue, H. Eckert (sous la dir.), L’Harmattan, Paris, 1997, p. 51.

178 A. Supiot, Critique du droit du travail, P.U.F, Coll. Quadrige, 2011, p. 40 qui fait référence au « statut de l’esclave domestique ».

179 C. Afriat, « La place du travail dans la société », DEES 107, mars 1997, p. 61.

180 M. Mauss, op. cit., p. 154.

181 Le travail est déjà lié à la notion de don puisque chaque forme de travail implique une part de don. Il en est ainsi pour les formes de travail gratuites qui reposent naturellement sur une logique commune au don, mais aussi pour certaines formes de travail rémunéré : il est question de don de temps mais aussi de don de soi (car toute forme de travail sous entend une implication, plus ou moins importante, de sa personne).

182 Plusieurs auteurs proposent une définition de la notion de don. V. par ex. une définition « restreinte du don » proposée par J. Godbout, (en collaboration avec A. Caillé), L’esprit du don, La Découverte, 1992, p. 32 : « Qualifions de don toute prestation de bien ou de service effectuée, sans garantie de retour, en vue de créer, nourrir ou recréer le lien social entre les personnes ». Avant de rajouter que ce qui va de plus caractériser le don : « ...c’est le fait d’offrir sans attendre de retour déterminé (...). S’exposer à la possibilité que ce qui revient diffère de ce qui est parti, revienne à une échéance inconnue, peut-être jamais... ».

183 M. Mauss, op. cit., p. 264 : « Le système que nous proposons d’appeler le système des prestations totales, de clan à clan – celui dans lequel individus et groupes échangent tout entre eux – constitue le plus ancien système d’économie et de droit que nous puissions constater et concevoir ».

184 M. Mauss, op. cit., p. 151 et s. L’objet de ces échanges est pluriel. Il peut concerner des biens matériels divers ou des contreparties immatérielles : remerciements, rites, politesses, même des femmes. Concernant les parties à ces échanges, il s’agit de clans, de groupes de personnes appartenant à une même tribu, de familles, et non la personne prise dans son individualité. Lorsque le chef de tribu fait des échanges avec les tribus voisines (car c’est souvent sur lui que repose cette obligation), il le fait au nom de la collectivité des personnes qu’il représente. Ainsi, ces échanges se font entre clans et justifient une nouvelle fois que l’on parle de « prestations totales » engageant la totalité du groupe.

185 L’on remarque qu’une fois insérés dans un mécanisme de dons, les protagonistes y sont inscrits de façon quasi perpétuelle. Les dons qu’ils font et ceux qu’ils reçoivent s’effectuent alors de façon permanente, pour maintenir au mieux et le plus longtemps possible le lien social entre tribus voisines. Une fois que l’on entre dans le « circuit » du don, l’on y reste pour une longue période.

186 M. Mauss, op. cit., p. 160.

187 M. Mauss, op. cit., p. 154.

188 M. Mauss, op. cit., p. 211.

189 M. Mauss, op. cit., p. 211.

190 M. Mauss, op. cit., p. 255 : « Le danger que représente la chose donnée ou transmise n’est sans doute nulle part mieux senti que dans le très ancien droit et les très anciennes langues germaniques. Cela explique le double sens du mot gift dans l’ensemble de ces langues, don d’une part, poison de l’autre. (...) Ce thème du don funeste, du cadeau ou du bien qui se change en poison est fondamental dans le folklore germanique ».

191 M. Mauss, op. cit., p. 172, reprenant les propos d’A. Brown, relativement aux échanges chez les « Andamans » (île du Nord), « malgré l’importance de ces échanges, comme le groupe local et la famille, en d’autres cas, savent se suffire en fait d’outils, etc., ces présents ne servent pas au même but que le commerce et l’échange dans les sociétés plus développées. Le but est avant tout moral, l’objet en est de produire un sentiment amical entre les deux personnes en jeu, et si l’opération n’avait pas cet effet, tout en était manqué... ». (A. Brown, Andaman Ismanders, 1922).

192 M. Mauss, op. cit., p. 159 : « Ce qui, dans le cadeau reçu, échangé, oblige, c’est que la chose reçue n’est pas inerte. Même abandonnée par le donateur, elle est encore quelque chose de lui. Par elle, il a prise sur le bénéficiaire, comme par elle, propriétaire, il prise sur le voleur (...) le hau poursuit son détenteur ».

193 M. Mauss, op. cit., p. 200.

194 J. Godbout, op. cit. Ainsi, le don produit du lien. De cette valeur de lien créée par le don, l’auteur en déduit l’existence d’une plus value : « Le don contient toujours un au-delà, un supplément, quelque chose de plus, que la gratuité essaie de nommer. C’est la valeur de lien. La plus-value, c’est l’absorption de ce supplément par la chose qui circule... » (p. 245).

195 Sur l’ambivalence de l’acte de don, v. M. Godelier, L’énigme du don, Fayard, 1997, p. 21 : « Deux mouvements opposés sont donc contenus dans un seul et même acte. Le don rapproche les protagonistes parce qu’il est partage et les éloigne socialement parce qu’il fait de l’un l’obligé de l’autre ». De plus, « il peut être, à la fois ou successivement, acte de générosité ou acte de violence, mais dans ce cas d’une violence déguisée en un geste désintéressé puisqu’elle s’exerce au moyen et sous la forme d’un partage ».

196 Sur l’existence (ou non) du don pur et totalement désintéressé, v. A. Caillé, Don, intérêt et désintéressement, La Découverte MAUSS, 2005, p. 250 et s. Évoquant P. Bourdieu, il note : « ... il pose que le désintéressement est subjectivement possible, le désintéressement du savant, du poète et de l’amoureux des belles manières par exemple, mais que plus ce désintéressement subjectif est effectif, plus cela contribue à la satisfaction des intérêts objectifs. En un mot, le désintéressement est rentable, cela montre que ce n’est pas réellement du désintéressement ». De plus, se référant à J. Derrida : « A la différence de P. Bourdieu, Jacques Derrida, pour sa part, considère non pas que le don est impossible, mais qu’il est l’impossible ».

197 Notons que les notions de travail et de don sont toutes deux liées à la thématique de la fécondité et de la naissance. En effet, l’on parle bien de « donner la vie » le jour de l’accouchement, et d’être en « travail » le jour de l’accouchement.

198 Sur ce thème, v. par ex. A. Jeammaud, M. Le Friant, « L’incertain droit à l’emploi », in Dossier : l’emploi est-il un droit ?, Travail, genre et sociétés, no 2, nov. 1999, p. 29 ; G. Lyon-Caen, « Le droit au travail » in Les sans-emploi et la loi : hier et aujourd’hui, actes du colloque Droit et changement social, Université de Nantes, juin 1987, Ed. Calligrammes, 1988, p. 203 ; A. Rouast, « Liberté du travail et droit au travail », in Etudes de droit contemporain, Contributions Françaises aux IIIe et IVe Congrès internationaux de Droit Comparé, t. III, Sirey, 1959, p. 181 ; B. Silhol, « Droit à l’emploi : brèves réflexions sur la jurisprudence récente du Conseil constitutionnel », R.D.T. 2007, p. 390.

199 Sur ce thème, v. par ex. L. Casaux, La pluriactivité ou l’exercice par une même personne physique de plusieurs activités professionnelles, préf. M. Despax, L.G.D.J., Bibliothèque de droit privé, t. 231, 1993, pp. 27-32 ; G. Lyon-Caen, « La liberté du travail et le droit français du travail », in La liberté du travail, Colloque international tenu à l’Université de Liège les 24 et 25 novembre 1967, Université de Liège, 1969, p. 19 ; J. Pélissier, « La liberté du travail », Dr. soc. 1990, p. 23 ; J. Rivéro, Encycl. Dalloz, Rép. trav, V° Principe de la liberté du travail, 1977 ; J. Savatier, Encycl. Dalloz, Rép. trav., V° Liberté du travail, 2005 ; A. Supiot, « Le travail, liberté partagée », Dr. soc. 1993, p. 715.

200 A. Rouast, op. cit., p. 181 : « Le droit au travail est un droit subjectif essentiel, parce que c’est par son travail que l’homme vit ; on peut donc le considérer comme un corollaire du droit à la vie, qui est un des plus indiscutables droits naturels » (nous soulignons).

201 La liberté professionnelle, principe essentiel de notre système juridique, a vu sa dimension constitutionnelle implicitement reconnue par une décision du Conseil constitutionnel : CC Déc. no 83-156-DC du 28 mai 1983, AJDA 1983, p. 619, obs. Le Bris.

202 L’alinéa 5 du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 repris par la Constitution du 4 octobre 1958 proclame que « chacun a le devoir de travailler et le droit d’obtenir un emploi. Nul ne peut être lésé, dans son travail ou son emploi, en raison de ses origines, de ses opinions ou de ses croyances ».

203 J. Pélissier, A. Supiot, A. Jeammaud, Droit du travail, Dalloz, 24ème éd., 2008, no 124, p. 200.

204 Cette interprétation n’est pas admise pour tous les auteurs. Pour une interprétation différente de ce texte, J. Pélissier, « La liberté du travail », article précité.

205 G. Lyon-Caen, « La liberté du travail et le droit français du travail », op. cit., spéc. p. 20 : « Dès le départ, la liberté du travail avait un double sens. C’était la liberté du travail indépendant, aussi bien que la liberté du travail dépendant. La liberté du travail indépendant est devenue ce que nous appelons en France, la liberté du commerce et de l’industrie ; c’est la liberté d’entreprendre. Quant à la liberté du travail dépendant, elle est devenue la liberté du travail tout court. Il serait certes passionnant et très révélateur, de les étudier conjointement car elles sont nées finalement du même père, ce décret de 1791 ».

206 CE, 22 juin 1963, Dr. soc. 1965, p. 288, note P. Pactet (nous soulignons).

207 L. Casaux, thèse précitée, p. 30.

208 Dans ce sens, T. Revet, « L’objet du contrat de travail », Dr. soc. 92, p. 859, spéc. p. 862, « (...) la généralité des termes employés, tout comme l’existence d’autres normes se référant, en matière salariale, à la liberté du travail, permettent d’affirmer que ce principe gouverne, notamment sinon spécialement, le travail salarié ».

209 J. Savatier, Rép. trav. Dalloz, op. cit.

210 J. Pélissier, A. Supiot, A. Jeammaud, op. cit., no 119, p. 196.

211 Anc. art. 414 C. pén. Aujourd’hui inséré dans art. L. 431-1 n. C. pén. qui punit « le fait d’entraver la liberté du travail ».

212 J. Savatier, Rép. trav. Dalloz, op. cit., no 5. Sur le thème de la liberté du commerce et de l’industrie, v. par ex. F. Dreyfus, La liberté du commerce et de l’industrie, L.G.D.J., 1973 ; M. Guibal, Rép. Com. Dalloz, V° Commerce et industrie, 2003.

213 G. Lyon-Caen, Le droit du travail non-salarié, Sirey, 1990, no 102, p. 96.

214 Cass. com., 8 janvier 1991, Bull. civ. IV, no 9.

215 Cass. soc. 18 décembre 1997, Bull. civ. V, no 459 ; Dr. soc. 98, p. 194, obs. J. Savatier.

216 J. Savatier, Rép. trav. Dalloz, op. cit., no 1.

217 Question évoquée par le Professeur Alain Supiot notamment dans son article, « Le travail, liberté partagée », Dr. soc. 1993, p. 715.

218 V. Champeil-Desplats, « La liberté d’entreprendre au pays des droits fondamentaux », R.D.T. 2007, p. 19, spéc. p. 20. S’agissant non de la liberté du travail à proprement parler, mais de la liberté d’entreprendre, elle s’interroge sur le fait de savoir si une liberté économique peut constituer une valeur inhérente à la personne humaine : « La fondamentalité au sens axiologique renvoie à l’expression de valeurs indispensables à l’humanité. Les droits fondamentaux sont inhérents à l’homme en tant qu’il est homme, et sont nécessaires à l’épanouissement individuel, à la dignité et à l’identité même de l’homme dans la société. Soutenir le caractère fondamental des libertés économiques revient alors à considérer qu’il est inhérent à l’homme d’entreprendre et de se constituer dans des rapports marchands » (nous soulignons).

219 A. Supiot, « Le travail, liberté partagée », précité, p. 715, spéc. p. 717.

220 J. Savatier, Rép. trav., op. cit.., no 8.

221 D. Méda, Travail : la révolution nécessaire, Editions de l’Aube, 2010, p. 17.

222 J. Pélissier, « La liberté du travail », précité, p. 23. L’auteur précise qu’il est nécessaire de faire une distinction entre le « devoir de travailler » et « l’obligation de travailler ».

223 J. Pélissier, ibid.

224 Loi η ° 2008 – 758 du 1er août 2008 relative aux droits et aux devoirs des demandeurs d’emploi, JORF no 0179 du 2 août 2008. Le demandeur d’emploi ne doit pas refuser plus de « deux offres raisonnables d’emploi » (art. L. 5411-6-2 C. trav., qui définit la notion d’offre « raisonnable » d’emploi) au risque d’être radié (art. L. 5412-1 C. trav.). V. également sur ces questions, Y. Rousseau, B. Wallon, « Du droit pour un chômeur de refuser un emploi », Dr. soc. 90, p. 27.

225 C’est déjà cette idée qui innerve les thèses d’Hegel ou de Marx pour lesquels l’activité de transformation de la nature – l’activité de travail – est une nécessité collective absolue si l’on souhaite répondre aux besoins humains.

226 V. également art. 717-3 C. pr. pén. : « Les activités de travail et de formation professionnelle ou générale sont prises en compte pour l’appréciation des gages de réinsertion et de bonne conduite des condamnés ».

227 C. Afriat, précité., p. 63.

228 F. Gollain, Une critique du travail, Entre écologie et socialisme, Editions La Découverte et Syros, Paris, 2000, p. 111.

229 M. Freyssenet, « Historicité et centralité du travail », in La crise du travail, op. cit., spéc. p. 231.

230 R. Castel, « Travail et utilité au monde », op. cit., spéc. p. 18. Il affirme que c’est par la « médiation du droit », que le travail a pu se détacher de sa stricte utilité économique qui le caractérise dès le 18ème siècle, et ainsi accéder à la reconnaissance sociale.

231 D. Méda, Travail : la révolution nécessaire, op. cit., p. 48.

232 M. Freyssenet, « L’invention du travail », Futur Antérieur, L’Harmattan, no 16, 1993/2, p. 26.

233 R. Castel, Les métamorphoses de la question sociale, Fayard, 1995, le travail serait devenu source d’intégration à partir du moment où il aurait été appréhendé par le droit, permettant ainsi au travailleur de se forger un « état ».

234 D. Méda, Le travail. Une valeur en voie de disparition, op. cit., p. 36.

235 D. Méda, Le travail. Une valeur en voie de disparition, op. cit., p. 32, « les recherches des anthropologues nous apprennent qu’il est impossible de trouver une signification identique au terme de travail employé par les différentes sociétés étudiées. Certaines d’entre elles n’ont pas même de mot distinct pour distinguer les activités productives des autres comportements humains et ne disposent d’aucun terme ou notion qui synthétiserait l’idée de travail en général... ». Adde. C. Afriat, précité, p. 61.

236 M.-N. Chamoux, « Sociétés avec et sans concept de travail : remarques anthropologiques », in Les énigmes du travail, Sociologie du travail, XXXVI, numéro hors série, 1994, p. 57.

237 Elle se réfère notamment aux « Maenge d’Océanie », aux « Achuar » en Amazonie, (op. cit., p. 61).

238 Il convient de distinguer le ponos (« activité pénible »), l’ergon (« tâche », « œuvre »), la technê, proche de la notion de « savoir-faire », « connaissance technique spéciale », (op. cit., p. 62).

239 Sont distingués : l’opus qui désigne le travail effectué, l’opera (ae), qui évoque l’activité de travail en elle-même, et le labor, qui renvoie au travail agricole et militaire pour les hommes et à la parturition pour les femmes, (op. cit., p. 62).

240 Elle se réfère pour illustrer cet exemple au travail du chaman dans la société amazonienne qui réside principalement dans l’activité de penser (op. cit., p. 63).

241 D. Méda, op. cit., p. 34.

242 C. Afriat, précité, p. 62, « s’il y a une interprétation d’un terme dans le sens de réalisation de soi-même, cela vient d’une confusion avec le terme « œuvre » ».

243 C. Afriat, précité, p. 61.

244 H. Arendt, Condition de l’homme moderne, Calmann-Lévy, 2ème éd., 1983. Elle désigne par le terme d’« action », l’activité de parole effectuée par les Citoyens de la cité qui participaient ainsi à la vie politique.

245 A. Smith, Recherches sur la nature et les causes de la richesse des nations, Gallimard, 1990, Chap. I., p. 37.

246 D. Ricardo, Principes de l’économie politique et de l’impôt, Calmann-Lévy, 1970, p. 13. Il précise que « la valeur d’une marchandise ou la quantité de toute autre marchandise contre laquelle elle s’échange, dépend de la quantité relative de travail nécessaire pour la produire et non de la rémunération plus ou moins forte accordée à l’ouvrier ».

247 A. Smith, op. cit., p. 62.

248 A. Gorz, Métamorphoses du travail. Critique de la raison économique, Editions Gallimard, 2004, ce moment d’abstraction correspond pour A. Gorz au début de l’indifférenciation du travail qui permet alors de parler par le biais d’un seul et même mot « le » travail, d’activités humaines très diverses (p. 216 et s.). Adde. D. Méda, op. cit., p. 63, elle note : « le travail est lui-même, en dernier ressort, un cadre vide, une forme homogène, dont le seul intérêt est de rendre les différentes marchandises comparables ». Ainsi, pour ces auteurs, l’indifférenciation « du » travail traduit avant tout l’abstraction du concept et presque sa condamnation.

249 A. Smith, op. cit., p. 37

250 Sur cette distinction, v. A. Smith, op. cit., p. 158. Par exemple n’est selon lui pas productif, le travail d’un magistrat civil ou militaire, médecin ou d’un officier, les ecclésiastiques, les gens de lois...

251 L’on resitue mieux les critiques d’H. Arendt relatives au travail qu’elle définit comme l’activité asservissante par excellence, qui traduit l’asservissement de l’homme à la nécessité et son besoin de produire toujours plus. Toutefois, ce que l’auteur décrit comme étant « le » travail correspond au travail abstrait. En effet, C. Afriat, op. cit., p. 64, souligne que sa critique du travail « ...constitue encore la contestation la plus puissante et la plus radicale de la notion de travail héritée du 19ème siècle ».

252 H. Arendt, op. cit., p. 184.

253 « Marchandise », Dictionnaire Larousse. Mentionnons également la définition donnée par Marx à la notion de marchandise comme étant « un objet extérieur, une chose qui par ses propriétés satisfait des besoins humains de n’importe quelle espèce ». K. Marx, Le Capital, Livre I, Chapitre premier.

254 K. Polanyi, La Grande Transformation. Aux origines politiques et économiques de notre temps, Bibliothèque des sciences humaines, Gallimard, 1983, p. 102 et s.

255 K. Polanyi, op. cit., p. 107, « (...) chaque élément de l’industrie est considéré comme ayant été produit pour la vente, car alors, et alors seulement, il sera soumis au mécanisme de l’offre et de le demande en interaction avec les prix. Cela signifie en pratique qu’il doit y avoir des marchés pour tous les éléments de l’industrie ; que, sur ces marchés, chacun de ces éléments s’organise dans un groupe d’offre et un groupe de demande ; et que chaque élément a un prix qui agit réciproquement sur l’offre et la demande. Ces marchés – et ils sont innombrables – sont en communication réciproque et forment un Grand Marché unique. ».

256 K. Polanyi, ibid., « ...il est évident que travail, terre et monnaie ne sont pas des marchandises ; en ce qui les concerne, le postulat selon lequel tout ce qui est acheté et vendu doit être produit pour la vente est carrément faux ».

257 A. Gorz, Métamorphoses du travail. Critique de la raison économique, op.cit., p. 220.

258 A. Gorz, op. cit., p. 219. Selon cet auteur, il serait impossible de désigner par un même mot des activités qui n’auraient rien de commun, parce que répondant d’une logique profondément différente. Certaines étant soumises à la rationalisation de l’économie (activités rémunérées), et d’autres non (activités familiales, domestiques, d’autoproduction), il paraît incongru voire risqué de les désigner par un même vocable (op. cit., p. 216 et s.).

259 A. Gorz, op. cit.„ p. 220. Il donne des éléments supplémentaires qui visent à esquisser de façon encore plus précise le contenu de la notion de « travail rationnel ». Il se constitue de quatre critères qui doivent être cumulativement remplis : (les activités humaines pour lesquelles la rationalisation économique doit pouvoir s’appliquer et donc pouvoir être traité comme du travail tout court par l’économie) : il faut que l’activité humaine crée « de la valeur d’usage ; en vue d’un échange marchand ; dans la sphère publique ; et en un temps mesurable avec un rendement aussi élevé que possible ».

260 A. Gorz, op. cit., p. 29.

261 H. Arendt associe d’ailleurs totalement « travailleur » et « producteur » (op. cit., p. 176).

262 Définition donnée par l’INSEE

263 Cf. infra. no 589 et s.

264 La population active est en effet définie comme « la population active occupée (ayant un emploi), et les chômeurs ». Définition donnée par l’I.N.S.E.E. qui précise également que sont inclus au sein de la population activité occupée, et a fortiori inclus dans celle de population active, les membres du clergé en activité, les apprentis et les stagiaires rémunérés.

265 T. Revet, La force de travail, étude juridique, préf. F. Zénati., Litec, Bibliothèque du droit de l’entreprise, t. 28, 1992. Il rappelle que le contrat de louage de services, ancêtre du contrat de travail, ne recouvre ici que le travail subordonné. Le travail non subordonné est quant à lui réglementé par le contrat de louage d’ouvrage, ancêtre du contrat d’entreprise. Mais cette définition du « travail » dans le cadre du louage de services et d’ouvrage répond d’une vision restrictive. En effet, le contrat de louage d’ouvrage ne désigne que « les seules activités se prêtant à un échange marchand » (p. 37). De plus, le contrat de louage de services ne concerne que les activités manuelles, les activités intellectuelles étant réglementées par le contrat de mandat.

266 M. Troplong, De l’échange et du louage. Commentaire. Des titres VII et VIII du livre III du Code Napoléon, 3ème éd., Tome 1er, Paris, 1859. Cette qualification du travail en « bien » est très ancienne. Troplong précisait déjà dans sa définition du louage d’ouvrage que : « L’industrie de l’homme est un bien qu’il peut mettre à la disposition de quelqu’un pour en tirer un profit légitime (...). Le louage d’ouvrage, nerf de l’industrie, considère le travail comme un capital susceptible de négoce et productif d’un revenu », (p. 175).

267 A. Supiot, Critique du droit du travail, op. cit., p. 45. Il remarque que ce phénomène de marchandisation du travail se retrouve déjà dans le décret d’Allarde qui « met le travail sur le même plan que la négoce, et soumet l’un comme l’autre au même principe de la liberté du commerce et de l’industrie. Cette manière de voir va trouver sa traduction technique dans le code civil, qui assimile la relation de travail à l’un des formes du louage : le louage de services ».

268 A. Supiot, Critique du droit du travail, op. cit., loc. cit. Prise en compte cependant toute relative, puisque seulement deux articles sont consacrés directement à la prestation de travail.

269 T. Revet, thèse précitée, no 31, p. 12.

270 La notion de « travail » est évoquée à l’article 1711, qui précise que « ces deux genres de louage (le louage de choses et celui d’ouvrage) se subdivisent encore en plusieurs espèces particulières : On appelle (...) Loyer, le louage du travail ou du service ; (...) ». Mais de façon générale, l’expression de contrat de louage de service lui est semble-t-il préférée. Une loi du 12 juin 2009 est venue remplacer l’expression gens de « travail » par celle de « louage de service ». Mais dans ces deux cas, le contrat de louage de service ou le louage du travail visent l’opération contractuelle effectuée en vue d’une contrepartie monétaire.

271 T. Revet, La force de travail, thèse précitée, no 41 et s., p. 39 : « La soumission de la personne permet, en effet, à l’employeur, de jouir du travail du locateur, comme d’une chose mise à sa disposition. Il y a, donc, alignement du louage de services sur le louage de choses : il explique l’absence de réglementation du louage de services ».

272 A. Supiot, op. cit., p. 51, l’auteur poursuit de suite après par cette phrase, « (...) ou du moins qu’elle semble y parvenir, car un vice se cache dans cette belle construction ».

273 Cf. supra no 47 et s. Cette dissociation est déjà évoquée à l’époque du droit romain.

274 R. Savatier, « Les creux du droit positif au rythme des métamorphoses d’une civilisation », in Les problèmes des lacunes en droit, Etudes publiées par Ch. Perelman, Bruylant, Bruxelles, 1968, p. 521. Il précise que « l’activité c’est l’homme ».

275 A. Supiot, op. cit., p. 50 : « On ne pourrait faire du travail l’objet d’une obligation contractuelle, si l’on ne traitait pas le travail comme un bien inscrit à l’actif du patrimoine de l’une des parties qui en cède l’usage à l’autre, autrement dit comme une richesse séparable de la personne du travailleur ».

276 A. Supiot, op. cit., p. 44.

277 T. Revet, thèse précitée. Pour l’auteur, « la force de travail s’entend des facultés corporelles et intellectuelles permettant à la personne de travailler » (no 51, p. 53).
Pour une autre approche, v. A. Supiot, Le juge et le droit du travail, thèse Bordeaux, 1979 ; Critique du droit du travail, op. cit., pp. 45-66, spéc. p. 59, « la personne physique constitue l’objet de la prestation du salarié ».

278 T. Revet, « L’objet du contrat de travail », précité, spéc. p. 862.

279 T. Revet, thèse précitée, no 73 et s., p. 83 et s.

280 T. Revet, thèse précitée, no 74, p. 85.

281 T. Revet, « L’objet du contrat de travail », précité, spéc. p. 863 (nous soulignons).

282 T. Revet, thèse précitée, no 76 et s., p. 88.

283 M. Fabre-Magnan, « Le contrat de travail défini par son objet », in Le travail en perspectives, L.G.D.J., 1998, p. 101, spéc. p. 113, « la prestation de travail n’a pas pour objet un bien mais la personne ». Adde. A. Supiot, op. cit., p. 59, « la personne physique constitue l’objet de la prestation du salarié ». Sont également cités d’autres auteurs, dont Ripert, qui écrit : « Il faut dire que le travail, c’est l’homme lui-même dans son corps et dans son esprit, et qu’il n’est pas l’objet possible d’un contrat de droit privé » (G. Ripert, Les forces créatrices du droit, L.G.D.J., 1955, p. 276).

284 T. Revet, thèse précitée, no 37, p. 37.

285 T. Revet, thèse précitée, no 76, p. 88.

286 A. Supiot, Critique du droit du travail op. cit., p. 51.

287 T. Revet, « L’objet du contrat de travail », article précité, spéc. p. 863.

288 Art. 1709 C. civ. définit le louage de choses comme « le contrat par lequel l’une des parties s’oblige à faire jouir l’autre d’une chose pendant un certain temps, et moyennant un certain prix que celle-ci s’oblige à lui payer ».

289 T. Revet, thèse précitée. Insertion cependant aujourd’hui clairement affirmée par la loi no 2009-526 du 12 mai 2009 de simplification du droit et allègement des procédures, JORF no 0110 du 13 mai 2009 qui reformule l’art. 1779 C. civ. comme suit « il y a trois espèces principales de louage d’ouvrage et d’industrie : 1° Le louage « de service » ; 2° Celui des voituriers, tant par terre que par eau, qui se chargent du transport des personnes ou des marchandises ; 3° Celui des architectes, entrepreneurs d’ouvrages et techniciens par suite d’études, devis ou marchés ».

290 Art. 1779 C. civ. Avant la loi no 2009-526 du 12 mai 2009 précitée, il n’était pas question en 1°) du « louage « de service » » mais bien du « louage des gens de travail qui s’engagent au service de quelqu’un ».

291 Pothier, Traité de contrat de louage, 1764.

292 Art. 1711 C. civ., « ces deux genres de louage se subdivisent encore en plusieurs espèces particulières : On appelle bail à loyer, le louage des maisons et celui des meubles ; Bail à ferme, celui des héritages ruraux ; Loyer, le louage du travail ou du service ; Bail à cheptel, celui des animaux dont le profit se partage entre le propriétaire et celui à qui il les confie ; Les devis, marché ou prix fait, pour l’entreprise d’un ouvrage moyennant un prix déterminée, sont aussi un louage, lorsque la matière est fournie par celui pour qui l’ouvrage se fait. Ces trois dernières espèces ont des règles particulières ».

293 Cette assimilation du louage de services au louage de choses répond également de raisons historiques (v. T. Revet notamment, « L’objet du contrat de travail », précité, p. 864. En effet, le contrat de louage de services fait suite à la « locatio operarum » issu du droit romain, qui se distinguait du « locatio operaris faciendi » qui demeure l’ancêtre du louage d’ouvrage et plus récemment du contrat d’entreprise. Ainsi, le louage de services, issus de la locatio operarum qui « constituait une variété de louage de choses » (elle-même fille de la « locatio servis »), imprimerait presque « naturellement » cette appartenance au louage de choses, en raison de ses origines contractuelles. Sur ces questions, v. A. Deschamps, « Sur l’expression « locare operas » et le travail comme objet de contrat à Rome », in Mélanges Gérardin, Librairie de la société du recueil J.-B. Sirey et du journal du palais, 1907, p. 11.

294 T. Revet, « L’objet du contrat de travail », précité, p. 860.

295 T. Revet, « L’objet du contrat de travail », précité, p. 864.

296 T. Revet, La force de travail, thèse préc., no 81, p. 92 (nous soulignons).

297 M. Fabre-Magnan, « Le contrat de travail défini par son objet », op. cit., spéc. p. 119.

298 Article abrogé par une loi du 2 août 1868.

299 M. Troplong, op. cit., p. 182, sur la notion de « bail » : « Il signifie, à proprement parler, le gouvernement ou l’administration d’une chose ». Ainsi, se référant à une époque très ancienne, « ... le mari avait, dans ces temps de dureté aristocratique un grand pouvoir sur la personne de sa femme, il est appelé mari et bail de son épouse » (nous soulignons). La location, au moins à cette époque, renvoie à la notion de servage.

300 L’opération juridique de location implique une dépossession du bailleur et une appropriation temporaire par le locataire de la chose. Ainsi, pendant cette période de location, le locataire peut jouir de la chose louée presque comme s’il en était propriétaire. Appliqué au contrat de louage de services, c’est bien le locataire (l’employeur, ou le maître) qui va jouir de la chose louée (la force de travail) et déposséder symboliquement le locateur (le travailleur).

301 V. en ce sens M. Fabre-Magnan, op. cit., pp. 110-111. Elle précise qu’intégrer la prestation de travail dans le cadre du louage de choses impliquerait que la force de travail soit nécessairement ramenée à un bien susceptible d’appropriation, ce que le travail n’est fondamentalement pas. En ce sens l’assimilation du louage de services au louage d’une chose ne serait pas convaincante.

302 Les propos de G. Baudry-Lacantinerie sont à cet égard fort révélateurs, il précise : « la seule différence de nature entre le louage de choses et le louage de services, c’est que le louage porte dans le premier cas sur un objet, et dans le second cas sur la personne même du travailleur », G. Baudry-Lacantinerie, Traité théorique et pratique de droit civil, Paris, t. XXI, 3ème éd., 1907.

303 J. Le Goff, Du silence à la parole. Une histoire du droit du travail, Calligrammes/La digitale, 1985, p. 60, « (...) le contrat de louage de services (...) s’analyse fondamentalement comme un contrat d’échange. L’échange est son unique objet : échange d’une rémunération contre la mise à disposition de sa force de travail. Le droit n’enregistre que cet échange dont curieusement sont absents les contractants eux-mêmes en tant que sujets. Autrement dit, à peine ont-ils conclu l’accord qu’ils se retirent, comme la mer, pour laisser libre cours à une relation strictement impersonnelle de transaction entre des biens matériels ».

304 A. Supiot, Critique du droit du travail, op. cit., p. 67 « l’analyse contractuelle appréhendant le travail comme un « bien », le droit du travail consiste en somme à remettre ce « bien » dans sa peau, à réinsérer la dimension corporelle, et donc extrapatrimoniale, du travail dans le jeu des catégories du droit des obligations, et à partir de là, à y réinsérer, par cercles concentriques, tous les autres aspects de la personne du travailleur. Le droit du travail s’institue dans cette réapparition de valeurs non patrimoniales dans un échange marchand (...) ».

305 Il s’agit également de prendre en compte, par l’élaboration d’un contrat spécifique, l’inégalité inhérente à la relation de travail, limitant alors la liberté contractuelle dans un souci de protection du plus faible.

306 A. Supiot, « Le travail, liberté partagée », Dr. soc. 1993. Il s’agit bien de la distinction entre travail abstrait et travail concret. L’auteur écrit que : « (...) le travail comme bien marchand (ou travail abstrait, source de richesses extérieures et quantifiables) et le travail comme expression de la personne (ou travail concret, source de richesse intérieure non quantifiable » (p. 717).

307 R. Castel, C. Haroche, Propriété privée, propriété sociale, propriété de soi. Entretiens sur la condition de l’individu moderne, Fayard, 2001.

308 La loi n ° 2008-596 du 25 juin 2008, portant modernisation du marché du travail, J.O.R.F. 26 juin 2008 (nous soulignons).

309 A. Supiot, « Le travail, liberté partagée », précité, spéc. p. 716.

310 A. Supiot, « Le travail, liberté partagée », précité, spéc. p. 716.

311 A. Supiot, « Le travail, liberté partagée », précité, même si cette conception du travail est duale : « ... d’un autre côté, à la différence du contrat de louage de services, le contrat de travail fait place à la personne du travailleur et introduit par là des valeurs non marchandes qui ne peuvent que parasiter la notion de travail abstrait. Car cette prise en considération de la personne, cette reconnaissance juridique de l’identité du travailleur dans la prestation de travail, ouvre nécessairement la porte à une approche concrète et diversifiée du travail », p. 717.

312 T. Revet, « L’objet du contrat de travail », précité, spéc. p. 868 qui explique que le contrat de travail répondrait toujours d’une « location adaptée », en ce sens où elle n’entraînerait pas de dépossession et qu’elle serait active.

313 En matière de travail temporaire, art. L. 1251-42 C. trav. : « Lorsqu’une entreprise de travail temporaire met un salarié à la disposition d’une entreprise utilisatrice, ces entreprises concluent par écrit un contrat de mise à disposition, au plus tard dans les deux jours ouvrables suivant la mise à disposition ».

314 A. Supiot, « Temps de travail : pour une concordance des temps », Dr. soc. 1995, p. 947. V. également sur ces questions : H. Gosselin, « Le temps de travail », Dr. soc. 2010, p. 374 ; P. Lokiec, « Les transformations du droit du temps de travail. Le temps comme unité de mesure (première partie) », Dr ouvr. 2009, p. 418 ; « Les transformations du droit du temps de travail. Le temps comme objet de règles (deuxième partie) », Dr. ouvr 2009, p. 484 ; « La mesure du travail. Du quantitatif au qualitatif », Dr soc. 2011, no 701.

315 Lois Aubry, Loino 98-461 du 13 juin 1998, d’orientation et d’incitation relative à la réduction du temps de travail, publiée au journal officiel le 14 juin 1998. Et la loi no 2000-37 du 19 janvier 2000 relative à la réduction négociée du temps de travail, publiée au JO le 20 janvier 2000.

316 Cette remarque est déjà visible lorsque la relation de travail est réglementée par le Code civil. En effet, l’article 1780 précise qu’« on ne peut engager ses servies qu’à temps, ou pour une entreprise déterminée », protection contre un asservissement total de la personne du travailleur.

317 A. Supiot, Au-delà de l’emploi, Flammarion, 1999. Ce lien quantificateur entre travail et temps est fortement présent dans le schèma d’organisation tayloriste au lendemain de la Révolution Industrielle. En effet, tout y est quantifié par le temps que ce soit d’un point de vue quantitatif ou qualitatif. « Qualitativement, il s’agit de préciser les coordonnées de l’action optimale, fixant une « gestuelle » selon de stricts principes d’économies. Quantitativement, il s’agit de mesurer la productivité du geste, et d’accroître son intensité », (p. 94).

318 Ainsi, l’on voit combien le temps de travail autorisé chaque journée par le droit est fragile et peu révélateur, puisque pour une grande partie des femmes notamment, le travail au foyer suit le travail « officiel » et « mesuré ». De ce fait, le temps de repos minimum de 11 heures n’est souvent pas respecté.

319 A. Supiot, Au-delà de l’emploi, op. cit., p. 96.

320 Loi no 2008-789 du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail, J.O.R.F. no 194 du 21 août 2008.

321 E Favennec-Héry, « Temps de travail : une réforme dans la continuité », JCP S 2008, Actualités 372

322 Art. L. 3121-11 C. trav. : Le contingent annuel d’heures supplémentaires est fixé par accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par convention ou accord de branche. À défaut, le contingent applicable est celui fixé par l’article D. 3121-14-1 C. trav. qui est fixé à 220 heures par an.

323 Art. L. 3121-45 C. trav.

324 J. Pélissier, G. Auzero, E. Dockès, Droit du travail, Dalloz, 26ème éd., 2011, no 775, p. 796.

325 La durée de 218 jours constitue désormais une simple durée de référence collective (art. L. 3121-44 C. trav.) qui peut facilement s’effacer au profit d’une durée maximale plus longue si le salarié souhaite racheter certains de ses jours de repos.

326 V. par ex., F. Favennec-Héry, « Le droit de la durée du travail, fin d’un époque », Dr. soc. 2009, p. 251 ; « Réforme du temps de travail », JCP S 2008, Actualités 1461 ; « Temps de travail : une réforme dans la continuité », précité ; P.-Y. Verkindt, « Les conventions de forfait », Dr. soc. 2010, p. 387 ; M. Miné, « Le droit du temps de travail à la lumière de la Charte sociale européenne », S.S.L. janvier 2011, no 1475, p. 7, qui précise que par le biais de la convention collective cette durée pourrait aller jusqu’à 282 jours de travail sur une même année.

327 A. Supiot, « Temps de travail : pour une concordance des temps », Dr. soc. 95, p. 947.

328 Cette distinction créée par le droit évoquant déjà en elle-même l’idée de travail abstrait, voir A. Supiot, « Les nouveaux visages de la subordination », Dr. soc. 2000, p. 131.

329 P. Lokiec, « Les transformations du droit du temps de travail. Le temps comme unité de mesure (première partie) », Dr. ouvr. 2009, p. 418, spéc. p. 419 (note de bas de page). Il remarque que « le temps au sens étymologique est une coupure. Le mot « temps » provient du latin tempus, lui-même dérivé du grec, temnein, couper ».

330 V. sur ce thème J.-E. Ray, « Temps professionnel et temps personnel », Dr. soc. 2000, p. 58 ; « De Germinal à Internet. Une nécessaire évolution du critère du contrat de travail », Dr soc. 1995, p. 634.

331 Art. L. 3121-1 C. trav. : « La durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l’employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ».

332 B. Acar, G. Bélier, « » Astreintes » et temps de travail », Dr. soc. 1990, p. 502, spéc. p. 503. Le temps de travail effectif peut se définir « du point de vue de l’entreprise... », comme le temps consacré à la production. Le travail alors mesuré serait alors celui qui répondrait d’une activité productive pour l’entreprise. Cet angle d’approche est intéressant car il donne des éléments supplémentaires dans la manière dont le droit traite et délimite le travail.

333 A. Jeammaud, « La notion de durée légale du travail », Dr. soc. 1981, p. 441, spéc. p. 443. Il observe que cette difficulté apparaissait déjà dans le cadre de la loi de 1936 dite des 40 heures qui, en ne mesurant que le temps de travail effectif, laissait place à un écart important, notamment avec l’amplitude de la journée de travail réellement effectuée : « ...la durée légale ne mesure que le temps de travail effectif et non le temps de maintien à la disposition de l’employeur... ». V. également sur cette question, A. Johansson, La détermination du temps de travail effectif, L.G.D.J., 2006.

334 Accord National Interprofessionnel relatif du 19 juillet 2005, art. 9 qui dispose que « le télétravailleur gère l’organisation de son temps de travail (...) »

335 Art. 6 de 1ΆΝΙ relatif au télétravail prévoit la possibilité pour l’employeur après en avoir informé le salarié, de mettre en place un moyen de surveillance sur le lieu de travail, « qui doit être pertinent et proportionné à l’objectif poursuivi » (art. 6 de l’AΝI).

336 A. Supiot, « Temps de travail : pour une concordance des temps », Dr. soc. 95, p. 947.

337 Directive no 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail, J.O. no L 299 du 18/11/2003. Il est précisé s’agissant des rythmes de travail que « les modalités de travail peuvent avoir des effets préjudiciables sur la sécurité et la santé des travailleurs. L’organisation du travail selon un certain rythme doit tenir compte du principe général de l’adaptation du travail à l’homme ».

338 Mais cette finalité dans le diminution du temps de travail ne constitue pas une nouveauté. La loi du 21 juin 1936 dite « loi des 40 heures » qui instaure une durée légale du travail, alors fixée hebdomadairement, se présentait déjà comme un outil politique de lutte contre le chômage.

339 Par exemple dans les hôpitaux. V. sur ce point l’article de R. Linhart, « L’hôpital malade du temps », in Le travail nous est compté, D. Linhart, A. Moutet (sous la dir.), Ed. La Découverte, Coll. Recherches, 2005, p. 335.

340 J.-E. Ray, « Les astreintes, un temps du troisième type », Dr. soc. 1999, p. 250 ; « Naissance et avis de décès du droit à la déconnexion, le droit à la vie privée au XXIème siècle », Dr. soc. 2002, p. 939.

341 V. F. Favennec-Héry, « Les temps de repos : une nouvelle approche de la durée du travail », R.J.S. 12/99, p. 819 ; P. Waquet, « Le temps de repos », Dr. soc. 2000, p. 288. Sur ce point, la France a été sanctionnée. C’est ainsi que le Comité européen des droits sociaux, puisque contraire à la Charte sociale européenne, condamne le fait d’assimiler des périodes d’astreinte où aucune intervention n’a été effectuée à du temps de repos, « (...) l’assimilation des périodes d’astreinte au temps de repos constitue une violation du droit à une durée raisonnable du travail » (CEDS, décision no 55/2009 § 65). La France a également été condamnée concernant le dispositif des conventions de forfait-jours qui ne respecterait pas, selon le CEDS, plusieurs dispositions de la Charte sociale européenne. Ceci n’a pas empêché la Chambre sociale par un arrêt du 29 juin 2011 (no pourvoi 09-71107) de confirmer la validité de ce dispositif. Sur ce point v. F. Favennec-Héry, « Défense et illustration du forfait-jours », S.S.L. mai 2011, no 1494, p. 5 ; M. Miné, précité ; S. Laulom, « L’enchevêtrement des sources internationales du droit du travail : à propos des décisions du Comité européen des droits sociaux du 23 juin 2011 », R.D.T. 2011, p. 298.

342 Par exception, sont considérées comme du temps de travail effectif même sans intervention les astreintes qui se déroulent sur le lieu de travail ou dans un lien imposé.

343 Art. L 3121-5 C. trav. : « Une période d’astreinte s’entend comme une période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l’employeur, a l’obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d’être en mesure d’intervenir pour accomplir un travail au service de l’entreprise, la durée de cette intervention étant considérée comme un temps de travail effectif ».

344 D’autant plus surprenante que de nombreux autres exemples démontrent que sont assimilées à du temps de travail effectif, des situations qui sont bien moins « contraignantes » que des temps d’astreinte. Tel est le cas notamment pour le calcul des congés payés où l’article L. 3141-5 du Code du travail pose des cas d’assimilation pour : la durée du congés maternité, la durée de la suspension en cas d’accidents du travail ou maladie professionnelles... Précisons que si l’astreinte n’est pas décomptée comme du temps de travail, des indemnisations (monétaire ou en repos !) sont néanmoins accordées au salarié. Ce qui selon nous conduit à reconnaître que le salarié se trouve bien dans une situation contraignante (donc de travail) qui n’a donc rien de comparable avec un véritable temps de repos.

345 Art. L3121-6 C. trav. : « Exception faite de la durée d’intervention, la période d’astreinte est prise en compte pour le calcul de la durée minimale de repos quotidien prévues aux articles L. 3132-2 et L. 3164-2 ». Depuis la loi no 2003-47 du 17 janvier 2003 relative aux salaires, au temps de travail et au développement de l’emploi, J.O.R.F. du 18 janvier 2003, les périodes d’astreintes (sans intervention) sont assimilées à du temps de repos. Confirmé par la circulaire DRT no 2003-06 du 14 avril 2003. En revanche les périodes d’intervention mettent fin au temps de repos. Comme le relève le Professeur J.-E. Ray, « La guerre des temps », Dr. soc. 2006, p. 3., spéc. p. 7., « astreinte et stress – qui à l’origine n’est pas un anglicisme – ont la même étymologie : astringere (serrer, obliger) ».

346 J. E. Ray, « Naissance et avis de décès du droit à la déconnexion, le droit à la vie privée au XXIème siècle », précité, spéc. p. 944 qui relève que « le repos des neurones n’est pas en effet de même nature que celui des bras ».

347 Cass. soc. 7 avril 2010, Bull. civ. V, no 88 ; G. Pignarre, « Un délai d’attente imposé au salarié ne constitue pas un temps de travail. La Cour de cassation méconnaît-elle les dangers de la « loi du tout ou rien » ? », R.D.T. 2010, p. 448 ; Dr ouvr. 2010, p. 505, note S. Carré. V. également pour la prise en compte de temps « d’inaction » propres à certaines professions (pilote d’hélicoptère), cass. soc. 27 septembre 2006 (no pourvoi 05-40.948) : G. Pignarre, « De la durée du travail effectif au contenu de la notion... la Chambre sociale privilégie la première au détriment du second », R.D.T. 2006, p. 399. A contrario, a été jugé dans une décision cass. soc. 5 mai 2010 (no pourvoi : 08-44895) que les heures pendant lesquelles le salarié qui se trouve dans l’obligation de participer à des cocktails dînatoires constituent du temps de travail.

348 Tout en sachant que cette liberté est en l’espèce on ne peut plus relative, puisque le salarié ne pouvait pendant ce temps d’attente, utiliser le camion à des fins personnelles, ni même de s’éloigner de la zone de fret.

349 Loi no 2008-789 précitée.

350 Abrogation de l’ancien. art. L. 3121-26 C. trav. qui concernait les entreprises de plus de vingt salariés et pour les heures prise au-delà de la 41ème heure par semaine. Cette possibilité peut toutefois être prévue par voie conventionnelle.

351 Art. L 3151-1 C. trav. et s.

352 Loi no 2008-111 du 8 février 2008 pour le pouvoir d’achat, J.O.R.F. no 0034 du 9 février 2008. La monétisation des temps de repos est confirmée, voire assouplie, par la loi du 20 août 2008 précitée.

353 J. Pélissier, G. Auzero, E. Dockès, Droit du travail, Dalloz, 26ème éd., 2011, no 814, p. 828.

354 V. par ex. D. Alliaune, D. Jourdan, O. Chenédé, Le contrat de travail, Delmas, 2001, 4ème éd ; T. Aubert-Monpeyssen, Subordination juridique et relation de travail, préf. M. Despax, Ed. du CNRS, 1988 ; « Les frontières du salariat à l’épreuve des stratégies d’utilisation de la force de travail », Dr. soc. 1997, p. 616 ; A. Brun et H. Galland, Droit du travail. Les rapports individuels du travail, Tome 1, Sirey, 1978, 2ème éd. ; G.-H. Camerlynck, Le contrat de travail, Dalloz, 1982, 2ème éd, mise à jour M.-A. Moreau-Bourlès, 1988 ; E. Dockès, « Notion de contrat de travail », Dr. soc. 2011, p. 546 ; R Fieschi-Vivet, « Les éléments constitutifs du contrat de travail », RJS 7/91, p. 414 ; N. Font, Le travail subordonné entre droit privé et droit public, Dalloz, 2009 ; F. Gaudu, R. Vatinet, Traité des contrats. Les contrats du travail, J. Ghestin (sous la dir.), L.G.D.J., 2001, no 31 ; F. Gaudu, Droit du travail, Dalloz, 4 èd., 2011 ; Le contrat de travail, Dalloz, 1996 ; F. Héas, « Être ou ne pas être subordonné », Dr. ouvr. 2009, p. 405 ; J.-R Laborde, « Contrat de travail et activité professionnelle », Dr. ouvr. 2011, p. 418 ; J. Pélissier, G. Auzero, E. Dockès, Droit du travail, Dalloz, 26ème éd., 2011, no 188 et s. ; G. Javillier, Manuel de droit du travail, LGDJ, 1999, no 17 et s. ; H. Petit, N. Thévenot (dir.), Les nouvelles frontières du travail subordonné, Ed. La Découverte, 2006 ; J. Rivero, J. Savatier, Droit du travail, Dalloz, 13ème éd., 1993 ; S.S.L., no spécial, « Treize paradoxes du droit du travail », 2011.

355 Cass. soc. 22 juillet 1954 : « il y a contrat de travail quand une personne s’engage à travailler pour le compte et sous la direction d’un autre moyennant rémunération ».

356 J. Pélissier, G. Auzero, E. Dockès, Droit du travail, op. cit., no 193. Les auteurs évoquent la réunion de quatre éléments : « une obligation de fournir une tâche à exécuter, une prestation personnelle de travail (ou l’engagement de la fournir), une rémunération (ou la promesse de la payer), un lien de subordination ». Adde. L. Casaux-Labrunée, « Le contrat de travail au défi du portage salarial », Dr. ouvr. 2011, p. 424, spéc. p. 437. V. les définitions de A. Brun et H. Galland, op. cit., no 281, « le contrat de travail est une convention par laquelle une personne, le salarié, met son activité professionnelle au service d’une autre personne, l’employeur ou le patron, qui a autorité sur elle et lui verse une rémunération, le salaire » ; G.-H. Camerlynck, op. cit., no 28, « la convention par laquelle une personne physique s’engage à mettre son activité à la disposition d’une autre personne, physique ou morale, sous la subordination de laquelle elle se place, moyennant une rémunération ».

357 A. Jeammaud, « L’avenir sauvegardé de la qualification de contrat de travail. À propos de l’arrêt Labbane », Dr. soc. 2001, p. 227, spéc. p. 234. Il note que « l’existence d’un état de subordination conditionne la qualification du contrat de travail au point que sa constatation paraît le plus souvent décisive pour conclure à cette qualification lorsque la nature d’une convention est discutée ».

358 La notion « d’état » est strictement privilégiée par certains auteurs à celle de lien, notamment A. Jeammaud, précité, Dr. soc. 2001, p. 234 ; v. E. Dockès, précité, spéc. p. 549, qui relève que « l’expression « lien de subordination » peut tout à fait être lue comme l’expression d’un lien de fait et non de droit. Mais l’expression « état de subordination », plus univoque, est préférable ».

359 A. Jeammaud, ibid.

360 F. Héas, « Être ou ne pas être subordonné », Dr. ouvr. 2009, p. 405 ; M. Despax, « L’évolution du rapport de subordination », Dr. soc. 82, p. 11 ; P. Pigassou, « L’évolution du lien de subordination en droit du travail et en droit de la sécurité sociale », Dr. soc. 82, p. 578. A. Supiot, « Les nouveaux visages de la subordination », Dr. soc. 2000, p. 132 ; T. Tauran, « L’assujettissement au régime général de la Sécurité sociale et le critère du lien de subordination : évolutions récentes », Dr soc. 2009, p. 195.

361 Cass. soc. 13 novembre 1996, Bull. civ. V, no 386 : Dr. et Patrimoine 1997, no 45, p. 73, note P.-H. Antonmattei ; J.C.P. 1997, éd. E, II, no 911, note J. Barthélémy ; Dr soc. 1996, p. 1067, note J.-J. Dupeyroux ; R.J.S. 12/96, no 1320. Cet arrêt Société Générale s’inscrit également dans une volonté d’unification de la notion de salariat en droit du travail et en droit de la sécurité sociale.

362 F. Gaudu, R. Vatinet, op. cit., no 31.

363 B.I.T., « La relation de travail : guide annoté sur la recommandation no 198 », mars 2008, spéc. p. 25 à 42. Ces indices peuvent laisser supposer l’existence d’une relation de travail, « le fait que le travail est exécuté selon les instructions et sous le contrôle d’une autre personne ; qu’il implique l’intégration du travailleur dans l’organisation de l’entreprise ; qu’il est effectué uniquement ou principalement pour le compte d’une autre personne ; qu’il doit être accompli personnellement par le travailleur ; qu’il est effectué selon un horaire déterminé ou sur le lieu spécifié ou accepté par la personne qui requiert le travail ; qu’il a une durée donnée et présente une certaine continuité ; qu’il suppose que le travailleur se tient à disposition ; ou qu’il implique la fourniture d’outils, de matériaux ou de machines par la personne qui requiert le travail ».

364 Cass. soc. 29 janvier 2002, Bull. civ. V, no 38 : R.J.S. 4/02, no 387 ; Dr. soc. 2002, p. 494, obs. J. Savatier ; J.C.P. éd. E. et A. 2002, p. 497, note D. Boulmier ; J.S.L., 26 février 2002, no 96, p. 12 ; Liaisons sociales, Jurisprudence-Hebdo, 11 février 2002, no 754.

365 Pour un exemple s’agissant d’une activité volontaire, Cass. civ. 2nde, 7 février 2008 (no pourvoi : 06-21321) R..J.S. 6/08, no 715 ; Cass. civ. 2nde, 11 mars 2010, Bull. civ. II, no 56, s’agissant de l’identification d’un lien de subordination pour une personne participant à un jury d’examen, même en présence d’une rémunération dérisoire.

366 Cass. soc. 28 avril 2011 (no pourvoi : 10-15573) : G. Auzero, « La fin de « l’amateurisme marron » » ?, R.D.T. 2011, p. 370.

367 Cass. soc. 18 octobre 2007 (no pourvoi : 06-46188). Au-delà du détour par la notion de service organisé, l’autonomie technique du travailleur n’empêche pas forcément la reconnaissance d’une situation de subordination. C’est ce qu’avait déjà jugé la Cour de cassation relativement à un contrat initiative - emploi. La Cour rappelle que même si l’intéressée disposait d’une grande autonomie dans l’exercice de ses fonctions, étant donné qu’elle devait rendre compte à son employeur de manière très fréquente de ses activités et des démarches qu’elle accomplissait, l’existence d’un lien de subordination et donc d’un contrat de travail étaient caractérisables.

368 Cass. soc. 13 novembre 1996, précité, « ...le travail au sein d’un service organisé peut constituer un indice du lien de subordination lorsque l’employeur détermine unilatéralement les conditions d’exécution du travail ». Sur cette question, A. Arseguel, P. Isoux, « Des limites à la dérive de la notion de service organisé », Dr. soc. 1992, p. 295.

369 V. sur cette question, Cass. ass. plén., 18 juin 1976, Bull. A.P., no 9, p. 13 : D. 1977, p. 173, note A. Jeammaud ; J.C.P. 77, G. II, note Y. Saint-Jours. Pour des exemples récents, Cass. soc. 29 septembre 2009 (no pourvoi : 08-44194). C’est ce critère qui a été retenu à propos de la conclusion d’un contrat de mission entre un médecin psychiatre hospitalier et un groupement d’intérêt économique. Ce contrat avait pour objet principal un contrôle, fait par le médecin, des questionnaires médicaux remplis par les futurs bénéficiaires de prêts. Reprenant les éléments de l’arrêt Société Générale, cette décision rappelle d’abord que le lien de subordination juridique s’identifie par « un pouvoir de contrôle et de sanction ». De surcroît, et c’est pour sûr ce qui permet de faire basculer cette activité dans le champ du salariat, l’arrêt évoque également l’intégration du travailleur dans un service organisé, relevant que l’intéressé « avait à sa disposition un bureau, une armoire, l’usage du téléphone et de la photocopieuse... » qui lui étaient fournis par le groupement.
Cass. civ. 2nde, 13 novembre 2008, Bull. civ. II, no 241 : J.C.P. S, 2009, 1149, note D. Asquinazi-Bailleux ; Dr. ouvr. 2009, p. 104, obs. F. Guiomard. Dans cet arrêt qui concernait l’activité d’un gaveur d’oies ayant conclu un contrat d’intégration agricole, il a été jugé que celui-ci devait être requalifié en contrat de travail au motif que l’intéressé exerçait « son activité sur un terrain, dans des locaux et à l’aide du matériel appartenant à son cocontractant (...) sous la surveillance technique de celui-ci et que la résiliation du contrat n’était prévue qu’en cas de manquement du gaveur à ses engagements contractuels ». C’est donc également l’intégration dans un service organisé par le contractant qui a permis de requalifier en prestation salariée, l’activité d’un professionnel pourtant habituellement considéré comme juridiquement indépendant. Pour une illustration plus récente de ce critère, cass. soc. 22 septembre 2010, no 09-41495.

370 Cass. ass. plén. 4 mars 1983, Bull. A. P., no 3 D. 1983, p. 381, concl. J. Cabannes ; D. 1984, IR 1984, obs. J.-M. Béraud. En effet, « il appartient aux juges, dans une matière d’ordre public telle que le droit du travail, d’interpréter les contrats réunissant les parties afin de leur restituer leur véritable nature juridique, la seule volonté des parties est impuissante à soustraire (la personne concernée) au statut social qui découlait nécessairement des conditions d’accomplissement de son travail » ; cass. soc. 25 octobre 2005, Dr. ouvr. 2006, p. 137, note A. de Senga.

371 E. Dockès, précité, p. 548.

372 E. Dockès, précité, p. 550.

373 F. Gaudu et R. Vatinet, op. cit., p. 32. Ils évoquent une « part intuitive » du juge. Les auteurs se référent à l’explication d’un de leurs collègues qui associe l’opération d’identification du contrat de travail au « principe de l’éléphant » : « si vous n’avez jamais vu un éléphant, mais que la bête vous a été grossièrement décrite, et que vous en croisez un tout à coup au creux d’une forêt, vous n’avez aucun mal à l’identifier ; de même, le juge (...) sait parfaitement nommer le contrat de travail lorsqu’il le rencontre, même s’il lui est difficile d’enfermer dans une formule littéraire indiscutée et tout à fait invariable la réalité recouvrée (...) ».

374 Le juge peut également agir a contrario en effectuant de façon un peu surprenante la novation d’un contrat de travail en prestation gratuite de travail. V. sur ce point, J. Savatier, « La vieille dame en tutelle et sa fidèle servante ou la novation d’un contrat de travail en service gratuit », Dr. soc. 1992, p. 661.

375 E. Dockès, précité, p. 548.

376 Cass. civ. 1ère, 14 mai 2009, Bull. civ. I, no 90 ; J. Lévy-Amsallem, « Le contrat de collaboration libérale : ultime rappel à l’ordre de l’institution judiciaire ? », R.D.T. 2009, p. 505. En revanche, le fait de pouvoir développer sa propre clientèle est un indice d’indépendance qui permet de rejeter la qualification en contrat de travail, pour un exemple cass. civ. 1ère, 16 janvier 2007, Bull. civ. I, no 17. V. également sur ce thème J. Barthélémy, « Avocat salarié, avocat collaborateur », Dr. soc. 2009, p. 1195.

377 Ch. mixte 12 février 1999, Bull. ch. m. no l, Dr soc. 1999, p. 404, obs. C. Radé ; R.J.S. 3/00, no 444.

378 Cass. Soc. 3 juin 2009, Bull. civ. V, no 141 : v. sur cette décision l’abondante doctrine, « La tentation du contrat de travail », S.S.L., dossier spé. 8 juin 2009, no 1403 ; D. Allix, « Un nouveau passeport pour les loisirs, le vrai faux contrat de travail ? », Dr. soc. 2009, p. 780 ; G. Auzero, « Je ne m’amuse pas, je travaille ! Bref retour sur l’arrêt « Ile de la tentation », R.D.T. 2009, p. 507 ; J.-F. Cesaro, R-Y. Gautier, « Tenter sa chance ou travailler : qualifications, télé-réalité et contrats spéciaux », D. 2009, chronique, no 31, p. 2116 ; A. Fossaert, « Télé-réalité et contrat de travail », dossier spécial S.S.L., 8 juin 2009, no 1403, p. 3 ; entretien avec A. Jeammaud (propos recueillis par F. Champeaux), « La Cour de cassation escamote le problème », dossier spécial S.S.L., 8 juin 2009, no 1403, p. 14 ; C. Radé, « La possibilité d’une île », Dr. soc. 2009, p. 930 ; J.-E. Ray, « Sea, sex...and contrat de travail », S.S.L., dossier spécial 8 juin 2009, no 1403, p. 11. À rapprocher (relativement à l’arrêt de Cour d’appel) J. Barthélémy, « Qualification de l’activité du participant à une émission de téléréalité », S.S.L., 12 janvier 2009, no 1382, p. 8 ; P.-Y. Verkindt, « Prendre le travail (et le contrat de travail) au sérieux », JCP S 2009, Actualités 41. Sur la téléréalité antérieurement à l’arrêt « Île de la tentation » : D. Cohen, L. Gamet, « Loft story : le jeu travail », Dr. soc. 2001, p. 791 ; P. Morvan, « Le contrat de téléréalité. À propos des arrêts « Île de la tentation » », S.S.L., 9 juin 2008, no 1357, p. 9 ; « Téléréalité et contrat de travail », S.S.L. 2006, no 1278, p. 5 et no 1279, p. 6.

379 CA Paris, 18ème ch. D, 12 février 2008, no Juris-Data no 2008-355147, no 2008-355148, no 2008-355149. Confirmé récemment pour 56 candidats par CA Versailles, 6ème ch. 5 avril 2011, no 09/01674.

380 Cass. soc. 13 novembre 1996, précité.

381 C. Radé, précité, spéc. p. 934.

382 Communiqué de la Cour de cassation, relatif à l’arrêt no 1159 du 3 juin 2009 de la chambre sociale.

383 J.-F. Césaro, P.-Y. Gautier, précité, p. 2118.

384 Au-delà de confirmer l’ensemble des difficultés inhérentes à l’identification d’un lien de subordination, cette décision conduit à se pencher sur l’enjeu d’une requalification et sur sa pertinence au regard de la finalité poursuivie par le droit du travail. En effet, malgré l’identification d’un lien de subordination, voire d’un lien de subordination excessive dans notre cas, et compte tenu de la finalité protectrice du statut salarié, l’application du Code du travail est-elle toujours véritablement opportune et appropriée, notamment lorsque les participants ont une activité professionnelle parallèle ?

385 Cass. civ. 6 juillet 1931, DP 1931, 1, p. 131, note P. Pic, « la condition juridique d’un travailleur à l’égard de la personne pour laquelle il travaille ne saurait être déterminée par la faiblesse ou la dépendance économique dudit travailleur et ne peut résulter que du contrat conclu entre les parties ;(...) la qualité de salarié implique nécessairement l’existence d’un lien juridique de subordination du travailleur à la personne qui l’emploie ».

386 F. Gaudu, R. Vatinet, op. cit.. no 27.

387 Cass. soc. 19 décembre 2000, Bull. civ. V, no 437 : A. Jeammaud, précité ; A. de Senga, « Les faux travailleurs indépendants face aux droits du travail et de la protection sociale : les avatars de la requalification », Dr. ouvr. Juin 2001, p. 241. Dans le même sens, cass. soc. 6 octobre 2010 (no 08-45392) ; cass. soc. 3 novembre 2010 (no 08-45391). Avant lui, l’arrêt de l’Assemblée plénière du 18 juin 1976, Bull. A. P. no 9 : D. 1977, p. 173, note A. Jeammaud, cette décision offre une illustration de la prise en compte de la situation de dépendance économique.

388 Cette décision est à relativiser puisqu’en 2005, à propos de chauffeurs taxi locataires, la Cour a refusé de leur reconnaître le statut de salarié au motif que les juges devaient rechercher si le propriétaire des véhicules « avait le pouvoir de donner des ordres et des directives relatifs non pas au seul véhicule objet du contrat de location, mais à l’exercice du travail lui-même ». Cass. soc. 1er décembre 2005, Bull. civ. V, no 349 ; R.J.S. 2/06, no 147. Dans le même sens, cass. soc. 17 septembre 2008 (no 43265, 43267), J.C.P. S 2008, p. 1580, note C. Puigelier ; cass. soc. 5 mai 2010, no 08-45323.

389 Cass. soc. 12 janvier 2011, no 09-66982.

390 G. Lyon-Caen, « Critique d’une critique critique », Dr. soc. 1994, p. 663.

391 M. Canaple, R. Friederich, « Dynamiser le télétravail : un enjeu décisif pour la croissance et l’emploi », S.S.L. 2011, no 1510 ; A. Probst, « Télétravail au domicile. Confusion des lieux et distinction des temps », Dr. soc. 2006, p. 1109 ; C. Radé, « Les NTIC et les nouvelles formes de subordination », Dr. soc. 2002, p. 26 ; J.-E. Ray, « Le droit du travail à l’épreuve du télétravail : le statut du télétravailleur », Dr. soc., 1996, p. 121.

392 Définition issue de l’ANI du 19 juillet 2005 relatif au télétravail, transposant l’accord-cadre européen du 16 juillet 2002. Cette définition est reprise quasi à l’identique dans une proposition de loi no 1194 du 15 octobre 2008 visant à promouvoir le télétravail en France. En octobre 2011 une nouvelle proposition de loi a été déposée en vue de codifier cette forme de travail.

393 Précisons que ces moyens de surveillance résultent par exemple de systèmes déclaratifs (pointage, feuille de temps renvoyée à l’employeur) ou de systèmes de contrôle à distance par des moyens techniques parfois très intrusifs (contrôles téléphoniques, surveillance par vidéo, géolocalisation).

394 Notamment art. 9 de l’ΑΝΙ qui fait référence à « la charge de travail » et aux « délais d’exécution » qui reposent sur le télétravailleur. Ce sont sur ces aspects là que se concentre le lien de subordination.

395 Art. 9 de l’ANI

396 v. sur ce thème, F. Benczkowsky, L. Merlin, T. Priestley, « Enjeux et risques du portage salarial : points de vue institutionnels », S.S.L. 2007, no 1332 ; L. Casaux-Labrunée, « Le contrat de travail au défi du portage salarial », Dr. ouvr. 2011, p. 424 ; (sous la dir.), « Le portage salarial, fraude ou nouvelle forme d’organisation du travail », S.S.L., supplément, no 1332, 10 décembre 2007 ; « Le portage salarial : travail salarié ou travail indépendant ? », Dr. soc., 2007, p. 58 ; J.-J. Dupeyroux, « Le roi est nu », Dr soc. 2007, p. 81 ; P. Morvan « Le portage salarial face à son destin », JCP S, 2008, 1363 ; « Fleurs et malheurs jurisprudentiels du portage salarial », JCP S, 2010, p. 1147 ; J. Pélissier « Le portage salarial : une sécurisation inaboutie », R.D.T. 2010, p. 292.

397 Art. L. 1251-64 C. trav. Définition issue de la loi no 2008-596 du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail, J.O.R.F. no 0148 du 26 juin 2008. V. également l’accord national interprofessionnel du 11 janvier 2008 sur la modernisation du marché du travail (art. 19).

398 Loi no 2008-596 du 25 juin 2008 précitée. L’on relèvera cependant que cet article est introduit dans un chapitre relatif au « contrat de travail conclu avec une entreprise de travail temporaire ».

399 Cass. soc. 16 décembre 2009 (no pourvoi 08-17852).

400 Cass. soc. 17 février 2010, Bull. civ. V, no 41 : A. Fabre, « Le portage salarial au milieu du gué ? », S.S.L. 2010, no 1435-1436, p. 11 ; « Accord sur le portage salarial : la fin des incertitudes ? », S.S.L. 2010, no 1454 ; J. Pélissier « Le portage salarial : une sécurisation inaboutie », R.D.T. 2010, p. 292 ; J. Mouly, H. Gosselin, « Le portage salarial face au contrat de travail », S.S.L. 2010, no 1434, p. 3 ; J. Mouly, « Portage salarial : une validation en trompe l’oeil », D. 2010, p. 799.

401 Cass. soc. 17 février 2010, précité ; cass. soc. 3 novembre 2010, Bull. civ. V, no 252 : Dr. soc. 2011, p. 95, obs. C. Radé. Elément cependant contesté par certains auteurs qui estiment que cette obligation peut être écartée par les parties : S. Brissy, « L’obligation pour l’employeur de donner du travail au salarié », Dr. soc. 2008, p. 434 ; P. Morvan « Le portage salarial face à son destin », précité.

402 Droit à nuancer au regard de la décision de la Chambre sociale du 17 février 2010, précité.

403 Art. 1 de l’« accord relatif à l’activité de portage salarial », 24 juin 2010.

404 G. Lyon-Caen, Le droit du travail non salarié, Sirey, 1990, p. 45, no 52.

405 Art. L. 7313-1 C. trav.

406 Art. L. 7311-3 C. trav.

407 Cass. soc. 13 janvier 2009, Bull. civ. V, no 10 ; J.C.P. S 2009, p. 1139, note J.-F. Cesaro.

408 Art. L. 7112-1 C. trav. pose une présomption de contrat de travail lorsqu’une convention est conclue entre une entreprise de presse et un journaliste professionnel répondant à la définition de L. 7111-1 du même code. L’employeur qui voudrait contester l’existence d’un contrat de travail doit, pour renverser cette présomption, « apporter la preuve que l’activité de journaliste s’exerce en toute indépendance et en toute liberté », (Cass. soc. 1er février 1995, 91-42789).

409 Dont la définition ne suggère pas de situation de subordination, art. L. 7123-2 C. trav.

410 Art. L. 7123-4 al. 2 C. trav.

411 Art. L. 7121-4 C. trav.

412 Cass. soc. 19 mai 1998, Bull. civ. V., no 270.

413 Cass. soc. 6 novembre 2001, Bull. civ. V., no 339 : F. Favennec-Héry, Dr. soc. 2002, p. 403 ; D. 2002, p. 987, note P. Rossi.

414 Ces articles sont aujourd’hui insérés dans le code de commerce : art. L. 121-4 C. de com et s. V. sur ce point, G. Auzero, « Le conjoint salarié victime de la recodification ? », S.S.L. 2008, no 1372, p. 8.

415 Il n’en va pas de même d’un point de vue du droit communautaire qui semble moins « frileux » pour reconnaître l’existence d’un lien de subordination entre les époux. En effet, CJCE, 8 juin 1999, Meusen, aff. C-337/97 concernant l’épouse du directeur d’une société qui peut être qualifiée de « travailleur » salarié au sens du traité de Rome, à condition que son activité soit exercée « dans le cadre d’un lien de subordination » envers son époux.

416 Cass. soc. 13 décembre 2007, Bull. civ. V., no 210 : R.D.T. 2008, p. 100, obsv. B. Lardy-Pélissier ; cass. soc. 24 janvier 2007, Bull. civ. V., no 12.

417 Cass. soc. 13 décembre 2007, précité.

418 Art. L. 7322-2 C. trav. donne la définition du gérant non salarié (non lié par un contrat de travail).

419 Art. L. 7322-1 C. trav. Par exemple en matière de durée du travail, de repos, de congés, de santé et de sécurité au travail, de salaire minimum, de règles protectrices relatives à la rupture du contrat. V. également des décisions jurisprudentielles qui étendent ce champ. Pour un exemple, cass. soc. 8 décembre 2009 (08-43158 ; 08-44022 ; 08-40991 ; 08-42089 ; RJS 2010 no 222)

420 Cass. soc., 22 mars 2006, Bull. civ. V., no 122 : JCP S 2006, 1393, note S. Brissy, qui précise que ces conditions sont cumulatives.

421 Pour une analyse précise, S. Brissy, « L’application du droit du travail aux travailleurs indépendants : un régime juridique cohérent ? », JCP S, 2006, 1093.

422 Cass. soc. 4 décembre 2001, Bull. civ. V, no 373 : Dr. soc. 2002, p. 158, note A. Jeammaud ; D. 2002, p. 1934, note H. Kenfack. Cette décision précise que des franchisés peuvent être assimilés salariés même si ils ne sont pas liés par un contrat de travail et ne se trouvent pas dans une situation de subordination juridique. Ainsi, les conditions énoncées à l’article L. 7321-1 et suivants du Code du travail « sont, en fait, réunies, quelles que soient les énonciations du contrat (...) sans qu’il soit besoin d’établir l’existence d’un lien de subordination ». Pour un exemple de décision refusant l’assimilation en cas de conclusion d’un contrat de franchise et d’un contrat de location-gérance, Cass. soc. 19 mai 2010 (no pourvoi : 09-42614), J.C.P. S, 2010, 1426, note T. Lahalle.

423 Cass. soc. 23 octobre 1968, Bull. civ. V, no 455 ; Cass. soc. 18 décembre 1975, Bull. civ. V, no 621 : D. 1976, p. 399, note A. Jeammaud ; Cass. soc. 26 novembre 2008, Bull. civ. V, no 235 : N. Ferrier, « De l’application pleine et entière du Code du travail aux gérants de succursales », R.D.T. 2009, p. 159.

424 Cass. soc. 7 juillet 1977, Bull. civ. V, no 482 ; Cass. soc. 25 février 1998, Bull. civ. V, no 106 : JCP éd. E., 1998, 536, obs. P. Morvan.

425 Cass. soc. 25 mars 2009, Bull. civ. V, no 89 ; Cass. soc. 11 mars 2009, Bull. civ. V, no 79 : G. Auzero, « Gérants de succursales : la confusion des genres », R.D.T. 2009, p. 373.

426 Art. L. 7412-1 C. trav. Le Code du travail n’est cependant pas tout à fait clair s’agissant du statut de ces travailleurs. La présomption de contrat de travail n’est pas clairement affirmée, seulement supposée au regard de l’article R. 7413-4 du Code du travail qui évoque « la rupture du contrat de travail » des travailleurs à domicile. Cependant, l’on pourrait aussi valablement penser qu’il s’agit d’un « simple » cas d’assimilation aux salariés. Sur ce point, J. Pélissier, G. Auzero, E. Dockès, Droit du travail, op. cit., no 200, p. 238. Ceux-ci relevant que « la question, en vérité, reste assez théorique, dans la mesure où l’activité de ces personnes relève essentiellement de règles inscrites dans le Code du travail ».

427 Cass. civ. 6 juillet 1931, précité.

428 Loi no 94-126 du 11 février 1994 relative à l’initiative et à l’entreprise individuelle JORF 13/02/94. La présomption de non salariat issue de loi du 11 février 1994 codifiée à l’article L8221-6 I du code du travail concerne les personnes immatriculées au Registre du commerce et des sociétés ou au Répertoire des métiers. Depuis la loi no 2008-776 du 4 août 2008, cette présomption concerne également les personnes physiques exerçant une activité commerciale ou artisanale à titre principal ou complémentaire et pouvant bénéficier du régime optionnel de prélèvements forfaitaires libératoires des charges sociales personnelles (l’auto-entrepreneur). Rappelons que cette loi a d’abord été abrogée en 2000, puis rétablie en 2003.

429 Art. L8221-6 II C. trav.

430 Le décalage dans ces définitions légales s’explique sans doute par la différence de finalité de ces lois : extension du salariat dans les cas de présomptions légales et diminution des « requalifications abusives » dans le cadre des présomptions de non salariat. Cependant, il en ressort une vision brouillée de la « définition » légale du contrat de travail, donc de la notion de travail salarié.

431 Cass. crim, 31 mars 1998 (no 97-81873), D. Boulmier, « Quand le « lien de subordination juridique permanente » restreint la portée de la loi Madelin, S.S.L. 22 février 1999, no 922, p. 6 ; Cass. crim. 10 Mars 1998, Bull. crim., no 95 : Petites affiches 14 décembre 1998, no 151, p. 24, note M. Richevaux. Voir également sur ce thème, T. Aubert-Monpeyssen, « La définition du salariat par la loi Madelin », Petites affiches, 22 septembre 1995, no 114, p. 14 ; B. Teyssié, « Sur un fragment de la loi no 94-126 du 11 février 1994 : commentaire de l’article L120-3 du Code du travail », Dr. soc. 1994, p. 667 ; M. Vericel, « Le rétablissement de ma présomption de non salariat », Dr. soc. 2004, p. 297. V. aussi, cass. soc. 14 février 2006, Bull. civ. V, no 43 : J.S.L. 2006, no 187-6.

432 Pour des exemples, cass. soc. 8 juillet 2003, Bull. civ. V, no 217 : Dr ouvr. 2004, p. 81, note A. de Senga ; D. 2004, somm. p. 383, obs. Th. Pasquier.

433 Cass. soc. 9 mai 2001, Bull. civ. V, no 155 : Dr. soc. 2001, p. 798, note J. Savatier ; D. 2002, p. 1705, note E. Alfandari ; R.D.S.S. 2001, p. 818, obs. E. Alfandari.

434 Concernant le travail de réinsertion en général, même effectué en dehors d’une communauté, la jurisprudence exclut l’existence d’un contrat de travail semble-t-il en raison de la finalité principalement sociale de cette activité. Il en va ainsi pour des travailleurs handicapés travaillant dans un CAT (centre d’aide par le travail) : Cass. soc., 18 mars 1997, Bull. civ. V, no 112 : Dr. soc. 1997, p. 525, obs. P-Y. Verkindt ; Cass. soc. 24 juin 1998, Bull. civ. V, no 341 : R.J.S. 1998, no 1021.

435 J. Savatier, « Vie communautaire et contrat de travail (à propos des compagnons d’Emmaüs) », Dr. soc. 2001, p. 798, spéc. p. 799, « la communauté de vie implique une discipline d’une autre nature que celle qui s’applique à une collectivité de personnes travaillant pour le compte d’un employeur. Elle comporte la participation non seulement à un travail destiné à la production de biens pour un marché mais à des tâches utiles pour la vie interne du groupe, c’est à dire des tâches de convivialité ».

436 Cass. soc. 9 mai 2001, précité, « (...) en intégrant la communauté Emmaüs en qualité de compagnon, (l’intéressé) s’est soumis aux règles de vie communautaire qui définissent un cadre d’accueil comprenant la participation à un travail destiné à l’insertion sociale des compagnons et qui est exclusive de tout lien de subordination ».

437 D. Boulmier, « Bénévolat et salariat : statuts et protection sociale », Revue juridique de l’Ouest, 2005, no 4, p. 419.

438 Exclusion de cette sphère de présomption de gratuité des Témoins de Jéhovah : Cass. crim. 14 janvier 2003, Bull. crim. no 8, p. 30.

439 J. Savatier, « La situation, au regard du droit du travail, des pasteurs de l’Eglise réformée », Dr. soc. 1987, p. 375 ; G. Dole, « La qualification de l’activité religieuse », Dr. soc. 1987, p. 381.

440 Cass. soc. 20 novembre 1986 (deux arrêts), Bull. civ. V, no 549, s’agissant de pasteurs de l’Eglise réformée. En revanche, cette situation est à distinguer du pasteur effectuant des fonctions (en l’espèce professeur de théologie) qui ne relèvent pas de son ministère pastoral et qui peuvent dès lors faire l’objet d’un contrat de travail entre le pasteur et l’institution ecclésiastique (2 nd arrêt, Bull. civ. V, no 555,) : Dr. soc. 1987, p. 378, note J. Savatier.

441 Loi no 50-222 du 19 février 1950 précisant le statut des ministres du culte catholique au regard de la législation sociale, JORF 22 février 1950. L’article 1 dispose, « l’exercice du ministre du culte catholique n’est pas considéré comme une activité professionnelle au regard de la législation sociale en tant qu’il se limite à une activité exclusivement religieuse ».

442 Pour un exposé très complet, C. Leborgne-Ingelaere, La gratuité en droit social. Essai sur le régime juridique du travail gratuit, thèse Lille, 2005. no 229 et s., p. 137.

443 Cass. ass. plén. 8 janvier 1993, Bull. A. P., no 3, Travaux dirigés de dr. de la Sécurité sociale, Litec 1994, p. 39, obs. Ph. Coursier ; Dr. soc. 1993, p. 391, rapport Yves Chartier ; JCP 1993, II, 22.010, concl. Jéol, note Y. Saint Jours.

444 Pour un exemple récent, concernant l’exercice de la fonction d’imam et d’activités d’enseignement, cass. soc. 6 mai 2009 (08-40.129).

445 T. Revet, obs. sous CA Douai, 30 mai 1984, JCP G, 1986, II, 20628.

446 J. Savatier, « La situation, au regard du droit du travail, des pasteurs de l’Eglise réformée », Dr. soc. 1987, p. 375.

447 G. Dole, « Contrat de travail et religion », in Les Professions ecclésiastiques, Cahiers prud’homaux, 1999, no 2, p. 283, cité par M. Morand, P. Coursier, « Le contrat de travail solidaire », Dr. soc. 2003, p. 156, spéc. p. 157.

448 G. Lyon-Caen, Le droit du travail non salarié, op. cit., p. 109, no 113 ; A. Lavagne, « Les critères respectifs de l’état et de la profession », Dr. soc. 1950, p. 133.

449 C. Leborgne-Ingelaere, thèse précitée.

450 Ch. Mixte, 26 mai 1972, Bull. A. P., no 4 : D. 1972, p. 533, note J.-J. Dupeyroux ; J.C.P. G, 1972, II, 17221, concl. Lindon. Cet arrêt évoque la possibilité de reconnaître un contrat de travail pour une religieuse appartenant à une congrégation, mais s’agissant seulement de son activité d’éducatrice à la section des enfants inadaptés d’un orphelinat dépendant d’une association distincte.

451 Cass. soc. 23 avril 1997, Bull. civ. V, no 142 : J.C.P. G 1997, II, 22961, note S. Piquet-Cabrillac ; Dr. soc. 1997, p. 642, obs. J. Savatier. Dans cette décision le juge a évoqué la possibilité d’une requalification en dépit du fait que l’intéressé était un ministre du culte exerçant une activité au bénéfice de sa communauté. Il avait reproché à l’arrêt de la Cour d’appel de ne pas avoir « recherché si l’intéressé recevait des ordres et des directives de la Fédération ».

452 Cass. soc. 12 juillet 2005 Bull. civ. V, no 243 :J.C.P. S 2005, p. 1232, note J.-F. Césaro ; Dr. soc. 2005, p. 1035, obs. J. Savatier.

453 Cass. soc. 6 mars 1986, Bull. civ.. V, no 81. Mais également exclure la qualification de contrat de travail dans une décision plus récente, cass. soc. 6 mai 2009 (no 08-40129), où les tâches d’enseignement réalisées par l’imam ne constituaient que « l’accessoire de ses fonctions spirituelles ».

454 CA Paris, 7 mai 1986, J.C.P. 1986, II, 20.6.71.

455 CA Limoges, 16 janvier 2007, J. Mouly, « Jusqu’où l’appartenance à une communauté religieuse peut-elle exclure le salariat ? », Dr. soc. 2007, p. 742.

456 Cass. soc. 29 octobre 2008, Bull. civ. V, no 206 : D. 2008, AJ 2947.

457 Cass. soc. 20 janvier 2010, Bull. civ. V, no 5 : J. Couard, « Contrat de travail et engagement religieux », R.D.T. 2010, p. 162 ; J. Mouly, « L’« exception religieuse » au contrat de travail : un coup d’arrêt aux risques de dérive sectaire ? », Dr. soc. 2010, p. 1070 ; J. Savatier, « Vie communautaire et contrat de travail. (À propos de Soc. 20 janvier 2010, association La Croix glorieuse), Dr. soc. 2010, p. 623.

458 J. Mouly, « L’« exception religieuse » au contrat de travail : un coup d’arrêt aux risques de dérive sectaire ? », précité, p. 1073.

459 Cass. soc. 29 janvier 2002, arrêt précité. Précisons que si le lien de subordination juridique a été le critère déterminant en vue de la requalification, l’existence d’une rémunération a également joué un rôle important dans l’identification du contrat de travail.

460 Loi 2006-586 du 23 mai 2006 relative au volontariat associatif et à l’engagement éducatif, JORF no 121 du 25 mai 2006 p. 7730 ; V. Bonnin, « Le volontariat associatif : ceci n’est pas un contrat de travail », R.D.T. 2006, p. 236.

461 Cass. soc. 26 octobre 1999, Bull. civ. V, no 406. La jurisprudence avait déjà refusé de reconnaître le statut de salarié à des travailleurs volontaires de Médecins du Monde, Dr. soc. 2000, p. 149, note J. Savatier ; RJS 12/99, no 1432.

462 Notamment la loi no 2009-1436 du 24 novembre 2009 pénitentiaire J.O.R.F. no 0273 du 25 novembre 2009, qui précise que : « ...nonobstant l’absence de contrat de travail (pour le détenu ayant une activité professionnelle) » (art. 32) et art 33 inséré à l’article L717-3 C. proc. pén. : « Les relations de travail des personnes incarcérées ne font pas l’objet d’un contrat de travail ».

463 Cass. soc. 17 décembre 1996, Dr. soc. 1997, p. 554, obs. G. Giudicelli-Delage et M. Massé.

464 Les dispositions de la nouvelle loi no 2009-1436 précitée sont un peu évasives sur ce point, l’article 32 précisant seulement que : « La rémunération du travail des personnes détenues ne peut être inférieure à un taux horaire fixé par décret et indexé sur le salaire minimum de croissance (...). Ce taux peut varier en fonction du régime sous lequel les personnes détenues sont employées ».

465 Cass. soc. 3 octobre 1991, Bull. civ. V, no 388 : Dr. soc. 91, p. 786.

466 Cass. soc. 17 octobre 2000, Bull. civ. V, no 336 : Dr soc. 2001, p. 193, obs. J. Mouly.

467 Cass. soc. 27 octobre 1993 (no 90-42620) : Dr. soc. 1993, p. 960. Sur cette question, voir également cass. crim. 26 mai 2010 (09-86095) : Dr. soc. 2011, obs. F. Duquesne, p. 1108.

468 Loi no 92-108 relative aux conditions d’exercice des mandats locaux du 3 février 1992, JORF no 30 du 5 février 1992 et la circulaire du 15 avril 1992 relative aux conditions d’exercice des mandats locaux, JORF no 126 du 31 mai 1992 qui précise que l’indemnité de fonction « ne présente ni le caractère d’un salaire, ni d’un traitement, ni d’une rémunération quelconque ». Toutefois cette indemnité présente de plus en plus le caractère d’une rémunération étant donnée qu’elle est indexée et fiscalisée : elle est soumise à la CSG, à la CRDS, à une contribution de retraite obligatoire (IRCANTEC), éventuellement à une cotisation de retraite complémentaire. V. également une proposition de loi no 3573 « tendant à rénover le statut de l’élu local », déposée par R Morel-A-L’huissier le 22 juin 2011.

469 C. Garbar, « Le travail de l’élu », in Le travail en perspectives, op. cit., p. 265 qui s’interroge sur la nécessité de créer un statut professionnel de l’élu.

470 v. G. Lyon-Caen, Le droit du travail non salarié, Sirey, 1990 ; J.-R Chauchard, « Les avatars du travail indépendant », Dr. soc. 2009, p. 1065 ; « Eléments pour une définition d’un contrat de travail indépendant »,J.C.P. 2007, E et A, p. 176 ; « Subordination et indépendance : un sisyphe juridique ? », TPS oct. 2001, p. 4 ; M.-L. Morin, « Les figures du travail indépendant », Syndicalisme et Société, 1998, no 2 ; M.-L. Morin (sous la dir.), « Prestation de travail et activité de service », Cahier Travail et emploi, 1999 ; M.-L. Morin (sous la dir.), « Prestation de travail et activité de service », Rapport de recherche pour la DARES, nov. 1997.

471 Pour un exemple, cass. soc. 11 mars 2009 (no 07-44992) s’agissant d’un professeur de golf dont le statut d’indépendant est établi aux motifs que « celui-ci gérait lui-même son emploi du temps et l’encaissement des sommes versées pour les cours individuels ou collectifs et les stages de golf et avait exercé son activité d’enseignant sans recevoir d’instructions ni de directives (...) ».

472 La loi no 2008-776 du 4 août 2008 relative à la modernisation de l’économie.

473 Art. L. 8221-6-1 C. trav.

474 J.-P. Chauchard, « Les avatars du travail indépendant », précité, spéc. p. 1071.

475 L. Lorvellec, « L’agriculteur « sous contrat » », in Le travail en perspectives, L.G.D.J., 1998, p. 179. Il relève, à quelques exceptions près, que le terme de travail n’est jamais (ou peu) utilisé pour décrire la prestation de l’agriculteur : « A ces exceptions près, lorsque l’agriculteur est saisi par le droit dans son activité, il n’est jamais appelé travailleur, ou si l’on préfère, son travail, ainsi nommé, n’est jamais objet de droit » (p. 180).

476 Art. L 311-1 alinéa 1 du C. rural (nous soulignons).

477 Loi no 96-603 du 5 juillet 1996 relative au développement et à la promotion du commerce et de l’artisanat, JORF no 156 du 6 juillet 1996 (nous soulignons).

478 J.-P. Chauchard, J.-P. Le Crom, « Les services entre droit civil et droit du travail », Le Mouvement Social, 2005/2, no 211, p. 51, spéc. p. 58, « comme le travail, le service appelle une prestation intellectuelle ou manuelle (la prestation de service) qui est la manifestation d’une activité professionnelle exercée à titre onéreux. Mais le contrat de travail répond lui aussi à cette définition sommaire. D’où le besoin d’un critère distinctif qui sera trouvé dans la situation de subordination du travailleur à l’égard de la personne qui l’emploie et le rémunère, l’employeur ».

479 Cass. civ. 1ère, 19 février 1968, Bull civ. I, no 69 : JCP 68 II, 15 490.

480 Cass. com. 7 nov. 2006, Bull. civ. IV, no 215.

481 J.-P. Chauchard, précité, p. 1072, qui envisage une distinction supplémentaire, « dans le cas particulier de l’artisan, la propriété des instruments de travail devrait pouvoir constituer un indice alors que la détention et le choix d’une clientèle pourrait caractériser la profession de commerçant mais aussi la profession libérale (avocats, professions de santé) ».

482 G. Lyon-Caen, Le droit du travail non salarié, Sirey, 1990, p. 5, no 8.

483 G. Lyon-Caen, ibid., p. 6, no 9. Esquissant les bases d’une définition, il précise « comme point de départ on retiendra que le travailleur non salarié est celui qui, propriétaire de ses instruments, au sens large, supporte les risques de son activité économique et en recueille les profits ». Dans le même sens, cass. soc. 12 juin 1985 : « La situation du travailleur indépendant se caractérise notamment par le fait d’assumer les charges et risques de l’entreprise » ; cass. soc. 4 janvier 1980 ; cass. soc. 3 décembre 1981, JCP 1980, II, 14204 ; cass. soc. 12 janvier 1995, RJS 2/95, no 162.

484 P.-H. Antonmattéi, J.-C. Sciberras, « Le travailleur économiquement dépendant : quelle protection ? », Rapport à M. le Ministre du Travail, des Relations sociales, de la Famille et de la Solidarité, Novembre 2008, p. 10.

485 Cass. soc. 12 juin 1985 ; cass. soc. 22 février 1990, RJS 4/90, no 337 ; cass. soc. 11 juin 1992, R.J.S. 7/92, no 915 ; cass. soc. 12 janvier 1995, R.J.S. 2/95, no 162.

486 M.-L. Morin (sous la dir.), « Prestation de travail et activité de service », Rapport de recherche pour la DARES, nov. 1997, Chapitre III, p. 199 et suivantes.

487 contra. v. F. Héas, « L’auto-entrepreneur au regard du droit du travail », J.C.P. S no 50, 8 décembre 2009, 1555, qui précise que « ce nouvel article (...) pose un critère logique et évident du travail indépendant : la détermination unilatérale ou contractuelle des conditions de travail ».

488 L’entraide ne se limite pas aux formes ici évoquées. Il existe d’autres formes d’entraide, notamment quand une personne porte bénévolement assistance et secours à une autre. Celle-ci sera étudiée dans le cadre de la seconde partie. V. noinfra., no 388 et s.

489 P. Malaurie, L. Aynès, Droit civil. La famille, Defrénois, 4ème éd., 2011, no 1477, p. 588. V. également C. Guyot-Chavanon, L’entraide en droit privé, thèse Bordeaux, 2003.

490 A. Bénabent, Droit civil. Droit de la famille, Montchrestien, 2010, no 280, p. 111.

491 Loi no 2006-399 du 4 avril 2006 renforçant la prévention et la répression des violences au sein du couple ou commises contre les mineurs, J.O.R.F. no 81 du 5 avril 2006.

492 A. Bénabent, op. cit., no 316, p. 127. Sur la distinction entre les deux, le Professeur Alain Bénabent explique que celle-ci tend à nettement s’estomper. Selon lui, « la seule nuance qu’on puisse y voir, purement terminologique, est que l’on parle plus volontiers de contributions aux charges du mariage quand les époux cohabitent ou ne sont séparés qu’en fait, et de devoir de secours lorsque leur séparation résulte d’une décision de justice ».

493 P. Malaurie, L. Aynès, Droit civil. La famille, op. cit., no 1824, p. 693 (nous soulignons), évoquant C. Philippe, Le devoir de secours et d’assistance entre époux, L.G.D.J., 1981, p. 53 et s.

494 Art. 206 C. civ.

495 Cass. soc. 17 mai 1973, Bull. civ. V, no 310 ; cass. soc. 14 janvier 1971, Bull. civ. V, no 30 ; dans le même sens cass. soc. 24 avril 1980, Bull. civ. V, no 349. Sur l’établissement d’un contrat de travail entre deux frères cass. soc. 1er juin 1975, Bull. civ. V, no 346 ; cass. soc. 27 avril 1995 (refus de la qualité de salarié pour une grand-mère qui s’occupe de ses petits enfants). V. sur ces questions par ex. K. Garcia, « Le droit du travail et la famille », Dr. soc. 2009, p. 12 ; R. Le Guidec, M. Forgit, « Le recul de la gratuité dans la sphère familiale », in Le travail en perspectives, op. cit., p. 237 ; R. Le Guidec, « Disparition et résurgence du travail à titre gratuit », in Le travail en perspectives, op. cit., p. 229.

496 Loi no 82-596 du 10 juillet 1982 relative aux conjoints d’artisans et de commerçants travaillant dans l’entreprise familiale, J.O.R.F du 13 juillet 1982.

497 Loi no 2005-882 du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises, J.O.R.F no 179 du 3 août 2005.

498 Le décret no 2006-966 relatif au conjoint collaborateur du 1er août 2006 dans son article 1 prévoyant : « Est considéré comme conjoint collaborateur le conjoint d’un chef d’une entreprise commerciale, artisanale ou libérale, qui exerce une activité professionnelle régulière dans l’entreprise sans percevoir de rémunération et sans avoir la qualité d’associé au sens de l’article 1832 du code civil ». Confirmé par la loi du 4 août 2008 qui offre cette possibilité également au conjoint pacsé (dans les mêmes conditions que pour le conjoint marié).

499 Définition donnée par l’Union Nationale des Associations familiales.

500 Cf. infra no 802 et s.

501 Art. L. 3142-16 C. trav.

502 Art. L. 1225-62 C. trav.

503 Art. L. 3142-22 C. trav.

504 V. sur ce thème, D. Krajeski, Droit rural, Defrénois, 2009 ; J. Le Calonnec, « Solidarité et responsabilité dans le droit de l’entraide entre agriculteurs », in La terre, la famille, le juge, Etudes offertes à Henri-Daniel Cosnard, Paris, Economica, 1990, pp 37-56 ; L. Lorvellec, Droit rural, Paris, Masson, 1987 ; L. Manteau, Les contrats en agriculture, France Agricole, 2002 ; J. Mégret, « Le régime juridique de l’entraide », Gaz. Pal. 1970,I, Doct. 102 ;

505 E.-N. Martine, « La notion d’entraide en agriculture », in Mélanges en l’honneur de Henry Blaise, Ed. Economica, 1995, p. 343.

506 Loi no 62-933 du 8 août 1962 complémentaire à la loi d’orientation agricole, J.O.R.F. du 10 août 1962.

507 Cass. soc. 10 février 1977, Bull. civ. V, no 99.

508 Cass. soc. 25 janvier 1990, Bull. civ. V, no 33.

509 Cass. soc. 17 mai 1972, Bull. civ. V, no 358 ; cass. soc. 28 octobre 1987, Bull. civ. V, no 595 : D. 1988, p. 344, note J. Le Calonnec.

510 Cass. soc. 16 mars 1983, Bull. civ. V, no 162.

511 Art. L. 325-3 C. rural et de la pêche maritime (nous soulignons).

512 Nous évoquons ici la notion d’activité professionnelle telle que décrite par le Professeur Jean Savatier, « la profession d’une personne est l’activité qu’elle exerce d’une manière habituelle en vue d’en tirer un revenu lui permettant de vivre », J. Savatier, « Contribution à une étude juridique de la profession », Dix ans de conférences d’agrégation, Etudes offertes à J. Hamel, Dalloz, Paris, 1961, p. 6.

513 J. Savatier, « Le travail non marchand », Dr. soc. 2009, p. 73. V. également G. Dole, « La qualification juridique de l’activité religieuse », Dr. soc. 1987, p. 381, spéc. p. 383, « (...) la notion légale de travail équivaut à celle de profession ».

514 Plus précisément dans le cadre d’une proposition de loi no 1194 du 15 octobre 2008 visant à promouvoir le télétravail en France.

515 Art. L. 1221-20 C. trav. : « La période d’essai permet à l’employeur d’évaluer les compétences du salarié dans son travail (...) ».

516 Art. L. 6211-1 C. trav. et s. notamment l’art. L. 6221-1 C. trav. qui précise que « ...l’apprenti s’oblige, en retour, en vue de sa formation, à travailler pour cet employeur... ».

517 F. Gaudu, « Travail et activité », Dr. soc. 1997, p. 119, l’auteur observe s’agissant de la connotation de la notion de travail par celle de salariat que « pendant longtemps de surcroît, l’ensemble de la société française – patronat et syndicats ; fonctionnaires et dirigeants d’entreprise... - a cru que le travail salarié avait vocation à éliminer progressivement toutes les autres formes d’activité. N’est-ce pas comme vestige d’une ancienne prétention à l’hégémonie du travail salarié que le travail est aujourd’hui connoté de salariat ? »

518 F. Gaudu, « Travail et activité », précité, p. 119, relève également que le droit public utilise le terme de « travail parlementaire ».

519 Art. L. 4535-1 C. trav. inséré dans un chapitre du Code du travail expressément intitulé « dispositions applicables aux travailleurs indépendants ».

520 Art. L 8211-1 C. trav.

521 Art. L 8221-3 C. trav. Au-delà d’illustrer le fait que la notion de travail peut également désigner le travail indépendant, cet article revêt un intérêt supplémentaire, car il est l’un des rares à esquisser indirectement une « définition » juridique du travail. Ainsi, « est réputé travail dissimulé par dissimilation d’activité, l’exercice à but lucratif d’une activité de production, de transformation, de réparation ou de prestation de services ou l’accomplissement d’actes de commerce par toute personne qui, se soustrayant intentionnellement à ses obligations ».

522 Cass. soc. 20 mars 1980, Bull. civ. V, no 283 : Dr. ouvr. 1981, p. 234. Est exclu du champ de ces qualifications le travail bénévole (en l’espèce, service ponctuel rendu à un ami).

523 Art. 23 D.U.D.H. : « Toute personne a droit au travail, au libre choix de son travail, à des conditions équitables et satisfaisantes de travail et à la protection contre le chômage. Tous ont droit, sans aucune discrimination, à un salaire égal pour un travail égal. Quiconque travaille a droit à une rémunération équitable et satisfaisante lui assurant ainsi qu’à sa famille une existence conforme à la dignité humaine et complété, s’il y a lieu, par tous autres moyens de protection sociale ». Cet article semble sous certains aspects évoquer seulement le travail salarié, en raison de l’utilisation de la notion de « salaire ». Mais il paraît aussi sur d’autres aspects jouer pour le travail dans son ensemble, en témoigne l’utilisation du vocable « personne », « quiconque travaille » et de « rémunération ».

524 Art. 5. Il en va de même en droit communautaire où le principe de non-discrimination concerne aussi bien le travailleur salarié que l’indépendant.

525 Art. 5.

526 Les exemples sont nombreux, notamment dans la loi no 98-657 du 29 juillet 1998 d’orientation relative à la lutte contre les exclusions, JORF no 175 du 31 juillet 1998. Ou encore à l’article L. 123-1 alinéa 3 du C. de com. : « Les personnes dont l’activité principale est salariée... ».

527 Art. L. 1251-1 C. trav.

528 Art. L. 1221-20 C. trav. pour les salariés en période d’essai.

529 Art. L. 7122-1 C. trav., mais aussi plusieurs articles dans le Code de propriété intellectuelle.

530 Au-delà des exemples ici cités, voir J. Savatier, « Le travail non marchand », Dr. soc. 2009, p. 73 qui relève que le mot de « travail » n’est non plus pas évoqué en cas de bénévolat. Par exemple, un rapport de Madame M.-T. Chérontre, intitulé « L’essor et l’avenir du bénévolat, facteur d’amélioration de la qualité de vie » (1989), n’évoque pas le terme de « travail bénévole » (JO CES, séances des 13 et 14 juin 1989).

531 Loi 1er juillet 1901 relative au contrat d’association, JORF du 2 juillet 1901.

532 Art. L. 5425-8 C. trav. : « Tout demandeur d’emploi peut exercer une activité bénévole ». Egalement en droit fiscal, dans la loi no 2000-627 du 6 juillet 2000 modifiant la loi no 84-610 du 16 juillet 1984 relative à l’organisation et à la promotion des activités physiques et sportives, JORF no 157 du 8 juillet 2000, dans son article 41 utilise également le terme « d’activité bénévole ». Ainsi, « ouvre également droit à la réduction d’impôt les frais engagés dans le cadre d’une activité bénévole... ».

533 Loi no 2006-586 du 23 mai 2006 relative au volontariat associatif et à l’engagement éducatif, J.O.R.F. no 121 du 25 mai 2006.

534 Loi no 2005-159 du 23 février 2005 relative au contrat de volontariat de solidarité internationale, J.O.R.F. no 46 du 24 février 2005.

535 Loi no 2010-241 du 10 mars 2010 relative au service civique, J.O.R.F. no 0059 du 11 mars 2010.

536 Loi no 2011-893 du 28 juillet 2011 pour le développement de l’alternance et la sécurisation des parcours professionnels, J.O.R.F. no 0174 du 29 juillet 2011 ; Loi no 2006-396 du 31 mars 2006 relative à l’égalité des chances, J.O.R.F. no 79 du 2 avril 2006.

537 Art. L. 5425-9 C. trav.

538 Ceci semble pouvoir se confirmer pour le travail volontaire qui fait l’objet d’un encadrement législatif qui donne accès à une protection sociale complète, mais qui ne donne droit à aucune rémunération. Le terme de travail pour ce cas précis n’est effectivement jamais évoqué par ces lois.

539 Loi no 50-222 précitée. S’agissant des ministres du culte catholiques qui précise qu’il s’agit d’une « activité non professionnelle ». Le vocable « travail » n’est en outre pas utilisé.

540 Art. D. 366 C. proc. pén. Voir sur ce point, J. Pradel, « La protection sociale du détenu d’aujourd’hui. Vers un rapprochement progressif avec les personnes libres », in Les orientations sociales du droit contemporain, Mélanges en l’honneur de Jean Savatier, P.U.F. 1992, p. 395.

541 G.-H. Camerlynck, Le contrat de travail, Dalloz, 2ème éd., 1982, no 43, p. 52.

542 F. Gaudu, R. Vatinet, op. cit., no 33.

543 J.-F. Césaro, R-Y. Gautier, précité, p. 2117.

544 P. Fieschi-Vivet, « Les éléments constitutifs du contrat de travail », R.J.S. 7/91, p. 414, spéc. no 19, p. 418 : la notion de prestation de travail est assimilée à une activité professionnelle et à un emploi, « si elle peut revêtir (la prestation de travail) les formes les plus diverses (...), elle doit correspondre à un emploi et se rapporter à une activité professionnelle, une activité normalement exercée par un travailleur » ; J.-J. Dupeyroux, « Travail et activité sociale », Dr. soc. 1994, p. 24, cité par F. Gaudu et R. Vatinet, op. cit., no 33, p. 33 : « Le contrat de travail a pour objet l’exercice d’une activité essentiellement professionnelle, c’est-à-dire non seulement une activité habituelle dont l’intéressé entend tirer des revenus, mais aussi une activité économiquement et socialement reconnue comme telle qui constitue l’objet principal de la relation juridique ».

545 Cass. ass. plén. 18 juin 1976 relativement à des distributeurs occasionnels de journaux. Même solution pour des poseurs occasionnels d’affiches, cass. soc. 22 mai 1997, no 95-15455, Bull. civ. V, no 188.

546 Voir communiqué de la cour de cassation, relatif à l’arrêt no 1159 du 3 juin 2009 de la chambre sociale. (nous soulignons).

547 P.-Y. Verkindt, « Prendre le travail (et le contrat de travail) au sérieux », J.C.P. S 2009, Act. 41, p. 3, spéc. p. 4.

548 J. Barthélémy, « Qualification de l’activité du participant à une émission de téléréalité », S.S.L., 12 janvier 2009, no 1382, p. 8.

549 P.-Y. Verkindt, précité.

550 G. Auzero, « Je ne m’amuse pas, je travaille ! Bref retour sur l’arrêt « Ile de la tentation », R.D.T. 2009, p. 507, spéc. p. 508.

551 Pour un exemple récent concernant des joueurs amateurs de rugby où une activité de « jeu » est considérée comme du travail : Cass. soc. 28 avril 2011 (no pourvoi : 10-15573) : G. Auzero, « La fin de « l’amateurisme marron » » ?, R.D.T. 2011, p. 370.

552 Césaro, Gautier, précité, p. 2118 relevant que la caractérisation d’une « prestation de travail » se fait par référence à la dichotomie « vie personnelle - vie professionnelle ».

553 Pour laquelle il n’est bien sûr pas question de mesurer la valeur économique. La finalité de cette prestation ne répond de cette logique. Cependant, si tel était le cas et comme semblent le démontrer certaines études relatives au travail gratuit, ces formes de travail influent, même indirectement, sur la richesse d’un pays.

554 Les juges du fond ont signifié que les participants n’avaient pas le statut de professionnels du spectacle, les juges du fond rappelant que l’intéressé « n’exerce pas une profession d’artiste - interprète ».

555 Alors défini comme « une activité humaine exigeant un effort soutenu, qui vise à la modification des éléments naturels, à la création et/ou à la production de nouvelles choses, de nouvelles idées ».

556 G.-H. Camerlynck, op. cit., no 43.

557 P. Morvan, « Le contrat de téléréalité. À propos des arrêts « Île de la tentation » », précité.

558 Marguerite Lavallée, citée par P. Bartherotte, La tentation d’une île. Derrière les caméras de la téléréalité, Ed. Jacob-Duvernet, 2009 : « Dès le moment où l’on médiatise quelque chose, ce n’est plus la réalité. Une personne qui se gratte le nez devant une caméra, sachant que son geste peut être jugé, ne le fait pas de la même façon que si elle était en privé. Si l’on accepte de rendre publique son intimité, cela devient un fait social ; or un fait social qu on présente comme privé, c’est un leurre ».

559 Il en va de même pour les personnes exerçant une activité de simple surveillance, même si elles ne font que surveiller passivement sans pour autant intervenir, l’existence d’un véritable travail ne fait pourtant pas de doute.

560 En 2009, une société a proposé un concours organisé au niveau mondial, en vue d’exercer le « meilleur métier du monde » pour reprendre la formulation employée. Plus précisément, il s’agissait de se porter candidat pour exercer pendant six mois sur une île déserte (Ile Hamilton à côté de l’Australie), avec un salaire conséquent, une prestation de travail qui consistait à s’occuper de la flore et de la faune environnante, nourrir les tortues, surveiller la plage, et tenir un blog. Nonobstant le soleil et la plage, et l’absence supposée de pénibilité, il s’agit bien d’un travail salarié.

561 La notion d’activité économique est de notre point vue plus large que celle d’activité professionnelle. Cette dernière présente en effet nécessairement une nature économique, alors que l’activité économique n’est pas toujours accomplie à titre professionnel.

562 Cass. soc. 29 janvier 2002, précité.

563 J. Savatier, « La distinction du contrat de travail et des services bénévoles fournis dans le cadre d’une association », Dr. soc. 2002, p. 494, spéc. p. 495.

564 Loi no 62-933 du 8 août 1962 complémentaire à la loi d’orientation agricole, JORF du 10 août 1962.

565 Dans la loi no 2009-1436 du 24 novembre 2009, la section 2 de cette loi fait référence à une obligation « d’activité » du détenu qui peut recouvrir entre autres activités, l’« activité de travail ».

566 Notamment les articles 131-8 et 131-23 du Code pénal qui disposent pour le premier que : « Lorsqu’un délit est puni d’une peine d’emprisonnement, la juridiction peut prescrire, à la place de l’emprisonnement, que le condamné accomplira (...), un travail d’intérêt général non rémunéré... », et le second que : « Le travail d’intérêt général est soumis aux prescriptions législatives et réglementaires relatives au travail de nuit, à l’hygiène, à la sécurité ainsi qu’au travail des femmes et des jeunes travailleurs. Le travail d’intérêt général peut se cumuler avec l’exercice de l’activité professionnelle ».

567 Art. L. 131-8 alinéa 2 C. pén.

568 Art. L 311-3 al. 28 C. séc. soc.

569 Loi no 2001-1246 du 21 décembre 2001. Sont visés les dirigeants d’associations exonérés de la TVA, de l’impôt sur les sociétés et la taxe professionnelle. Cette disposition est insérée à l’article L 311-3 alinéa 22 du C. séc. soc.

570 Doit-on voir ici un rapprochement implicite entre activité bénévole et activité professionnelle ?

571 Art. L. 743-2 du C. séc. soc. L’assurance relative aux accidents du travail et maladie professionnelle est en revanche obligatoire pour certains travailleurs bénévoles (art. D 412-79 CSS) effectuant leur prestation dans des organismes à objet social. C’est ce que précise l’article L412-8 alinéa 6 du code de sécurité sociale.

572 J.-J. Dupeyroux, « Travail et activité sociale », Dr. soc. janvier 1995, p. 24. Il précise « en tous cas, il est clair que dans notre législation sur les accidents du travail, noyau de notre système de Sécurité sociale, le mot travail n’a absolument plus le sens qu’on lui prêtait naguère ».

573 La Cour de Justice des Communautés européennes, depuis le traité de Lisbonne, fait l’objet d’une nouvelle appellation « la CJUE » (la Cour de justice de l’Union Européenne).

574 CJCE, 30 mars 2000, Barry Banks et a. c/Théâtre Royal de la Monnaie, aff. C-178/97 : Rec. I, p. 2005 relativement à l’interprétation du mot « travail » qui figure à l’article 14 bis du règlement no 1408-71 du 14 juin 1971.

575 V. M. Bonnechère, « La libre circulation des travailleur dans l’Union européenne », Dr. ouvr. 1995, p. 319 ; P. Coursier, « La notion de travailleur salarié en droit social communautaire », Dr. soc. 2003, p. 305 ; G. Lyon-Caen, A. Lyon-Caen, Droit social international et européen, Précis Dalloz, 7ème éd., 1991 ; P. Rodière. Droit social de l’Union européenne, LGDJ, 2008 ; B. Teyssié, Droit européen du travail, Litec, 2010, 4ème éd, no 210 et s.

576 Art. 39 du Traité instituant la Communauté Européenne ; art. 45 Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne.

577 Art. 39 du Traité instituant la Communauté Européenne ; art. 45 Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne.

578 CJCE, Unger, précité ; CJCE, 12 mai 1998, Martinez Sala, aff. C-85/96 : Rec., p. 2691 a précisé que la notion de travailleur est une notion « qui n’est pas univoque mais varie selon le domaine d’application envisagé ».

579 CJCE, Lawrie Blum, précité.

580 CJCE, 15 mars 1989, Echtenach, aff. 389 & 390/87 : Rec., p. 755.

581 CJCE, Unger, précité.

582 CJCE, Lawrie Blum, 3 juillet 1986, aff. 66/85 : Rec., p. 3161 ; CJCE 31 mai 1989, Bettray, aff. 344/87 : Rec., p. 1641 ; CJCE 12 mai 1998, aff. C-85/96 : Rec., p. 2691. CJCE, 1er décembre 1977, aff. 66/77 : Rec., p. 2311, dans cette décision, il est mentionné que les étudiants ne sont pas inclus sous cette notion de travailleur.

583 B. Teyssié, op. cit., no 236, p. 111 (nous soulignons).

584 CJCE, Lawrie Blum, précité.

585 CJCE 13 janvier 2004, Debra Allonby, aff. C-256/01. Relativement à une chargée de cours se trouvant dans une relation de travail salariée, déguisée en indépendance fictive.

586 CJCE 23 mars 1982, Levin, aff. 53/8 : Rec., p. 1035 ; CJCE 4 juin 2009, Athanasios Vatsouras et Josif Koupatantze c/ Arbeitsgemeinschaft (ARGE), affaires jointes 22/08 et 23/08 ; V. P. Mavridis, « L’arrêt Vatsouras : fin du cauchemar du « tourisme social » dans l’UE ? », R.D.T. 2009, p. 671.

587 Entendue comme inférieure au salaire minimum légal tel que délimité par le pays d’accueil.

588 CJCE, 26 février 1992, aff. C-35/89, J.C.P. E 1992, I, 151, p. 265, no 3, obs. P.-H. Antonmattéi.

589 CJCE, Levin, précité ; CJCE, 21 novembre 1991, Hôtellerie du Manoir, aff. 27/91 : Rec. p. 5531 ; CJCE 30 mars 2006, aff. C-10/05 : JCP 2006, p. 1378, note J. Cavallini ; CJCE, 24 janvier 2008, Payir, C-294/06 : Rec. p. I, 203 concernant une jeune femme au pair percevant un salaire hebdomadaire de 103 euros.

590 CJCE, 26 février 1992 Bernini, aff. C-3/90 : Rec. I, p. 1071 : JOCE no C 72, 21 mars 1992, p. 11 ; JCP E 1992, I, 151, p. 265, no 3, obs. P.-H. Antonmattéi. De même, concernant des stagiaires de la formation professionnelle, est inopérante la faiblesse de la productivité dès lors que leur prestation correspond à une activité réelle et effective.

591 CJCE, Unger, précité.

592 CJCE, 5 octobre 1998, Steymann, aff. 196/87 : Rec., p. 6159, concernant une personne membre d’une communauté religieuse qui effectuait des travaux de plomberie au profit de la celle-ci, et percevait en échange des prestations en nature constituant la contrepartie indirecte d’activités réelles et effectives.

593 CJCE, 7 novembre 1996, Züchner, aff. C-77/95 : Rec. I, p. 5720.

594 CJCE, 26 novembre 1998, Mehmet Birden, aff. C-l/97 : Rec. I, p. 7747. En revanche, la qualité de travailleur est reconnue à une personne qui bénéficie de l’aide sociale et qui exerce une activité visant à le réinsérer sur le marché du travail, moyennant pour lui le versement d’une rémunération.

595 CJCE, 31 mai 1989, Bettray, aff. 344/87 : Rec., p. 1641.

596 CJCE, 12 décembre 1974, Walrave, aff. 36/74 : Rec.. p. 1405, Rev. trim. dr. europ. 1976, p. 719, concernant l’application du principe de non-discrimination entre travailleurs. Dans le même sens, CJCE, 14 juillet 1976, Donà, aff. 13/76 : Rec., p. 1333.

597 Sur le sujet, J.-Y. Plouvin, « La libre circulation des sportifs... », Rev. Marché commun, 1978, p. 516 ; G. Auneau, « Le mouvement sportif européen à l’épreuve du droit communautaire », RDTEuro. 1996, p. 101 ; F. Vandamme, « La Communauté européenne et le sportif professionnel », Rev. march. Com. 1996, p. 353.

598 Comm. 5 mars 1997 : JOCE no C 186,18 juin 1977, p. 179, concernant l’activité de sportifs amateurs précise que « le statut des joueurs purement amateurs ne peut être examiné à la lumière des dispositions du droit communautaire relative à la libre circulation des travailleurs dans la mesure où leur activité ne constitue pas une activité économique au sens du traité ».

599 CJCE, 15 décembre 1995, Bosman, aff. C-415/93 : Rec., p. 4921, RDTEur. 1996, p. 127. Notamment dans cet arrêt, la Cour reconnaît avec fermeté l’application de ce principe et admettant leur statut de travailleur au sens du traité. Dans le même sens, plus récemment, CJCE 16 mars 2010 au sujet d’un footballeur professionnel.

600 CJCE, Donà, précité.

601 Le traité de Rome inscrivant au chapitre « Les travailleurs », les personnes souhaitant demeurer sur le territoire d’un Etat membre « après y avoir occupé un emploi » (art. 39 du Traité instituant la Communauté Européenne ; art. 45 Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne).

602 CJCE, 26 février 1991, Antonissen, aff. C-292/89 : Rec. I, p. 745. Les conditions mises en avant dans cet arrêt ont été insérées dans une directive no 2004/38/CE du 29 avril 2004 relative au droit des citoyens de l’Union et des membres de leurs familles de circuler et de séjourner librement sur le territoire des Etats membres.

603 B. Teyssié, op. cit., no 232, p. 109.

604 Dans ce cas, la directive précise qu’il s’agit de la qualité de travailleur salarié ou non salarié.

605 CJCE, Bernini, précité.

606 CJCE, 21 juin 1988, Steven Malcolm Brown, aff. 197/86 : Rec., p. 3205. Disposition également inscrite à l’article 7 § 3, c), de la directive 2004/38.

607 Article 7§3, d), de la directive 2004/38.

608 Règles rappelées à l’article 7§3 de la directive 2004/38.

609 Art. 43 du Traité instituant la Communauté Européenne ; art. 49 Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne.

610 G. Lyon-Caen, Le droit du travail non salarié, op. cit., p. 84.

611 Art. 50 TCE, art. 57 TFUE.

612 Cette définition se rapproche d’une définition avait été donnée en droit interne, par un décret du 11 juillet 1994 pris pour l’application de l’article 36 de la loi quinquennale, JORF 12 juillet 1994 qui définit la prestation de services comme étant une activité, « de caractère industriel, commercial, artisanal ou libéral exécutée dans le cadre d’un contrat d’entreprise, d’un contrat de mise à disposition au titre du travail temporaire ou de toute autre mise à disposition de salarié ».

613 Cette conception se distingue de la définition doctrinale de la notion d’activité professionnelle, notamment celle proposée par le Professeur Jean Savatier, « Contribution à une étude juridique de la profession », in Dix ans de conférences d’agrégation, Etudes offertes à J. Hamel, Dalloz, Paris, 1961, p. 6 : « toute personne qui a pour activité principale, régulière et rétribuée, l’exercice de sa profession dans une ou plusieurs entreprises de presse, publications quotidiennes et périodiques ou agences de presse et qui en tire le principal de ses ressources ».
Dans une décision CJCE, 4 juin 2009, Athanasios, précitée, la Cour de justice retient une conception de l’activité professionnelle qui détonne avec la conception retenue par le droit français. Elle utilise ce qualificatif « indépendamment du niveau limité de la rémunération et de la courte durée de l’activité professionnelle, telles que l’activité professionnelle mineure exercée brièvement et étant insuffisante aux fins de la subsistance de son titulaire ». Dans cette affaire il s’agissait de savoir si un ressortissant grec exerçant une activité en Allemagne pouvait bénéficier du statut de « travailleur », étant donné la faible rémunération perçue par lui et la très courte durée de celle-ci (à peine plus d’un mois).

614 CJCE, Levin, précité ; CJCE 19 nov. 2002, Kurz, C-188/00 : Rec. p. I-10691, où un apprenti turc ayant exercé une activité en Allemagne, lui rapportant 400 euros mensuels, CJCE 24 janvier 2008, Payir, C-294/06 : Rec. p.I-00203, dans cette affaire une jeune fille au pair turque percevait 103 euros de revenus mensuels.

615 CJCE, Walrave, précitée et repris dans de nombreuses autres décisions.

616 Article 23 de la directive 2004/38.

617 G. Lyon-Caen, op. cit., no 91,p. 85.

618 CJCE, 19 mars 1964, Unger, aff. 75/63 : Rec., p. 347 ; RDT Eur. 1965, p. 84 ; Dr. soc. 1964, p. 658, obs. G. Lyon-Caen.

619 CJCE, Unger, précité.

620 G. Lyon-Caen, A. Lyon-Caen, Droit social international et européen, op. cit., p. 216, no 291.

621 G. Lyon-Caen, op. cit., no 87, p. 81.

622 CJCE, 19 décembre 1968, De Cicco, Aff. 19/68 : Rec. 1968, p. 700 ; Rev. tr. dr. eur : 1969, p. 101 ; Dr. soc. 1969, p. 333, note G. Lyon-Caen.

623 Règlement no 3/58 du 25 septembre 1958, relatif à la sécurité sociale des travailleurs migrants, JOCE, no 30 du 16 décembre 1958.

624 CJCE, De Cicco, précité. Sur la notion d’assimilation, celle-ci est caractérisée « chaque fois que par l’effet d’une législation nationale, les dispositions d’un régime général sont étendues à une catégories de personnes autres que les travailleurs salariés... ».

625 CJCE, 29 septembre 1976, Brack, Aff. 17/16 : Rec. 1976, p. 1429.

626 Règlement no 1408/71 du 14 juin 1971 relatif à l’application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent. Ce règlement a été remplacé depuis le 1er mai 2010 par un règlement no 883/2004 du 29 avril 2004, JOUE no L 166 du 30 avril 2004, et son règlement d’application 987/2009 en date du 16 septembre 2009, qui tout en en maintenant les principaux éléments du règlement de 1971, vient modifier certains points. Pour une analyse sur cette question, D. Jonin, F. Kessler, « une nouvelle coordination des régimes de base de Sécurité sociale », S.S.L., 3 mai 2010, no 1444, p. 4.

627 Dans un objectif de simplification, le règlement no 883/2004 définit désormais à l’article 1er l’activité salariée comme suit : « le terme « activité salariée » désigne une activité, ou une situation assimilée, qui est considérée comme telle pour l’application de la législation de sécurité sociale de l’Etat membre dans lequel cette activité est exercée ou la situation assimilée se produit ». Puis, s’agissant de l’activité indépendante « le terme « activité non salariée » désigne une activité, ou une situation assimilée, qui est considérée comme telle pour l’application de la législation de sécurité sociale de l’Etat membre dans lequel cette activité est exercée ou la situation assimilée se produit ».

628 Par un règlement no 1390/81 du 12 mai 1981, JOCE no L 143 du 29 mai 1981.

629 Règlement no 1408/71 du 14 juin 1971 relatif à l’application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l’intérieur de la Communauté.

630 Appellation consacrée au règlement no 3 qui ne concernait que « la sécurité sociale des travailleurs migrants ».

631 Expression reprise dans le règlement no 1408/71 qui s’adresse aux travailleurs qui se déplacent.

632 CJCE 9 décembre 1965, Singer, aff. 44/65, Rec. 1965, p. 1192. En effet, en l’espèce, il s’agissait d’un travailleur qui se déplaçait pour des motifs strictement touristiques.

633 CJCE, Singer, précité, « il ne serait pas conforme à cet esprit de limiter la notion de « travailleur » aux seuls travailleurs migrants ou aux seuls déplacements relatifs à l’exercice d’un emploi ».

634 CJCE, Unger, précité.

635 Définition donnée au sein du règlement no 1408/71 précité.

636 Règlement no 307/1999 du 8 février 1999.

637 Sur ce thème, v. M. Bonnechère, « L’optique du travail décent », Dr. ouvr. 2007, p. 57 ; D. Peccoud (sous la dir.), Travail décent : Points de vue philosophiques et spirituels, Genève, BIT, 2004 ; A. Sen, « Travail et droits », Revue internationale du Travail, vol. 139 (2000), no 2, p. 129 ; J.-M. Servais, “Emploi et protection sociale : une interface à géométrie variable”, in Emploi et protection sociale : de nouvelles relations ?, P. Auvergnon (sous la dir.), Presses Universitaires de Bordeaux, 2009, p. 71 ; “Politique de travail décent et mondialisation : réflexions sur une approche juridique renouvellée”, R.I.T. 2004, vol. 143, p. 203 ; « Le couple travail-emploi et son évolution dans les activités de l’ΟΙΤ, avec une référence spécifique au travail indépendant », in Le travail en perspectives, op. cit., p. 145 ; J. Somavia, « L’Agenda pour le travail décent de l’O.Ι.Τ. en tant qu’aspiration des personnes : l’insertion des valeurs et de l’éthique dans l’économie globale », in Travail décent : Points de vue philosophiques et spirituels, op. cit. p. 3, spéc. p. 5 ; « Droits du travail, droits de l’homme », Revue internationale du Travail, numéro spécial, vol. 137, 1998, no 2 ; A. Supiot (sous la dir.), “Protection sociale et travail décent. Nouvelles perspectives pour les normes internationales du travail”, numéro spécial S.S.L., 2006, no 1272. Voir également les nombreux rapports du Bureau International du Travail parmi lesquels, B.I.T., “Déclaration de l’OIT sur la justice sociale pour une mondialisation équitable”, Conférence internationale du Travail, Genève, 10 juin 2008 ; « Travail décent et économie informelle », Genève, 2001 ; “Un travail décent”, Rapport du directeur général du B.I.T. à la 87ème session de la Conférence internationale du Travail, 1999, Genève.

638 BIT, « Un travail décent », rapport du directeur général du BIT à la 87ème session de la Conférence internationale du Travail, 1999, Genève.

639 Ibid.

640 BIT, « Un travail décent », rapport du directeur général du BIT à la 87ème session de la Conférence internationale du Travail, 1999, Genève.

641 J. Somavia, « L’Agenda pour le travail décent de l’OIT en tant qu’aspiration des personnes : l’insertion des valeurs et de l’éthique dans l’économie globale », in Travail décent : Points de vue philosophiques et spirituels, op. cit. p. 5.

642 J. Somavia, « Changements dans le monde du travail » (Préface), BIT, Conférence Internationale du travail, 95ème session, 2006, Genève.

643 J. Somavia, ibid.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2013

Conditions d’utilisation : http://www.openedition.org/6540

Cette publication numérique est issue d’un traitement automatique par reconnaissance optique de caractères.
Rechercher dans OpenEdition Search

Vous allez être redirigé vers OpenEdition Search