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À propos de la sanction

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Corinne Mascala

La dissymétrie des sanctions contractuelles en droit français du travail1

Alain Pousson

Texte intégral

  • 1 Asymétrie et dissymétrie désignent toutes deux une absence de symétrie mais “le premier se dit plu (...)
  • 2 Sur le renouveau contractuel voy. A. JEAMMAUD, “Les polyvalences du contrat de travail”, Les trans (...)

1La place centrale récemment restituée au contrat de travail2 a donné un lustre nouveau à l’article L. 121-1 du Code du travail en application duquel “le contrat de travail est soumis aux règles du droit commun”.

  • 3 V. LARRIBAU-TERNEYRE, “La réception des principes de liberté et d’égalité en droit civil, du Code (...)

2Les rédacteurs du Code civil ont feint de considérer les parties au contrat idéalement libres et égales3. Le contrat synallagmatique postulant l’interdépendance des obligations implique une stricte égalité comportementale. Il n’y a pas lieu de reconnaître à l’un des contractants ce qui est refusé à l’autre. Il en est résulté une bilatéralisation des règles, celles-ci s’adressent aux deux contractants, chacun est tenu à leur respect et peut agir auprès des tribunaux en cas de violation par le cocontractant. Le juge saisi d’une demande doit faire preuve d’une stricte neutralité, le simple constat d’un non-respect de la règle doit le conduire à infliger une sanction quel que soit l’auteur de l’atteinte.

3Les contractants sont idéalement égaux et le juge idéalement neutre.

4Le droit commun confie au seul juge le soin de prononcer une sanction, que les conditions de validité du contrat n’aient pas été observées ou qu’une obligation née du contrat n’ait pas été exécutée.

5Cette bilatéralisation des règles contractuelles doit-elle être corrigée lorsque le consentement de l’un des contractants a été capté ou détourné ou lorsque sa capacité est fragilisée par la maladie ou l’âge ?

6Seule la personne en position de faiblesse est en droit d’agir en nullité, mais cette relativité ne prive pas la bilatéralité de sa consistance.

  • 4 Cass. 1e civ. 3 mai 2000, M. Serge Clin c/Mme Marie Thérèse Boucher, Bull. civ. I, no 131, p. 88 ; (...)

7L’action en nullité relative n’est pas réservée à un seul des contractants qui serait par avance identifié. Ce sont les faits qui contribuent à son identification. Cette règle a un temps souffert une exception. Dans le contrat de vente les juges estimaient que la tromperie ne pouvait qu’être le fait du vendeur, présumé être la partie forte ; seul l’acheteur était victime d’un dol. De ce fait, la nullité pour réticence dolosive était refusée au vendeur au motif que l’acheteur n’était tenu à aucune obligation précontractuelle d’information, c’est ainsi que la Cour de cassation, par un arrêt du 3 mai 20004, a cassé, au visa de l’article 1116 du Code civil, un arrêt de la Cour d’appel de Versailles qui avait jugé que l’acheteur de 135 photographies de Baldus avait manqué à l’obligation de contracter de bonne foi en dissimulant, en toute connaissance de cause, au vendeur la valeur exacte de ces photos et l’avait, pour cette raison, condamné à payer au vendeur la somme de 1 915 000 F.

  • 5 Cass. 3e civ., 15 novembre 2000, SA Carrières de Brandefert c/M. Gabriel Monpas, Y.-M. SERINET, “c (...)

8Quelques mois plus tard la Cour de cassation, dans un arrêt du 15 novembre 20005, approuvait une Cour d’appel d’avoir annulé pour dol la vente d’un terrain destiné à être exploité comme carrière, l’acquéreur qui avait connaissance de la richesse de la composition du sol avait maintenu les vendeurs dans l’ignorance de cette qualité et surtout s’était dissimulé derrière un prête-nom.

  • 6 Voy. M. FONTAINE, “La protection de la partie faible dans les rapports contractuels. Rapport de sy (...)

9Cette dernière décision, en retenant le dol de l’acheteur, révèle la neutralité du contrat de vente. La faiblesse de l’une des parties n’est pas inhérente à la nature du contrat ; selon les circonstances le vendeur est en position dominante ou soumis à l’autorité de l’acheteur6.

10L’obligation d’information qui pèse sur le vendeur ne s’étend pas en toute hypothèse à l’acheteur, une distinction est opérée par les tribunaux, correspondant aux deux arrêts rendus en 2000 par la Cour de cassation selon que l’acheteur s’est contenté de garder silence sur la valeur de la chose vendue ou qu’il a eu recours à des manœuvres destinées à en dissimuler les qualités essentielles (l’erreur sur la substance aurait suffi à faire tomber le contrat).

  • 7 Cass. Civ. 3e, 17 janvier 2007, notes de D. MAEZAUD et P. STOFFEL-MUNCK, D., 2007, p. 1051.

11Toutefois la Cour de cassation a récemment aligné le régime de l’erreur provoquée par une réticence sur celui de l’erreur spontanée en déchargeant l’acquéreur, même professionnel, d’une obligation d’information au profit du vendeur sur la valeur du bien acquis7.

12La bilatéralité qui témoigne du caractère synallagmatique de la relation a été chahutée à la suite de la poussée en jurisprudence de l’unilatéralisme. Jusqu’à une époque récente, il était communément admis que la résiliation du contrat était subordonnée à l’intervention du juge. Lui seul avait qualité pour apprécier la situation et décider si la liaison contractuelle pouvait être sauvée au prix d’un délai supplémentaire ou si, au contraire, tout espoir ayant disparu, il n’y avait pas d’autre issue que de cisailler ce lien d’obligation et de restituer à chacun sa liberté. Il n’appartenait pas au contractant de faire disparaître ce qu’il avait contribué à créer (sauf accord des parties).

13A partir de 1998 le pouvoir de rompre n’a plus été réservé au juge, aux côtés de la résiliation judiciaire a surgi la résiliation unilatérale.

14Utile retour aux sources, puisque le pouvoir d’appréciation du juge en matière de résolution du contrat était étranger à l’esprit de la loi de 1804.

  • 8 Cass. 1e civ., 13 octobre 1998, Bull. civ. I, no 300, p. 207; D., 1999, jur., p. 197, note Ch. JAM (...)
  • 9 Cass. 1e civ., 20 février 2001, D., 2001, p. 1568, note Ch. JAMIN ; Defrénois 2001, art. 37365, p. (...)
  • 10 Cass. 1e civ., 28 octobre 2003, Bull. civ., I, no 211, p. 166 ; Rev. Contrats, 2004, notes D. MAZE (...)

15Les arrêts du 13 octobre 19988, du 20 février 20019 et du 28 octobre 200310 reproduisent le même attendu, “La gravité du comportement à un contrat peut justifier que l’autre partie y mette fin de façon unilatérale à ses risques et périls, peu important que le contrat soit à durée déterminée ou non”.

  • 11 Sur la résolution unilatérale du contrat voy. Ch. JAMIN, “Les sanctions unilatérales de l’inexécut (...)

16La mise à l’écart du monopole judiciaire a été saluée par la doctrine dominante11 qui, parmi les arguments échangés, fait ressortir la mise en conformité du droit français avec les autres droits européens.

  • 12 Ph. STOFFEL-MUNCK, “Le contrôle a posteriori de la résiliation unilatérale”, Droit et patrimoine, (...)

17Le retrait du juge et la montée en puissance de l’unilatéralisme pouvaient faire craindre une rupture de l’égalité entre les partenaires à la relation en permettant à l’un d’entre eux de prendre le contrôle du contrat ou plus exactement de s’en extraire librement. Ce risque est surévalué puisque le juge demeure présent dans le débat. Plutôt que d’être à l’origine de la destruction du contrat, le juge intervient après coup pour s’assurer que le créancier insatisfait n’a pas abusé de la situation en imposant au débiteur défaillant une rupture inopportune12. Seul un “comportement grave” de ce dernier autorise le créancier à constater l’échec de l’union contractuelle et d’en tirer les conséquences en y mettant un terme.

  • 13 Ph. DELEBECQUE, “L’anéantissement unilatéral du contrat”, L’unilatéralisme et le droit des obligat (...)

18La promotion de l’unilatéralisme ne s’est pas traduite par un abandon de la bilatéralité. Permettre aux contractants de se libérer de leurs engagements à l’écart du juge n’induit pas une rupture d’égalité. Comme par le passé les deux partenaires ont les mêmes pouvoirs, l’un et l’autre sont à même de faire disparaître le contrat. La seule différence est qu’auparavant l’autorisation était délivrée par le juge alors que de nos jours le juge est un simple témoin, il assiste impuissant au cisaillement du lien contractuel. “Il y a en quelque sorte bilatéralité dans l’unilatéralité”13.

  • 14 Y. M. LAITHIER, Etude comparative des sanctions de l’inexécution du contrat, op. cit., p. 262.

19Soustraire la résiliation du contrat au contrôle judiciaire pourrait ranimer l’arbitraire des contractants et exposer le débiteur au risque d’une peine privée abusivement infligée. “La résolution unilatérale est une sanction dangereuse, libérale, individualiste, contraire tant à la philosophie humaniste du Code civil qu’à la force obligatoire du contrat puisqu’elle n’en permet pas le maintien et qu’elle en facilite au contraire l’anéantissement”14. Le danger est d’autant plus réel que les arrêts qui ont permis à la jurisprudence d’évoluer révèlent des situations faussement égalitaires. L’existence de relations de dépendance –médecin anesthésiste lié à une clinique par contrat à durée déterminée– contrat de sous-traitance –peut faire craindre qu’en pratique ce soit le créancier en position de force qui prenne l’initiative de la rupture.

20Précisément pour permettre au contrat d’échapper à une rupture prématurée et de produire ses effets sur une longue durée les deux contractants doivent trouver dans cette relation un motif de satisfaction ; leurs intérêts personnels doivent être, autant que faire se peut, équivalents.

  • 15 L. FIN-LANGER, L’équilibre contractuel, L.G.D.J., Bibliothèque de droit privé, T. 366, 2002.

21Le concept d’équilibre contractuel répond à cette attente. Après avoir été condamné par la doctrine du XIXe siècle qui lui reprochait d’être dangereux pour la liberté contractuelle et le consensualisme l’équilibre contractuel est aujourd’hui non seulement toléré mais recherché15. Il s’inscrit dans un nouvel ordre juridique assoiffé de justice. La composition harmonieuse du contenu du contrat peut sembler irréaliste et utopique mais ce concept sert avant tout de ligne de conduite. De nombreuses branches du droit font aujourd’hui un sort meilleur à celui des deux contractants qui est en position de faiblesse.

22Dans cette quête d’un avenir radieux, l’ordre public a été fortement sollicité, mais avec des succès inégaux. Le plus souvent l’ordre public impératif vise à éviter que l’un des deux contractants n’utilise le contrat comme instrument de domination en insérant en son sein des clauses à son seul profit.

23Cet ordre public est un rempart contre les dérives conventionnelles. L’éradication des clauses abusives met le contrat en position d’équilibre.

24Dans la mise en place de systèmes correcteurs le contrat de travail a joué un rôle moteur.

  • 16 RIPERT et BOULANGER sur PLANIOL, Traité élémentaire de droit civil, Paris, L.G.D.J., 2e éd., 1947, (...)

25Ce contrat n’est pas un contrat comme les autres, le salarié, pour exécuter ses obligations, se place sous le contrôle et l’autorité de l’employeur, “c’est la personne humaine qui est en réalité l’objet du contrat en même temps qu’elle en est le sujet”16.

  • 17 G. COUTURIER, “Les relations entre employeurs et salariés en droit français” dans ouvrage collecti (...)
  • 18 G. COUTURIER, “Les relations entre employeurs et salariés en droit français”, loc. cit.
  • 19 G. COUTURIER, “L’ordre public de protection, heurs et malheurs d’une vieille notion neuve”, Etudes (...)
  • 20 J. CARBONNIER, Droit et passion du droit sous la Ve République, Paris, 1996, p. 167.
  • 21 G. COUTURIER, “La théorie des nullités dans la jurisprudence de la Chambre sociale de la Cour de c (...)

26Le droit du travail a été construit à partir de la position d’infériorité du travailleur17, avec pour ambition d’y remédier en introduisant des mécanismes régulateurs et des contre-poids18. Le principal vecteur est l’ordre public social de protection. A la différence de l’ordre public traditionnel il ne se contente pas de rendre obligatoire un certain nombre de dispositions, il les considère comme constituant un socle minimum de protection auquel il peut être dérogé, mais toujours dans un sens favorable au salarié19. “L’ordre public qui hante le contrat de travail y a pris du reste une autre originalité ; alors que de droit commun il se serait voulu impartial, prêt à secourir l’un quelconque des contractants, sans acception de catégories –ici il a choisi son camp une fois pour toutes, il est, sinon contre les patrons, du moins pour les salariés”20. Il en est résulté un affinement de la sanction encourue en cas de violation d’une règle impérative. Le droit de critique est réservé à celui des deux contractants que le droit du travail entend protéger, c’est-à-dire le salarié. La nullité est relative, mais cette sanction est tout à fait inappropriée puisqu’elle prive le salarié de son emploi21.

27Même si le droit du travail se veut protecteur, aussi longtemps qu’il a vécu à l’ombre du droit civil la bilatéralité des règles s’est imposée comme une fatalité sans que le besoin de renforcer la protection du salarié organisée par le droit du travail se fasse sentir. En particulier les sanctions héritées du droit commun pour le cas où une condition de formation n’aurait pas été observée ou une obligation née du contrat n’aurait pas été exécutée, étaient accessibles tant à l’employeur qu’au salarié. La symétrie ne connaissait aucune atteinte notable, si ce n’était l’opposition traditionnelle entre démission et licenciement (le salarié pouvant librement démissionner par opposition à l’employeur qui ne peut priver le salarié de son emploi que dans le respect de règles contraignantes de forme et de fond).

  • 22 L’idée d’une relation de travail totalement détachée du contrat classique répondait à la volonté d (...)
  • 23 J. MOULY, “Droit civil et droit du travail. Une coexistence enfin pacifique”, Apprendre à douter, (...)

28Mais à partir de l’instant où la crise s’est installée et a mis l’emploi en péril la fiction d’une stricte égalité juridique entre les contractants a trouvé ses limites. S’est immiscée l’idée qu’au déséquilibre économique caractérisant la relation de travail devait répondre un déséquilibre juridique au profit du salarié. Pour y parvenir plusieurs voies ont été tracées. Quelques auteurs ont prôné une séparation tranchée entre le droit commun des contrats et le droit spécial du travail. Le droit du travail étant construit à partir de l’inégalité congénitale entre l’employeur et le salarié, à laquelle le contrat donne toute sa puissance, le droit commun devrait être évincé22. A l’opposé d’autres auteurs, après avoir redécouvert toutes les vertus du contrat, combattent l’idée du contrat instrument de soumission et préconisent une coexistence pacifique entre droit commun des obligations et droit spécial du travail23.

  • 24 F. EWALD, L’État providence, Paris, Grasset, 1986, p. 452.

29Comme le souligne Ewald “en rupture avec l’ancien système civiliste d’égalité contractuelle… il appert désormais que la relation contractuelle est une relation structurellement inégalitaire, au-delà même des inégalités de fait qui distinguent les contractants. Que le contrat définisse, en tant que tel, une relation d’inégalité, voilà la nouveauté introduite par la deuxième génération des droits sociaux”24.

  • 25 C. JAMIN, “Le procès du solidarisme, brève réplique”, ouvrage collectif L. GRYNBAUM et M. NICOD (d (...)
  • 26 Voy. M. JAMOULLE, Seize leçons sur le droit du travail, éd. collection scientifique de la Faculté (...)

30La mise en sommeil du volontarisme libéral et son remplacement par le solidarisme contractuel25 ont écorné le principe du bilatéralisme. Effleure l’idée d’un traitement différencié des contractants. Les sanctions officialisent la distribution des droits. Les règles du droit civil sont neutralisées lorsqu’elles mettent en péril les règles spéciales de rupture établies par la législation sociale26. Si le salarié conserve la possibilité d’invoquer l’ensemble des sanctions prescrites par le droit commun l’employeur est désormais contraint de recourir au droit du licenciement, toutes les autres possibilités lui ayant été progressivement retirées.

31Cette répartition des rôles se prolonge au-delà de la réception des actions. La dissymétrie des sanctions est non seulement longitudinale mais aussi transversale. Même lorsqu’une même notion sert d’assise aux actions menées par l’employeur ou par le salarié leurs régimes juridiques diffèrent, les conditions posées à leur succès soumettent l’employeur à un régime plus exigeant que celui dont le salarié est bénéficiaire.

I – LA DISSYMÉTRIE LONGITUDINALE

32Le juge est le serviteur fidèle de la loi, il veille à son respect et sanctionne toutes les atteintes qui y sont portées, à supposer bien sûr qu’il ait été saisi d’une demande en ce sens.

  • 27 J. PELISSIER, A. SUPIOT, A. JEAMMAUD, Droit du travail, Précis Dalloz, 23e éd., 2006, p. 1313.

33En droit du travail, la situation n’est pas tout à fait celle-ci, le salarié, compte tenu de sa position d’infériorité, peut redouter de saisir la justice. A cela s’ajoutent des contraintes financières de nature à dissuader le salarié de mener à terme son projet. Aussi “lorsque le salarié a un différend avec son employeur, il est indispensable qu’il dispose d’un recours, correctif nécessaire à sa situation de subordination”27.

34L’employeur n’a nul besoin d’un pareil encouragement. De par sa situation il dispose du droit de se faire justice à lui-même en privant le salarié de son emploi. L’autoriser à exercer d’autres actions serait indécent.

35On assiste, tant au plan interne qu’au plan international, à un double mouvement. D’un côté tout est fait pour faciliter l’accès du salarié à la justice et l’encourager dans son désir de sanctions. D’un autre côté, partant de l’idée que les tribunaux n’ont pas à accroître le pouvoir de domination de l’employeur, l’accès de celui-ci à la justice est freiné. Ces tendances contraires traduisent le sentiment que le droit veut combler l’inégalité de départ en dotant le salarié de possibilités refusées à l’employeur.

A – L’accès du salarié aux tribunaux facilité

36 Le renforcement de la compétence objective de la juridiction prud’homale

  • 28 Sur cette question voy. G. et A. LYON-CAEN, Droit social international et européen, Précis Dalloz, (...)
  • 29 Voy. pour exemple Cass. soc. 12 novembre 2002, Rev. crit. dr. int. privé, 2003, p. 446, note F. JA (...)
  • 30 A. SINAY-CYTERMANN, “La protection du salarié en droit international du travail”, loc. cit., p. 31 (...)
  • 31 F. LECLERC, La protection de la partie faible dans les contrats internationaux, op. cit., p. 538.

37La mobilité internationale du salarié est susceptible de provoquer un effritement de ses droits et une amputation de sa protection. Cette menace se vérifie tout particulièrement lorsqu’il s’agit d’un salarié français auquel il est demandé d’aller travailler dans un pays au droit du travail embryonnaire. Aussi, comprend-t-on que la règle de conflit de lois spécifique au contrat de travail intègre l’ordre public social pour assurer au salarié une protection effective28. La confrontation entre plusieurs ordres juridiques doit tourner à l’avantage du salarié. A été choisi un critère de rattachement objectif, le lieu où le travail est habituellement accompli. La loi désignée par ce critère a vocation à établir un seuil minimal de protection, lequel peut être amélioré par la loi d’autonomie sélectionnée par les parties contractantes. Mais même dans ce cas les lois de police du pays dans lequel le travail est exécuté continuent à s’imposer. Cette vision idyllique est contrariée par les faits, outre la difficulté qu’il y a de comparer les avantages découlant des lois en confrontation29 les contractants peuvent ne pas avoir expressément choisi la loi qui régira leur relation ou, au contraire, avoir retenu comme loi d’autonomie la loi du lieu d’exécution, ruinant par-là même la protection dont le salarié avait jusqu’alors bénéficié30. Se retrouve en cette matière le déséquilibre structurel caractérisant le contrat de travail, “confier à la loi d’autonomie le soin d’apporter un complément à la protection garantie par le jeu du rattachement objectif revient à faire dépendre la protection du bon vouloir de la partie la plus puissante au contrat”31.

  • 32 P. LAGARDE, “Le dépeçage dans le droit international privé du contrat”, Riv. di. dir. int. civ. e. (...)

38L’examen des conflits de lois nous éloigne du thème que l’on s’est fixé. Même s’il y a possibilité de fragmenter un contrat et de soumettre ses principales dispositions à plusieurs lois, c’est toujours sous la condition de respecter sa cohérence32. On ne saurait imaginer que sur un même point le salarié doive respecter la loi d’un pays et l’employeur celle d’un autre pays, au gré de leurs convenances. La seule dissymétrie susceptible de surgir est celle contenue dans un même ordre juridique.

  • 33 M.-C. AMAUGER-LATTES, “Comment simplifier les règles de compétence internationale en matière de co (...)

39Le danger que représente la détermination de la loi applicable ne se retrouve pas quand il s’agit de préciser la juridiction compétente. Dans les relations internationales les règles de compétence juridictionnelle sont orientées majoritairement vers la protection de la partie économiquement faible33. Le salarié est dans une position de faveur. Depuis plusieurs années les tribunaux retiennent des solutions destinées à renforcer la place du salarié face à l’autorité de l’employeur. Lui sont reconnues des prérogatives par ailleurs refusées à l’employeur.

1) Les options de compétence alternatives

40L’article R. 517-1 du Code du travail, pour déterminer le tribunal géographiquement compétent, distingue deux hypothèses. Si le salarié exerce son activité toujours en un même lieu est compétent le Conseil des prud’hommes dans le ressort duquel est situé l’établissement où est effectué le travail. Dans le cas contraire, si le salarié, pour les besoins de son activité, est appelé à se déplacer, est compétent le Conseil des prud’hommes du domicile du salarié. Cette règle bilatérale est agrémentée d’une option de compétence au seul profit du salarié. Celui-ci peut toujours saisir le Conseil des prud’hommes du lieu où l’engagement a été contracté ou celui du lieu où l’employeur est établi.

41Le droit international privé communautaire retient lui aussi des options de compétence en faveur du salarié, qui, bien qu’étant en nombre plus restreint, témoignent de la volonté d’assurer au mieux sa protection.

  • 34 H. GAUDEMET-TALLON, Compétence et exécution des jugements en Europe, L.G.D.J., 3ème ed. 2002 ; F. (...)
  • 35 D., 2005, jur., p. 1332, note J. G. MAHINGA ; RDC 2005, p. 1186, note P. DEUMIER ; Rev. crit. dr. i (...)
  • 36 Cass. soc., 20 septembre 2006, Société Anterist et Schneider transport logistik GMBH c/Thibaut Tro (...)

42Tous les textes ont pour point commun d’offrir au seul salarié un droit d’action à choix multiple. La Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968, dans la rédaction qui lui a été donné par la Convention de Saint Sébastien du 26 mai 1989, attribue compétence de principe aux tribunaux de l’État où le défendeur a son domicile (art. 2), mais l’article 5 confère au salarié demandeur une option de compétence en matière de contrat de travail puisqu’il peut également saisir la juridiction du lieu où il accomplit habituellement son travail. Si le travail n’est pas habituellement exécuté dans un seul pays le travailleur, et lui seul, peut saisir le tribunal du lieu où se trouve l’établissement qui l’a embauché34. Seul le salarié demandeur bénéficie de cette option de compétence, il ne peut se voir imposer par l’employeur une juridiction autre que celle qu’il a choisie. La chambre mixte de la Cour de cassation l’a utilement rappelé dans deux arrêts du 11 mars 200535 puis dans trois arrêts du 20 septembre 200636.

  • 37 CJCE 9 janvier 1997, Rütten c/Cross Medical Ltd, aff. C-383/95, Rec., 1-57 ; Journal de droit inte (...)

43Lorsque le salarié exerce son activité sur le territoire de plusieurs États le lieu de l’établissement d’embauche peut n’avoir aucun lien avec le lieu de réalisation de la prestation aussi la Cour de Justice des Communautés n’a-t-elle pas hésité à admettre la compétence de la juridiction du pays du lieu d’exécution du travail entendu comme “visant le lieu où le salarié a établi le centre effectif de ses activités professionnelles et à partir duquel il s’acquitte en fait de l’essentiel de ses obligations à l’égard de son employeur”37. Le lieu habituel de travail du salarié étant le plus souvent son domicile est compétent le tribunal de son domicile.

  • 38 A. SINAY-CYTERMANN, “La protection du salarié en droit international du travail”, loc. cit. ; A. S (...)

44Le règlement no 44/2001 du 22 décembre 2000, concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale, qui s’est substitué à la Convention de Bruxelles, demeure fidèle à ces solutions. Ainsi peut-on lire au point 13 du préambule du règlement “s’agissant des contrats de travail il est opportun de protéger la partie la plus faible au moyen de règles de compétence plus favorables à ses intérêts que ne le sont les règles générales”38.

  • 39 S. ROBIN-OLIVIER, “La mobilité internationale du salarié”, Dr. soc., mai 2005, p. 497 ; CJCE, 10 a (...)
  • 40 Pour un panorama historique voy. G. LYON-CAEN, Les relations de travail internationales, op. cit., (...)

45Ce rattachement de proximité est destiné à favoriser l’action en justice du salarié39. Toutefois cette mise à disposition d’un for accessible risquerait d’être ruinée par l’insertion dans le contrat de travail d’une clause attributive de juridiction privant le salarié de l’option de compétence40.

46Au plan interne les articles L. 121-3 et R. 517-1 du Code du travail se conjuguent pour frapper de nullité ce type de clause, mais au plan international la question est plus controversée et a généré une jurisprudence bruyante, complexe et virevoltante selon que l’on entend mettre sur le devant de la scène la protection du salarié ou les intérêts de l’entreprise.

  • 41 Chambre mixte 28 juin 1974, Clunet 1975, p. 82 note HOLLEAUX ; JCP, 1974, II, 17881, note G. LYON- (...)
  • 42 Cass. soc., 8 juillet 1985, Rev. crit. dr. int. privé, 1986, p. 113, note H. GAUDEMET-TALLON.
  • 43 Civ. 1e, 16 juin 1987, Rev. crit. dr. int. privé, 1988, p. 78, note H. GAUDEMET-TALLON ; JDI, 1988 (...)

47A la suite d’une opposition entre la chambre sociale de la Cour de cassation favorable à l’anéantissement de la clause et la première chambre civile qui entendait lui faire produire effets, une chambre mixte, par trois arrêts du 28 juin 197441, est parvenue à une position d’équilibre. La clause serait nulle si l’article R. 517-1 attribue compétence au juge français, elle serait valable dans le cas contraire. Par la suite, il a pu sembler que le compromis de 1974 était remis en cause. Un arrêt du 8 juillet 198542 reconnaît aux parties le pouvoir de déroger aux règles de l’article R. 517-1 dès lors que le contrat de travail revêt un caractère international, tandis qu’un autre arrêt du 16 juin 198743 valide la clause dès lors que le contrat s’exécute à l’étranger.

  • 44 Cass. soc. 30 janvier 1991, RJS, 11/91, p. 618, note J. DEPREZ ; Les grands arrêts du droit du tra (...)

48Ce désordre jurisprudentiel a été contenu avec la mise en œuvre d’une distinction d’origine doctrinale entre les critères de rattachement forts et les critères de rattachement faibles. La clause attributive de juridiction permet de faire échec à la compétence du Conseil des prud’hommes du domicile français du salarié (critère faible) lorsque celui-ci travaille à l’étranger (critère fort). En pareilles circonstances l’arrêt Bernheim du 30 janvier 199144 affirme que la clause “est valide et exclut en conséquence l’application de l’article R. 517-1 du Code du travail en même temps qu’elle emporte renonciation du salarié au privilège de l’article 14 du Code civil (nationalité française)”.

  • 45 P. MAYER, “Les clauses relatives à la compétence internationale insérées dans les contrats de trav (...)

49“C’est en tenant compte de toute la configuration spatiale de la situation que l’on pourra évaluer les avantages et les dangers de la clause afin de la valider ou de l’annuler”45.

50Cette jurisprudence, outre l’incertitude qui la caractérise, le critère de répartition manquant de fermeté, ne répond pas aux aspirations du salarié d’être mieux protégé en toutes hypothèses. Elle tranche avec les solutions consacrées par le droit communautaire soucieux de protéger le contractant économiquement faible (même si à l’origine cette finalité n’était guère présente).

51On a assisté à une montée en puissance de cette protection.

  • 46 Voy. P. MAYER, “La protection de la partie faible en droit international privé”, La protection de (...)

52La Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 validait sans retenue les clauses attributives de juridiction. La Convention de Saint-Sébastien de 1989 qui remanie la Convention de Bruxelles inverse la tendance, la clause “ne produit ses effets que si elle est postérieure à la naissance du différend ou si le travailleur l’invoque pour saisir d’autres tribunaux que celui du domicile du défendeur ou celui indiqué à l’article 5 point 1”46.

  • 47 H. GAUDEMET-TALLON, Compétence et exécution des jugements en Europe, L.G.D.J., 3e éd. 2002, no 301 (...)

53Le règlement du 22 décembre 2000 va encore plus loin. L’article 17 de la Convention de Bruxelles ne protégeait pas le salarié contre les clauses attribuant compétence à une juridiction d’un État tiers. L’article 21 du règlement ignore cette limitation, “le salarié est protégé aussi bien contre des clauses attribuant compétence à des tribunaux d’États tiers que contre des clauses prorogeant la juridiction de tribunaux d’États communautaires”47.

54Autrement dit, ces clauses ne sont stipulées que dans l’intérêt du salarié demandeur, qui peut y renoncer.

2) L’inopposabilité au salarié de la clause compromissoire

55“Les conseils de prud’hommes sont seuls compétents, quel que soit le chiffre de la demande, pour connaître des différends visés à l’article L. 511-1 du Code du travail. Toute convention dérogatoire est réputée non écrite”. Avant même la nouvelle rédaction donnée à cet article par la loi du 6 mai 1982 la clause compromissoire était frappée de nullité en raison de la compétence d’ordre public des juridictions prud’homales et de la prohibition de ce type de clause dans les actes non commerciaux (art. 2061 C. civ.).

56Reste entière la question de la validité de la clause compromissoire dans le contrat de travail international.

  • 48 Voy. J. DEPREZ, “Les clauses relatives au règlement des litiges dans le contrat de travail interna (...)
  • 49 Cass. civ. 1 °, 4 juillet 1972, Haecht, Clunet 1972, p. 843, note B. OPPETIT ; Ph. FRANCESCAKIS, “ (...)
  • 50 Cass. soc. 16 février 1999 et 4 mai 1999, Bull. V, no 78 ; Revue de l’arbitrage 1999, p. 290, note (...)

57Jusqu’à une époque récente, les tribunaux français ont éludé la difficulté en soumettant ce type de contrat à la loi française frappant de nullité la clause compromissoire48, ignorant par-là même la règle matérielle de l’autonomie de cette clause49. A partir de 1999 la référence à la loi régissant le contrat fut écartée et une même formule fut utilisée pour limiter la portée de la clause compromissoire, “la clause compromissoire insérée dans un contrat de travail international n’est pas opposable au salarié qui a saisi régulièrement la juridiction compétente en vertu des règles applicables, peu important la loi régissant le contrat de travail”50.

58Si cette jurisprudence est approuvée lorsque la compétence internationale des juridictions françaises découle de textes à large portée (art. 18 du règlement européen no 44/2001) en revanche elle suscite des réserves lorsque les règles internes de compétence territoriale sont imposées à l’ordre international malgré la faiblesse de certains des chefs de compétence énumérés à l’article R. 517-1 du Code du travail.

  • 51 Cass. soc. 29 novembre 1978, Bull V, no 804 ; Cass. soc. 20 juin 1979, Bull V, no 551 ; Clunet, 19 (...)

59Rappelons que depuis 1978 la compétence internationale est régie par les règles internes de compétence territoriale quelle que soit la loi applicable au fond. La Cour de cassation décide fermement que la détermination de la loi applicable au contrat de travail et celle du tribunal compétent pour connaître d’un litige né à l’occasion de ce contrat sont des questions sans rapport entre elles51.

60Le traitement de faveur réservé au salarié dans l’ordre juridictionnel international est accru par la limitation du nombre des actions ouvertes à l’employeur en droit interne.

B – L’accès de l’employeur aux tribunaux contrarié

61 Le rétrécissement du spectre des actions ouvertes à l’employeur

62La matière est dominée par un paradoxe, le droit d’agir et l’opportunité de l’action sont dissociés. Le salarié est titulaire de toutes les actions attribuées par le droit commun des obligations à tout contractant mais il n’a pas intérêt à les exercer puisqu’elles le privent de son emploi. A l’opposé, l’employeur peut vouloir mettre un terme à la relation toutes les fois que reproche peut être adressé au salarié, mais compte tenu des conséquences dramatiques qu’a pour le salarié cette volonté les juges ont progressivement fermé les portes des prétoires. L’action en nullité du contrat pour vice du consentement et l’action en résiliation judiciaire pour inexécution d’une obligation contractuelle sont aujourd’hui rétrécies voire interdites à l’employeur. La seule issue est le licenciement devenu le droit commun de la rupture à l’initiative de l’employeur.

1) L’entrebâillement de la voie de la nullité du contrat de travail

  • 52 La requalification du contrat est l’une des expressions de l’unilatéralisme. Elle ne peut pas être (...)

63Ainsi qu’il a été dit précédemment si, en théorie, le salarié peut, comme n’importe quel autre contractant, agir en nullité pour le cas où son consentement aurait été vicié, en pratique cette sanction apparaît totalement inadaptée puisqu’elle le prive de son emploi et de sa principale source de revenus. Aussi dans le monde du travail s’est-on efforcé d’imaginer d’autres sanctions plus à même de satisfaire les intérêts du salarié. La conciliation d’un maintien en vie de la relation et d’une sanction d’un comportement fautif de l’employeur a été trouvée dans une requalification de la relation de travail. Un contrat de travail à durée déterminée qui a été conclu en dehors des hypothèses énoncées par les textes ou qui se prolonge au-delà du terme initialement fixé se transforme automatiquement en un contrat à durée indéterminée52.

  • 53 P.-Y. VERKINDT, “Le contrat de travail. Modèle ou anti-modèle du droit civil des contrats ?”, ouvr (...)

64Le droit du travail n’a pas la même pudeur avec l’employeur, le contrat de travail n’a pas pour lui une même importance, sa disparition n’occasionne aucun préjudice particulier et peut même parfois s’avérer conforme aux intérêts de l’entreprise. Le droit commun des obligations devrait logiquement s’imposer et la nullité prononcée toutes les fois que le consentement de l’employeur a été capté par erreur ou dol. Même si l’application des textes du Code civil n’est pas remise en cause dans son principe “elle ne va pas sans quelque déformation dont la cause est à rechercher du côté de la subordination de l’offreur de travail-demandeur d’emploi”53. La personne en quête d’activité peut trouver dans le travestissement motif à décision positive. Il est aujourd’hui devenu courant d’aménager son passé, de s’attribuer des diplômes ou de transformer des stages de courte durée en entreprise en de véritables contrats de travail. Selon les recruteurs près des 3/4 des CV renferment des informations “douteuses”. Aux États-Unis et en Grande-Bretagne des entreprises spécialisées ont pour mission de traquer les impostures.

  • 54 M.-A. PEANO, “L’intuitus personae dans le contrat de travail”, Dr. soc., février 1995, p. 129.

65Le caractère personnel de la relation pourrait faire craindre une fragilisation extrême du contrat d’autant qu’il est couronné par une obligation de loyauté. La réalité est toute autre, parmi les qualités de la personne une distinction est opérée entre celles qui sont strictement personnelles, sans lien direct avec la prestation, qui échappent aux investigations de l’employeur et celles qui sont susceptibles d’avoir une incidence directe sur l’activité confiée au salarié et que l’employeur a intérêt à connaître54.

  • 55 G. LOISEAU, “L’application de la théorie des vices du consentement au contrat de travail”, Etudes (...)
  • 56 J. MOULY, note sous Cass. soc., 30 mars 1999, JCP G, 1999, II, 10195.
  • 57 J. MOULY, loc. cit.

66Ce rétrécissement de l’intuitus personae s’est traduit par un refoulement des vices du consentement au-delà même de cette distinction. Non seulement le candidat à un emploi a un droit au silence, voire un droit au mensonge, lorsque l’employeur scrute sa vie personnelle (sexe, race, mœurs, situation de famille…) mais, à suivre la jurisprudence, l’appréciation des capacités et des aptitudes professionnelles de l’individu n’implique pas de sa part une franchise sans faille55. Sous prétexte que l’employeur peut aisément vérifier l’exactitude des informations délivrées par le candidat à l’embauche ou bien encore peut ne pas donner suite à la période d’essai ou licencier le salarié pour cause réelle et sérieuse s’il apparaît que la personne recrutée n’est pas apte à exercer correctement l’activité qui lui a été confiée la chambre sociale de la Cour de cassation a du dol une “conception atrophiante”56, “il faut donc bien se résoudre en définitive à reconnaître l’existence d’une interprétation partisane-partiale de l’article 1116 en droit du travail”57.

  • 58 Cass. soc., 25 avril 1990, Bull. civ. V, no 186; D., 1991, p. 507, note J. MOULY.
  • 59 Cass. soc., 3 juillet 1990, D., 1991, p. 507 note J. MOULY ; Petites affiches 24 juillet 1992, not (...)
  • 60 Cass. soc. 16 février 1999, D., 2000, p. 97, note T. AUBERT-MONPEYSSEN, “au lieu de bénéficier d’u (...)
  • 61 Montpellier 5 février 2002, Petites affiches, 10 septembre 2003, note D. POHE, la salariée avait i (...)
  • 62 Cass. civ. 3e, 22 juin 2005, Petites affiches 24 janvier 2006, p. 9, note J. THERON.

67La fourniture de renseignements inexacts lors de l’embauche n’est pas en elle-même constitutive de dol. Le silence gardé par le salarié sur son passé pénal58 ou son passé professionnel59, le fait de faire figurer sur son curriculum vitae une expérience professionnelle fictive60 ou bien encore des diplômes imaginaires61 ne suffit pas à permettre le prononcé de la nullité du contrat de travail. Cette tolérance jurisprudentielle conduit à s’interroger sur le seuil au-delà duquel les tribunaux n’ont d’autre ressource que de retenir le dol. Existe-t-il des éléments dont la dissimulation ou le travestissement se traduisent inexorablement par la destruction du contrat, question d’autant plus aiguë que la troisième chambre civile de la Cour de cassation a récemment condamné la distinction entre dol principal et dol incident au plan de la sanction encourue62. La déloyauté de l’un des contractants engendre l’annulation du contrat sans qu’il y ait lieu de distinguer entre les manœuvres qui ont rendu possible la conclusion du contrat et celles en l’absence desquelles le contrat aurait été conclu à des conditions plus avantageuses.

  • 63 J. MOULY, “Des rapports entre la réticence dolosive et l’erreur inexcusable (l’opinion dissidente (...)

68Le fossé se creuse entre droit du travail et droit commun des obligations. Concernant les vices du consentement les solutions souvent s’opposent. Dans un arrêt du 21 février 2001, la troisième chambre civile de la Cour de cassation a décidé que la réticence dolosive rend toujours excusable l’erreur provoquée tandis que la chambre sociale admet au contraire que l’erreur de l’employeur sur le passé professionnel ou pénal du salarié, même provenant du silence volontairement gardé par celui-ci lors de l’embauche, ne constitue pas une cause de nullité du contrat de travail, la méprise de l’employeur constituant une erreur inexcusable de sa part63.

69Est-il admissible d’admettre qu’en toute hypothèse le chef d’entreprise est en état de restaurer la vérité et a failli à l’obligation de s’informer en cas de découverte après coup d’éléments qu’il aurait eu intérêt à connaître au moment de l’embauche ? Le dol a-t-il définitivement déserté le domaine du droit du travail et le salarié est-il doté d’un droit au mensonge ? Une réponse positive, outre l’atteinte qu’elle porterait à l’éthique qui préside aux relations contractuelles, serait très certainement excessive.

  • 64 Cass. soc., 3 juillet 1990, RTD civ., 1991, p. 316, obs. J. MESTRE ; Voy. aussi J. MESTRE et B. FA (...)

70En cas de réticence dolosive de la part du salarié, il peut être fait reproche à l’employeur de s’être insuffisamment informé en ne posant pas au candidat toutes les questions qui lui auraient permis d’avoir de celui-ci une connaissance précise. Le salarié n’a pas à révéler spontanément ses faiblesses, révélation qui inéluctablement conduirait à un refus d’embauche. Dans un arrêt du 3 juillet 1990, la chambre sociale a admis que la personne recrutée par une entreprise en règlement judiciaire n’avait pas à indiquer lors de l’embauche qu’elle avait précédemment conduit à la liquidation la société qu’elle dirigeait64. Ce droit au silence est la contrepartie de la situation de dépendance qui caractérise l’embauche. Mais ce droit au silence ne confère aucune pertinence au mensonge du salarié dès lors que les questions posées sont en relation directe avec l’emploi à tenir et que les réponses sont déterminantes, d’autant que l’article L. 121-6 du Code du travail fait obligation au candidat à un emploi de répondre de bonne foi. La retenue dont font preuve les tribunaux a favorisé l’éclosion de distinctions doctrinales prenant en compte l’objet du mensonge (diplômes possédés par le candidat) ou l’existence de manœuvres (établissement de faux). Mais aucune de ces explications ne rend compte de la jurisprudence dans toute sa subtilité.

  • 65 Voy. note J. MOULY sous Cass. soc., 30 mars 1999, JCP G, 1999, II, 10195. Voy. aussi G. LOISEAU, “ (...)

71Il faut se rendre à l’évidence, le droit du licenciement a pris le pas sur le droit de la nullité. Le droit spécial du travail supplante en ce domaine le droit commun des contrats. Le salarié n’est pas seul à bénéficier des garanties offertes par les textes, l’employeur y trouve également intérêt. En cas d’inaptitude du salarié l’employeur n’a pas à saisir les tribunaux d’une action en nullité pour dol, vice du consentement, il peut directement, dans le respect de la procédure, notifier au salarié son licenciement pour dol, délit civil, sous la condition de faire état d’un préjudice souffert par l’entreprise65.

72L’impérialisme du droit du licenciement se rencontre avec encore davantage d’intensité en cas d’inexécution d’une obligation contractuelle.

2) La fermeture de la voie de la résiliation judiciaire

  • 66 Pour un panorama jurisprudentiel, voy. F. GEA, “Heurs et malheurs de la résiliation judiciaire en (...)

73Au début était l’article 1184 du Code civil habilitant chacun des partenaires à un contrat synallagmatique à agir en résiliation judiciaire en cas de manquement aux obligations contractuelles. Cette voie parallèle au licenciement permettait d’appréhender des comportements qui par ailleurs n’auraient pas permis le prononcé du licenciement, l’inexécution fautive d’une obligation contractuelle restant en amont de la cause réelle et sérieuse. La pénétration de cette technique civiliste dans les relations de travail présentait un danger certain puisqu’elle érodait la protection mise en place par le Code du travail. On comprend dès lors que les tribunaux aient eu recours à des distinctions nombreuses destinées à concilier les règles applicables à tous les contrats et la nécessité de protéger le contractant en position de faiblesse. Les oppositions se conjuguent, s’entrecroisent et se superposent pour donner un panorama très contrasté. Au fil du temps, les solutions ont varié selon la qualité juridique du salarié (salarié ordinaire ou salarié protégé), la nature du contrat de travail (à durée déterminée ou indéterminée) et surtout selon l’auteur de l’initiative de la rupture (salarié ou employeur). Il en est résulté une jurisprudence dense, évolutive et parfois d’interprétation périlleuse66.

74Les représentants du personnel ont été les premiers bénéficiaires de la politique d’hostilité de la chambre sociale à l’encontre de la résiliation judiciaire perçue comme un instrument de contournement des règles légales de protection.

  • 67 Ch. mixte 21 juin 1974, Dr. soc., 1974, p. 454 ; D., 1974, p. 593 concl. A. TOUFFAIT ; JCP, 1974, (...)
  • 68 Ass. Plen., 28 janvier 1983, D., 1983, p. 269, note J. CABANNE ; Gaz. Pal., 1983, 1, p. 262, note (...)

75Par les célèbres arrêts Perrier du 21 juin 197467, la chambre mixte de la Cour de cassation a fait triompher la logique statutaire sur la logique contractuelle, “les dispositions législatives soumettant à l’assentiment préalable du comité d’entreprise ou à la décision conforme de l’inspecteur du travail le licenciement des salariés légalement investis de fonctions représentatives ont institué au profit de tels salariés et dans l’intérêt de l’ensemble des travailleurs qu’ils représentent une protection exceptionnelle et exorbitante du droit commun qui interdit par suite à l’employeur de poursuivre par d’autres moyens la résiliation du contrat de travail”. Cette jurisprudence a été prolongée par un arrêt de l’Assemblée Plénière du 28 janvier 198368 qui pose en principe que l’employeur qui saisit un tribunal d’une demande en résiliation du contrat de travail d’un salarié investi de fonctions représentatives commet le délit d’entrave “dont l’élément intentionnel se déduit du caractère volontaire des agissements constatés”.

76Dans le même temps, la haute juridiction s’est appuyée sur une interprétation exégétique de l’article L. 122-4 du Code du travail pour accueillir favorablement les demandes en résiliation judiciaire des contrats de travail des salariés ordinaires.

  • 69 Cass. soc., 9 mars 1999, Grignon c/Sauvage, JCP E, 1999, p. 1200, note J. MOULY ; JCP G, 1999, II, (...)
  • 70 Cass. soc. 13 mars 2001, Mulin c/S.A. MFI Créations, JCP E, 2001, p. 1286, note C. PUIGELIER ; JCP(...)

77Cette position s’est progressivement infléchie par touches successives. Après qu’un arrêt Grignon du 9 mars 1999 faisant obligation à l’employeur d’user de son pouvoir disciplinaire et de prononcer le licenciement du salarié qui aurait manqué à ses obligations ait été interprété comme annonçant l’exclusion de la résiliation judiciaire du contrat de travail69, la Cour de cassation, par un arrêt Mulin du 13 mars 200170 a fermé la voie de la résiliation judiciaire du contrat de travail conclu sans détermination de durée, “attendu que l’employeur qui dispose du droit de résilier unilatéralement un contrat de travail à durée indéterminée par la voie du licenciement, en respectant les garanties légales, n’est pas recevable, hors les cas où la loi en dispose autrement, à demander la résiliation judiciaire dudit contrat”.

  • 71 Cass. soc., 29 juin 2005, Sté immobilière du Languedoc c/Koprivica, RJS 10/05, p. 673 (avis de l’a (...)

78La voie de la résiliation judiciaire est fermée, que l’employeur agisse à titre principal ou forme une demande reconventionnelle71.

79L’hostilité manifestée par la jurisprudence travailliste à l’endroit de ce mode de rupture concerne également les contrats à durée déterminée.

  • 72 Cass. soc., 15 juin 1999, Tartarou, Dr. soc., 1999, p. 836, obs. C. ROY-LOUSTAUNAU ; D., 1999, p.  (...)
  • 73 Cass. soc., 4 décembre 2001, W. Bayeyh c/Mlle M. Baldacchino, D., 2002, p. 2361, note J. MOULY ; C (...)

80Un premier arrêt du 15 juin 1999 approuvant la Cour d’appel d’avoir décidé que l’action en résiliation judiciaire introduite par l’employeur n’était pas recevable au motif qu’il n’existait ni faute grave, ni force majeure, a embarrassé l’annotateur72. L’ambiguïté que l’on a pu déceler dans cette décision a été éliminée par un autre arrêt du 4 décembre 2001, “l’employeur qui peut rompre le contrat de travail à durée déterminée dans les conditions prévues à l’article L. 122-3-8 du Code du travail (faute grave et force majeure) n’est pas recevable à demander la résiliation judiciaire d’un tel contrat, en sorte que l’exercice de son action s’analyse en une rupture anticipée de ce contrat”73.

81La cause est entendue, la voie de droit commun est fermée à l’employeur, que le contrat de travail soit à durée déterminée ou à durée indéterminée. S’il prend l’initiative de la rupture il n’a d’autre issue que de se fondre dans la procédure de licenciement ou de se replier sur l’un des cas de rupture anticipée.

  • 74 Cass. soc., 5 juillet 2005, Toscano c/Cinelli, JCP G, 2005, 10155, note J. MOULY ; JCP S, 2005, 11 (...)

82L’employeur qui aujourd’hui s’aventure sur la voie interdite de la résiliation judiciaire supporte les conséquences financières de sa témérité. La saisine de la juridiction prud’homale équivaut à une rupture unilatérale anticipée si le contrat est à durée déterminée et à un licenciement sans cause réelle et sérieuse dans le cas contraire74.

83La volonté de l’employeur d’éluder les règles protectrices du salarié n’a pas d’équivalent chez ce dernier. Certes le salarié peut toujours démissionner mais s’il a un manquement contractuel à reprocher à l’employeur il n’a d’autre issue que d’agir en résiliation judiciaire, logique toutefois marginalisée à partir du début des années 2000 lorsque s’est répandue la prise d’acte permettant précisément de faire l’économie d’une action en justice.

  • 75 Cass. soc., 20 janvier 1998, Leudière c/Sté Trouillard, JCP G, 1998, II, 10081, note J. MOULY ; D.(...)
  • 76 Cass. soc., 14 janvier 2004, Toulouse Football Club c/Garcin, D., 2004, p. 1473, note J. MOULY.

84A de nombreuses reprises les tribunaux ont accueilli favorablement la demande en résiliation judiciaire formée par des salariés victimes de harcèlement ou auxquels les employeurs proposaient une modification de leurs contrats de travail75. S’agissant des contrats à durée déterminée on a longtemps douté de la recevabilité de l’action en résiliation judiciaire, ce mode d’extinction ne figurant pas parmi ceux retenus par le législateur, jusqu’à ce qu’une combinaison du droit commun des contrats et du droit spécial du travail commande la solution. Il résulte de l’article L. 122-3-8 du Code du travail que l’action en résiliation judiciaire n’est recevable qu’en cas de faute grave ou de force majeure76.

85Le dernier verrou concerne les salariés titulaires de mandats représentatifs. Le Code du travail a uniformisé le régime de protection, licenciement et rupture anticipée du contrat à durée déterminée sont subordonnés à l’autorisation de l’inspecteur du travail.

  • 77 Cass. soc., 18 juin 1996, Dr. soc., 1996, p. 979, obs. H. BLAISE ; Voy. aussi Cass. soc., 4 avril (...)
  • 78 Cass. soc., 16 mars 2005, S Carcoop France c/Buisson, D., 2005, p. 1613, note J. MOULY ; Semaine (...)

86Dans un premier temps, il fut considéré implicitement que les représentants du personnel ne pouvaient renoncer à une protection exceptionnelle et exorbitante du droit commun en agissant en résiliation judiciaire77. Par la suite la cour régulatrice, sensible aux critiques, affirma dans un arrêt du 16 mars 200578 que “si la procédure de licenciement du salarié représentant du personnel est d’ordre public, ce salarié ne peut être privé de la possibilité de poursuivre la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l’employeur en cas de manquement, par ce dernier, à ses obligations”.

  • 79 J. MOULY, note sous Cass. soc. 20 janvier 1998, JCP G, 1998, II, 10081.
  • 80 Cass. soc. 14 janvier 2004, loc. cit., “dès lors que l’employeur ne satisfait pas à son obligation (...)

87Désormais, tout salarié, quel que soit son statut et le type de contrat, peut demander au juge de tirer les conséquences d’un manquement de l’employeur à ses obligations. Percevoir dans cette jurisprudence la preuve d’une absence d’autonomie du droit du travail serait excessif dans la mesure où la résiliation judiciaire “subit l’attraction du licenciement”79 dans ses conditions et dans ses effets80.

  • 81 Voy. les écrits de J. MOULY.

88Il ne s’agit pas de transposer aveuglément une technique de droit civil au monde du travail mais de l’adapter aux exigences de ce monde en éliminant tous les aspects de nature à préjudicier aux intérêts du salarié81.

  • 82 Soc. 20 janvier 1998, Bull. civ. ; V, no 21 ; D., 1998, jur. 350, note C. RADE ; Les grands arrêts(...)

89Alors qu’en droit civil le montant des dommages-intérêts alloués par le juge doit couvrir l’intégralité du préjudice mais ne doit pas le dépasser, en droit du travail les effets de la résiliation judiciaire sont ceux découlant du licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, solution très clairement affirmée dans l’arrêt Leudière du 20 janvier 199882. Une partie de la doctrine approuve cette assimilation étant donné que le salarié qui prend acte de la rupture pour manquement de l’employeur à ses obligations contractuelles peut prétendre à cette indemnité.

  • 83 Voy. J. PELISSIER, A. LYON-CAEN, A. JEAMMAUD, E. DOCKES, Les grands arrêts du droit du travail, op (...)

90On s’aperçoit en définitive que l’exclusion de la résiliation judiciaire à l’initiative de l’employeur ou son admission à l’initiative du salarié répondent à une même finalité, permettre la mise en œuvre du droit de la rupture unilatérale tel que le Code du travail l’organise, ici condamner la “stratégie d’évitement” du droit du licenciement, là en favoriser l’application. Les règles du droit civil s’effacent lorsqu’elles sont moins favorables au salarié que les règles spécifiques du droit du travail83.

91En dehors de l’autorisation de rupture délivrée par les tribunaux il est une dernière situation dans laquelle se rencontre une opposition d’appréhension du salarié et de l’employeur.

  • 84 Cass. soc., 26 octobre 1999, Dr. soc., 2000, p. 183, obs. C. RADE
  • 85 Cass. soc., 21 janvier 2003, Dr. soc., 2003, p. 547, obs. G. COUTURIER ; Grands arrêts, op. cit., (...)
  • 86 Cass. soc., 2 décembre 2003, D., 2004, somm. p. 390, obs. A. LYON-CAEN ; Dr. soc., 2004, p. 318, o (...)

92La résiliation conventionnelle a elle aussi permis une dissociation des rôles. Après que la chambre sociale, dans un arrêt du 26 octobre 199984, ait jugé illicite un accord de rupture conclu à un moment où existait un litige entre employeur et salarié, un autre arrêt, d’interprétation délicate, du 21 janvier 200385 a opéré un clivage selon que la rupture a pour initiateur le salarié ou l’employeur ; l’existence d’un litige ne ferait pas échec à la résiliation conventionnelle lorsque c’est le salarié qui a pris l’initiative du départ négocié. A l’opposé l’initiative prise par l’employeur de négocier un accord de rupture à l’occasion d’un litige entraînerait la nullité de la résiliation conventionnelle. Cette distinction se retrouve lorsque la résiliation amiable a un motif économique86.

II – LA DISSYMÉTRIE TRANSVERSALE

93Résumer les actions sanctionnatrices du contrat de travail à une répartition distributive entre le salarié et l’employeur ne correspond que partiellement à la réalité. Cette présentation est par trop caricaturale pour que l’on puisse y adhérer. Subsiste un territoire commun à l’intérieur duquel chacun des deux contractants est à même d’exprimer sa volonté en prenant l’initiative de résilier le contrat de travail. On pourrait dès lors imaginer que des règles identiques doivent être observées par les deux contractants, dans le respect du droit commun des obligations. Mais une fois encore le droit du travail parvient à se détacher du droit commun et à imposer son originalité. Afin de rééquilibrer le contrat, de gommer en quelque sorte le rapport de soumission et de protéger au mieux le salarié contre toute fragilisation excessive de la relation, le législateur et le juge se sont associés pour mettre en place des conditions différentes d’engagement de la responsabilité civile et moduler la réparation financière selon que l’initiative de la rupture est prise par l’employeur ou par le salarié.

A – La stabilisation du rapport contractuel

94Démission et licenciement sont les deux versants d’une même réalité juridique, ils sont la traduction dans la relation de travail du droit de résiliation unilatérale appartenant aux deux parties à un contrat synallagmatique.

95Après avoir vécu en parfaite harmonie, ces notions se sont séparées pour obéir à des régimes distincts. L’habitude s’est installée et l’opposition acceptée comme une évidence jusqu’à ce que l’émergence en jurisprudence de la prise d’acte paraisse condamner cette dualité.

1) La rupture d’équilibre entre démission et licenciement

  • 87 G.-H. CAMERLINCK, “De la conception civiliste du droit contractuel de résiliation unilatérale à la (...)

96Pendant longtemps rien ne distingua la démission du licenciement si ce n’est bien sûr l’auteur de l’acte unilatéral. Le recours au droit commun des obligations attribuait à chacun un droit de résiliation unilatérale simplement borné par l’abus de droit. Seule la légèreté blâmable ou l’intention de nuire ouvraient droit à réparation. Cette réciprocité fut acceptée aussi longtemps que l’environnement économique fut lumineux, mais à partir de l’instant où la crise s’est installée le besoin s’est fait sentir de protéger l’emploi. Au droit de résiliation unilatérale a succédé un statut impératif87, la réciprocité des règles a fait place à une répartition des rôles.

  • 88 J. PELISSIER, A. SUPIOT, A. JEAMMAUD, Droit du travail, op. cit., p. 478 ; voy. aussi D. MAZEAUD, (...)

97“Contrairement au mythe libéral de la réciprocité, ce statut impératif tend à consacrer une distinction devenue primordiale entre la démission du salarié – sans inconvénient majeur pour l’employeur et qui demeure marqué du signe contractuel d’une simple reprise de liberté et le licenciement, aux graves répercussions sociales, et qui constitue l’exercice d’un droit, dans le cadre d’une politique de l’emploi”88.

98Si le salarié peut à peu près librement prendre l’initiative de la rupture en démissionnant, l’employeur ne peut parvenir au même résultat qu’en se soumettant à une procédure rigide et en faisant reposer sa décision sur une cause réelle et sérieuse.

99La démission continue à obéir au droit commun des obligations, elle est un droit pour le salarié, mais il ne peut en abuser. En pratique la condamnation du salarié pour démission abusive est exceptionnelle. Le salarié peut à tout moment démissionner, il n’a pas à motiver sa décision, la volonté de recouvrer sa pleine liberté d’action étant par elle-même un motif suffisant.

  • 89 Y. GASSER, “La démission”, ouvrage collectif La rupture du contrat de travail en droits français e (...)
  • 90 X. BLANC-JOUVAN, “Initiative et imputabilité, un éclatement de la notion de licenciement”, Dr. soc (...)

100La loi n’impose aucun formalisme, si ce n’est l’obligation de respecter un délaicongé, mais une rupture brutale, sans préavis, ne donne pas systématiquement à la démission un caractère abusif. Les tribunaux veillent à ce que le salarié prenne sa décision sans contrainte, sa volonté doit être libre, sérieuse, non équivoque, exempte de vice89. En cas de non observation de ces conditions, le juge s’adosse à la distinction entre l’initiative et l’imputabilité pour requalifier la démission en licenciement90.

101A cette liberté de démissionner s’oppose depuis la loi du 13 juillet 1973 le droit du licenciement corseté dans un ensemble de règles contraignantes.

  • 91 Cass. soc., 29 novembre 1990, RJS, 1/91, no 19 ; J. SAVATIER, “L’obligation d’énoncer les motifs d (...)

102La rigueur introduite par le législateur s’est renforcée au fil du temps, les tribunaux ont notamment durci les garanties procédurales et permis à la forme de rejoindre le fond. C’est ainsi que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse lorsque la lettre qui le notifie est insuffisamment précise ou pire encore n’énonce pas le motif91.

  • 92 Cass. soc. 29 mars 2006, S Euromédia télévision c/Peter, JCP E, 2006, 2568, p. 1853, note R. VAT (...)

103Un degré supplémentaire a été récemment franchi par la Cour de cassation. Un arrêt du 29 mars 200692 retient l’applicabilité directe des conventions de l’OIT, sous réserve qu’elles aient été ratifiées par l’État français (à l’exception de celles ayant trait aux droits fondamentaux). Jusqu’alors il était admis que ces conventions ne créaient d’obligations qu’à l’égard des États, sans pouvoir être invoquées dans les relations horizontales entre employeurs et salariés.

  • 93 R. VATINET, note sous Cass. soc., 29 mars 2006.

104Le juge, en exerçant un contrôle de conventionnalité des lois, s’arroge le droit de mettre à l’écart les dispositions du droit interne contraires aux normes internationales. Dans cette appréciation de la compatibilité des textes la convention no 158 sur le licenciement est fortement sollicitée. Son article 2, b) excluant de son champ d’application les salariés n’ayant pas l’ancienneté requise, sous condition que celle-ci soit raisonnable, est mise en avant pour neutraliser certaines dispositions de l’ordonnance créant le CNE fixant à deux années la durée de consolidation de la relation. Cette prise de position est jugée excessive par la doctrine93 qui craint que cette soumission à des normes souples ne se traduise par un contrôle excessif de nature à fragiliser les entreprises.

  • 94 Une tendance paraît toutefois se dégager favorable au prononcé de licenciements pour des faits tir (...)
  • 95 S. BRISSY, “L’insuffisance des résultats du salarié au regard de la cause réelle et sérieuse de li (...)

105Cette rigueur ne concerne pas seulement le déroulement de la procédure de licenciement, les tribunaux ont pris prétexte de l’absence d’une définition légale de la cause réelle et sérieuse pour éliminer toute une série de situations où l’appréciation du comportement du salarié par l’employeur est par trop subjective ou ne laisse pas apparaître le degré de gravité requis par les textes. La perte de confiance, la commission d’une faute légère ou dans le cadre de la vie personnelle94, l’insuffisance des résultats95 ne sauraient en eux-mêmes motiver un licenciement.

  • 96 Cass. soc., 28 avril 1988, D., 1988, p. 437, note WAGNER ; Dr. soc., 1988, p. 429, concl. H. ECOUT (...)

106Non seulement les tribunaux ont rendu plus difficile l’exercice de la résiliation unilatérale en faisant supporter par l’employeur des conséquences financières très lourdes, ils ont aussi allongé la liste des cas où l’employeur est purement et simplement privé de ce droit. On connaissait les salariés protégés face au licenciement –représentants du personnel, délégués syndicaux, conseillers prud’hommes, femmes enceintes, salariés grévistes, salariés victimes de mesures discriminatoires– mais il était le plus souvent admis que la nullité ne pouvait atteindre le licenciement qu’en application d’un texte. Par un arrêt du 28 avril 198896 la Cour de cassation a, pour la première fois, estimé que, même en l’absence de texte, la nullité devait être infligée au licenciement prononcé en violation d’un droit constitutionnel.

  • 97 J. MOULY, note sous Cass. soc., 30 mai 2000, D., 2000, p. 805.

107En se libérant des règles de la résiliation unilatérale des conventions à durée indéterminée et en reniant la réciprocité le licenciement a acquis son autonomie et a imposé sa suprématie. “La démission parce qu’elle est restée une notion subjective fondée sur la volonté du salarié de quitter l’entreprise, est devenue une catégorie résiduelle d’application exceptionnelle. Au contraire le licenciement, parce qu’il s’est transformé en une notion objective détachée de l’intention de l’employeur est devenu une catégorie juridique ouverte ayant vocation à englober toute rupture ne constituant pas une démission”97.

108Ce déséquilibre dans les conditions et dans les effets explique que les salariés soucieux d’abandonner leurs emplois se soient coulés dans le moule du licenciement afin d’en démontrer les abus et ainsi obtenir des indemnités réparatrices. La réciprocité préservait l’égalité, la dissymétrie a engendré des politiques de contournement.

2) L’ouverture d’une troisième voie

109Le déséquilibre institué entre la démission et le licenciement a favorisé l’émergence d’une interrogation, ces deux modes de rupture doivent-ils être complétés par une troisième voie ? On ne peut pas dire que les tribunaux français aient de cette question une vision sans nuage.

  • 98 Cass. soc. 26 septembre 2002, D., 2003, somm. p. 386, obs. J. PORTA ; P.-Y. VERKINDT, “Démission m (...)
  • 99 Cass. soc., 29 novembre 1990, D., 1991, p. 99, note J. SAVATIER.
  • 100 G. COUTURIER et J.E. RAY, “L’autolicenciement : suite et fin”, Dr. soc., 2003, p. 817 ; J. MOULY, (...)

110Dans un arrêt Mocka du 26 septembre 200298 la Cour de cassation a considéré que le salarié qui cessait son activité en faisant grief à son employeur d’avoir manqué à une obligation contractuelle était victime d’un licenciement même si les griefs n’étaient pas fondés. Lorsque l’on sait que, suite à la jurisprudence Rogie99, un licenciement non formellement motivé est irréfragablement réputé sans cause réelle et sérieuse il suffisait que le salarié prenne acte de la rupture de son contrat de travail pour pouvoir prétendre à des dommages-intérêts réparateurs. La démission impliquant une volonté claire et non équivoque le salarié, en dissimulant habilement cette volonté, pouvait faire supporter par l’employeur les conséquences financières découlant de son droit de résiliation unilatérale. En faisant disparaître du panorama jurisprudentiel la rupture imputable au salarié la Cour de cassation a mis en place un système binaire “où tout ce qui n’est pas démission est licenciement”100.

  • 101 Cass. soc. 25 juin 2003, Dr. soc., 2003, p. 823, chron. G. COUTURIER et J.E. RAY, préc. ; JCP, 200 (...)

111Compte tenu des avantages forts substantiels qui leur étaient attribués, on aurait pu craindre que de nombreux salariés de mauvaise foi ne s’engouffrent dans la brèche si ce n’était une doctrine prompte à dénoncer tous les excès qui a conduit la Cour de cassation à réviser sa position. Par plusieurs arrêts du 25 juin 2003101, la chambre sociale, en formation plénière, considère désormais que “lorsqu’un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d’une démission”.

  • 102 J.-E. RAY, “Libres propos. L’auto-licenciement nul des représentants du personnel (à propos de l’a (...)

112Les avantages financiers liés à la prise d’acte demeurent, aujourd’hui encore, fortement incitatifs dans la mesure où un sort particulier est réservé aux salariés protégés. Lorsque le salarié est titulaire d’un mandat électif ou de représentation la Cour de cassation, par un arrêt du 5 juillet 2006102, a décidé que la rupture produit soit les effets d’une démission, soit les effets d’un licenciement nul pour violation du statut protecteur lorsque les faits invoqués la justifiaient. Les conséquences financières sont redoutables. Le salarié qui, en toute logique, ne demandera pas sa réintégration pourra prétendre à une indemnité au titre de la violation du statut protecteur (rémunération brute jusqu’à l’expiration de la période protection) ainsi qu’à l’indemnité pour licenciement nul.

113Est réintroduite la rupture imputable au salarié, qui n’est pas une démission, faute pour lui d’avoir émis une volonté claire et non équivoque.

114Quant à l’employeur il n’a d’autre choix que de se soumettre au droit du licenciement. Il lui appartient de prendre l’initiative d’un licenciement, d’en respecter la procédure, sous peine de voir la rupture automatiquement qualifiée de licenciement sans cause réelle et sérieuse.

115La reprise de la distinction entre initiative et imputabilité a certes le pouvoir de chasser les dérives dénoncées par la doctrine mais elle est aussi de nature à susciter le doute, voire l’inquiétude, en ne précisant pas le degré de gravité du manquement imputable à l’employeur, autorisant le salarié à prendre l’initiative de la rupture (simple bonne foi du salarié ou violation grave et délibérée par l’employeur de l’une de ses obligations essentielles).

116Ces imprécisions ont conduit la doctrine à douter de la nature juridique de la prise d’acte de rupture ; tandis que certains auteurs refusent à cette notion toute originalité et regrettent l’abandon de la distinction entre démission et licenciement d’autres auteurs saluent l’originalité de la notion, tout en la ramenant à des modes opératoires bien connus.

  • 103 J. MOULY, “Démission ou licenciement : une alternative très convenable”, loc. cit., p. 95 et suiv.

117Selon le professeur J. Mouly, il n’était nul besoin de faire surgir la prise d’acte, un aménagement de l’alternative traditionnelle aurait suffi à écarter les excès, notamment par une démultiplication de la notion de démission. Celle-ci pourrait non seulement être expresse mais aussi implicite. Le salarié qui a légitimement cru que le manquement de l’employeur à ses obligations l’autorisait à prendre acte de la rupture serait victime d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, tandis que celui qui, de mauvaise foi, a dissimulé son intention de résilier le contrat sous un pseudo-manquement serait réputé démissionnaire et à ce titre ne pourrait prétendre à aucune indemnité103.

  • 104 P. LOKIEC, “La nature juridique de la prise d’acte de la rupture”, note sous Cass. soc., 29 juin 2 (...)

118D’autres auteurs conservent à la prise d’acte son intérêt mais réduisent sa portée en faisant appel au droit commun des contrats. Elle s’apparente à la résiliation unilatérale pour inexécution d’une obligation contractuelle104.

119La multiplication des modes de rupture et les différences pratiques en découlant expliquent qu’une forme nouvelle de contentieux se répande depuis quelques mois : la succession et l’accumulation des initiatives de rupture. Les manifestations sont multiples : ou bien le salarié agit sur deux terrains distincts (résiliation judiciaire et prise d’acte), ou bien l’employeur, en réponse à l’action introduite par le salarié tendant au prononcé de la résiliation, notifie à ce dernier son licenciement, à moins que le salarié agisse en résiliation après avoir été licencié. Les deux contractants souhaitent la rupture mais chacun en contrecarrant les projets de l’autre veut obtenir cette rupture à son profit, des indemnités conséquentes du côté du salarié, n’avoir pas à payer ces indemnités du côté de l’employeur.

120La Cour de cassation retient des solutions différentes.

  • 105 Cass. soc., 31 octobre 2006, Dr. soc., janvier 2007, p. 113, obs. J. SAVATIER ; J.-Y. FROUIN, “L’o (...)
  • 106 Cass. soc. 11 janvier 2007, D., 2007, p. 913 note J. PELISSIER, “en matière de résiliation judicia (...)

121Si le salarié prend acte de la rupture après avoir formé une demande en résiliation judiciaire, sa décision produit effet puisqu’il s’est, pense-t-on, implicitement désisté de sa demande en justice. Plusieurs arrêts rendus le 31 octobre 2006105 donnent un fondement à cette solution, “la prise d’acte de la rupture par le salarié en raison de faits qu’il reproche à l’employeur entraîne la cessation immédiate du contrat de sorte qu’il n’y a plus lieu de statuer sur la demande de résiliation judiciaire introduite auparavant”. C’est donc la logique de la rupture et non la chronologie des faits qui commande la décision. Le contrat de travail subsiste aussi longtemps que le tribunal n’a pas favorablement accueilli la demande en résiliation judiciaire alors que la prise d’acte rompt dans l’immédiat la relation de travail106. Examiner la demande en résiliation reviendrait à priver la prise d’acte de ses effets en prolongeant artificiellement la relation de travail.

  • 107 Cass. soc., 16 février 2005, D., 2005, IR, p. 736 ; RJS 5/05, no 509 ; Semaine sociale Lamy 28 fév (...)
  • 108 Voy. J. PELISSIER, “Panorama droit du travail”, D., 2006, p. 2008 ; Cass. soc., 15 mars 2006 et Ca (...)
  • 109 J. PELISSIER, “Panorama droit du travail”, D., 2005, p. 2505 ; Voy. aussi T. GRUMBACH et J. PELISS (...)

122Dans l’hypothèse où l’employeur notifie au salarié son licenciement en cours de procédure la prise en considération de la date de la rupture devrait conduire à privilégier le licenciement. La notification de celui-ci au salarié se traduisant par l’extinction de la relation contractuelle le tribunal ne devrait pas avoir à statuer sur la demande en résiliation judiciaire introduite par le salarié. Pourtant dans l’arrêt Linck du 16 février 2005107 la Cour de cassation retient une solution contraire “lorsqu’un salarié demande la résiliation de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d’autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d’abord rechercher si la demande de résiliation du contrat était justifiée, que c’est seulement dans le cas contraire qu’il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l’employeur”. Les effets du licenciement sont suspendus et subordonnés à la décision du juge saisi de la demande en résiliation108. La Cour, plutôt que d’attacher à la rupture toutes les conséquences logiques, préfère s’en tenir à la chronologie des initiatives de rupture. Ce détournement de la logique contribue à fortifier les droits du salarié dans la mesure où une faute qu’il pourrait avoir commise à la suite de l’introduction de sa demande en résiliation est absorbée par celle-ci pour peu que les manquements de l’employeur soient constatés par le juge, “même si le salarié a commis une faute grave les juges du fond ne peuvent pas décider que le licenciement est justifié si, du moins, la demande en résiliation est fondée”109.

  • 110 Cass. soc., 20 décembre 2006, Semaine sociale Lamy, 16 janvier 2007, no 203, arrêt commenté par M. (...)

123Cette jurisprudence devrait se maintenir malgré la solution contraire retenue par un arrêt du 20 décembre 2006110 au cas où le salarié exerce une action en résiliation judiciaire après avoir été licencié, “le contrat de travail étant rompu par l’envoi de la lettre recommandée avec demande d’avis de réception notifiant le licenciement, la demande postérieure du salarié tendant au prononcé de la résiliation judiciaire de ce contrat est nécessairement sans objet”. Toutefois, la Cour de cassation impose au juge de ne pas limiter son examen aux motifs du licenciement mis en avant par l’employeur mais de s’attacher également aux griefs invoqués par le salarié à l’appui de sa demande en résiliation judiciaire.

  • 111 Cass. soc., 19 octobre 2005, RJS, 1/06, no 20 ; D., 2006, “Panorama droit du travail”, p. 412, obs (...)

124La solution est la même lorsque le salarié, plutôt que d’agir en résiliation judiciaire, prend acte de la rupture. L’employeur ne peut pas opposer aux manquements qui lui sont reprochés des fautes éventuellement commises par le salarié. Dans un arrêt du 19 octobre 2005111 la Cour de cassation a exclu la prise en compte “du comportement postérieur du salarié”.

3) La charge de la preuve du manquement de l’un des contractants

125Les avantages, petits ou grands, reconnus au salarié se retrouvent au stade de la preuve. Les tribunaux facilitent la tâche du salarié qui prend l’initiative de la rupture contrairement à l’employeur qui doit préciser les raisons pour lesquelles il envisage de licencier le salarié.

  • 112 Cass. soc., 29 juin 2005, Dr. soc., 2005, p. 1058 ; M. SABATTE, “La rupture du contrat de travail (...)

126On sait qu’en cas de licenciement l’employeur doit préciser ses motifs dans la lettre recommandée expédiée au salarié. Cette indication est très importante puisqu’elle précise les limites du litige. Les juges n’ont pas à examiner des griefs qui ne seraient pas mentionnés dans cette lettre et qui pour la première fois seraient allégués en cours d’instance. A l’opposé la Cour de cassation, dans un arrêt du 29 juin 2005112, a décidé que “l’écrit par lequel le salarié prend acte des manquements qu’il reproche à son employeur ne fixe pas les limites du litige”. Cette solution peut s’expliquer par le fait que la salarié n’est pas tenu de rédiger une lettre et moins encore de la motiver. Dans tous les cas le salarié peut invoquer à l’encontre de son employeur des griefs autres que ceux figurant dans la lettre de prise de rupture.

127D’un point de vue terminologique la Cour de cassation fait référence aux faits invoqués par le salarié à l’appui de la prise d’acte de la rupture et non au motif exigé de l’employeur à l’appui du licenciement. La différence est notable, les motifs consistent dans des faits qui doivent être en relation avec la conséquence recherchée, à savoir le licenciement. L’employeur a la maîtrise de la rupture alors que la qualification juridique est abandonnée au juge lorsque le salarié prend acte de la rupture, c’est au juge qu’il appartient de mettre les faits en relation avec les conséquences.

B – La plasticité de la responsabilité civile

128Tout dommage appelle réparation. Lorsque atteinte est portée à l’intérêt du contrat il y a place pour des sanctions. Cet intérêt n’est pas le même pour le salarié et pour l’employeur. Pour le premier cet intérêt est vital, le contrat de travail est une condition de survie, alors qu’au regard du second, les salariés étant le plus souvent interchangeables, le contrat ne revêt pas une même importance. Cette différence d’approche explique que le chef d’entreprise soit plus durement traité que le salarié tant au niveau des conditions d’engagement de la responsabilité qu’à celui des modalités de la réparation financière.

1) L’engagement de la responsabilité en cas de manquement contractuel

129Dans un contrat synallagmatique chacun des contractants est en droit de se prévaloir des manquements de son débiteur et à ce titre de prétendre à réparation. La bilatéralité qui caractérise ce type de contrat conduit à traiter égalitairement les deux partenaires à la relation, sans qu’il soit fait référence au degré de gravité de la faute, pour autant qu’elle ne soit pas intentionnelle. Le reproche adressé au débiteur de n’avoir pas correctement satisfait à son obligation est sans fondement lorsqu’un évènement extérieur répondant à certaines caractéristiques a rendu impossible cette exécution.

130Le droit du travail s’éloigne du droit commun des obligations en ce que ces règles générales de solution, sans être abandonnées, obéissent à des régimes distincts selon qu’elles sont invoquées par l’employeur ou par le salarié.

a) La faute contractuelle

  • 113 BIGOT-PREAMENEU, Présentation au Corps législatif et exposé des motifs du titre des contrats, Fene (...)

131Les auteurs de l’Ancien droit avaient imaginé une théorie complexe de la gradation des fautes, théorie vivement critiquée au XVIIIe siècle pour sa subtilité, “la division des fautes est plus ingénieuse qu’utile dans la pratique” écrivait Bigot-Preameneu113. Aussi le Code civil ne l’a-t-il pas recueillie ; toute faute, même légère, engage la responsabilité contractuelle de son auteur, encore que des conséquences différentes découlent du dol, de la faute non intentionnelle ou de la faute simple.

  • 114 L. MOURGEON, “La responsabilité du salarié fautif à l’égard de l’employeur”, JCP E, 1965, 76556 ; (...)

132Dans le domaine des relations professionnelles jurisprudence et législation ont tiré les leçons du déséquilibre congénital inhérent au contrat de travail. Si le salarié bénéficie d’une sorte d’immunité qui le met à l’abri de l’obligation à réparation114, à l’opposé, les tribunaux ont favorisé l’engagement de la responsabilité de l’employeur, principalement lorsque le salarié est victime d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle.

  • 115 Cass. soc., 27 novembre 1958, D., 1959, p. 20, note R. LINDON ; JCP, 1959, II, 11143 note J. BRETH (...)

133La jurisprudence sociale s’est détachée du droit civil en 1958115 à l’occasion d’un litige où un entrepreneur du bâtiment réclamait réparation financière à cinq de ses ouvriers pour malfaçons. Pour la Cour de cassation “l’ouvrier ne peut être tenu pour responsable du résultat défectueux de son travail que si sa façon de procéder révèle, par comparaison avec un ouvrier normalement diligent, non une simple erreur involontaire, mais une faute lourde assimilable au dol”.

  • 116 J. CARBONNIER, Droit civil, vol. II “Les biens. Les obligations”, PUF, coll. Quadrige Manuels, 1èr (...)
  • 117 Cass. soc., 5 avril 1990, Bull. V, no 175, p. 106 ; Cass. soc., 29 novembre 1990, Dr. soc., 1991, (...)
  • 118 J. MOULY, “Quelle faute pour la responsabilité civile du salarié ?”, D., 2006, p. 2756

134La faute lourde est le plus souvent définie comme la faute d’une particulière gravité116, elle se distingue de la faute dolosive en ce qu’elle n’est pas intentionnelle. Il s’agit d’un écart de conduite apprécié in abstracto alors que le dol implique l’inexécution volontaire d’une obligation contractuelle. Toutefois en jurisprudence un mouvement d’ensemble s’est dessiné favorable au rapprochement entre faute lourde et faute intentionnelle. La chambre sociale a rejoint ce courant par un arrêt du 5 avril 1990117 ; la faute lourde est assimilée au dol à la suite de l’introduction de l’élément intentionnel. Selon certains auteurs l’intention pourrait s’identifier en droit civil à la simple conscience de la réalisation possible d’un dommage. Dans les relations de travail il en va autrement, la faute intentionnelle suppose la recherche à dessein du préjudice118. La poursuite d’un intérêt personnel en dehors de toute nuisance exclut le dol et, par voie de conséquence la responsabilité du salarié. Celle-ci ne peut être engagée que si preuve est produite de son intention de nuire à l’employeur ou à l’entreprise. La plupart du temps, l’employeur est dans l’incapacité de faire cette démonstration, le salarié demeure impuni quoi qu’il ait fait.

  • 119 J.-E. RAY, “Responsabilités personnelles du cadre”, Liaisons sociales magazine, octobre 2006, p. 6 (...)

135Tout récemment, dans une affaire où un vendeur de voitures avait été licencié pour faute lourde après que l’employeur ait découvert qu’il exigeait de chaque client une commission en espèces, la chambre sociale, dans un arrêt du 22 février 2006, a constaté, à la suite de la Cour d’appel, qu’il y a eu faute grave mais non faute lourde “aucun fait ne caractérisant l’intention de nuire à l’employeur ou à l’entreprise”119.

  • 120 J. DEPREZ, “Vers une évolution du régime de la responsabilité pécuniaire du salarié envers l’emplo (...)
  • 121 Cass. soc., 23 janvier 1992, JCP, 1993, II, 2200, note Ph. DELEBECQUE ; Cass. soc., 10 novembre 19 (...)
  • 122 J. DEPREZ, “Droit commun des obligations et spécificité du régime de responsabilité civile salarié (...)

136Cette prime donnée à l’indélicatesse120 dénoncée par beaucoup d’auteurs, trouverait sa justification dans le risque d’entreprise assumé par l’employeur ou bien encore dans un défaut de surveillance. Le déséquilibre constaté dans la relation contractuelle est largement compensé. L’immunité du salarié a conduit nombre d’employeurs à introduire dans le contrat de travail des clauses d’extension de responsabilité du salarié. Dans un premier temps la chambre sociale les a validées, mais critiquée de toutes parts par la doctrine, elle y a renoncé en 1992 et fait de cette immunité de responsabilité un principe d’ordre public auquel il est interdit de déroger par une convention privée, “la clause d’un contrat de travail relative à la responsabilité personnelle du salarié envers son employeur ne peut produire d’effets, quels qu’en soient les termes, qu’en cas de faute lourde du salarié”121. Les clauses de responsabilité du salarié sont neutralisées, qu’elles trouvent place dans le contrat individuel, une convention collective ou le règlement intérieur122.

137L’impunité du salarié est d’autant plus criante que dans le même temps un mouvement s’est dessiné favorable au renforcement de la responsabilité de l’employeur par la dispense accordée au salarié d’apporter la preuve de son préjudice.

  • 123 A. VIOTTOLO-LUDMANN, Egalité, liberté et relation contractuelle de travail, Presses universitaires (...)

138“Il s’agit en réalité de faciliter pour la victime, en situation d’infériorité contractuelle, la mise en œuvre de la responsabilité du débiteur”123.

139Les tribunaux ont statué en ce sens lorsque l’employeur a omis de remettre au salarié les documents ASSEDIC ou de lui fournir du travail dans le cadre d’un contrat d’apprentissage. Est posée une présomption de préjudice.

140Non seulement le préjudice est éliminé mais aussi la faute en cas d’accident du travail ou de maladie professionnelle. La loi du 9 avril 1898 a pour la première fois déconnecté le droit à réparation de la faute. Elle a profondément bouleversé la conception civiliste de la responsabilité en introduisant la notion de risque professionnel. La preuve d’un lien de causalité entre l’activité exercée et le dommage suffisait à engager la responsabilité de l’employeur.

  • 124 Y. SAINT-JOURS, “La Cour de cassation, confirme en Assemblée plénière, la refondation conceptuelle (...)

141Toutefois la responsabilité n’était pas totalement objective, la faute inexcusable et la faute intentionnelle ont permis l’épanouissement de la responsabilité subjective de droit commun, laquelle ajoutait un complément d’indemnisation à la réparation forfaitaire de plein droit organisée par la loi de 1898. Le régime de réparation des risques professionnels mis en place par la loi de 1898 a progressivement perdu de son attrait face à la montée de systèmes de responsabilité à base de garantie. Aussi ce régime a-t-il fait l’objet d’adaptations successives, jusqu’à la “refondation conceptuelle de la faute inexcusable”124.

  • 125 Cass. soc 28 février 2002, Bull. civ., V, nos 81 et 82 ; RJS, 5/02, no 618 ; Dr. soc., 2002, p. 44 (...)

142Dans vingt-neuf arrêts, dits amiante, du 28 février 2002125, les juges ont relié la faute inexcusable à l’obligation de sécurité de résultat supportée par l’employeur, “en vertu du contrat de travail le liant à son salarié, l’employeur est tenu envers celui-ci d’une obligation de sécurité de résultat, notamment en ce qui concerne les maladies professionnelles contractées par ce salarié du fait des produits fabriqués ou utilisés par l’entreprise”.

  • 126 Cass. Ass. Plén. 24 juin 2005, JCP E, 2005, no 1201, note P. MORVAN ; Dr. soc., 2005, p. 1067, obs (...)
  • 127 Cass. soc., 29 juin 2005, Bull. civ., V, no 219 ; D., 2005, jur., p. 2565, note A. BUGADA ; JCP S, (...)
  • 128 C. RADE, “Harcèlement moral et responsabilités au sein de l’entreprise : l’obscur éclaircissement” (...)

143Formulation reprise quelques années plus tard par l’Assemblée plénière126 puis assouplie par la chambre sociale à partir de 2005. Il est désormais fait référence à une “obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l’entreprise”. Prennent place dans ce nouveau champ le harcèlement sexuel et la lutte contre le tabagisme127. La disparition de la référence à l’article 1147 du Code civil s’est par ailleurs traduite par une diversification de l’obligation de sécurité “l’une fondée sur le contrat de travail, applicable uniquement pour l’indemnisation des victimes d’accidents du travail et de maladies professionnelles, l’autre sur les seules dispositions du Code du travail intéressant plus largement la santé et la sécurité”128.

144Au soubassement contractuel est substituée la référence à l’obligation de sécurité dans l’entreprise mise à la charge de l’employeur tant par la loi que par les textes internationaux. Toute atteinte à la sécurité dans l’entreprise constitue la violation d’une obligation légale de résultat, laquelle suffit à déclencher la responsabilité délictuelle de l’employeur. Cette obligation de sécurité inclut la lutte contre le harcèlement moral attestant par-là même, que la jurisprudence a étendu l’obligation de sécurité au-delà des strictes atteintes à la santé, même si le harcèlement moral se traduit le plus souvent par une dégradation de l’état de santé de la victime.

145Selon les termes des arrêts de 2002 le manquement à cette obligation de sécurité “a le caractère d’une faute inexcusable, au sens de l’article L. 452-1 du code de la sécurité sociale, lorsque l’employeur avait ou aurait dû avoir conscience du danger auquel était exposé le salarié, et qu’il n’a pas pris les mesures nécessaires pour l’en préserver”.

  • 129 Voy. N. REBOUL-MAUPIN, “Le droit à réparation des victimes d’accidents du travail : avenir de la ré (...)
  • 130 C. RADE, “Harcèlement moral et responsabilités au sein de l’entreprise : l’obscur éclaircissement” (...)

146Le fondement contractuel de cette obligation aurait dû largement bénéficier au salarié. Dès lors que le créancier établit que le résultat programmé n’est pas atteint la faute du débiteur est par-là même caractérisée et doit le contraindre à réparer le préjudice. Dans un régime de responsabilité sans faute la simple survenance du dommage suffit à engager la responsabilité du débiteur défaillant. Or en matière d’accidents du travail et de maladies professionnelles la réalité est plus sombre, le salarié qui veut obtenir une indemnisation intégrale de son préjudice doit prouver la faute inexcusable, le mécanisme de l’indemnisation de plein droit ne jouant que pour une fraction du préjudice. Cette dichotomie est dénoncée par la doctrine129, “il est illogique de prétendre, dans la même proposition, que l’employeur serait tenu d’une obligation de sécurité de résultat tout en exigeant la preuve d’une faute, qui plus est inexcusable, pour engager sa responsabilité”130.

147Par une sorte de mécanisme de compensation les tribunaux ont facilité l’indemnisation du salarié victime en substituant la théorie de l’équivalence des conditions à celle de la causalité adéquate.

148La responsabilité de l’employeur peut être retenue dès lors que la faute inexcusable qui lui est imputable participe à la réalisation du dommage survenu au salarié, peu important que d’autres fautes y aient contribué.

149Plutôt que de raisonner au cœur du contrat, on peut se déplacer à sa périphérie et examiner la responsabilité engagée à l’occasion de la rupture du lien contractuel.

  • 131 Sur les glissements terminologiques et la distinction entre licenciement abusif et licenciement ir (...)

150Ce thème est le domaine privilégié des perturbations terminologiques tant sont nombreuses les confusions entre responsabilité contractuelle et responsabilité délictuelle. Celle-ci, pour être engagée, implique que l’auteur de la rupture ait abusé de son droit, soit en privant brutalement le contrat de ses effets (brusque rupture), soit en recourant à des procédés vexatoires ou attentatoires à l’honneur ou à la réputation du cocontractant. Si l’initiateur de la rupture a agi en dehors de la permission de la loi il ne peut avoir abusé d’un droit qu’il n’a pas ; en pareil cas la seule responsabilité envisageable est contractuelle131.

151Si le contrat de travail a été conclu pour une durée indéterminée les deux partenaires ne sont pas sur pied d’égalité.

  • 132 Cass. soc., 19 juin 1959, D., 1959, p. 513, brusque départ d’un mannequin le jour de la présentati (...)
  • 133 Cass. soc., 21 juin 1959, Bull. civ. IV, no 833, brusque départ d’un expert comptable en pleine ac (...)

152Le salarié peut à tout moment reprendre sa liberté en démissionnant, il n’a pas à motiver sa décision. Cependant l’article L. 122-13 du Code du travail met à la charge du salarié des dommages-intérêts si sa démission est abusive (brusque rupture132 –malice du salarié– volonté de nuire à l’entreprise133). L’engagement de sa responsabilité délictuelle n’en demeure pas moins exceptionnelle.

153Du côté de l’employeur la situation est plus complexe. Le législateur de 1973, en substituant un droit causé à un pouvoir quasi-discrétionnaire, a ouvert les portes de la responsabilité contractuelle.

154Dorénavant doivent être distingués la sanction de l’abus et le contrôle des motifs (les sanctions pouvant parfois se cumuler sans qu’il y ait atteinte au principe du non-cumul des responsabilités).

155En l’absence de cause réelle et sérieuse, le licenciement n’est pas abusif, il est irrégulier ou injustifié. L’employeur commet une faute contractuelle génératrice de responsabilité de même nom. Il en va de même pour le cas où le motif du licenciement serait insuffisamment précisé. Lorsque le droit existe mais que son exercice porte atteinte à la réputation du salarié il y a alors abus et c’est la responsabilité délictuelle qui en découle.

156Cette dissociation est malheureusement faussée par la jurisprudence mais aussi par le législateur qui, à l’article L. 122-14-5 du Code du travail, n’hésite pas à parler de licenciement abusif en l’absence de cause réelle et sérieuse. Il s’en suit des démonstrations qui dénaturent la pureté des notions en parvenant à des conclusions éloignées des exigences juridiques.

  • 134 J. PELISSIER, A. SUPIOT, A. JEAMMAUD, Droit du travail, op. cit., p. 512.
  • 135 G. COUTURIER, “Responsabilité civile et relations individuelles de travail”, loc. cit., p. 412.

157C’est ainsi que, souvent, l’employeur est mis au cœur du dispositif, obligation lui serait faite de supporter le poids de la preuve, alors que dans le même temps le salarié échapperait à cette exigence. Les textes démentent cette présentation. On sait que s’agissant de l’appréciation du caractère réel et sérieux du licenciement la loi du 13 juillet 1973 a substitué une procédure inquisitoire à la procédure accusatoire antérieurement en vigueur134, il appartient aux deux contractants de fournir au juge les éléments de preuve à partir desquels il forgera sa conviction. Il n’y a pas là prétexte à déséquilibre ; la dissymétrie dont on ne peut nier l’existence a davantage trait au rôle dévolu à la Cour de cassation en matière de contrôle, “alors que… la cour régulatrice n’exerce plus qu’un contrôle restreint sur l’appréciation de la cause réelle et sérieuse portée par le juge du fond, l’existence d’un abus générateur de responsabilité paraît bien être soumise encore à son entier contrôle. Il en résulte une dissymétrie qui peut paraître gênante et, au fond, peu raisonnable”135.

b) La force majeure

158Elle libère le contractant de ses obligations en justifiant la rupture unilatérale du contrat sans engagement de la responsabilité de son auteur. L’intérêt de l’invoquer diffère compte tenu de la nature du contrat de travail. Dans le contrat à durée déterminée son intérêt est évident puisqu’elle permet de mettre un terme à la relation (art. L. 122-3-8 du Code du travail). Dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée elle est principalement invoquée par l’employeur désireux d’échapper aux rigueurs de la procédure de licenciement et au paiement d’indemnités.

159Pour le salarié elle n’a pas la même importance, la souplesse de la réglementation de la démission rend inutile le recours à cette notion.

  • 136 Cass. soc. 12 février 2003, RJS, 2003, no 445.
    L. DRAI, “La force majeure en droit du travail après (...)
  • 137 Cass. soc., 5 octobre 1993, RJS, 1993, no 1073.
  • 138 Cass. soc., 15 juin 1999, Bull. civ., V, no 276.

160Selon les termes d’un arrêt du 12 février 2003 “la force majeure… s’entend de la survenance d’un évènement extérieur irrésistible ayant pour effet de rendre impossible la poursuite du contrat”136. L’appréciation de ces conditions a généré une jurisprudence abondante soucieuse de préserver les intérêts du salarié. Certes les demandes introduites par celui-ci ont rarement abouti, c’est ainsi que l’obtention d’un emploi à titre définitif (avant la loi du 17 janvier 2002 de modernisation sociale)137 ou des difficultés relationnelles avec l’employeur138 n’ont pas permis à la force majeure de s’imposer.

  • 139 A. MARTINON, Essai sur la stabilité du contrat de travail à durée indéterminée, Dalloz, Nouvelle b (...)

161Mais les tribunaux font preuve de davantage de sévérité encore lorsque la force majeure est invoquée par l’employeur, en se concentrant sur la condition d’irrésistibilité139. La force majeure doit avoir pour effet de rendre impossible la poursuite de la relation de travail ; cette impossibilité doit être absolue, il ne suffit pas que l’évènement extérieur rende difficile l’exécution de l’obligation ou bien encore plus onéreuse pour l’employeur. Absolue mais aussi définitive, la cessation partielle ou temporaire d’activité ne suffit pas à se prévaloir des effets extinctifs de la force majeure d’autant que l’employeur doit rechercher si l’exécution est encore possible dans les autres établissements ou entreprises du groupe.

162On reconnaît dans cette jurisprudence la volonté manifestée par le juge de faire du droit du licenciement la source unique de rupture du contrat de travail à l’initiative de l’employeur.

2) La réparation indemnitaire

  • 140 G. VINEY, Traité de droit civil, Introduction à la responsabilité, L.G.D.J., 2e éd. 1995, no 172, (...)
  • 141 M.-E. ROUJOU DE BOUBEE, Essai sur la notion de réparation, préface P. HEBRAUD, L.G.D.J., Bibliothè (...)

163“En droit français, le principe est que le responsable doit réparer intégralement le dommage qu’il a causé quel que soit le fondement de la responsabilité”140. Cette exigence destinée à restaurer un équilibre rompu confine au dogme, au point de permettre à un auteur d’écrire “il est de la nature de la réparation d’être intégrale”141. La réparation du dommage implique que le créancier insatisfait, non seulement établisse la preuve du manquement contractuel du débiteur mais aussi de l’ampleur de son dommage.

  • 142 P. REMY, “Critique du système français de responsabilité civile”, Droit et culture, 1996, p. 41.
  • 143 Y.-M. LAITHIER, Etude comparative des sanctions de l’inexécution du contrat, op. cit., p. 114 cita (...)
  • 144 Y-M. LAITHIER, op. cit., p. 105 et suiv.

164Cette approche est critiquée par un courant doctrinal contemporain qui reproche à la responsabilité contractuelle d’avoir été construite sur les bases de la responsabilité délictuelle. Le débiteur qui n’a pas exécuté son obligation devrait des dommages-intérêts à son cocontractant non parce qu’il lui a causé un dommage injuste mais parce qu’il n’a pas exécuté le contrat142. “Libérée de l’emprise de la responsabilité délictuelle et de son traditionnel triptyque, l’inexécution du contrat retrouve simplicité et orthodoxie… Nul besoin d’exiger du créancier qu’il apporte la preuve d’une faute et d’un dommage, “la violation de l’obligation suffit”143. Conclusion rendue possible par la remise en cause de la distinction entre obligations de moyens et obligations de résultat, distinction qui serait fausse, factice, réductrice et arbitraire144.

165Le droit du travail est un miroir, il reflète avec bonheur les différentes tendances doctrinales. Il présente l’incontestable intérêt de regrouper à l’occasion de la rupture du lien contractuel l’approche classique et la critique qui lui est adressée selon que l’initiative de la rupture est le fait du salarié ou celui de l’employeur.

166Dans le cas le plus fréquent d’une rupture imputable à l’employeur, le droit du travail malmène la règle de la réparation intégrale.

  • 145 M. GREVY, La sanction civile en droit du travail, L.G.D.J., Bibliothèque de droit social, T. 36, 2 (...)

167La réparation indemnitaire est solidement encadrée par trois mécanismes mis en place par le législateur : le plafond, le plancher et le forfait145.

  • 146 C. CORGAS-BERNARD, La résiliation unilatérale du contrat à durée déterminée, Presses universitaire (...)

168Cette dernière technique se rencontre lorsque le contrat a été conclu pour une durée déterminée. Alors que la loi du 3 janvier 1979 faisait référence au préjudice souffert par le salarié l’ordonnance du 5 février 1982 prévoit que l’employeur qui résilie irrégulièrement le contrat à durée déterminée doit verser au salarié une indemnité égale au salaire qu’il aurait perçu s’il était demeuré en activité jusqu’au terme initialement fixé. Le fait que la peine privée soit déconnectée du dommage effectivement subi par le salarié présente pour lui un double avantage, il n’a pas à supporter le fardeau de la preuve du préjudice, par ailleurs la peine peut avoir un effet comminatoire lorsque son montant excède l’importance du dommage146, notamment lorsque le salarié a rapidement trouvé un nouvel emploi.

169L’employeur est plus durement traité que le salarié. A supposer que ce dernier rompe par anticipation le contrat, en dehors des cas énoncés par le législateur, les dommages-intérêts mis à sa charge sont sensés réparer le préjudice effectivement souffert par l’employeur.

  • 147 Cass. soc., 5 juin 1996, Bull. civ., V, no 162, “L’article L. 122-3-8 n’interdit pas de réparer le (...)

170L’opposition grossière entre réparation forfaitaire du préjudice du salarié et réparation intégrale du préjudice de l’employeur est parfois aménagée. Il est des cas où le salarié peut prétendre, en plus de l’indemnité qui lui est alloué représentant les salaires perdus, à une seconde indemnité, s’il apporte la preuve d’un préjudice supplémentaire consécutif à un abus de droit de l’employeur. La responsabilité civile retrouve son empire147

  • 148 Cass. soc., 22 juin 1994, Dr. soc., 1994, p. 803 ; RJS, 1994, no 968.

171L’intégralité du propos peut être utilement reprise lorsque le contrat est conclu sans détermination de durée. Le salarié pouvant librement démissionner, des dommages-intérêts ne sont dus à l’employeur qu’au cas où il abuse de son droit. Le poids de la preuve est supporté par l’employeur qui doit démontrer non seulement l’inexactitude des faits allégués par le salarié, mais aussi son intention de nuire ou la légèreté blâmable148.

  • 149 Cass. soc., 17 juillet 1991, Bull. civ., V, no 373 ; RJS, 1991, no 1072 ; A. MARTINON, Essai sur l (...)

172L’examen des recueils de jurisprudence révèle que la condamnation du salarié pour démission abusive est exceptionnelle. Dans les rares cas où la responsabilité du salarié a été engagée les dommages-intérêts sont destinés à couvrir l’intégralité du préjudice souffert par l’employeur. Il est un cas dans lequel le montant de la réparation est par avance connu, lorsque le contrat de travail renferme une clause de dédit-formation faisant obligation au salarié de demeurer présent dans l’entreprise suffisamment longtemps (de telle sorte que la formation soit rentabilisée) et à rembourser le coût de cette formation en cas de départ prématuré. Cette obligation de stabilité est validée par les tribunaux si le montant de l’indemnité de dédit laisse entier le droit de résiliation unilatérale du salarié149. Dans le cas contraire la clause est frappée de nullité.

173Si l’employeur est à l’origine de la rupture, se retrouvent les solutions caractérisant le contrat à durée déterminée, combinant responsabilité contractuelle et responsabilité délictuelle, à ceci près que l’indemnité réparatrice n’est pas un forfait mais un plancher, un minimum.

  • 150 A. SUPIOT, “La contribution du droit social au droit commun des contrats”, ouvrage collectif, Le C (...)

174Le rapport de subordination dans lequel est placé le salarié est une condition existentielle du contrat de travail aussi le droit du travail a-t-il été imaginé, dès l’origine, comme un contrepoids à l’autorité du chef d’entreprise. Bercé par les dispositions du droit commun des obligations le contrat de travail conjugue maladroitement pouvoir hiérarchique et principe d’égalité. Comme le souligne le Professeur Supiot “tout l’effort en droit du travail a… consisté à restaurer la légitimité du contrat, mise en péril par la dépendance d’une partie vis-à-vis de l’autre. Autrement dit, procédant d’un englobement du principe hiérarchique dans le principe d’égalité, il a été conduit à englober, sur un mode mineur, les valeurs d’égalité dans l’exercice même du pouvoir hiérarchique”150.

  • 151 L. FIN-LANGER, L’équilibre contractuel, L.G.D.J., Bibliothèque de droit privé, T. 366, 2002, p. 26 (...)

175La dégradation de l’environnement économique reliée aux phénomènes de délocalisation et de mondialisation sont une menace pour l’emploi mais aussi un challenge à relever. La mise en péril de l’existant a suscité des réactions jurisprudentielles principalement motivées par le désir de stabiliser le rapport contractuel. La nouveauté de notre temps est d’avoir remplacé un déséquilibre par un autre, le déséquilibre économique caractérisant le travail subordonné a fait place à un déséquilibre juridique au profit du salarié, destiné à compenser sa situation précaire. Le traitement différencié des deux partenaires au contrat n’a d’autre objectif que de mettre en place une “discrimination égalisatrice qui consiste à tenter de rétablir l’égalité en fait par l’attribution de droit ou d’obligations. Ce n’est plus une égalité de droit mais une égalité par le droit”151.

176Dans cette recherche d’un monde meilleur les sanctions contractuelles montrent la voie. Les tribunaux, en refusant à l’employeur ce qui est autorisé au salarié, s’efforcent de préserver le lien contractuel. La soumission du contrat de travail aux règles du droit commun (art. L. 121-1 C.T.) autorise le salarié à s’en prévaloir ; une solution identique reconnue à l’employeur se traduisant par une fragilisation excessive du contrat le droit du travail s’est imposée avec éclat en forçant l’employeur à se fondre dans le droit du licenciement plus respectueux des intérêts de la partie économiquement faible que le droit commun.

  • 152 P.-Y. VERKINDT, “Le contrat de travail. Modèle ou anti-modèle du droit civil des contrats ?”, La n (...)

177Cette distribution des rôles induit un renforcement des droits des contractants en position de dépendance, par cela même le droit du travail fait office de modèle, “le droit du contrat de travail, par les réponses qu’il donne aux effets de la subordination, offre ainsi un modèle à l’ensemble des situations où le contrat se construit dans une situation de dépendance ou lui donne naissance”152. Le propos est ambitieux, il ne s’agit pas de favoriser l’émigration de quelques solutions ponctuelles mais plutôt d’ériger le droit du travail comme symbole de l’équilibre contractuel mais aussi comme pôle de ralliement de tous les contrats de dépendance.

  • 153 G. LARDEUX, “Le droit des contrats spéciaux hors le Code civil”, Petites affiches, 14 septembre 20 (...)

178Le droit du travail tend à devenir le droit commun des contrats spéciaux, “est proposé soit de substituer soit d’ajouter à la traditionnelle liste des contrats les plus usuels une théorie générale des contrats spéciaux regroupant les règles pouvant transcender les différents contrats à fin de mettre fin au cloisonnement de leur régime respectif”153.

  • 154 J. MOULY, “Droit civil et droit du travail. Une coexistence enfin pacifique”, Mélanges en l’honneu (...)

179De nombreux témoignages de l’irrigation des contrats spéciaux par les solutions spécifiques au droit du travail peuvent être recensés. Consommateurs et locataires sont les heureux bénéficiaires de cette politique expansionniste. C’est ainsi qu’en application de la loi du 6 juillet 1989 tendant à améliorer les rapports locatifs le bailleur ne peut résilier le contrat qu’à l’issue d’une période de trois ans alors que le locataire peut résilier le contrat à tout moment sans avoir à justifier de motifs particuliers, “en réalité tout se passe comme si le contrat, à durée déterminée pour le bailleur, s’était transformé en contrat à durée indéterminée pour le locataire”154.

  • 155 Civ. 3e, 28 juin 2006, JCP, 2006, IV, 2606 ; P.-Y. GAUTIER, chronique contrats spéciaux, RTD civ., (...)

180La Cour de cassation, dans un arrêt du 28 juin 2006155, a décidé que l’inexécution par le preneur de ses obligations (non paiement du dépôt de garantie et du premier loyer) ne décharge pas le bailleur de son obligation de délivrance et ne l’autorise pas à résilier unilatéralement le contrat.

  • 156 Paris, 29 juin 2000, D., 2001, sommaires commentés, p. 166.

181Le phénomène d’imitation se heurte toutefois à des réserves jurisprudentielles. C’est ainsi que dans une affaire où le bailleur avait découvert après la conclusion du contrat de location que son locataire l’avait trompé en invoquant la qualité de salarié qu’il avait en réalité perdue depuis plusieurs années la Cour d’appel de Paris, dans un arrêt du 29 juin 2000156, a décidé que le contrat devait être annulé pour dol. Cette entorse faite à la logique ne suffit pas à masquer l’intrusion dans les rapports locatifs des techniques de négociation du droit social.

182Le droit du travail ne peut offrir ses services aux autres droits spéciaux qu’autant que ces derniers renferment des solutions susceptibles de se substituer à celles mises en place par le droit commun des contrats. A défaut ce dernier retrouve son empire en dotant chacun des deux contractants des mêmes prérogatives. Sous prétexte d’inégalité et de fragilité économique il ne s’agit pas de remplacer une inégalité par une autre encore plus grande.

Notes

1 Asymétrie et dissymétrie désignent toutes deux une absence de symétrie mais “le premier se dit plutôt des objets concrets, par exemple l’asymétrie faciale ; le second, des structures abstraitement considérées”, A. LALANDE, Vocabulaire technique et critique de la philosophie, Presses universitaires de France, 1972, supplément “antisymétrie”, p. 1235 ; P. CURIE, Sur la symétrie dans les phénomènes physiques, 1894, Œuvres, pp. 126-127, “C’est la dissymétrie qui crée le phénomène”.

2 Sur le renouveau contractuel voy. A. JEAMMAUD, “Les polyvalences du contrat de travail”, Les transformations du droit du travail. Etudes offertes à Gérard LYON-CAEN, Dalloz, 1989, p. 299 ; G. COUTURIER, “Les relations entre employeurs et salariés en droit français”, La protection de la partie faible dans les rapports contractuels, L.G.D.J., Bibliothèque de droit privé, T. 261, 1996 ; Ph. WAQUET, “Le renouveau du contrat de travail”, R.J.S. 5/99, p. 383 ; J.E. RAY, “Du tout Etat au tout contrat”, Dr. soc. 2000, p. 574 ; C. RADE, “La figure du contrat dans le rapport de travail”, Dr. soc., 2001, p. 802 ; A. POUSSON, “Contrat individuel de travail et droit commun des contrats – Influences croisées (1988-2003)”, Regards critiques sur quelques (r)évolutions récentes du droit, Les travaux de l’IFR Mutation des Normes juridiques, no 2, Presses de l’Université des Sciences Sociales de Toulouse, 2005, T. 1 “Bilans”, p. 151. La contractualisation du droit social, sous la direction de Ph. AUVERGNON, comptrasec, Bordeaux, 2003, notamment A. SUPIOT, “La contractualisation des relations de travail en droit français”, p. 23.

3 V. LARRIBAU-TERNEYRE, “La réception des principes de liberté et d’égalité en droit civil, du Code civil à aujourd’hui, un tableau impressionniste”, Etudes offertes à Pierre CATALA. Le droit privé français à la fin du XXe siècle, Litec, 2001, p. 83.

4 Cass. 1e civ. 3 mai 2000, M. Serge Clin c/Mme Marie Thérèse Boucher, Bull. civ. I, no 131, p. 88 ; B. FROMION-HEBRARD, “Le prix du silence ou l’art de savoir se taire”, Petites affiches, 5 décembre 2000, p. 14 ; G. LOISEAU chronique, Droit des obligations sous la direction de J. GHESTIN, JCP G, 2000, I, 272 ; D. MAZEAUD, Defrénois, 2000, art. 37237, no 64, p. 1110 et suiv. ; J. MESTRE et B. FAGES, RTD. civ., 2000, p. 566.

5 Cass. 3e civ., 15 novembre 2000, SA Carrières de Brandefert c/M. Gabriel Monpas, Y.-M. SERINET, “chronique Droit des obligations” sous la direction de G. GHESTIN, JCP G, 2001, I, 301 ; E. SAVAUX, Defrénois, no 4/01, p. 242.

6 Voy. M. FONTAINE, “La protection de la partie faible dans les rapports contractuels. Rapport de synthèse”, ouvrage collectif La protection de la partie faible dans les rapports contractuels. Comparaisons franco-belges, op. cit., p. 619.

7 Cass. Civ. 3e, 17 janvier 2007, notes de D. MAEZAUD et P. STOFFEL-MUNCK, D., 2007, p. 1051.

8 Cass. 1e civ., 13 octobre 1998, Bull. civ. I, no 300, p. 207; D., 1999, jur., p. 197, note Ch. JAMIN; JCP G, 1999, II, no 10133, note RZEPECKI; Defrénois 1999, art. 36954. p. 374, no 17 note D. MAZEAUD; D., 1999, somm., p. 115, note Ph. DELEBECQUE; RTD civ., 1999, p. 506, obs. J. RAYNARD.

9 Cass. 1e civ., 20 février 2001, D., 2001, p. 1568, note Ch. JAMIN ; Defrénois 2001, art. 37365, p. 705, note E. SAVAUX ; RTD civ., 2001, p. 363 chron. J. MESTRE et B. FAGES.

10 Cass. 1e civ., 28 octobre 2003, Bull. civ., I, no 211, p. 166 ; Rev. Contrats, 2004, notes D. MAZEAUD et L. AYNES ; Rev. Lamy droit civil, février 2004, p. 5, note E. GARAUD ; Contrats, concurrence, consommation, 2004, p. 14, obs. L. LEVENEUR.

11 Sur la résolution unilatérale du contrat voy. Ch. JAMIN, “Les sanctions unilatérales de l’inexécution du contrat, trois idéologies en concurrence”, L’unilatéralisme et le droit des obligations sous la direction de Ch. JAMIN et D. MAZEAUD, Economica, 1999, p. 71 ; E. BAZIN, “La résolution unilatérale du contrat”, RRJ, 2000-4, p. 1381 ; Droit et patrimoine, no 126, mai 2004, dossier : rupture unilatérale, vers un nouveau pouvoir, pp. 55-77 ; Y.M. LAITHIER, Etude comparative des sanctions de l’inexécution du contrat, L.G.D.J., Bibliothèque de droit privé, T. 419, 2004, p. 256 et suiv.

12 Ph. STOFFEL-MUNCK, “Le contrôle a posteriori de la résiliation unilatérale”, Droit et patrimoine, mai 2004, p. 70.

13 Ph. DELEBECQUE, “L’anéantissement unilatéral du contrat”, L’unilatéralisme et le droit des obligations, op. cit., p. 63 ; Voy. aussi dans le même ouvrage Ph. JESTAZ, “Rapport de synthèse”, p. 95, “dans une conception que j’appellerai classique, il faut évidemment que l’unilatéralisme, là où on se résigne à son existence, profite aux deux parties. Grâce à cette symétrie, hâtivement assimilée à l’idée de justice, se trouveront satisfaites la fiction de l’égalité des contractants ainsi qu’une certaine esthétique juridique, le disgracieux unilatéralisme sera éclipsé par le fait que non seulement les deux parties y auront consenti… mais que toutes deux en bénéficieront”.

14 Y. M. LAITHIER, Etude comparative des sanctions de l’inexécution du contrat, op. cit., p. 262.

15 L. FIN-LANGER, L’équilibre contractuel, L.G.D.J., Bibliothèque de droit privé, T. 366, 2002.

16 RIPERT et BOULANGER sur PLANIOL, Traité élémentaire de droit civil, Paris, L.G.D.J., 2e éd., 1947, no 2948. Voy. aussi A. SUPIOT, Critique du droit du travail, PUF, Quadrige, 2002, p. 51 et suiv.

17 G. COUTURIER, “Les relations entre employeurs et salariés en droit français” dans ouvrage collectif La protection de la partie faible dans les rapports contractuels. Comparaisons franco-belges, op. cit., p. 144 “La prise en compte de la situation d’infériorité du salarié dans sa relation contractuelle avec l’employeur n’est pas seulement présente en droit du travail, elle est fondatrice de ce droit”.

18 G. COUTURIER, “Les relations entre employeurs et salariés en droit français”, loc. cit.

19 G. COUTURIER, “L’ordre public de protection, heurs et malheurs d’une vieille notion neuve”, Etudes offertes à Jacques FLOUR, Defrénois, 1978, p. 95 ; M. BONNECHERE, “L’ordre public en droit du travail ou la légitime défense du droit du travail à la flexibilité”, Dr ouvrier, 1988, p. 171 ; T. REVET, “L’ordre public dans les relations de travail” dans ouvrage collectif L’ordre public à la fin du XXe siècle, Dalloz, 1996 ; N. MEYER, L’ordre public en droit du travail. Contribution à l’étude de l’ordre public en droit privé, L.G.D.J., Bibliothèque de droit privé, T. 461, 2006 ; F. GAUDU, “L’ordre public en droit du travail”, Etudes offertes à Jacques GHESTIN. Le contrat au début du XXIe siècle, L.G.D.J., 2001, p. 363.

20 J. CARBONNIER, Droit et passion du droit sous la Ve République, Paris, 1996, p. 167.

21 G. COUTURIER, “La théorie des nullités dans la jurisprudence de la Chambre sociale de la Cour de cassation”, Etudes offertes à Jacques GHESTIN. Le contrat au début du XXIe siècle, op. cit., p. 273.

22 L’idée d’une relation de travail totalement détachée du contrat classique répondait à la volonté d’éloigner les règles du Code civil, J. HAUSER, Objectivisme et subjectivisme dans l’acte juridique, L.G.D.J., Bibliothèque de droit privé, T. 117, 1971, p. 305.

23 J. MOULY, “Droit civil et droit du travail. Une coexistence enfin pacifique”, Apprendre à douter, études en l’honneur du professeur LOMBOIS, Presses Universitaires de Limoges, 2004, p. 380.

24 F. EWALD, L’État providence, Paris, Grasset, 1986, p. 452.

25 C. JAMIN, “Le procès du solidarisme, brève réplique”, ouvrage collectif L. GRYNBAUM et M. NICOD (dir.), Le solidarisme contractuel, Paris, Economica, 2004, p. 163, “L’idée de solidarité n’implique pas que chacune des deux parties ait à consentir un effort supplémentaire et n’est donc pas synonyme de bilatéralité” ; D. MAZEAUD, “Solidarisme contractuel et réalisation du contrat”, ouvrage collectif Le solidarisme contractuel ; voy. aussi A. BELANGER et G. TABI TABI, “Vers un repli de l’individualisme contractuel ? L’exemple du cautionnement”, Les Cahiers de droit, vol. 47, no 3, septembre 2006, p. 429.

26 Voy. M. JAMOULLE, Seize leçons sur le droit du travail, éd. collection scientifique de la Faculté de Droit de Liège, 1994, p. 103, “Techniquement, ces mécanismes (du droit civil) sont neutres, puisqu’ils sont conçus de façon bilatérale… Mais il n’importe ; le droit du travail est construit, quant à lui, sur de toutes autres bases ; lorsqu’on l’envisage dans sa composante protectrice, il privilégie, au-delà de l’égalité des parties, un objectif partisan… qu’il poursuit à travers des normes précises qui gouvernent le droit de licenciement”. Pour une autre approche, voy. C. RADE, “La figure du contrat dans le rapport de travail”, Dr. soc., 2001, p. 803 : “Le langage du droit civil” véhicule aujourd’hui en droit du travail un parti pris favorable au salarié.

27 J. PELISSIER, A. SUPIOT, A. JEAMMAUD, Droit du travail, Précis Dalloz, 23e éd., 2006, p. 1313.

28 Sur cette question voy. G. et A. LYON-CAEN, Droit social international et européen, Précis Dalloz, 8 ° ed., 1993 ; G. LYON-CAEN, Les relations de travail internationales, éd. Liaisons, 1991 ; P. LAGARDE, “Sur le contrat de travail international : analyse rétrospective d’une évolution mal maîtrisée”, Les transformations du droit du travail. Etudes offertes à G. LYON-CAEN, Dalloz, 1989, p. 83 ; J. DEPREZ, “La loi applicable au contrat de travail international”, Dr. soc., 1991, p. 21 ; A. SINAY-CYTERMANN, “La protection du salarié en droit international du travail”, Le Droit collectif du travail questions fondamentales – évolutions récentes, études en hommage à Madame le Professeur Hélène SINAY, Peter Lang, 1994, p. 315 ; A. SINAY-CYTERMANN, “La protection de la partie faible en droit international privé”, Mélanges en l’honneur de Paul LAGARDE. Le droit international privé : esprit et méthodes, Dalloz, 2005, p. 737 ; F. LECLERC, La protection de la partie faible dans les contrats internationaux (étude de conflits de lois), Bruxelles, Bruylant, 1995 ; P. MAYER, “La protection de la partie faible en droit international privé” dans ouvrage collectif La protection de la partie faible dans les rapports contractuels, L.G.D.J., Bibliothèque de droit privé, T. 261, 1996.

29 Voy. pour exemple Cass. soc. 12 novembre 2002, Rev. crit. dr. int. privé, 2003, p. 446, note F. JAULT ; Dr. soc., 2003, p. 339, note M. A. MOREAU ; Clunet, 2004, p. 131, note S. DION. A l’occasion du licenciement d’une salariée dispensant des cours à Paris et dont le contrat était soumis au droit autrichien la Cour de cassation précise que la comparaison doit être menée non pas au niveau de l’ensemble du système d’indemnisation mais plutôt de celui de chaque règle indemnitaire ; A. SINAY-CYTERMANN, “La protection du salarié en droit international privé”, JCP S, 2005, étude 1026, “cette solution est très protectrice du salarié ; en effet dès lors qu’une règle protectrice du salarié n’a pas son équivalent dans la loi choisie par les parties, elle doit recevoir application, peu importe qu’au demeurant la loi choisie offre au salarié une protection satisfaisante” ; J. F. CESARO, “La sécurité juridique et l’identification de la loi applicable”, Dr. soc., 2006, p. 734.

30 A. SINAY-CYTERMANN, “La protection du salarié en droit international du travail”, loc. cit., p. 316 et suiv.

31 F. LECLERC, La protection de la partie faible dans les contrats internationaux, op. cit., p. 538.

32 P. LAGARDE, “Le dépeçage dans le droit international privé du contrat”, Riv. di. dir. int. civ. e. proc., 1975, p. 649 ; P. MAYER et V. HEUZE, Droit international privé, Montchrestien, Précis Domat, 7e ed. 2001, p. 482.

33 M.-C. AMAUGER-LATTES, “Comment simplifier les règles de compétence internationale en matière de conflit individuel de travail ?”, Dr. soc., décembre 2003, p. 1103.

34 H. GAUDEMET-TALLON, Compétence et exécution des jugements en Europe, L.G.D.J., 3ème ed. 2002 ; F. JAULT, “L’action du salarié dans les rapports internationaux de travail”, Petites affiches, 2003, no 206 ; P. RODIERE, Droit social de l’Union européenne, L.G.D.J., 2ème ed. 2002

35 D., 2005, jur., p. 1332, note J. G. MAHINGA ; RDC 2005, p. 1186, note P. DEUMIER ; Rev. crit. dr. int. privé, 2005, p. 732, note H. GAUDEMET-TALLON ; D., 2006, panorama 2005 de droit international privé par P. COURBE et F. JAULT-SESEKE, p. 1500.

36 Cass. soc., 20 septembre 2006, Société Anterist et Schneider transport logistik GMBH c/Thibaut Trousset et autres, Dr. soc., décembre 2006, obs. J.-P. LHERNOULD.

37 CJCE 9 janvier 1997, Rütten c/Cross Medical Ltd, aff. C-383/95, Rec., 1-57 ; Journal de droit international 1997, p. 635, note BISCHOFF ; CJCE 13 juillet 1993, arrêt Mulox, aff. C-125/92 Rec. 1-4075 ; Rev. crit. dr. int. privé, 1994, p. 577, note P. LAGARDE.

38 A. SINAY-CYTERMANN, “La protection du salarié en droit international du travail”, loc. cit. ; A. SINAY-CYTERMANN, “La protection de la partie faible en droit international privé. Les exemples du salarié et du consommateur”, loc. cit.

39 S. ROBIN-OLIVIER, “La mobilité internationale du salarié”, Dr. soc., mai 2005, p. 497 ; CJCE, 10 avril 2003, Pugliese, aff. C-437/00, “il convient de donner compétence au juge présent à l’endroit où le travailleur peut à moindres frais s’adresser aux tribunaux où se défendre” ; P. RODIERE, “Droit social, coordination des droits nationaux, loi applicable, compétence juridictionnelle”, RTD eur., 2003, p. 538.

40 Pour un panorama historique voy. G. LYON-CAEN, Les relations de travail internationales, op. cit., p. 97 et suiv.

41 Chambre mixte 28 juin 1974, Clunet 1975, p. 82 note HOLLEAUX ; JCP, 1974, II, 17881, note G. LYON-CAEN ; Dr. soc., 1975, p. 458, note H. J. LUCAS.

42 Cass. soc., 8 juillet 1985, Rev. crit. dr. int. privé, 1986, p. 113, note H. GAUDEMET-TALLON.

43 Civ. 1e, 16 juin 1987, Rev. crit. dr. int. privé, 1988, p. 78, note H. GAUDEMET-TALLON ; JDI, 1988, p. 1004, note A. LYON-CAEN ; Voy. aussi J. PELISSIER, A. LYON-CAEN, A. JEAMMAUD, E. DOCKES, Les grands arrêts du droit du travail, Dalloz, 3e éd. 2004, pp. 97-102.

44 Cass. soc. 30 janvier 1991, RJS, 11/91, p. 618, note J. DEPREZ ; Les grands arrêts du droit du travail, op. cit., no 25.

45 P. MAYER, “Les clauses relatives à la compétence internationale insérées dans les contrats de travail”, Mélanges dédiés à D. HOLLEAUX, 1990, p. 271, cité par A. SINAY-CYTERMANN, “La protection du salarié en droit international du travail”, loc. cit., p. 329.

46 Voy. P. MAYER, “La protection de la partie faible en droit international privé”, La protection de la partie faible dans les rapports contractuels, op. cit., p. 513, spé. p. 546 et suiv.

47 H. GAUDEMET-TALLON, Compétence et exécution des jugements en Europe, L.G.D.J., 3e éd. 2002, no 301, p. 241 ; Voy. aussi A. SINAY-CYTERMANN, “La protection de la partie faible en droit international privé”, loc. cit., p. 740.

48 Voy. J. DEPREZ, “Les clauses relatives au règlement des litiges dans le contrat de travail international”, RDAI, no 7, 1990, p. 833 ; Cass. soc. 9 décembre 1960, Ets Motokov c/Semeriva, JCP, 1961, II, 12029, note M. SIMON-DEPITRE ; Cass. soc. 25 mai 1977, Société Sterling c/Montfort, D., 1978, I. R., p. 385, obs. J. PELISSIER ; Cass. soc. 12 février 1985, société Céramiche Ragno c/Chauzy, D., 1985, I. R. p. 456 obs A. LYON-CAEN ; Revue de l’arbitrage 1986, p. 47, note M. A. MOREAU-BOURLES ; Rev. crit. dr. int. privé, 1986, p. 469, note M. L. NIBOYET-HOEGY.

49 Cass. civ. 1 °, 4 juillet 1972, Haecht, Clunet 1972, p. 843, note B. OPPETIT ; Ph. FRANCESCAKIS, “Le principe jurisprudentiel de l’autonomie de la clause compromissoire après l’arrêt Haecht de la Cour de cassation”, Revue de l’arbitrage 1974, p. 67.

50 Cass. soc. 16 février 1999 et 4 mai 1999, Bull. V, no 78 ; Revue de l’arbitrage 1999, p. 290, note M. A. MOREAU ; Rev. crit. dr. int. privé, 1999, p. 745, note F. JAULT-SESEKE ; Gaz. Pal., 2 mars 2000, p. 36, note M. L. NIBOYET ; Cass. soc. 9 octobre 2001, Revue de l’arbitrage, 2002, p. 347, note T. CLAY ; Dr. soc., 2002, p. 122 obs. M. A. MOREAU ; Cass. soc. 28 juin 2005, Rev. crit. dr. int. privé, 2006, p. 159, note F. JAULT-SESEKE.

51 Cass. soc. 29 novembre 1978, Bull V, no 804 ; Cass. soc. 20 juin 1979, Bull V, no 551 ; Clunet, 1979, p. 852, note A. LYON-CAEN ; Cass. soc. 2 juin 1983, Clunet 1984, p. 337, note RODIERE ; Cass. soc. 26 janvier 1989, Rev. crit. dr. int. privé, 1989, p. 755, note H. GAUDEMET-TALLON.

52 La requalification du contrat est l’une des expressions de l’unilatéralisme. Elle ne peut pas être invoquée par l’employeur. Soc. 16 juillet 1987, Huguenot c/Goguet, Les grands arrêts du droit du travail, op. cit., no 35, “Mais attendu que les dispositions prévues par les articles L. 122-1 et suivants du Code du travail ont été édictées dans un souci de protection du salarié qui peut seul se prévaloir de leur inobservation”. Quant à l’exigence d’un écrit voy. G. COUTURIER, “Les formalités et les sanctions du formalisme”, Rep. not. Defrénois, Le formalisme, journée Jacques FLOUR, août 2000, p. 880.

53 P.-Y. VERKINDT, “Le contrat de travail. Modèle ou anti-modèle du droit civil des contrats ?”, ouvrage collectif La nouvelle crise du contrat sous la direction de Ch. JAMIN et D. MAZEAUD, Dalloz, 2003, p. 203.

54 M.-A. PEANO, “L’intuitus personae dans le contrat de travail”, Dr. soc., février 1995, p. 129.

55 G. LOISEAU, “L’application de la théorie des vices du consentement au contrat de travail”, Etudes offertes à Jacques GHESTIN. Le contrat au début du XXIe siècle, L.G.D.J., p. 579 ; D. POHE-TOKPA, “La bonne foi du salarié dans la conclusion du contrat de travail”, Etudes à la mémoire de Christian LAPOYADE-DESCHAMPS, Presses universitaires de Bordeaux, 2003, p. 493.

56 J. MOULY, note sous Cass. soc., 30 mars 1999, JCP G, 1999, II, 10195.

57 J. MOULY, loc. cit.

58 Cass. soc., 25 avril 1990, Bull. civ. V, no 186; D., 1991, p. 507, note J. MOULY.

59 Cass. soc., 3 juillet 1990, D., 1991, p. 507 note J. MOULY ; Petites affiches 24 juillet 1992, note ARLIE.

60 Cass. soc. 16 février 1999, D., 2000, p. 97, note T. AUBERT-MONPEYSSEN, “au lieu de bénéficier d’une expérience professionnelle d’une année au sein d’une société importante à un poste d’assistante de la responsable de formation, l’intéressée n’avait eu en fait qu’une expérience professionnelle de quatre mois au titre d’un stage en formation… alors que la mention litigieuse si elle était imprécise et susceptible d’une interprétation erronée, n’était pas constitutive d’une manœuvre frauduleuse”.

61 Montpellier 5 février 2002, Petites affiches, 10 septembre 2003, note D. POHE, la salariée avait indiqué sur son CV qu’elle était titulaire d’un C.A.P.
En sens contraire Cass. soc., 17 octobre 1995, JCP G., 1996, I, 3923, obs. O. RAULT, le salarié s’était prévalu d’un DESS de l’Université de Paris I et prétendait avoir suivi une formation à “Sup de co” Bordeaux ; D., 1996, jurisp., p. 95 note Y. SAINT-JOURS.

62 Cass. civ. 3e, 22 juin 2005, Petites affiches 24 janvier 2006, p. 9, note J. THERON.

63 J. MOULY, “Des rapports entre la réticence dolosive et l’erreur inexcusable (l’opinion dissidente d’un “travailliste”)”, D., 2003, p. 2023 ; Civ. 3e, 21 février 2001, D., 2001, jurisp. p. 2702, note D. MAZEAUD et somm. comm. p. 3236, obs. L. AYNES ; D., 2002, somm. comm. p. 927, obs. C. CARON et O. TOURNAFOND ; JCP G, 2002, II, 10027, note C. JAMIN ; RTD civ., 2001, p. 353, obs. J. MESTRE et B. FAGES qui estiment qu’en affirmant que la réticence dolosive rend toujours excusable l’erreur provoquée, la jurisprudence ne semble pas vouloir détacher la réticence dolosive de l’obligation de contracter de bonne foi.

64 Cass. soc., 3 juillet 1990, RTD civ., 1991, p. 316, obs. J. MESTRE ; Voy. aussi J. MESTRE et B. FAGES, chronique obligations en général, RTD civ., janvier/mars 2004, no 3 (com. 24 septembre 2003 et com. 19 novembre 2003).

65 Voy. note J. MOULY sous Cass. soc., 30 mars 1999, JCP G, 1999, II, 10195. Voy. aussi G. LOISEAU, “L’application de la théorie des vices du consentement au contrat de travail”, loc. cit. ; A. VIOTTOLO-LUDMANN, Egalité, liberté et relation contractuelle de travail, Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2004, §§ 90-91, “soit le salarié a tout de même les compétences requises et l’employeur ne pourra ultérieurement invoquer un dol ; soit il se révèle incompétent et les juges privilégieront alors la voie plus protectrice du licenciement”.

66 Pour un panorama jurisprudentiel, voy. F. GEA, “Heurs et malheurs de la résiliation judiciaire en droit du travail”, dans ouvrage collectif La rupture du contrat de travail en droits français et allemand, sous la direction de C. MARRAUD, F. KESSLER, F. GEA, Presses universitaires de Strasbourg, 2000, p. 497.

67 Ch. mixte 21 juin 1974, Dr. soc., 1974, p. 454 ; D., 1974, p. 593 concl. A. TOUFFAIT ; JCP, 1974, II, 17801 concl. A. TOUFFAIT ; H. SINAY, “Un tournant du droit du travail, les arrêts Perrier”, D., 1974, chron., p. 235 ; R. LATOURNERIE, “L’interprétation des textes assurant la protection des représentants du personnel dans les entreprises”, D., 1975, p. 103.

68 Ass. Plen., 28 janvier 1983, D., 1983, p. 269, note J. CABANNE ; Gaz. Pal., 1983, 1, p. 262, note DOUCET ; P. COUVRAT et M. MASSE, “L’exercice punissable d’une action en justice : à propos de l’arrêt de l’Assemblée Plénière du 28 janvier 1983”, Dr. soc., 1984, p. 511.

69 Cass. soc., 9 mars 1999, Grignon c/Sauvage, JCP E, 1999, p. 1200, note J. MOULY ; JCP G, 1999, II, 10174 note J. MOULY.

70 Cass. soc. 13 mars 2001, Mulin c/S.A. MFI Créations, JCP E, 2001, p. 1286, note C. PUIGELIER ; JCP G, 2001, II, 10562, note J. MOULY ; V. COTTEREAU, “Le déclin de la résiliation judiciaire du contrat de travail”, Travail et protection sociale, juillet 2001, p. 7.

71 Cass. soc., 29 juin 2005, Sté immobilière du Languedoc c/Koprivica, RJS 10/05, p. 673 (avis de l’avocat général J. DUPLAT).

72 Cass. soc., 15 juin 1999, Tartarou, Dr. soc., 1999, p. 836, obs. C. ROY-LOUSTAUNAU ; D., 1999, p. 623, note C. RADE.

73 Cass. soc., 4 décembre 2001, W. Bayeyh c/Mlle M. Baldacchino, D., 2002, p. 2361, note J. MOULY ; C. ROY-LOUSTAUNAU, “Le recours à l’article 1184 du Code civil dans le cadre des CDD, l’impossibilité ?”, Dr. soc., avril 2002, p. 406.

74 Cass. soc., 5 juillet 2005, Toscano c/Cinelli, JCP G, 2005, 10155, note J. MOULY ; JCP S, 2005, 1176, note P.-Y. VERKINDT.

75 Cass. soc., 20 janvier 1998, Leudière c/Sté Trouillard, JCP G, 1998, II, 10081, note J. MOULY ; D., 1998, p. 350, note C. RADE.

76 Cass. soc., 14 janvier 2004, Toulouse Football Club c/Garcin, D., 2004, p. 1473, note J. MOULY.

77 Cass. soc., 18 juin 1996, Dr. soc., 1996, p. 979, obs. H. BLAISE ; Voy. aussi Cass. soc., 4 avril 2001, Semaine sociale Lamy, 10 septembre 2001, p. 11, obs. C.G.

78 Cass. soc., 16 mars 2005, S Carcoop France c/Buisson, D., 2005, p. 1613, note J. MOULY ; Semaine sociale Lamy, 29 mars 2005, obs. F.C. ; RDC, juillet 2005, p. 763, chron. C. RADE ; Jurisprudence sociale Lamy, 6 avril 2005, p. 9 obs. M. HAUTEFORT ; D., 2005, panorama droit du travail, p. 2499, obs. B. LARDY-PELISSIER et J. PELISSIER ; Ph. WAQUET, “Coup de vent sur la jurisprudence Perrier”, RJS, 2005, p. 419.

79 J. MOULY, note sous Cass. soc. 20 janvier 1998, JCP G, 1998, II, 10081.

80 Cass. soc. 14 janvier 2004, loc. cit., “dès lors que l’employeur ne satisfait pas à son obligation de fournir du travail à son salarié, une Cour d’appel caractérise ainsi la faute grave justifiant la résiliation judiciaire du contrat de travail au profit de ce dernier”.
S’agissant des contrats à durée indéterminée, un arrêt de la Cour de cassation du 16 février 2005 retient des manquement avérés et suffisamment graves, Semaine sociale Lamy, 28 février 2005, p. 12, obs. F.V.

81 Voy. les écrits de J. MOULY.

82 Soc. 20 janvier 1998, Bull. civ. ; V, no 21 ; D., 1998, jur. 350, note C. RADE ; Les grands arrêts, no 85, p. 311.

83 Voy. J. PELISSIER, A. LYON-CAEN, A. JEAMMAUD, E. DOCKES, Les grands arrêts du droit du travail, op. cit., obs. sous nos 85-86, résiliation judiciaire.

84 Cass. soc., 26 octobre 1999, Dr. soc., 2000, p. 183, obs. C. RADE

85 Cass. soc., 21 janvier 2003, Dr. soc., 2003, p. 547, obs. G. COUTURIER ; Grands arrêts, op. cit., no 89

86 Cass. soc., 2 décembre 2003, D., 2004, somm. p. 390, obs. A. LYON-CAEN ; Dr. soc., 2004, p. 318, obs. J. SAVATIER ; JCP E, 2004, p. 1147, obs. J.-F. CESARO ; D., 2006, panorama droit du travail, p. 413, obs. P. LOKIEC ; P. BAILLY, “La rupture négociée du contrat pour motif économique”, Semaine sociale Lamy, 24 avril 2006, p. 7.

87 G.-H. CAMERLINCK, “De la conception civiliste du droit contractuel de résiliation unilatérale à la notion statutaire de licenciement”, JCP, 1958, I, 1425 ; J.-C. JAVILLIER, “Une nouvelle illustration du conflit des logiques (droit à l’emploi et droit des obligations) : “normalisation” du licenciement et sauvegarde des pouvoirs du chef d’entreprise”, Tendances du droit du travail français contemporain, Etudes offertes à G.-H. CAMERLINCK, Dalloz, 1978, p. 101 ; J. PELISSIER, A. SUPIOT, A. JEAMMAUD, Droit du travail, op. cit., p. 477 et suiv.

88 J. PELISSIER, A. SUPIOT, A. JEAMMAUD, Droit du travail, op. cit., p. 478 ; voy. aussi D. MAZEAUD, “Durées et ruptures”, RDC, janvier 2004, p. 129.

89 Y. GASSER, “La démission”, ouvrage collectif La rupture du contrat de travail en droits français et allemand, op. cit., p. 439.

90 X. BLANC-JOUVAN, “Initiative et imputabilité, un éclatement de la notion de licenciement”, Dr. soc., 1981, p. 207.

91 Cass. soc., 29 novembre 1990, RJS, 1/91, no 19 ; J. SAVATIER, “L’obligation d’énoncer les motifs du licenciement et sa sanction”, Dr. soc., 1991, p. 99 ; J. BERAUDO, “L’évolution de la jurisprudence en matière d’énonciation des motifs du licenciement”, RJS, 4/92, p. 231.

92 Cass. soc. 29 mars 2006, S Euromédia télévision c/Peter, JCP E, 2006, 2568, p. 1853, note R. VATINET ; Rapport de Mme A. MARTINEL, RJS, 2006, p. 369 ; Conseil de Prud’hommes Longjumeau 28 avril 2006, JCP S, 2006, 1424, note P. MORVAN ; D., 2006, inf. rap., p. 1248, obs. E. CHEVRIE.

93 R. VATINET, note sous Cass. soc., 29 mars 2006.

94 Une tendance paraît toutefois se dégager favorable au prononcé de licenciements pour des faits tirés de la vie personnelle des salariés sans qu’il soit besoin d’établir la preuve d’éléments objectifs, au seul motif que ces salariés supporteraient une obligation particulière de loyauté et de probité résultant de la nature de leurs fonctions. Résurgence contestable de la jurisprudence sur les entreprises de tendance.
Cass. soc., 26 janvier 2006, JCP G, 2006, II, 10049, note B. BOSSU ; JCP E, 2006, 1507, note C. PUIGELIER ; J. MOULY, “Le licenciement du salarié pour des faits relevant de sa vie personnelle : le retour discret de la perte de confiance”, Dr. soc., septembre-octobre 2006, p. 839.

95 S. BRISSY, “L’insuffisance des résultats du salarié au regard de la cause réelle et sérieuse de licenciement”, D., 2006, chron. p. 685.

96 Cass. soc., 28 avril 1988, D., 1988, p. 437, note WAGNER ; Dr. soc., 1988, p. 429, concl. H. ECOUTIN, obs. G. COUTURIER.

97 J. MOULY, note sous Cass. soc., 30 mai 2000, D., 2000, p. 805.

98 Cass. soc. 26 septembre 2002, D., 2003, somm. p. 386, obs. J. PORTA ; P.-Y. VERKINDT, “Démission motivée = licenciement sans cause réelle et sérieuse : l’équation infernale”, Actualité Lamy social, mars 2003, no 167 ; G. COUTURIER, “L’autolicenciement n’est pas un droit, c’est un risque”, Semaine sociale Lamy, 22 avril 2003, p. 11 ; J.E. RAY, “Le droit à l’autolicenciement”, Liaisons sociales Magazine, janvier 2003, p. 52.

99 Cass. soc., 29 novembre 1990, D., 1991, p. 99, note J. SAVATIER.

100 G. COUTURIER et J.E. RAY, “L’autolicenciement : suite et fin”, Dr. soc., 2003, p. 817 ; J. MOULY, “Démission ou licenciement : une alternative très convenable. Propos critiques sur un revirement : Cass. soc. 25 juin 2003”, Dr. soc., 2004, p. 91.

101 Cass. soc. 25 juin 2003, Dr. soc., 2003, p. 823, chron. G. COUTURIER et J.E. RAY, préc. ; JCP, 2003, II, 10138, note E. MAZUYER ; RJS, 8-9/2003, chron. J.-Y. FROUIN, “Rupture du contrat de travail : prise d’acte par l’employeur ou par le salarié”, p. 647 ; D., 2003, p. 2396, note J. PELISSIER ; Petites affiches, 13 octobre 2003, p. 9, note R. BERNARD-MENORET ; J. MOULY, “Démission ou licenciement : une alternative très convenable”, loc. cit. ; J. CORTOT, “Prise d’acte de la rupture par le salarié : contribution à l’étude d’un mode de rupture original”, Petites affiches, 3 janvier 2006, p. 3.

102 J.-E. RAY, “Libres propos. L’auto-licenciement nul des représentants du personnel (à propos de l’arrêt Saman du 5 juillet 2006)”, Dr. soc., septembre-octobre 2006, p. 815 ; RDT, 2006, p. 327, obs. M. GREVY ; D., 2007, p. 182, panorama droit du travail, obs. P.-E. BERTHIER.

103 J. MOULY, “Démission ou licenciement : une alternative très convenable”, loc. cit., p. 95 et suiv.

104 P. LOKIEC, “La nature juridique de la prise d’acte de la rupture”, note sous Cass. soc., 29 juin 2005, D., 2005, juris., p. 2723 ; Voy. aussi P. LOKIEC et S. ROBIN-OLIVIER, “Regards. Prise d’acte et rupture du contrat de travail à l’initiative du salarié”, RDT, septembre 2006, p. 196.

105 Cass. soc., 31 octobre 2006, Dr. soc., janvier 2007, p. 113, obs. J. SAVATIER ; J.-Y. FROUIN, “L’office du juge en cas de demande de résiliation judiciaire par le salarié suivie d’une prise d’acte de la rupture”, RJS, 1/07, chron., p. 3. En sens contraire Cass. soc., 3 mai 2006, Bull. V, no 163 ; RJS, 7/06, no 816 ; D., 2007, panorama droit du travail, p. 182, obs. P.-E. BERTHIER.

106 Cass. soc. 11 janvier 2007, D., 2007, p. 913 note J. PELISSIER, “en matière de résiliation judiciaire du contrat de travail, sa prise d’effet ne peut être fixée qu’à la date de la décision judiciaire la prononçant dès lors qu’à cette date le salarié est toujours au service de son employeur”.

107 Cass. soc., 16 février 2005, D., 2005, IR, p. 736 ; RJS 5/05, no 509 ; Semaine sociale Lamy 28 février 2005, p. 12 ; J. FERRARO, “Résiliation judiciaire, prise d’acte de la rupture et office du juge”, Le droit ouvrier, septembre 2005

108 Voy. J. PELISSIER, “Panorama droit du travail”, D., 2006, p. 2008 ; Cass. soc., 15 mars 2006 et Cass. soc., 22 mars 2006, RDT, 2006, p. 24, obs. J. PELISSIER.

109 J. PELISSIER, “Panorama droit du travail”, D., 2005, p. 2505 ; Voy. aussi T. GRUMBACH et J. PELISSIER, “Résiliation judiciaire et autres cas de rupture du contrat de travail”, RDT, janvier 2007, p. 28.

110 Cass. soc., 20 décembre 2006, Semaine sociale Lamy, 16 janvier 2007, no 203, arrêt commenté par M.-C. HALLER.

111 Cass. soc., 19 octobre 2005, RJS, 1/06, no 20 ; D., 2006, “Panorama droit du travail”, p. 412, obs. P. LOKIEC

112 Cass. soc., 29 juin 2005, Dr. soc., 2005, p. 1058 ; M. SABATTE, “La rupture du contrat de travail à l’initiative du salarié à l’épreuve de la jurisprudence”, Droit ouvrier, décembre 2005, p. 533 ; C. GAILLARD, “La prise d’acte de rupture”, JCP E, “Droit social”, 1422 ; D., 2006, “panorama droit du travail”, p. 34, obs. J.-F. PAULIN ; D., 2005, jur., p. 2723, note P. LOKIEC.

113 BIGOT-PREAMENEU, Présentation au Corps législatif et exposé des motifs du titre des contrats, Fenet, cité par Ph. REMY, “La responsabilité contractuelle” : histoire d’un faux concept”, RTD civ., 1997, no 2, p. 329.

114 L. MOURGEON, “La responsabilité du salarié fautif à l’égard de l’employeur”, JCP E, 1965, 76556 ; J. DEPREZ, “La responsabilité civile du salarié envers l’employeur”, Bulletin social Francis Lefebvre, décembre 1981, p. 425 ; G. COUTURIER, “Responsabilité civile et relations individuelles de travail”, Dr. soc., mai 1982, p. 407 ; F. BOCQUILLON, “Vers une immunité civile du salarié ? A propos des arrêts de la Cour de cassation du 25 février 2000 et du 14 décembre 2001”, Droit ouvrier, août 2002, p. 375 ; N. VIGNAL, “La responsabilité des salariés”, Droit et patrimoine, septembre 2003, p. 49 ; J.-B. LAYDU, “Responsabilité civile du salarié : la voie étroite ?”, RRJ, 2005-4, p. 1935 ; C. RADE, Droit du travail et responsabilité civile, L.G.D.J., Bibliothèque de droit privé, T. 282, 1997.

115 Cass. soc., 27 novembre 1958, D., 1959, p. 20, note R. LINDON ; JCP, 1959, II, 11143 note J. BRETHE DE LA GRESSAYE ; RTD civ. 1959, p. 753, note J. CARBONNIER ; RTD civ. 1959, p. 731 note H. et L. MAZEAUD.

116 J. CARBONNIER, Droit civil, vol. II “Les biens. Les obligations”, PUF, coll. Quadrige Manuels, 1ère ed. 2004, p. 2192, “la faute lourde est celle qui traduit une impéritie ou une incurie poussée à un degré étonnant. Il n’y a point intention de nuire, ni malhonnêteté ; mais c’est à s’y méprendre : on dirait qui le fait exprès”.

117 Cass. soc., 5 avril 1990, Bull. V, no 175, p. 106 ; Cass. soc., 29 novembre 1990, Dr. soc., 1991, p. 105, note G. COUTURIER

118 J. MOULY, “Quelle faute pour la responsabilité civile du salarié ?”, D., 2006, p. 2756

119 J.-E. RAY, “Responsabilités personnelles du cadre”, Liaisons sociales magazine, octobre 2006, p. 60.

120 J. DEPREZ, “Vers une évolution du régime de la responsabilité pécuniaire du salarié envers l’employeur”, RJS, 5/92, no 8.

121 Cass. soc., 23 janvier 1992, JCP, 1993, II, 2200, note Ph. DELEBECQUE ; Cass. soc., 10 novembre 1992, RJS, 1/93, no 4.

122 J. DEPREZ, “Droit commun des obligations et spécificité du régime de responsabilité civile salarié dans la jurisprudence sociale”, RJS, 1/93, p. 3 ; N. VIGNAL, “La responsabilité des salariés”, loc. cit. ; voy. Cass. soc. 9 juin 1993 (2e espèce) RJS, 7/93, no 719.

123 A. VIOTTOLO-LUDMANN, Egalité, liberté et relation contractuelle de travail, Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2004, p. 148.

124 Y. SAINT-JOURS, “La Cour de cassation, confirme en Assemblée plénière, la refondation conceptuelle de la faute inexcusable”, note sous Cass. ass. plén., 24 juin 2005, D., 2005, p. 2375.

125 Cass. soc 28 février 2002, Bull. civ., V, nos 81 et 82 ; RJS, 5/02, no 618 ; Dr. soc., 2002, p. 445, note A. LYON-CAEN ; D. 2002, jur. p. 2696, note X. PRETOT ; Ph. LANGLOIS, “Amiante, obligation de sécurité de résultat et faute inexcusable de l’employeur”, D., 2002, interview, p. 1285 ; P. SARGOS, “L’évolution du concept de sécurité au travail et ses conséquences en matière de responsabilité”, JCP G, 2003, I, 104 ; P. MORVAN, “Le “déflocage” de la faute inexcusable”, RJS, 6/02, chron. p. 495 ; M. BABIN et N. PICHON, “Obligation de sécurité et faute inexcusable de l’employeur”, Dr. soc., 2002, p. 829.

126 Cass. Ass. Plén. 24 juin 2005, JCP E, 2005, no 1201, note P. MORVAN ; Dr. soc., 2005, p. 1067, obs. X. PRETOT.

127 Cass. soc., 29 juin 2005, Bull. civ., V, no 219 ; D., 2005, jur., p. 2565, note A. BUGADA ; JCP S, 2005, no 12, 1154, p. 28, note F. FAVENNEC-HERY ; J. SAVATIER, “La protection contre le tabagisme dans l’entreprise”, Dr. soc., 2005, p. 971 ; S. BEAL, “Le tabac dans l’entreprise, pratique sociale”, JCP, 2006, no 3, 1041, p. 15 ; G. PIGNARRE, “L’obligation de sécurité patronale entre incertitudes et nécessité”, RDT, no 3, septembre 2006, p. 150 ; Cass. soc., 28 février 2006, D., 2006, panorama p. 2002, obs. J. PELISSIER, B. LARDY-PELISSIER et B. REYNES ; RDT, 2006, p. 23 obs. B. LARDY-PELISSIER

128 C. RADE, “Harcèlement moral et responsabilités au sein de l’entreprise : l’obscur éclaircissement”, Dr. soc., septembre-octobre 2006, p. 829. Sur le harcèlement moral voy. Cass. soc., 21 juin 2006, D., 2006, jur. p. 2831, note M. MINE ; RDT, 2006, p. 245, obs. P. ADAM ; Dr. soc., 2006, p. 832, note C. RADE.

129 Voy. N. REBOUL-MAUPIN, “Le droit à réparation des victimes d’accidents du travail : avenir de la réparation – réparation de l’avenir”, Lamy droit civil, mars 2006, p. 13.

130 C. RADE, “Harcèlement moral et responsabilités au sein de l’entreprise : l’obscur éclaircissement”, loc. cit., p. 830.

131 Sur les glissements terminologiques et la distinction entre licenciement abusif et licenciement irrégulier voy. G. COUTURIER, “Responsabilité civile et relations individuelles de travail”, loc. cit., pp. 411-412 ; J. PELISSIER, A. LYON-CAEN, A. JEAMMAUD, E. DOCKES, Les grands arrêts du droit du travail, op. cit., pp. 377-378.

132 Cass. soc., 19 juin 1959, D., 1959, p. 513, brusque départ d’un mannequin le jour de la présentation de la collection dont certains modèles avaient été réalisés à ses mesures ; Cass. soc., 6 décembre 1967, Bull. civ. V, no 646, brusque départ entraînant la désorganisation de l’entreprise, sans que les documents comptables soient restitués.

133 Cass. soc., 21 juin 1959, Bull. civ. IV, no 833, brusque départ d’un expert comptable en pleine activité saisonnière dans le but de nuire à l’employeur.

134 J. PELISSIER, A. SUPIOT, A. JEAMMAUD, Droit du travail, op. cit., p. 512.

135 G. COUTURIER, “Responsabilité civile et relations individuelles de travail”, loc. cit., p. 412.

136 Cass. soc. 12 février 2003, RJS, 2003, no 445.
L. DRAI, “La force majeure en droit du travail après les arrêts d’assemblée plénière du 14 avril 2006”, JCP S, 2006, no 25, 1491.

137 Cass. soc., 5 octobre 1993, RJS, 1993, no 1073.

138 Cass. soc., 15 juin 1999, Bull. civ., V, no 276.

139 A. MARTINON, Essai sur la stabilité du contrat de travail à durée indéterminée, Dalloz, Nouvelle bibliothèque de thèses, 2005, p. 485 et suiv.

140 G. VINEY, Traité de droit civil, Introduction à la responsabilité, L.G.D.J., 2e éd. 1995, no 172, p. 304.

141 M.-E. ROUJOU DE BOUBEE, Essai sur la notion de réparation, préface P. HEBRAUD, L.G.D.J., Bibliothèque de droit privé, T. 135, 1974, p. 442 cité par Y.-M. LAITHIER, Etude comparative des sanctions de l’inexécution du contrat, L.G.D.J. Bibliothèque de droit privé, T. 419, 2004, p. 137.

142 P. REMY, “Critique du système français de responsabilité civile”, Droit et culture, 1996, p. 41.

143 Y.-M. LAITHIER, Etude comparative des sanctions de l’inexécution du contrat, op. cit., p. 114 citant Ph. LE TOURNEAU et L. CADIET Droit de la responsabilité et des contrats, Dalloz, 2002, no 809.

144 Y-M. LAITHIER, op. cit., p. 105 et suiv.

145 M. GREVY, La sanction civile en droit du travail, L.G.D.J., Bibliothèque de droit social, T. 36, 2002, p. 133 et suiv.

146 C. CORGAS-BERNARD, La résiliation unilatérale du contrat à durée déterminée, Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2006, p. 297.

147 Cass. soc., 5 juin 1996, Bull. civ., V, no 162, “L’article L. 122-3-8 n’interdit pas de réparer le préjudice subi par le salarié par l’allocation de deux indemnités séparées, l’une pour le montant du salaire dont le salarié a été privé, l’autre pour rupture abusive du contrat”. Voy. M. KELLER, “La réparation du préjudice né de la perte de l’emploi”, dans Licenciements non causés, abusifs ou nuls : quels droits pour les salariés ?, Dr. ouvrier, 1996, p. 270.

148 Cass. soc., 22 juin 1994, Dr. soc., 1994, p. 803 ; RJS, 1994, no 968.

149 Cass. soc., 17 juillet 1991, Bull. civ., V, no 373 ; RJS, 1991, no 1072 ; A. MARTINON, Essai sur la stabilité du contrat de travail à durée indéterminée, préface de B. TEYSSIE, Dalloz, coll. Nouvelle bibliothèque de thèses, vol. 48, 2005, p. 435.

150 A. SUPIOT, “La contribution du droit social au droit commun des contrats”, ouvrage collectif, Le Code civil entre ius commune et droit privé européen, Bruxelles, Bruylant, 2005, p. 63.

151 L. FIN-LANGER, L’équilibre contractuel, L.G.D.J., Bibliothèque de droit privé, T. 366, 2002, p. 269.

152 P.-Y. VERKINDT, “Le contrat de travail. Modèle ou anti-modèle du droit civil des contrats ?”, La nouvelle crise du contrat, Dalloz, 2003, p. 201.

153 G. LARDEUX, “Le droit des contrats spéciaux hors le Code civil”, Petites affiches, 14 septembre 2005, p. 7 ; La généralisation des solutions extraites du droit du travail implique qu’existe une théorie générale du contrat de travail, cf. S. MORACCHINI-ZEIDENBERG, “Existe-t-il une théorie générale du contrat de travail ?”, R.R.J. 2003-3, p. 1985.

154 J. MOULY, “Droit civil et droit du travail. Une coexistence enfin pacifique”, Mélanges en l’honneur du professeur LOMBOIS, op. cit., p. 380.

155 Civ. 3e, 28 juin 2006, JCP, 2006, IV, 2606 ; P.-Y. GAUTIER, chronique contrats spéciaux, RTD civ., octobre-décembre 2006, p. 786.

156 Paris, 29 juin 2000, D., 2001, sommaires commentés, p. 166.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2007

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