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À propos de la sanction

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Corinne Mascala

Vers la publicisation de la sanction : Les manuels d’histoire du droit au seuil du vingtième siècle

Hervé Le Roy

Texte intégral

  • 1 C. GINOULHIAC, Cours élémentaire d’histoire générale du droit français public et privé, Librairie n (...)

1A l’orée du vingtième siècle, l’histoire du droit s’affirme comme discipline autonome avec ses chaires spécifiques. Ses professeurs tirent de leurs cours des manuels qui deviendront classiques auprès du public universitaire et vont ainsi contribuer à façonner la culture juridique du temps. Parmi les plus répandus et les plus appréciés alors, nous étudierons ici les ouvrages de Ginoulhiac, Gautier, Viollet, Esmein et Brissaud1. Leur perspective se veut résolument moderne en utilisant l’Histoire pour discerner l’évolutionnisme qui doit sous-tendre la dynamique du progrès.

2Évoquant leurs références aux sanctions, nous percevrons des échos assourdis des débats qui agitaient alors les juristes pénalistes comme en témoignent les œuvres retentissantes de Tarde et de Saleilles illustrant la tradition française d’un pragmatisme répressif éclairé. Mais, évidemment, les historiens du droit, dans leur enseignement généraliste, indiquent surtout le sens global des métamorphoses consécutives aux transformations des croyances et des mœurs, sans entrer dans les descriptions cliniques minutieuses du crime, des criminels et des variations de leur culpabilité.

3Alors que la sociologie naissante produit ses premières réflexions, ils ne sont pas insensibles aux problèmes liés au degré d’intégration des individus dans les organismes qui les protègent et au besoin les sanctionnent, comme l’atteste leur intérêt pour la diversité des statuts qui composent concrètement une société. Au fond, sous des modalités changeantes, le problème majeur reste toujours la compatibilité et l’ajustement de l’individuel et du collectif, de la discipline et de la liberté, de l’obéissance et de l’initiative, de la raison et des préjugés nécessaires à tout groupe.

4Imprégnés d’un individualisme dont ils ne récusent que les excès rousseauistes, ils pensent que l’ordre social n’est pas vraiment naturel à la psychologie profonde de l’homme, égoïste, grossière et amorale sans l’effort intériorisé de l’éducation ou l’épée de Damoclès du glaive justicier. Un groupe ne se forme pas spontanément par quelque pacte social idyllique : la nécessité l’impose et la discipline le perpétue d’où la coercition nécessaire partout de l’exclusion des perturbateurs. La prééminence du collectif s’apprend par la contrainte avant de subjuguer les esprits, de gagner les convictions, tant du moins qu’un trouble matériel ou psychologique ne vient pas les ébranler, remettre en cause la sujétion traditionnelle.

5Pour entraîner cette adhésion souhaitée et souhaitable, l’autorité sociale doit figurer une forme de transcendance dominant, en les canalisant, les désirs compulsifs de l’homme : ainsi, doit-elle idéaliser, sacraliser même l’ordre tutélaire qu’elle offre en retour de l’abnégation exigée. (Venue des milieux traditionalistes, une idée alors en vogue que développe en particulier Durkheim).

6Selon une dialectique de la maturation chère à Auguste Comte et aux positivistes, les historiens du droit posent globalement les termes d’un antagonisme schématique surmonté finalement par une synthèse attestant la modernité de la pondération que doit maintenant trouver la société issue de la Révolution française, combinant l’individuel et le collectif par des droits respectifs désormais intangibles.

7A l’origine est l’équilibre de la terreur entre des groupes exclusifs tyrannisant l’individu encore incertain : dans une brumeuse et lointaine gestation, la tribu puis le clan sans doute, mais surtout le lignage avec la famille domestique apparaissent en pleine lumière à l’avènement des temps historiques qui commencent à fournir des matériaux descriptifs indubitables. La menace de la vengeance collective du groupe dissuade normalement les volontés malfaisantes. Si elle se met en œuvre, sa forme germanique est la Faïda ou guerre privée entre familles dont la Vendetta corse est un équivalent lointain. Dans les faits violents résultant de cette réaction en chaîne, se devine une notion d’égalité foncière entre les groupes qui se heurtent. On la retrouve dans la transaction éventuelle qui amène les parties à s’accorder sur une composition pour empêcher l’affrontement inexpiable, en achetant la renonciation à la vengeance physique des victimes. En ce sens, la peine amiable est un échange entre deux parties cocontractantes, sans intervention d’une supériorité, encore moins d’une souveraineté, l’assemblée populaire se bornant à garantir la bonne foi dans l’exécution des engagements réciproques et le respect des formes qu’elle impose progressivement. La culpabilité du fautif n’existe que vis-à-vis de la victime et s’étend entre leurs familles respectives, solidaires vis-à-vis de la compensation qui répare le délit. Si la réparation est finalement impayable, le coupable doit se donner ou se vendre pour dédommager ceux envers qui il a méfait. Sinon, normalement, la matérialité de la prestation vexatoire suffit à éteindre le ressentiment alors que la moralité encore embryonnaire est éclipsée par une avidité grossière dans une époque instable où chacun peut céder d’un coup à l’entraînement de ses passions, faute de repères éthiques vraiment intériorisés, ce qui rend très fugace l’imputabilité psychologique, l’émotion retombant aussi vite qu’elle éclate. Lorsque, désormais au nom de la paix publique, la communauté s’affermissant cherche à imposer la composition selon des tarifs fixés d’avance par la coutume, la procédure accusatoire résulte nécessairement de cet héritage prégnant qui exige une revendication de vengeance des victimes. Dans de telles sociétés où la sûreté de l’individu vient du groupe qui le protège, les isolés, en marge des structures établies, se retrouvent dans une situation critique, faute de pouvoir menacer de représailles efficaces. Rejeté par les siens et la société, le forban doit courir une aventure périlleuse en tentant de trouver ailleurs d’autres protecteurs ou de se contenter du refuge bien aléatoire de la forêt. Mais cette échappatoire va disparaître quand les États établis voudront fixer chacun à un cadre connu et aboliront les No man’s land en lisière des sociétés et de leurs lois. Qu’il le veuille ou non, l’individu est alors rattaché organiquement à une société éventuellement marâtre. Bien avant déjà, la communauté, dans les débuts de sa moralisation, commence par protéger plus spécifiquement les faibles sans défense. Et ici la religion joue le rôle moteur d’initiatrice et d’incitatrice, en suscitant pour cette mission l’intervention du souverain. En effet, par le sacré s’affirme originellement la prédominance d’un impératif transcendant comme le prouvent les terribles pénalités édictées d’abord par des prêtres –ainsi les druides– pour sanctionner les impiétés, les parjures et les trahisons risquant, sans réparation exemplaire, d’attirer le courroux des dieux sur le peuple.

  • 2 A. GAUTIER, Précis…, op. cit., p. 284, 300 à 302 ; J. B. BRISSAUD, Manuel…, op. cit., p. 148 et 642
  • 3 C. GINOULHIAC, Cours élémentaire…, op. cit., p. 526-527 et 531 ; A. GAUTIER, Ibid., p. 218-219, 355 (...)
  • 4 C. GINOULHIAC, Ibid., p. 651-652 ; A. GAUTIER, Ibid., p. 231 et 398 ; P. VIOLLET, Précis…, op. cit.(...)

8Avec son individualisme et son idéalisme, la religion catholique, préparant le retour de l’État, introduit une nouvelle société où s’esquisse la modernité qui induit graduellement une inversion complète de la perspective pénale que viendra consacrer l’hégémonie de l’Absolutisme généralisant les précédents inquisitoriaux donnés par l’Église2. La responsabilité du délinquant s’établit désormais de plus en plus en priorité vis-à-vis de la collectivité impersonnelle, omniprésente, bureaucratique et sacralisée, d’abord l’Église, puis la Monarchie, avec leurs appareils répressifs de plus en plus inquisiteurs et arbitraires, pour garantir l’ordre pacificateur qu’elles prétendent promouvoir : la victime et la matérialité de son dommage sont primées par le défi subjectif que l’infracteur porte au souverain céleste ou temporel, comme l’atteste bien l’essor du crime de lèse-majesté divine et humaine, les cas royaux entendus toujours plus largement succédant à l’instrumentalisation de l’asseurement3. Dès lors, les peines afflictives, cruelles et corporelles, remplacent les archaïques compositions originairement amiables : la dégradation physique, morale et juridique du coupable doit démontrer sa sujétion, sa soumission, acceptée ou contrainte, devant l’idéal revendiqué par la société qui se repaît d’exemplarité. Elle est d’autant plus marquée qu’on descend dans la “cascade du mépris” qui caractérise la société d’Ancien Régime d’où une mansuétude réservée aux aristocrates qui peuvent faire jouer de hautes relations comme on le voit pour les nombreuses lettres royales de grâce4.

  • 5 A. GAUTIER, Précis…, op. cit., p. 498 ; J. B. BRISSAUD, Manuel…, op. cit., p. 850 ; A. ESMEIN, Cour (...)
  • 6 C. GINOULHIAC, Cours élémentaire…, op. cit., p. 101 ; A. GAUTIER, Ibid., p. 299, 524 à 526 ; P. VIO (...)
  • 7 C. GINOULHIAC, Ibid., p. 730-731 et 748 ; A. GAUTIER, Ibid., p. 560 à 563.

9Revêtu d’une part de la sacralité indiscutable de la structure directrice hypostasiée, l’agent, le juge professionnel, traque d’autorité la perturbation, le secret de son instruction assurant son autorité redoutée et son arbitraire dans la sanction reflète la souveraineté qu’il incarne : c’est la peur par le déséquilibre qui caractérise la recherche inquisitoire. Logiquement, cette répression est d’autant plus sommaire et brutale qu’elle frappe des individus marginalisés dans le jeu social, tels les vagabonds et les récidivistes, le “gibier de potence” des prévôtés5 (et aussi, sous une autre modalité, les hérétiques récalcitrants à l’unité imposée)6. Face au magistrat, le prévenu subit déjà de véritables peines cruelles et déshonorantes –incarcérations au secret, tortures, règles iniques de procédure, sellette– qui démontrent qu’il est coupable de s’opposer à la conviction du juge7.

  • 8 A. GAUTIER, Ibid., p. 348, 364 et 498 ; P. VIOLLET, Ibid., p. 188 ; A. ESMEIN, Ibid., p. 396 ; J. B (...)
  • 9 C. GINOULHIAC, p. 174 et 201 ; A. GAUTIER, Ibid., p. 224-225 et 355 ; J. B. BRISSAUD, Ibid., p. 120

10Sa seule garantie réside d’ailleurs dans la collégialité des magistrats à l’instance de jugement : il a seulement le droit de recourir à d’autres magistrats qui seuls peuvent désavouer leur collègue. Ainsi, la sacralité de l’appareil décisionnel n’est pas atteinte mais au contraire renforcée. En ce sens, la procédure de l’appel hiérarchique est bien la marque du progrès de l’autorité sociale8. On est aux antipodes de la primitive prise à partie des jurés par les justiciables qui font prévaloir leur foncière égalité dans un duel périlleux où peut s’exprimer leur volonté de vengeance quand ils s’estiment victimes d’un jugement scandaleux9.

  • 10 C. GINOULHIAC, Ibid., p. 766; J. B. BRISSAUD, Ibid., p. 990.
  • 11 C. GINOULHIAC, p. 817, 821, 826, 827, 835 et 855 ; A. GAUTIER, Ibid., p. 596, 616, 661 à 665 ; J. B (...)
  • 12 C. GINOULHIAC, Ibid., p. 830 ; A. GAUTIER, Ibid., p. 619 et 695.

11L’abus de cette compression de la dignité humaine suscite fatalement une réaction véhémente des Lumières du dix-huitième siècle qui trouvent leurs premiers échos dans les réformes de Louis XVI10. La Révolution la concrétise : rejetant la suffisance orgueilleuse des magistrats professionnels, elle les remplace par des juges élus et des jurys collectifs qui doivent assurer une répression judicieuse et humanisée mais strictement légale et égalitaire, d’où l’impossibilité de moduler les peines et leur application, à l’opposé des anciennes pratiques11. Cependant, l’idéalisme excessif de ce contre-pied des pratiques absolutistes exige à son tour des retouches qu’y apporteront les codifications napoléoniennes puis la pratique et les lois du dix-neuvième siècle en juxtaposant juges redevenus professionnels et jurys populaires12. C’est que la solution est dans la synthèse, la combinaison, l’agencement d’intérêts et de motifs divers sinon opposés : la société doit se défendre selon la nature inévitable de tout groupe mais elle doit respecter les garanties désormais établies de la dignité humaine. Ainsi, les traits inquisitoires et accusatoires doivent se conjuguer dans la procédure (selon l’exemple romain le plus perfectionné), puisque la volonté générale de la loi et l’autonomie de la liberté individuelle sont désormais toutes deux sacralisées dans la nouvelle société libérale et républicaine.

  • 13 C. GINOULHIAC, Cours élémentaire, op. cit., p. 179 ; A. ESMEIN, Cours élémentaire, op. cit., p. 34  (...)

12Dans cette perspective retranchant relativement et provisoirement de la société, la prison, avec sa détention conditionnelle constitue indéniablement un progrès marqué (dont on peut créditer l’Église) : utilisée avec souplesse et discernement, elle peut préparer la réintégration ultérieure du coupable (selon un souhait courant parmi les contemporains de nos auteurs)13. Ce souci prouve que le coupable doit être sanctionné comme individu et non pas comme symbole abstrait (et nos historiens n’évoquent pratiquement pas les bagnes et les relégations outre-mer, peut-être trop “guillotine sèche” ou criminogènes à leur goût). Ainsi, la modernité réconcilie-t-elle, selon eux, l’équilibre et la crainte.

13Cette perspective d’ensemble commune à nos auteurs étant condensée, évoquons maintenant certains de leurs développements.

A – L’indifférenciation originelle des droits

1) Le sacrilège au fondement de la répression publique

  • 14 GINOULHIAC, Ibid., p. 136 ; GAUTIER, Précis…, op. cit., p. 4, 44, 56 et 87 ; BRISSAUD, Ibid., p. 97 (...)

14Les hommes primitifs ne se soumettant d’emblée qu’au Sacré, seuls les prêtres ont d’abord l’autorité pour punir directement les crimes spectaculaires qui attentent à la collectivité tout entière en la menaçant d’une colère divine. Pour apaiser les dieux irrités, l’idée de proportionnalité du châtiment ne peut plus s’établir à l’aune humaine, au talion à peu près égalitaire. Les déités ont soif du sang et de la souffrance des sacrilèges qui les ont défiés. Exécuteurs de la vengeance céleste, les prêtres sont les premiers bourreaux ou les premiers juges. Les Brahmanes, les druides que César montre implacables, disposent d’un arsenal très diversifié de sanctions, des supplices aux amendes les plus lourdes. Surtout l’exclusion hors de la communauté résultant de leurs imprécations fait rejeter par tous, y compris les siens, le coupable devenu tabou. C’est aussi un moyen de le laisser à la providence souveraine comme le prouvent les abandons sur de frêles esquifs dans des lieux retirés ou dans des positions embarrassées. Il en subsistera la grâce du condamné lorsque son exécution est ratée. Dieu –ou la chance– refusant son sacrifice (effleurant l’inconscient populaire, Brissaud, continuant Joseph de Maistre, sait, d’après le folklore, qu’une immolation revêt des aspects sacrés). Fatalement, cette emprise du sacré et de ses desservants tend à s’étendre jusqu’à colorer toutes les perturbations qui choquent la conscience collective, dans une période où le droit est encore mal distingué du religieux. Ainsi, le meurtre chez les Gaulois tombe sous la juridiction des druides. Cette répression élargie ouvre la voie aux crimes publics14. Pendant longtemps d’ailleurs, comme le prouve la politique des rois francs, le souverain choisit de s’appuyer sur la religion pour améliorer la coercition qu’il entend imposer désormais à une société turbulente.

  • 15 ESMEIN, Cours élémentaire, op. cit., p. 161 et 167 ; J. B. BRISSAUD, Manuel…, op. cit., p. 647 et 6 (...)
  • 16 BRISSAUD, Ibid., p. 662 et s. ; ESMEIN, Ibid., p. 249.

15Au nom de sa théocratie augustinienne, avec le concours du clergé, le monarque carolingien laïcise les fautes religieuses et sacralise les délits profanes. C’est le début d’une tradition millénaire qui assortit les condamnations religieuses d’effets civils un même fait pouvant être réprimé à la fois par l’Église et par l’État successivement15. Puis, dans le chaos féodal, c’est l’Église qui reprend la tâche pacificatrice que s’étaient assignée les Carolingiens. Mais son œuvre de Paix et de Trêve de Dieu pâtit de dépendre de l’adhésion souvent changeante des seigneurs. Récupérant finalement cette aspiration au calme, seul le roi aura les moyens efficients de la concrétiser en l’imposant aux féodaux subjugués16.

  • 17 BRISSAUD, Ibid., p. 480.
  • 18 GINOULHIAC, Cours élémentaire, op. cit., p. 31 à 33.
  • 19 BRISSAUD, Ibid., p. 574, 575 et 1404.
  • 20 BRISSAUD, Ibid., p. 1406.
  • 21 A. GAUTIER, Précis…, op. cit., p. 276, 294 et 304 ; A. ESMEIN, Ibid., p. 152 à 155, p. 277 à 279 ; (...)

16De plus, par leur charisme sacralisé, les druides en Gaule, les Brehons en Irlande, sont les arbitres attitrés saisis par les parties qui veulent éviter un conflit violent. Pour que leurs sentences soient exécutoires, ces dignitaires redoutés peuvent mettre au ban le récalcitrant17. Dans ces sociétés commençantes, le religieux omniprésent intervient fatalement dans les instances civiles. Par l’ordalie on lui défère la sentence incertaine : il ne manquera pas de châtier le vrai coupable18. Le serment est sous son égide et pour en assurer dès ici bas sa sanction, les capitulaires ordonnent de trancher la main du parjure, moyen certain, comme pour d’autres mutilations, d’éviter la récidive19. Mais plus tard, avec l’humanisation des mœurs qui remplace l’ablation par l’infamie, l’idéalisme du droit canon pose le fondement du consensualisme en obligeant sous des peines ecclésiastiques pour ne pas encourir de péché, à respecter sa promesse20. Réprimant avec discernement dans l’évaluation de la culpabilité et souplesse dans leurs peines variées, les juridictions ecclésiastiques constituent d’abord pour les populations un progrès évident en comparaison des tribunaux seigneuriaux21.

2) L’emprise initiale du pénal

  • 22 VIOLLET, Précis…, op. cit., p. 82 ; GAUTIER, Ibid.., p. 40 et 96 ; BRISSAUD, Ibid., p. 81.

17C’est qu’originellement, dans l’indifférenciation primitive des droits, la nécessité de prévoir systématiquement des sanctions rigoureuses donne au pénal une prépondérance dont témoignent éloquemment les prescriptions germaniques. Les lois les plus arriérées, telle l’emblématique loi salique, sont essentiellement des tarifs de compositions. Les lois plus évoluées de peuples mieux frottés à la romanité, ainsi les Burgondes ou les Wisigoths, connaissent un recul relatif de cette attente répressive au profit des préoccupations plus civiles de sociétés davantage policées22.

  • 23 VIOLLET, Précis…, op. cit., p. 626 ; BRISSAUD, Manuel…, p. 1358-1359, 1469, 1471 et 1472.

18Ainsi, le droit premier ne concevant que des obligations délictuelles, leur inexécution est-elle considérée comme un délit. Le désappointement du créancier entraîne donc une peine pécuniaire bien supérieure à de simples dommages-intérêts. Et le formalisme omniprésent rivé à la seule lettre, sans interprétation subjective, rejoint d’une certaine manière la sanction automatique du délit par les tarifs préétablis. Il en découle l’exécution sur le corps du débiteur défaillant dont les modalités heureusement vont progressivement s’adoucir, du dépeçage humain à un esclavage bientôt temporaire, avant que la contrainte par corps devienne surtout un moyen de pression, sans toutefois ôter complètement une idée de peine contre un contractant trop téméraire ou de mauvaise foi même si on ne peut prouver contre lui de fraude caractérisée. Ainsi, s’expliquent les formalités publiques et humiliantes de la cession de biens, même si le bonnet vert dont s’affublerait aux frais de son créancier le renonçant, semble complètement tombé en désuétude au dix-huitième siècle, selon le témoignage de Pothier23.

B – L’empire de l’instinct de vengeance

1) L’apaisement de la vindicte

  • 24 G. TARDE, Les Transformations du droit, rééd. Berg International, Paris, 1994, p. 35 et 38.

19Eclatant à cause d’une atteinte matérielle ou morale à soi ou à ses parents, le désir incoercible de vengeance réclame un châtiment exemplaire de l’offense portée à ce que l’homme fruste connaît de plus cher. Dans toutes les sociétés, c’est le point de départ inévitable de l’histoire pénale. Mais, prenant le contre-pied de ce lien commun, Tarde essaie au contraire de nuancer ce schéma, au nom de la complexité des sentiments humains24.

  • 25 C. GINOULHIAC, Cours élémentaire…, op. cit., p. 131 ; A. GAUTIER, Précis…, op. cit., p. 41 ; J. B. (...)

20Pour s’apaiser et abandonner son exaspération, la victime doit concrétiser sa revanche par une réparation qui la satisfasse. Dans un groupe sans véritable autorité collective, les guerres privées entre famille, s’imposent d’abord, la solidarité des parents constituant le ciment de leurs relations. Proportionnant la représaille au dommage, le Talion constitue un grand progrès sur le chemin de la civilisation25.

  • 26 A. GAUTIER, Ibid., p. 42-43 et 137-138 ; J. B. BRISSAUD, Ibid., p. 568 et 1203.
  • 27 J. B. BRISSAUD, Ibid., p. 1205.

21Cette colère éruptive explique partout la répression sommaire du flagrant délit qui justifie une exécution hâtive ou ce qui deviendra la loi de Lynch. Le critère de la sanction c’est la vindicte de la victime et c’est pourquoi on ne distingue pas le degré précis de culpabilité du fautif, par exemple si son homicide est volontaire ou non26. Ainsi s’explique le bref délai donné aux poursuites ; le négligent est censé avoir abandonné sa hargne27.

  • 28 A. GAUTIER¸ Précis…, op. cit., p. 140 ; J. B. BRISSAUD, Manuel…, op. cit., p. 613-614.
  • 29 J. B. BRISSAUD, Ibid., p. 1376.

22La justification du droit d’asile, traditionnel déjà chez les Païens, est de gagner le temps nécessaire pour assagir le poursuivant. Ainsi, l’Église ne laissera le coupable qu’avec l’engagement de la victime calmée de lui appliquer une procédure normalisée sans mutilations28. Les délits contre les mœurs (adultère, rapt, viol…) sont surtout considérés comme des crimes contre la famille et sa propriété, à laquelle le primitif est le plus attaché29.

  • 30 A. GAUTIER, Ibid., p. 298.

23Fatalement, quand le jugement s’organisera, seule la responsabilité objective selon le fait comptera : l’accusé ne peut qu’avouer ou dénier le forfait sans pouvoir se justifier. Des insensés et même des animaux seront châtiés jusqu’au Moyen Age avec des exécutions qui nous semblent aujourd’hui sinistres bouffonneries30.

  • 31 J. B. BRISSAUD, Ibid., p. 569 et 570.

24Mais l’accusation est une arme à double tranchant car elle peut provoquer la colère de celui qui s’estime incriminé à tort et qui peut réclamer, pour se venger, le duel ou l’ordalie. En cas de contestations, les juges s’en remettent par l’ordalie à la répulsion vengeresse de la divinité contre les criminels hypocrites31.

  • 32 J. B. BRISSAUD, Ibid., p. 566.
  • 33 J. B. BRISSAUD, Ibid., p. 670 et 1372.

25Le retour progressif de l’État avec les Mérovingiens et surtout les Carolingiens, va restreindre une vengeance privée trop enracinée dans les mœurs pour disparaître subitement. Elle n’est plus alors tolérée que pour les crimes les plus traumatisants (homicide, rapt, adultère…) et ne doit pas employer de procédés trop indistincts comme l’incendie ; les parents éloignés y sont soustraits tandis que certains lieux et temps doivent être préservés (Eglise, Justice, Armée, Cour et entourage du roi)32. Au début du Moyen Age, la victime reste maîtresse de la poursuite pénale, sauf évidemment le flagrant délit que le seigneur doit réprimer d’office pour calmer la population échauffée. C’est la procédure accusatoire où l’Autorité publique s’engage surtout à exécuter la vengeance à la place de la victime33.

26Enfin, les guerres privées des féodaux continuent la tradition des Vendetta entre groupes, à la consternation de l’Église. Plus tard, l’État absolutiste lui-même n’est pas sans vouer une vindicte collective aux enfants de certains réprouvés, hérétiques ou rebelles, considérés comme traîtres.

2) La cristallisation des sanctions

  • 34 C. GINOULHIAC, Cours élémentaire…, op. cit., p. 136, 137, 164-165 ; A. GAUTIER, Ibid., p. 42, 54, 8 (...)
  • 35 C. GINOULHIAC, Cours élémentaire…, op. cit., p. 185 ; J. B. BRISSAUD, Manuel…, op. cit., p. 1380 et (...)
  • 36 C. GINOULHIAC, Ibid., p. 170, 207 et 208.

27Par tout le globe, le souci croissant d’ordre des sociétés émergentes, la tranquillité des protagonistes qui peuvent craindre une vengeance hasardeuse, font émerger un système de compensations d’abord amiables : les compositions. Ces arrangements se généralisant vont susciter des coutumes établissant précisément les tarifs afin d’éviter des contestations périlleuses et aussi de ne pas favoriser les puissants vis-à-vis des faibles. Ce prix de rachat de la vengeance est forcément très élevé car il comporte la réparation objective du dommage et la sanction de la faute commise à l’encontre de la victime, de sa famille et même de la collectivité qui doivent y trouver leur satisfaction morale. L’ancien droit romain l’atteste éloquemment avec ses peines privées au double ou au quadruple34. Servant d’étalon au barème ensuite appliqué aux blessures, le Wergeld germanique ou prix de l’homme en est l’exemple le plus célèbre et le mieux connu avec ses deux parts, pour les héritiers et les parents du tué, appliquant ainsi le principe de la solidarité familiale prégnante à la fois dans le dédommagement et la réparation puisque les consanguins doivent éventuellement participer au paiement de l’indemnisation et servir de gage35. Ce tarif est d’ailleurs marqué d’un souci humanitaire puisque déterminé par la qualité de la victime, il garantit aux femmes et aux enfants un Wergeld triple de l’homme, alors que depuis Tacite les historiens décèlent l’importance de l’épouse au foyer germanique36.

  • 37 J. B. BRISSAUD, Ibid. p. 1363.
  • 38 J. B. BRISSAUD, Ibid., p. 59.
  • 39 J. B. BRISSAUD, Ibid., p. 135 et 565.
  • 40 A. GAUTIER, Précis…, op. cit., p. 139 ; J. B. BRISSAUD, Ibid., p. 566.

28Dans sa grossière simplicité, cette “casuistique minutieuse” épargne des discussions trop subtiles pour être déjà tolérées37. Barbarisés par l’ambiance délétère de l’époque, les Gallo-Romains, en adoptant les usages judiciaires germaniques, reprennent ses compositions38. L’Église elle-même est contaminée par cette mentalité et maintenant “on y compose avec Dieu par des aumônes tarifiées” qui servent de pénitences39. Au plan supérieur elle cherche aussi à substituer de telles indemnisations aux peines corporelles qui répandent le sang dont elle a horreur, sans compter sa prédilection traditionnelle pour les accommodements sans violences40.

  • 41 C. GINOULHIAC, Ibid., p. 169.
  • 42 C. GINOUILHIAC, Ibid., p. 165 et 166 ; J. B. BRISSAUD, Ibid., p. 585 et 1467 ; A. ESMEIN, Cours élé (...)

29Dans la procédure aussi les parties qui veulent éviter l’ordalie peuvent préférer s’accorder en payant une somme proportionnelle à la composition du coupable41. Par contre, le meurtrier qui ne peut se racheter “compose de sa vie” c’est-à-dire qu’il est livré à la discrétion de son créancier, à moins qu’il soit acheté par un tiers42.

  • 43 J. B. BRISSAUD, Ibid., p. 565 à 567 ; A. ESMEIN, Ibid., p. 32 et 90.

30Mais la société intervient en force dans la répression pénale quand elle oblige la victime à se contenter de la réparation prévue par ses tarifs en perdant l’option des représailles. Alors qu’ils sanctionnent eux-mêmes les crimes les plus marquants, les Carolingiens en particulier y tiennent la main et condamnent les irascibles à l’exil ou à la confiscation43.

  • 44 A. GAUTIER, Ibid., p. 51 et 145.
  • 45 C. GINOULHIAC, Cours élémentaire…, op. cit., p. 167 ; J. B. BRISSAUD, Manuel…, op. cit., p. 476, 13 (...)
  • 46 J. B. BRISSAUD, Ibid., p. 1373 et 1764.

31La discipline inhérente à tout groupe exige que l’exclusion soit spontanément promise au trublion qui compromet son équilibre interne : les druides déjà frappent d’interdit les perturbateurs et revêtent cette sanction de leur sacralité : le banni désormais tabou, tous doivent le fuir, pour ne pas être condamnés par son maléfice44. Dès cette époque reculée transparaît ainsi l’aspect spectaculaire que prend nécessairement l’expulsion d’une collectivité. Cette règle se vérifie pleinement lorsque la société franque met hors la loi le délinquant qui a gravement attenté à ses valeurs fondamentales : le coupable doit s’enfuir précipitamment car devenu ennemi public tous doivent le tuer s’ils le rencontrent45. Avec la monarchie franque christianisée, cette terrible sanction s’atténue en Foris Bannitio contre le contumace dont la fuite est considérée comme un aveu de culpabilité. Maintenant, si chacun doit le saisir pour le remettre aux autorités, son meurtre sommaire par des particuliers est répréhensible (encore qu’avec une condamnation ou une composition réduites). Seule la Justice institutionnalisée peut procéder à une exécution régulière. Vers l’an Mille, malgré sa grave défaillance, le contumace ne perdra même plus nécessairement son procès46.

  • 47 J. B. BRISSAUD, Ibid., p. 1763 à 1766.
  • 48 C. GINOULHIAC, Ibid., p. 749; J. B. BRISSAUD, Ibid., p. 1551.

32De ces punitions globales vont ensuite découler des peines spécifiques, ainsi la confiscation des biens, l’exil et surtout la mort civile qui résulte des condamnations criminelles graves comme l’envoi aux galères. Une nette humanisation s’y aperçoit, car le fautif, s’il n’a plus de capacité juridique, n’en conserve pas moins les droits naturels élémentaires, comme la préservation de sa vie ou de son mariage47. Réminiscence encore plus lointaine et adoucie, l’infamie qui interdit les fonctions publiques et judiciaires, frappe certaines catégories de “personae turpes”, les condamnés à des peines afflictives et les faillis48. La confiscation de tous ses biens, puis de ses seuls meubles, atteint aussi le patrimoine du suicidé coupable d’un péché de désespoir qui lèse à la fois son souverain et l’Église, d’où d’abord l’exhumation déshonorante de son cadavre.

  • 49 C. GINOULHIAC, Ibid., p. 498 ; J. B. BRISSAUD, Ibid., p. 476, 1005, 1110 à 1113 ; A. ESMEIN, Cours (...)
  • 50 P. VIOLLET, Précis…, op. cit., p. 223 ; A. GAUTIER, Précis…, op. cit., p. 399-400 ; J. B. BRISSAUD, (...)

33Comme la caste ostracisant le paria, les institutions sociales évincent solennellement les membres qui les compromettent trop. Évidemment, sévissent ainsi la famille dans les temps archaïques puis les Ghildes, les corporations et les Communes qui leur succèdent49. Honorifique, la noblesse peut se perdre, suite à une condamnation infamante de haute trahison ou de lèse-majesté ou une activité censée indigne. Cependant, privilégiés par leurs hautes relations, les enfants du coupable récupèrent souvent leur dignité ancestrale par des lettres de réhabilitation du roi50. L’Église dégrade les siens devenus criminels indignes et les livre au redoutable bras séculier.

  • 51 A. GAUTIER, Précis…, op. cit., p. 294-295 ; J. B. BRISSAUD, Manuel…, op. cit., p. 636 à 638 et 1765 (...)
  • 52 P. VIOLLET, Précis…, op. cit., p. 345 et 420 ; J. B. BRISSAUD, Ibid., p. 1424 à 1428.

34Avec le rôle décisif de l’Église à l’époque médiévale, l’excommunication montre la dilatation exemplaire d’une mesure à l’origine disciplinaire, comme dans tout groupe singulier, mais qui prétend ensuite s’imposer à la société entière lorsque sa population devient exclusivement chrétienne. Certes, le discernement intellectualisé du juge ecclésiastique l’assortit de variations importantes –simple, elle exclut seulement des sacrements ; majeure, elle anathémise à l’égard de tous les fidèles– et d’une rémission encouragée si le fautif vient à rescipissence. Cependant, son effectivité concrète dépend largement de la collaboration des autorités séculières. Depuis les Carolingiens, l’Église réclame des sanctions pénales et civiles découlant automatiquement de l’excommunication, mais le roi et les juges ne veulent les accorder qu’après contrôle de ces sentences canoniques, d’autant que les instances ecclésiastiques ont tendance à en abuser, ainsi pour des obligations purement contractuelles, ce qui émousse progressivement la réprobation à l’égard des impénitents, selon l’effet dépréciatif d’un excès de peines mal ressenties donc mal appliquées51. (La prohibition de l’usure, la répression terrifiante des rapts de séduction, la criminalisation des abandons de bébés ; autres exemples de l’inefficacité finalement d’une sanction, ou de ses effets pervers, quand la répression au nom d’un idéal dépassé se révèle disproportionnée pour un comportement irrépressible désormais52).

CONCLUSION

  • 53 J. B. BRISSAUD, Ibid., p. 1361.
  • 54 C. GINOULHIAC, Ibid., p. 269 à 274 ; A. GAUTIER, Ibid., p. 139 ; P. VIOLLET, Ibid., p. 92 ; A. ESME (...)
  • 55 J. B. BRISSAUD, Ibid., p. 547, 561 et 565 ; C. GINOULHIAC, Ibid., p. 297 ; A. GAUTIER, Ibid., p. 11 (...)
  • 56 C. GINOULHIAC, Ibid., p. 281, 290, 653 et 654 ; A. GAUTIER, Ibid., p. 136 et 151 ; J. B. BRISSAUD, (...)

35Deux forces vont pousser à la transformation de la responsabilité pénale : l’Église et l’État qui s’épaulent. Pour la première, l’intention coupable doit être évaluée subjectivement, individuellement, selon la personnalité du fautif qu’il s’agit de corriger en vue de préparer sa rédemption finale53. La royauté, surtout carolingienne, renoue, elle, avec la tradition romaine jamais complètement oubliée des peines publiques : la société qu’elle incarne doit sanctionner exclusivement, d’office, les atteintes à l’ordre public, une conception envahissante dès que le pouvoir central s’affermit54. Comme le magistrat latin jadis, le comte peut les poursuivre et les juger d’office et dans ses assises il se réserve les Causae majores passibles de la peine capitale55. Ainsi sort-il de son rôle initial de simple exécutant des décisions populaires56.

  • 57 C. GINOULHIAC, Ibid., p. 127, 363 et 653 ; A. GAUTIER, Ibid., p. 296 à 298 ; J. B. BRISSAUD, Manuel (...)

36L’époque seigneuriale constitue ensuite une période de transition. Héritier du comte, le feudataire ayant haute Justice commence à susciter les accusations qui lui restent nécessaires (sauf flagrant délit), par exemple en incarcérant celui qu’il suspecte. Avec sa cupidité proverbiale, il empoche désormais les amendes dérivées de l’archaïque composition qui comportait déjà le Fredum ordinairement du tiers, comme prix de la juridiction publique57.

  • 58 J. B. BRISSAUD, Ibid., p. 1225 et 1361.
  • 59 J. B. BRISSAUD, Ibid., p. 1375.
  • 60 C. GINOULHIAC, Cours élémentaire…, op. cit., p. 655 ; A. GAUTIER, Précis…, op. cit., p. 350, 492, 5 (...)
  • 61 A. GAUTIER, Ibid., p. 556 et 559 ; J. B. BRISSAUD, Ibid., p. 384 et 1375 ; A. ESMEIN, Ibid., p. 787 (...)

37L’autorité publique convalescente veut empêcher les particuliers de se faire justice eux-mêmes, d’où sa rigoureuse protection possessoire. Elle reprend ainsi son rôle romain justicier et pacificateur58. Puis, quand la souveraineté de l’État s’affirme, tout délinquant est censé y attenter directement. Alors, les peines publiques se substituent complètement aux privées et la période de l’Absolutisme commence59. Nécessaire mais investigateur et acharné, le Ministère Public devient prépondérant dans l’instance judiciaire60. Héritier des magistrats romains du Bas-Empire, le juge royal, délégué du souverain, dispose pleinement de l’arbitraire pour faire primer l’intérêt social. Il fixe librement les délits et leur sanction en s’inspirant surtout de la doctrine et de la Jurisprudence, les coutumes rédigées délaissant désormais le droit pénal et les ordonnances fragmentaires ne lui fournissant pas un cadre exhaustif ferme61.

Notes

1 C. GINOULHIAC, Cours élémentaire d’histoire générale du droit français public et privé, Librairie nouvelle de droit et de jurisprudence, Paris, 1884 ; P. VIOLLET, Précis de l’histoire du droit français, Larose et Forcel, Paris, 1884-1886 ; A. GAUTIER, Précis de l’histoire du droit français, Larose et Forcel, 3ème édition, Paris, 1887 ; J. B. BRISSAUD, Manuel d’histoire du droit français, Fontemoing, Paris, Tome 1 et 2, 1898-1904 ; A. ESMEIN, Cours élémentaire d’histoire du droit français, Librairie de la Société du recueil général des lois et des arrêts, 6ème édition, Paris, 1905.

2 A. GAUTIER, Précis…, op. cit., p. 284, 300 à 302 ; J. B. BRISSAUD, Manuel…, op. cit., p. 148 et 642.

3 C. GINOULHIAC, Cours élémentaire…, op. cit., p. 526-527 et 531 ; A. GAUTIER, Ibid., p. 218-219, 355 et 389 ; A. ESMEIN, Cours élémentaire…, op. cit., p. 249, 420, 421, 644 et 645 ; J. B. BRISSAUD, Ibid., p. 377, 639 et 671.

4 C. GINOULHIAC, Ibid., p. 651-652 ; A. GAUTIER, Ibid., p. 231 et 398 ; P. VIOLLET, Précis…, op. cit., p. 218 ; J. B. BRISSAUD, Ibid., p. 340, 684, 744-744 et 866 ; A. ESMEIN, Ibid., p. 261, 435 et 436.

5 A. GAUTIER, Précis…, op. cit., p. 498 ; J. B. BRISSAUD, Manuel…, op. cit., p. 850 ; A. ESMEIN, Cours élémentaire…, op. cit., p. 394-395.

6 C. GINOULHIAC, Cours élémentaire…, op. cit., p. 101 ; A. GAUTIER, Ibid., p. 299, 524 à 526 ; P. VIOLLET, Précis…, op. cit., p. 288 à 295 ; A. ESMEIN, Ibid., p. 651 ; J. B. BRISSAUD, Ibid., p. 640 à 644 et 1767.

7 C. GINOULHIAC, Ibid., p. 730-731 et 748 ; A. GAUTIER, Ibid., p. 560 à 563.

8 A. GAUTIER, Ibid., p. 348, 364 et 498 ; P. VIOLLET, Ibid., p. 188 ; A. ESMEIN, Ibid., p. 396 ; J. B. BRISSAUD, Ibid., p. 634.

9 C. GINOULHIAC, p. 174 et 201 ; A. GAUTIER, Ibid., p. 224-225 et 355 ; J. B. BRISSAUD, Ibid., p. 1206

10 C. GINOULHIAC, Ibid., p. 766; J. B. BRISSAUD, Ibid., p. 990.

11 C. GINOULHIAC, p. 817, 821, 826, 827, 835 et 855 ; A. GAUTIER, Ibid., p. 596, 616, 661 à 665 ; J. B. BRISSAUD, Ibid., p. 976 et 995.

12 C. GINOULHIAC, Ibid., p. 830 ; A. GAUTIER, Ibid., p. 619 et 695.

13 C. GINOULHIAC, Cours élémentaire, op. cit., p. 179 ; A. ESMEIN, Cours élémentaire, op. cit., p. 34 ; J. B. BRISSAUD, Manuel, op. cit., p. 283 et 1374.

14 GINOULHIAC, Ibid., p. 136 ; GAUTIER, Précis…, op. cit., p. 4, 44, 56 et 87 ; BRISSAUD, Ibid., p. 97 et 99, 484 et 1372.

15 ESMEIN, Cours élémentaire, op. cit., p. 161 et 167 ; J. B. BRISSAUD, Manuel…, op. cit., p. 647 et 653.

16 BRISSAUD, Ibid., p. 662 et s. ; ESMEIN, Ibid., p. 249.

17 BRISSAUD, Ibid., p. 480.

18 GINOULHIAC, Cours élémentaire, op. cit., p. 31 à 33.

19 BRISSAUD, Ibid., p. 574, 575 et 1404.

20 BRISSAUD, Ibid., p. 1406.

21 A. GAUTIER, Précis…, op. cit., p. 276, 294 et 304 ; A. ESMEIN, Ibid., p. 152 à 155, p. 277 à 279 ; J. B. BRISSAUD, Ibid., p. 148, 631-632, 634 et 638.

22 VIOLLET, Précis…, op. cit., p. 82 ; GAUTIER, Ibid.., p. 40 et 96 ; BRISSAUD, Ibid., p. 81.

23 VIOLLET, Précis…, op. cit., p. 626 ; BRISSAUD, Manuel…, p. 1358-1359, 1469, 1471 et 1472.

24 G. TARDE, Les Transformations du droit, rééd. Berg International, Paris, 1994, p. 35 et 38.

25 C. GINOULHIAC, Cours élémentaire…, op. cit., p. 131 ; A. GAUTIER, Précis…, op. cit., p. 41 ; J. B. BRISSAUD, Ibid., p. 5 et 22, 1370 et 1574 ; A. ESMEIN, Cours, op. cit. ¸ p. 45.

26 A. GAUTIER, Ibid., p. 42-43 et 137-138 ; J. B. BRISSAUD, Ibid., p. 568 et 1203.

27 J. B. BRISSAUD, Ibid., p. 1205.

28 A. GAUTIER¸ Précis…, op. cit., p. 140 ; J. B. BRISSAUD, Manuel…, op. cit., p. 613-614.

29 J. B. BRISSAUD, Ibid., p. 1376.

30 A. GAUTIER, Ibid., p. 298.

31 J. B. BRISSAUD, Ibid., p. 569 et 570.

32 J. B. BRISSAUD, Ibid., p. 566.

33 J. B. BRISSAUD, Ibid., p. 670 et 1372.

34 C. GINOULHIAC, Cours élémentaire…, op. cit., p. 136, 137, 164-165 ; A. GAUTIER, Ibid., p. 42, 54, 87 et 137 ; J. B. BRISSAUD, Ibid., p. 59, 480 et 1369 ; A. ESMEIN, Cours élémentaire…, op. cit., p. 45, 91 et 92.

35 C. GINOULHIAC, Cours élémentaire…, op. cit., p. 185 ; J. B. BRISSAUD, Manuel…, op. cit., p. 1380 et 1574.

36 C. GINOULHIAC, Ibid., p. 170, 207 et 208.

37 J. B. BRISSAUD, Ibid. p. 1363.

38 J. B. BRISSAUD, Ibid., p. 59.

39 J. B. BRISSAUD, Ibid., p. 135 et 565.

40 A. GAUTIER, Précis…, op. cit., p. 139 ; J. B. BRISSAUD, Ibid., p. 566.

41 C. GINOULHIAC, Ibid., p. 169.

42 C. GINOUILHIAC, Ibid., p. 165 et 166 ; J. B. BRISSAUD, Ibid., p. 585 et 1467 ; A. ESMEIN, Cours élémentaire…, op. cit., p. 87.

43 J. B. BRISSAUD, Ibid., p. 565 à 567 ; A. ESMEIN, Ibid., p. 32 et 90.

44 A. GAUTIER, Ibid., p. 51 et 145.

45 C. GINOULHIAC, Cours élémentaire…, op. cit., p. 167 ; J. B. BRISSAUD, Manuel…, op. cit., p. 476, 1372 à 1874.

46 J. B. BRISSAUD, Ibid., p. 1373 et 1764.

47 J. B. BRISSAUD, Ibid., p. 1763 à 1766.

48 C. GINOULHIAC, Ibid., p. 749; J. B. BRISSAUD, Ibid., p. 1551.

49 C. GINOULHIAC, Ibid., p. 498 ; J. B. BRISSAUD, Ibid., p. 476, 1005, 1110 à 1113 ; A. ESMEIN, Cours élémentaire…, op. cit., p. 298.

50 P. VIOLLET, Précis…, op. cit., p. 223 ; A. GAUTIER, Précis…, op. cit., p. 399-400 ; J. B. BRISSAUD, Ibid., p. 740 ; A. ESMEIN, Ibid., p. 679.

51 A. GAUTIER, Précis…, op. cit., p. 294-295 ; J. B. BRISSAUD, Manuel…, op. cit., p. 636 à 638 et 1765 ; A. ESMEIN, Cours élémentaire…, op. cit., p. 285 ; C. GINOULHIAC, Cours élémentaire…, op. cit., p. 597.

52 P. VIOLLET, Précis…, op. cit., p. 345 et 420 ; J. B. BRISSAUD, Ibid., p. 1424 à 1428.

53 J. B. BRISSAUD, Ibid., p. 1361.

54 C. GINOULHIAC, Ibid., p. 269 à 274 ; A. GAUTIER, Ibid., p. 139 ; P. VIOLLET, Ibid., p. 92 ; A. ESMEIN, Ibid., p. 70 et 92 ; J. B. BRISSAUD, Ibid., p. 107 et 561.

55 J. B. BRISSAUD, Ibid., p. 547, 561 et 565 ; C. GINOULHIAC, Ibid., p. 297 ; A. GAUTIER, Ibid., p. 114 et 115.

56 C. GINOULHIAC, Ibid., p. 281, 290, 653 et 654 ; A. GAUTIER, Ibid., p. 136 et 151 ; J. B. BRISSAUD, Ibid., p. 480 à 482.

57 C. GINOULHIAC, Ibid., p. 127, 363 et 653 ; A. GAUTIER, Ibid., p. 296 à 298 ; J. B. BRISSAUD, Manuel…, op. cit.., p. 1370-1371 ; A. ESMEIN, Cours élémentaire…, op. cit., p. 68, 252, 259 et 260.

58 J. B. BRISSAUD, Ibid., p. 1225 et 1361.

59 J. B. BRISSAUD, Ibid., p. 1375.

60 C. GINOULHIAC, Cours élémentaire…, op. cit., p. 655 ; A. GAUTIER, Précis…, op. cit., p. 350, 492, 559 et 560 ; J. B. BRISSAUD, Ibid., p. 903-904 et 1228.

61 A. GAUTIER, Ibid., p. 556 et 559 ; J. B. BRISSAUD, Ibid., p. 384 et 1375 ; A. ESMEIN, Ibid., p. 787 et 788.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2007

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