1Le principe nulla poena sine lege nous renvoie à l’une des trois variables de l’équation pénale qui permet de résoudre le problème philosophique des fondements de la sanction et le problème pratique de sa détermination : finalités de la peine, modalités de la peine, pouvoirs du juge dans le choix de la peine. L’histoire du droit pénal se résume à cette équation, dont la solution procède d’un moment politique et philosophique qui détermine le contenu de chaque variable.

2“Les lois seules peuvent ordonner les peines applicables aux délits” (Beccaria) et le juge “bouche de la loi” (Montesquieu) n’est plus qu’un exécutant servile du syllogisme pénal. Ainsi formulé, le principe de la légalité nie tout pouvoir au juge dans le choix de la peine. Que ressort-il en somme de cette troisième variable ? Un binôme : la loi et le juge. Depuis toujours le juge est un “médiateur nécessaire” entre la loi –plus largement la norme– et le justiciable. Le juge et la loi collaborent pour faire jaillir le juste, mais “dans des termes que l’histoire fait évoluer”1. Ainsi, l’histoire du principe de la légalité pénale n’est-elle qu’un épisode de la grande histoire de ce couple. L’évolution de cette relation nécessairement complémentaire, mais rarement équilibrée, a modifié le rôle du juge (serviteur, interprète, créateur, censeur de la loi) et n’a cessé de redéfinir son pouvoir. Or, l’équilibre du binôme devient une donnée politique et sociale particulièrement sensible lorsque le justiciable abandonne entre les mains de son juge ses biens, sa liberté, sa vie… en un mot, lorsque le juge est un médiateur entre le justiciable et la loi pénale. Car cette loi n’est pas neutre. Instrument de valorisation, elle participe à la définition d’un ordre des valeurs sociales protégées ; support de la peine, son objet sanctionnateur s’inscrit toujours dans une perspective cathartique, individuelle ou collective, au nom de l’ordre référent.

3Une seule question mérite donc d’être posée : qui, du juge ou de la loi, est le maître de la peine ? Quelle a été et quelle est encore aujourd’hui “la part faite au juge”2 et la part faite à la loi dans la détermination de la peine ? Cette partition des rôles est au cœur du droit pénal ; elle est la clef de l’histoire générale de la répression.

4Une approche historique du principe de la légalité pénale paraît d’autant plus opportune qu’il est devenu courant d’affirmer et de craindre son déclin. Au-delà de la peine, le constat concerne en réalité le principe de la légalité étendu à l’ensemble du droit répressif : nullum crimen, nulla poena, nullum judicium sine lege. C’est la légalité des incriminations, des peines et de la procédure qui est aujourd’hui en question. Cependant, si une partie de la doctrine continue à défendre la vivacité du principe en matière d’incriminations et de procédure3, tous les auteurs reconnaissent que le domaine de la pénalité est particulièrement affecté par ce déclin. “Le droit de la peine est une discipline aujourd’hui peu légaliste4”. Le juge est en effet devenu le maître de la peine tout au long du processus d’élaboration de la sanction, ce qui implique une approche différenciée de la peine, depuis la peine encourue jusqu’à la peine exécutée en passant par le prononcé. Cette différenciation illustre parfaitement le repli de la légalité pénale au profit de l’arbitrium judicis. Aujourd’hui, ce pouvoir d’arbitrage consenti au juge est si étendu qu’il fait craindre la résurgence d’un arbitraire répressif à l’ancienne5. Le spectre honni de notre ancienne justice pénale revient nous hanter et alimente nos peurs. Une étude du principe, inscrite dans la durée, devrait éclairer le présent à la lumière du passé afin d’éviter, peut-être, les pièges de la complaisance : complaisance dans l’anathème d’un passé qui fut diabolisé à l’excès, complaisance dans la société de la crise et du déclin qui distille insidieusement la peur du présent.

5L’histoire de la justice pénale est une histoire de ruptures. En cette matière, le changement obéit à une logique de réaction contre les prétendus abus du système en vigueur. Depuis le XII^e siècle, la “légalité” pénale a évolué ainsi, de sorte que l’ancien droit a connu des modèles successifs très différents jusqu’à ce que s’impose le principe selon lequel “toutes peines sont arbitraires en France”. 1789 est évidemment le point de rupture dans l’histoire de nos institutions, et le droit pénal n’échappe pas au séisme révolutionnaire. Pour rompre avec l’arbitrium judicis devenu au XVIII^e siècle synonyme d’arbitraire, on proclame solennellement le principe de la légalité des peines, qui demeure le socle de notre justice pénale contemporaine. Pourtant, l’histoire ne saurait se réduire à cette rupture chronologique. Car après 1789 l’immutabilité du principe n’a pas figé le système. En effet, la fidélité au principe est une chose, sa mise en œuvre en est une autre, parce qu’elle implique la recherche constante d’une solution médiane entre fixité légale et arbitrage judiciaire. Or, l’échec du légalisme révolutionnaire ayant ressuscité le juge, la fonction judiciaire est redevenue pouvoir, ce qui s’est traduit, dans la sphère pénale, par l’inexorable montée de l’arbitrium judicis. La part faite au juge dans le droit pénal contemporain n’a dès lors cessé de croître au détriment de la loi, réveillant d’anciens traumatismes, évoquant l’obscure réminiscence de l’arbitraire.

6L’histoire de ce principe n’obéit donc pas à la même dynamique avant et après la Révolution : le temps de la genèse est une histoire de ruptures (I), alors que son destin s’inscrit dans une évolution linéaire qui, d’assouplissements en aménagements, fait aujourd’hui craindre son déclin (II).

I – GENÈSE

7Toutes peines ne sont pas arbitraires en France avant le XVI^e siècle, comme l’a démontré Bernard Schnapper6 dans une remarquable étude sur ce thème. Le principe de l’arbitrage des peines s’impose en effet tardivement dans une organisation judiciaire de type étatique qui date, elle, du XIII^e siècle et qui a connu dans l’intervalle un système de peines “légales” fixes. En réaction contre l’iniquité du système, l’arbitrium progresse en France jusqu’au XVII^e siècle (A) pour devenir, dans le dernier état du droit, un instrument d’individualisation de la peine, qui sera néanmoins stigmatisé au siècle suivant par les penseurs éclairés. Il faut alors rompre avec cet arbitrage désormais vécu comme un insupportable pouvoir arbitraire (B). La rupture est intellectuellement consommée lorsque les précurseurs du mouvement réformateur formulent pour la première fois le principe de la légalité des peines.

A – La poussée de l’arbitrium en France

8La progression de l’arbitrium judicis du XIII^e au XVI^e siècle est un phénomène complexe qui résulte d’une combinaison de facteurs, irréductibles au binôme loi-juge. D’abord parce qu’il n’y a pas de loi mais une légalité composite constituée d’une pluralité de normes, diverses dans leur contenu comme dans leur portée ; ensuite parce que le juge est façonné par la doctrine et utilisé par le pouvoir. C’est donc l’influence combinée de la doctrine savante et du pouvoir qui a défini l’équilibre du binôme et assuré le triomphe de l’arbitrage.

1) L’évolution vers l’arbitrage

9Une première période est celle du succès des peines “légales”. Le droit médiéval des chartes et des coutumiers s’est formé dans un esprit d’opposition à la puissance seigneuriale illimitée, capricieuse et donc arbitraire dans le sens péjoratif du terme. Le droit pénal illustre cette résistance par la recherche de la sécurité juridique et le choix de peines fixes. Les chartes urbaines contiennent des catalogues très minutieux des comportements incriminés et des peines fixes correspondantes (amendes et, dans une moindre mesure, peines corporelles ou bannissement) à l’exception toutefois des grands crimes dont les auteurs sont abandonnés in misericordiam domini, “à la merci du seigneur”, conformément à la pratique de l’amerciamentum7. Dans tous les autres cas, lorsque le régime des infractions est fixé par les chartes ou la coutume, ce “code pénal embryonnaire” (J.-M. Carbasse) s’impose au juge qui ne peut s’en écarter.

10Dès la deuxième moitié du XIV^e siècle, le besoin d’une plus grande souplesse dans la détermination de la peine se fait sentir en raison de l’inadaptation des peines fixes à la variabilité objective et subjective des infractions8. Cette seconde période est alors marquée par la poussée de l’arbitraire. Elle est l’œuvre combinée des juges, du pouvoir et de la doctrine savante.

11Les juges ont quelquefois pris l’initiative d’étendre leur pouvoir en s’affranchissant du cadre trop rigide de la coutume9. Ils furent soutenus en cela par le pouvoir royal. En effet, pour le roi qui cherche à imposer sa souveraineté judiciaire, l’instrumentalisation du juge comme relais de la politique royale implique un certain pouvoir discrétionnaire. L’arbitrium judicis peut devenir l’instrument d’une volonté royale de plus en plus répressive, inhérente à sa mission de justice et de paix. Le roi est le garant de la paix du royaume, de l’ordre public. Or, il est désormais admis que “tout délinquant offense la chose publique” ; aussi lui incombe-t-il, ainsi qu’à ses juges, de punir le crime en adoptant un modèle répressif public10 à finalité rétributive et dissuasive ; le juge royal doit pouvoir prononcer des peines exemplaires, afflictives et infamantes (dissuasion), mesurées sur la gravité objective et subjective de l’acte (rétribution). Cette double exigence n’est pas compatible avec la rigidité du système coutumier essentiellement fondé sur l’amende. La législation royale, quoique fragmentaire en la matière avant le XVI^e siècle, reflète ce changement et accompagne la progression vers l’arbitraire. Les incriminations royales ne sont en effet jamais assorties d’une peine précise : le juge est invité à punir “selon l’exigence du cas” (rétribution) “de telle manière que ce soit exemple à tous autres” (dissuasion). Influencé par le modèle juridique impérial redécouvert et les peines indéterminées de la procédure extraordinaire romaine, le roi étend le pouvoir discrétionnaire de ses juges et, ce faisant, contribue à développer un système répressif essentiellement fondé sur l’arbitraire. Encore faut-il légitimer cette pratique qui s’impose au monde judiciaire. Le rôle de la doctrine savante est à cet égard décisif puisqu’on lui doit sa justification théorique : la loi Hodie.

12“Aujourd’hui il est permis à celui qui connaît d’un crime par la voie extraordinaire, de prononcer la sentence qu’il veut, plus lourde ou plus légère, à condition cependant que dans l’un ou l’autre cas il ne dépasse pas la mesure11”.

13Ce texte du Digeste, attribué à Ulpien, est au cœur d’une réflexion doctrinale qui vise à légitimer juridiquement le principe de l’arbitrium judicis. La portée originelle du texte était limitée aux “cas extraordinaires”, incriminations qui n’étaient pas assorties d’une peine précise dite “ordinaire” –c’est-à-dire établie par la loi– mais dont la répression était laissée à l’arbitrage des juges impériaux12. Ainsi interprétée, la loi Hodie ne fondait que partiellement le pouvoir d’arbitrer les peines, puisqu’elle pouvait s’appliquer au droit commun (législation royale) à l’exclusion du droit coutumier et statutaire. Tout le travail de la doctrine médiévale consistera par conséquent à interpréter le texte pour l’adapter à cette réalité juridique afin d’assurer le triomphe du principe général de l’arbitraire, au détriment de la fixité coutumière13. L’on admettra donc que, même en présence d’un texte précis (coutume, statut, ou ordonnance royale à partir du XVI^e siècle), le juge ait le pouvoir d’augmenter ou de diminuer la peine ainsi fixée. Évitons cependant d’y voir la manifestation du caprice et de la fantaisie de juges tyranniques ; cet arbitraire “réglé” s’exerce dans un cadre précis, connaît des limites et permet surtout une individualisation de la sanction.

2) L’arbitrage, instrument d’individualisation de la sanction

14Dans l’exercice de son office, le juge est d’abord tenu de respecter “la mesure”, c’est-à-dire la proportion entre l’infraction et la peine, ce qui suppose deux opérations intellectuelles distinctes : peser l’acte coupable avant d’ajuster la peine au délit.

15La première opération impose au juge d’évaluer le degré de responsabilité du délinquant par l’examen des circonstances objectives (éléments de fait) et subjectives (liées à la personnalité) de l’infraction. La doctrine envisage d’ailleurs de manière concrète et circonstancielle le problème de la responsabilité pénale en proposant une nomenclature non exhaustive des facteurs de mitigation ou d’aggravation14. Le juge peut ainsi prendre en considération l’âge, la démence, l’absence d’intention, la légitime défense, la provocation, l’état de nécessité au titre de la mitigation ; les liens familiaux ou domestiques entre l’auteur et la victime, la récidive15, l’atrocité du crime16, au titre de l’aggravation. L’appréciation de tous ces paramètres, dont certains dépassent le cadre strict de la responsabilité pénale dans son acception contemporaine17 constitue un “mode d’évaluation global” (J.-M. Carbasse) de la peine dont la détermination est moins arbitraire qu’arbitrée.

16L’arbitrage de la peine est en effet très encadré. Trois limites s’imposent au juge : le respect de l’usage des cours, l’impératif de justice que réclame la loi de Dieu et, à partir du XVII^e siècle, la limite du maximum “légal”.

17La première limite oblige les juges à se conformer aux usages en vigueur dans le ressort de la juridiction ou du royaume quant aux modalités de la peine. L’arsenal répressif n’étant pas unifié en raison d’une législation pénale imprécise et fragmentaire, il était important que les juges ne puissent prononcer des peines “inusitées”.

18La royauté Très-Chrétienne confère à ses juges une dimension divine dans l’exercice de leur charge : ils rendent la justice sous le regard de Dieu. Serviteurs de la loi divine, qui leur commande d’être justes, avant d’être serviteurs de la loi positive –serait-ce celle du roi– ils font prévaloir leur conscience chrétienne sur le droit strict (coutumes, statuts, droit écrit, ordonnances) pour juger en équité18. Ce sont surtout les magistrats supérieurs qui revendiquent ce modèle chrétien de l’office du juge, en ce qu’ils cultivent depuis le XIV^e siècle une idéologie parlementaire de la représentation royale19. Ils sont ceux qui représentent le roi dans l’exercice de la justice souveraine et agissent à ce titre comme “vicaires” de Dieu. Le Parlement figure le “vrai siège” de la justice et majesté royale20. La magistrature est tenue immédiatement du souverain temporel, mais son fondement originaire, sa cause médiate est divine. Aussi ne doivent-ils jamais “perdre de vue la primauté de [cette] fidélité spirituelle21”. Ce devoir de conscience des “prêtres de la justice” trouve sa traduction pénale dans l’arbitrage d’une juste peine, à la fois proportionnée au délit et adaptée au délinquant : seconde limite à l’arbitrium judicis. On notera que l’idée de proportion est omniprésente dans la doctrine criminaliste de l’Ancien Régime22, avant même que les réformateurs ne s’en attribuent la paternité. Quant au principe d’adaptation, il exige une peine “mesurée” sur le degré de responsabilité révélé par l’examen des différents paramètres de l’infraction. Cette exigence ne doit cependant pas dépasser le cadre de la rétribution : en adaptant la peine au délinquant, le juge cherche à le punir –aussi justement que possible– non à le guérir, car le droit pénal laïc ignore l’amendement et n’accorde à la peine aucune vertu curative. Cet ajustement de la peine qui met en jeu la conscience chrétienne du juge n’en consacre pas moins l’individualisation de la sanction23.

19Enfin, à partir de la deuxième moitié du XVII^e siècle, l’arbitrage de la peine est borné par les prétentions absolutistes du roi. Les ordonnances royales, plus nombreuses et plus précises depuis le XVI^e siècle, participent à la résurgence des peines légales. Désormais, celles-ci s’imposent rigoureusement aux juges inférieurs –que l’on appelle pour cette raison les “juges de rigueur”– alors que les cours souveraines, en vertu de leur “sacerdoce judiciaire”, peuvent s’affranchir des normes en vigueur et juger en équité24. Les magistrats supérieurs conservent donc un pouvoir d’arbitrage, limité cependant par la prescription royale. En d’autres termes, l’arbitrage est toujours possible dans le sens unique de la mitigation. Sans doute ont-ils trouvé là une sorte de compromis entre les exigences temporelles –ils jugent au nom du roi– et spirituelles –“armés du nom de Dieu25”– d’un ministère qui procède de cette “double représentation26”, royale et divine. Conséquence : l’arbitrium judicis régresse et devient, entre les mains des magistrats supérieurs, un instrument de modération de la répression27. C’est pourquoi les juges ne condamnent plus à mort sans texte28. La prescription de la peine capitale est devenue le monopole du roi.

20Ainsi, dans le dernier état du droit ancien, la peine était-elle choisie d’après le degré de responsabilité –dans un souci d’individualisation– parmi les peines en usage, et dans la limite du maximum “légal”. Ce choix ne fut jamais soumis à une obligation de motivation quant aux facteurs de mitigation ou d’aggravation qui avaient déterminé le niveau de la peine29.

21Cet arbitrium n’a donc rien d’une pratique d’humeur laissée à la fantaisie d’un juge despotique. C’est un pouvoir limité, encadré, instrument de modération et d’individualisation de la répression, révélateur en somme d’un “système cohérent et rationnel”30. Puis surviennent les procès Calas (1762), Sirven (1764), de La Barre (1766)31, qui émeuvent l’opinion et discréditent les Parlements, derniers bastions de l’arbitrage judiciaire. La pensée réformatrice fera son miel de ces procès devenus des “affaires” pour proposer “une autre justice”32 et stigmatiser l’arbitrage pénal désormais synonyme d’arbitraire.

B – De l’arbitrage à l’arbitraire

22A partir de 1750, la justice devient un thème privilégié de contestation qui mobilise autant les penseurs éclairés que l’opinion publique. Au cœur du débat : les juges et le système des peines arbitraires. Plusieurs raisons à cela. Les scandales judiciaires sont habilement exploités par les philosophes, les avocats, qui deviennent les vecteurs des aspirations réformatrices, mais au-delà de ces motifs d’opportunité, c’est la contestation politique qui va ébranler le pouvoir des juges. L’arbitraire était devenu le privilège des cours souveraines qui prétendaient représenter le roi dans l’exercice de leur ministère. Cette représentation en faisait les dépositaires de la souveraineté judiciaire. C’est pourquoi la remise en question des fondements de la souveraineté, en atteignant le roi, compromet aussi ses juges. De l’arbitrage à l’arbitraire il n’y a qu’un pas, quand le caprice des juges fait écho au caprice du prince. Aussi, à la volonté subjective, capricieuse et imprévisible du monarque et de ses juges, entend-on substituer l’objectivité, la certitude et la stabilité de la loi. L’ébranlement du régime absolutiste annonce le règne de la loi et le principe de la légalité criminelle. Les réformateurs s’accordent d’ailleurs sur le principe mais se divisent sur sa portée.

1) Premières formulations

23Dans ses premières formulations, le principe de la légalité des délits et des peines n’est pas un dogme central des réformes envisagées : il apparaît comme la conséquence d’un changement de régime politique (Montesquieu) ou d’une conception abstraite des rapports sociaux (Beccaria).

24Montesquieu, qui inaugure les principes d’une réforme du droit pénal dans son ensemble, fait le choix d’une démarche essentiellement théorique, à la fois “prudente” et “pédagogique”. Prudente car il ne pouvait prendre ouvertement parti sur les réformes politiques et judiciaires à opérer en France ; pédagogique car il “instruit ceux qui savent lire” (D’Alembert)33, en indiquant clairement aux générations futures la voie de la réformation. Aussi dit-on de Montesquieu que, dans l’évolution du droit pénal, il représente “la phase politique” quand Beccaria représente “la phase juridique”34. C’est en effet dans la théorie des gouvernements de Montesquieu qu’il faut chercher le principe de son réformisme, et la formulation incidente de la légalité des peines. Il conçoit la loi pénale d’après la notion de “liberté politique” envisagée dans son rapport avec la constitution et avec le citoyen. La liberté politique dans l’ordre constitutionnel conduit à cette distinction fondamentale des gouvernements “despotiques”, caractérisés par la concentration des pouvoirs, et des gouvernements modérés, dont le mécanisme de distribution des pouvoirs permet de garantir et de rendre compte du degré de liberté politique. Dans son rapport avec le citoyen, cette liberté consiste dans la sûreté : “c’est donc de la bonté des loix criminelles que dépend principalement la liberté du citoyen”35. Rien n’est alors plus important que leur établissement et leur application, définis par les rapports loi-juge d’un type de gouvernement. C’est pourquoi l’idéal légaliste de Montesquieu participe de la fameuse typologie des gouvernements. “Dans les états despotiques, il n’y a point de loix : le juge est lui-même la règle. Dans les états monarchiques, il y a une loi ; là où elle est précise, le juge la suit ; là où elle ne l’est pas, il en cherche l’esprit”. Au contraire, “plus le gouvernement approche de la république, plus la manière de juger devient fixe”, car dans le gouvernement républicain “il est de la nature de la constitution que les juges suivent la lettre de la loi”36. Formulé “en passant”37 pour rendre compte du fonctionnement du jury civil et criminel de l’Angleterre –“nation où la république se cache sous la forme de la monarchie”38– le principe de la légalité des délits et des peines appartient désormais aux disciples du philosophe qui leur offre là un précieux legs dont ils feront bon usage.

25A l’instar de Montesquieu, la philosophie pénale de Beccaria est la conséquence de sa philosophie politique : son réformisme procède en effet de l’hypothèse d’une société contractualiste. Au cœur de son raisonnement : le contrat social. En vertu de ce pacte, les hommes abandonnent en liberté la part –“la plus petite possible”– nécessaire au bon fonctionnement de la société. Au titre de cet abandon figurent en particulier les incriminations et les peines. Ces restrictions à la liberté, acceptées par tous ceux qu’unit le pacte social, ne peuvent être définies que par leur représentant : le législateur. “Il n’appartient qu’aux loix seules de décerner la peine des crimes, et (…) le droit de faire des lois pénales ne peut résider que dans le Législateur, qui représente toute la société unie par le contrat social39”. La loi est donc la seule expression légitime de cet abandon consenti par la société ; elle interdit et elle punit, à l’exclusion des juges qui font partie intégrante de la société et qui ont eux-mêmes consenti au pacte. Parce qu’il n’est pas législateur, le juge se voit dénier tout pouvoir d’interprétation des lois pénales. L’office du juge est dès lors réduit au syllogisme40, et la portée du principe clairement définie : les lois pénales seront “fixes et littérales”41. Cette version stricte du principe n’est cependant pas celle de tous les réformateurs.

2) La portée du principe en question

26La pensée réformatrice, unie contre l’arbitraire, reste profondément divisée sur la portée à donner au principe de la légalité. Il y a, d’un côté, les partisans d’une légalité rigoureuse servie sur le fond par la fixité des peines et sur la forme par une codification pénale exhaustive écartant toute modulation judiciaire. Parmi eux, Servan, magistrat et néanmoins réformateur, qui s’illustra en 1766 en prononçant devant le Parlement de Grenoble le discours qui fit sa réputation et sa gloire : “Les loix criminelles doivent offrir au magistrat un tableau si exact des délits et de leurs châtimens, qu’il n’ait plus qu’à choisir sans peine et sans incertitude, à mesure que les maux de la société se présentent, le remede indiqué par la loi42”. De l’autre côté, la fidélité au principe de la légalité n’exclut pas l’arbitrage du juge dans un cadre législatif plus souple. Tous les aménagements du principe sont dès lors envisageables, depuis le respect du maximum légal jusqu’à la détermination souveraine du quantum dans la seule limite des modalités légales de la peine. Marat, Mirabeau, le milanais Risi reconnaissent aux juges la liberté de proportionner le châtiment à l’offense. “Mais afin qu’ils ne viennent jamais à abuser de ce dangereux pouvoir, que maîtres d’adoucir la peine décernée par la loi, ils ne puissent jamais l’aggraver43”. Les réformateurs les plus modérés repoussent encore les limites du pouvoir judiciaire, en desserrant l’étau de la légalité beccarienne. La solution de l’avocat au Parlement Vermeil illustre cet assouplissement du principe : “ce qu’il faut prescrire au juge, c’est de prononcer telle nature de peine pour telle nature de délit ; ce qu’il faut laisser à son arbitrage, c’est la quotité des amendes pour les délits qui n’emportent point confiscation ; c’est le temps que doit durer la peine pour les délits qui n’exigent par leur nature que des peines à temps44”. Ces divisions profondes au sein du mouvement réformateur démontrent combien la légalité des peines est un principe à large spectre dans la mise en œuvre. Sa portée est en outre une question consubstantielle à celle du pouvoir judiciaire, dont la réalité est inversement proportionnelle à la variable du légalisme, ce qui explique l’extrême diversité des solutions envisagées.

27Après 1750, la légalité pénale apparaît comme un principe fédérateur, susceptible néanmoins d’épouser les sensibilités plus ou moins légalistes de ses partisans, et d’engendrer un discours réformateur au contenu polyphonique. Il n’y aura en revanche qu’une seule consécration : celle de la Révolution. Avec elle, s’achève le temps de la genèse.

II – DESTIN

28La rupture révolutionnaire obéit à une logique immuable : détruire l’avant pour construire l’après à partir d’une critique globale des institutions. Le socle de notre justice contemporaine est là, dans cette négation systématique des principes de l’ancien droit. Aussi, dans le prolongement des thèses réformatrices, les révolutionnaires renient-ils toute forme d’arbitraire et consacrent-ils logiquement le principe de la légalité pénale. Toutefois, l’irréalisme de la première mise en œuvre va rapidement conduire à l’abandon de cette version ultra du principe. Première désillusion : la légalité pénale est viable à condition d’être assouplie. D’assouplissements en aménagements, le juge est progressivement réintégré dans le processus d’évaluation de la sanction. Le XIX^e siècle est ainsi dominé par la progression de l’arbitrium judicis dans la sphère pénale (A). Au XX^e siècle, l’arbitrage judiciaire a conduit à un tel degré d’indétermination pénale, que l’on redoute aujourd’hui le temps du déclin (B).

A – Consécration, désillusion et aménagements

29En ces temps de nomophilie triomphante, le principe est consacré dans sa version la plus légaliste. Mais il n’est pas viable. Les premiers échecs, la première désillusion accusent l’irréalisme de la solution : la répression criminelle devient aléatoire, le jury est discrédité. La justice pénale, malade de ses excès, peut encore être sauvée. Une seule thérapie est envisageable : le retour du juge.

1) Consécration : le choix de la rigueur

30“La loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires et nul ne peut être puni qu’en vertu d’une loi établie et promulguée antérieurement au délit, et légalement appliquée”. Cet énoncé solennel du principe dans l’art. 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen (26 août 1789) en fixe le contenu, c’est-à-dire l’idée qu’il exprime et les fins qu’il poursuit, à défaut d’en préciser la portée.

31L’idée est celle de l’attribution exclusive de la compétence pénale à la Nation souveraine : le législateur. La finalité est celle de la protection contre une répression arbitraire : protéger la liberté contre les atteintes qui pourraient lui être portées par la mise en œuvre du droit de punir. Or, dans l’exercice du droit de punir, la volonté générale exclut tout arbitraire. Cette primauté des libertés sur le pouvoir qui sous-tend le “nouveau” droit pénal est donc assurée par le principe de la légalité grâce à trois enjeux techniques majeurs : la prévisibilité ou la connaissance, la nécessité ou la “mesure” –pour reprendre une terminologie médiévale– l’égalité devant la loi et donc devant la peine.

32Les finalités étant posées, la question de la portée du principe demeure entière. Les constituants disposaient à cet égard d’une importante marge de manœuvre selon qu’ils s’inspireraient de la rigueur d’un Beccaria ou de la modération d’un Vermeil… En optant sans nuance pour la fixité des peines criminelles45, les députés consacrent le modèle défendu par les auteurs les plus connus et celui qui leur semble –croient-ils alors– le plus compatible avec l’institution du jury. Pour chaque comportement incriminé, le texte46 fixe la nature et le quantum de la peine qui sera prononcée par un juge “automate”. Le système exige une nomenclature très précise des comportements incriminés afin de couvrir tous les aspects de la criminalité réelle. Cette exigence n’est que la conséquence du panlégalisme révolutionnaire : tout le droit est contenu dans la loi, exhaustive et parfaite, qui abaisse le juge au rang d’exécutant servile. Dans sa version pénale, la loi révolutionnaire est une expression formelle –sinon substantielle– du mythe de complétude : le premier “code pénal” se présente en effet comme un catalogue minutieux des comportements répréhensibles et des peines correspondantes47. Il ignore les circonstances atténuantes proprement dites et néglige certaines causes de non-imputabilité (démence, ivresse) ou certains faits justificatifs (excuse de nécessité) connus de l’ancien droit. Les causes d’atténuation ou d’exonération de la sanction ne sont d’ailleurs guère différenciées en raison d’une approche toujours très empirique de la responsabilité pénale ; elles sont pour la plupart dénuées de portée générale en ce qu’elles participent de la définition circonstanciée de certaines incriminations.

33La fixité des peines, instrument de certitude, sacrifie donc la “mesure” aux enjeux de prévisibilité et d’égalité en imposant un modèle trop rigide de responsabilité. Une telle rigidité ne pouvait que heurter la conscience des jurys criminels et desservir la justice.

2) Désillusion : les maux de la justice criminelle

34La procédure par jurés, instituée en 1791 devant le tribunal criminel, sépare strictement le fait du droit. Les jurés se prononcent sur les faits et la culpabilité en faisant abstraction du droit, alors que les juges conservent le monopole du droit en appliquant une peine préfixée. Dans la pratique, les jurés n’ont jamais pu méconnaître le droit, c’est-à-dire la peine encourue, dans le processus d’élaboration de leur décision, parce qu’il s’agit de deux opérations relevant d’un seul et même acte de conscience. “Toutes les fois que les jurés (…) ont vu une législation inexorable frapper d’une peine précise un délit qui ne leur paraissait pas mériter tant de rigueur, ils n’ont pas pu se persuader que cette pensée dût leur rester étrangère : leur conscience, éclairée sur la vérité du fait, s’est trouvée en discorde avec leur conscience, blessée de la disproportion de la peine”48. De plus, la rigidité des incriminations les empêche d’exprimer une intime conviction qui devrait se construire à partir de multiples éléments pour rendre compte des degrés infiniment variables de la responsabilité. Or, certains de ces éléments leur échappent parce que la loi les néglige : c’est le cas des circonstances atténuantes, de l’excuse de nécessité ou de l’élément intentionnel qui ne fait pas toujours l’objet d’une question aux jurés49. Frustrés dans l’expression de leur intime conviction, les jurys subissent en outre le prononcé de la peine comme une frustration supplémentaire puisque cette peine n’est ni modulable, ni adaptée aux circonstances particulières de chaque infraction. Alors, pour éviter à l’accusé une peine considérée comme excessive, les jurés se réfugient dans des mensonges sur les faits ou sur la culpabilité. “Ils se sont laissé entraîner jusqu’à déclarer qu’un crime réel n’était pas constant, et à élever ainsi un vrai coupable aux honneurs de l’innocence, pour le dérober à une peine qui leur paraissait excessive50”. Ils se parjurent de peur d’être cruels : “pieux parjures”, verdicts ou acquittements d’indulgence sont alors légion. Devenu l’instrument d’une répression aléatoire, le jury est discrédité et la version rigide de la légalité pénale de plus en plus critiquée. Le principe doit être assoupli dans sa mise en œuvre, ce qui implique à l’évidence le retour du juge.

3) Assouplissement : le retour du juge

35En 1804 comme en 1810 les codificateurs prennent acte de l’échec du légalisme révolutionnaire. La loi n’étant ni parfaite ni exhaustive, il faut accepter de s’en remettre au juge. C’est Portalis qui, le premier, ressuscite le juge dans son discours préliminaire au premier projet de Code civil, en rappelant qu’“il est impossible au législateur de pourvoir à tout” et qu’“une foule de choses sont nécessairement abandonnées (…) à l’arbitrage des juges”51. Le même esprit inspire la détermination de la peine dans le Code de 1810. Dans ses observations sur le projet de Code criminel, Target rappelle qu’un tarif pénal fixe n’est pas adapté aux “innombrables modifications des actions humaines”. Aussi propose-t-il un système de pénalité “embrassant une certaine latitude” dans l’application des peines temporaires c’est à dire, concrètement, la possibilité pour le juge de faire varier la peine entre un maximum et un minimum, d’après des circonstances aggravantes ou atténuantes qui n’auraient pas été précisément fixées par la loi52. En revanche, pour les crimes punis de mort ou de peines perpétuelles, aucun aménagement n’est envisagé lors du prononcé : la fixité demeure le principe, mais le condamné pourrait être “recommandé à la clémence du gouvernement” par le jury ou par le juge, afin d’obtenir une grâce ou une commutation de peine53. Enfin, et c’est une proposition particulièrement novatrice, il pourrait profiter d’une réduction de peine pour bonne conduite ; cette suggestion laconique et superficielle, noyée parmi tant d’autres observations, passerait presque inaperçue. Elle n’est cependant pas anodine puisqu’il s’agit d’une mesure d’aménagement de la peine en cours d’exécution, inspirée par un souci d’adaptation au condamné, en fonction de l’évolution de sa personnalité : il s’agit donc bien d’une forme d’individualisation de la peine54, quelque anachronique qu’elle puisse paraître. Target ne sera d’ailleurs pas suivi sur ce point, mais ses observations sur la détermination des peines temporaires trouvent un écho favorable.

36La fonction judiciaire va redevenir pouvoir et la résurrection, timide d’abord, plus audacieuse ensuite, de l’arbitrium judicis accompagnera cette transformation tout au long du XIX^e siècle. Le droit pénal post-révolutionnaire redonne progressivement sa part au juge dans la mise en œuvre du principe de la légalité. Quatre grandes réformes ont en effet contribué au renforcement de ce pouvoir d’arbitrage.

37Le Code pénal de 1810 assouplit le principe de la légalité en renonçant, pour certaines infractions, à la fixité de la peine : il établit un maximum et un minimum entre lesquels il appartient au juge d’arbitrer la peine en fonction des circonstances de chaque espèce. Les crimes graves échappent néanmoins à cet aménagement car les peines les plus lourdes de l’arsenal répressif –peine de mort, travaux forcés à perpétuité– ne sont pas modulables. Pour ces crimes-là, le dérèglement “laxiste” de la procédure par jurés s’est perpétué. De nouvelles critiques s’élèvent contre le Code. En 1827, Locré dénonce “l’arbitraire de la loi”, infiniment plus dangereux selon lui que l’arbitraire du juge. “On a certainement amélioré le système du Code de 1791, en n’obligeant plus le juge de prononcer toujours des peines invariablement fixées, et en lui permettant de les graduer sur la gravité du crime entre un minimum et un maximum. Mais ce n’est là qu’un palliatif. On a seulement diminué l’arbitraire de la loi, tandis qu’il importait de l’anéantir tout à fait”. Nostalgique du “vrai système, celui qui, sous les Parlements a eu de si heureux effets”, il est partisan d’une souple légalité des incriminations et des peines, favorable aux circonstances atténuantes et aggravantes, indépendamment de toute prévision légale, afin de “laisser le juge apprécier la culpabilité d’après les circonstances qui forment l’espèce, et y proportionner le châtiment”55. Le Code de 1810 admet déjà certaines circonstances qualifiées d’excuses, mais qui sont étroitement définies et ne s’appliquent qu’à quelques crimes56. Or, comme l’affirme le rapporteur du projet de réforme qui fait écho à ces critiques, “les circonstances atténuantes sont, par leur nature, indéfinissables et illimitées57”.

38La grande réforme pénale du 28 avril 1832 consacre donc les circonstances atténuantes pour toutes les infractions du Code pénal. En matière criminelle, elle en remet la décision aux jurés qui disposent d’une totale liberté d’appréciation, l’objectif étant de “donner à la conscience du jury le droit de se produire tout entière58”. Il appartient ensuite à la Cour d’assises de déterminer la peine en descendant obligatoirement d’un degré sur l’échelle des pénalités, facultativement de deux degrés, par rapport au seuil de référence que constitue soit le minimum légal, soit la peine préfixée59. Cette loi inaugure l’individualisation de la peine pour la période contemporaine et redonne à la justice pénale la dimension circonstancielle qu’elle avait acquise dans l’ancienne France. Le juge retrouve en effet “un droit absolu d’atténuer la peine et de rectifier ainsi par l’appréciation circonstanciée de la conscience l’appréciation générale de la loi60”. L’effet est immédiat : les jurys criminels cessent de se parjurer en acquittant “scandaleusement” contre l’évidence.

39L’arbitrium judicis ayant fait ses preuves, les réformes pénales de la fin du siècle prennent le relais avec deux mécanismes d’individualisation particulièrement efficaces : la libération conditionnelle (loi du 14 août 1885) et le sursis à l’exécution de la peine (loi “Bérenger” du 26 mars 1891). La première est offerte aux détenus méritants lorsque la peine est en cours d’exécution, alors que le sursis peut être décidé au moment du prononcé. Déjà, commencent à se dessiner différents niveaux d’individualisation qui vont creuser l’écart entre la peine prévue, la peine prononcée et la peine exécutée. Ce pouvoir d’individualisation qui n’a plus jamais cessé de croître dans son ampleur et son objet annonce peut-être le temps du déclin de la légalité pénale.

B – Déclin ?

40Il s’opère à la fin du XIX^e siècle une sorte de révolution mentale qui justifie une nouvelle rupture dans l’histoire du principe légaliste : l’individualisation prônée par la doctrine et consacrée par le législateur n’est plus assimilable à un assouplissement et tend à être perçue comme un signe du déclin.

1) L’individualisation au cœur de la pénologie contemporaine

41En 1898, Raymond Saleilles publie L’individualisation de la peine, ouvrage dans lequel il défend avec force et générosité le principe d’une peine qui peut raviver “le sentiment de l’honnêteté”, seul chemin possible vers le respect de soi et la “vraie dignité”61. Il est relayé au XX^e siècle par d’autres doctrines qui ne se recommandent pas toutes d’une philosophie libérale.

42Les premières critiques du principe de la légalité des peines sont venues du positivisme pénal qui fonde son raisonnement sur l’état dangereux, soit pour envisager son traitement avant la commission de l’infraction, soit pour exiger un prolongement de la mise à l’écart des délinquants, au-delà de la peine, jusqu’à disparition totale de leur potentiel nuisible. Dans tous les cas, c’est l’état dangereux de l’individu qui détermine la mesure de défense sociale –préventive ou répressive– indépendamment de toute prévision légale. La thèse n’a guère eu d’écho en France62, où le concept de défense sociale est néanmoins repris par Marc Ancel, dans une perspective humaniste, pour fonder le mouvement de défense sociale nouvelle63. Si la défense de la société est toujours l’objectif, elle doit se réaliser par la resocialisation du criminel, dans le respect des droits individuels et la recherche d’une sanction adaptée. L’application de mesures essentiellement préventives, prenant en compte la personnalité du délinquant et son environnement, doit permettre le traitement et la resocialisation. Soigner, rééduquer, resocialiser : tel est l’enjeu du droit pénal d’après-guerre. La plupart des réformes vont alors dans le sens d’une constante abolition de la loi au profit du juge.

43Ces idées prennent corps dans l’ordonnance du 2 février 1945 relative à l’enfance délinquante, qui privilégie les mesures protectrices et éducatives. La loi vise moins la rétribution que la réadaptation sociale du mineur ; le pouvoir discrétionnaire du juge, devenu éducateur en puissance, s’en trouve nécessairement accru. Il le sera encore au-delà du droit pénal des mineurs, avec les nombreuses lois qui ont servi l’individualisation de la peine tant au moment de son prononcé qu’en cours d’exécution. Contentons-nous de rappeler les grandes étapes de cette orientation : création du juge de l’application des peines et institution du sursis avec mise à l’épreuve en 195864, invention puis inflation des substituts à l’emprisonnement en 1975 puis 198365, juridictionnalisation de l’application des peines entre 1997 et 200466 et, depuis l’entrée en vigueur du nouveau Code pénal en 1994, aménagement des régimes du fractionnement ou de la suspension, de la semi-liberté, du placement à l’extérieur ou sous surveillance électronique, de la libération conditionnelle67.

44Le succès de l’individualisation est tel que, depuis plus de cinquante ans, le juge profite de l’éclatement de la notion de peine par le jeu de la diversification. L’individualisation accède d’ailleurs au rang de principe légal en 1994 ; elle est inscrite dans le nouveau Code pénal qui lui substitue la notion de personnalisation, plus adaptée aux personnes morales. Sous la section intitulée “Des modes de personnalisation des peines”, l’article 132-24 dispose que “dans les limites fixées par la loi, la juridiction prononce les peines et fixe leur régime en fonction des circonstances de l’infraction et de la personnalité de son auteur”… Cette évolution conduit à une indétermination croissante de la peine qui doit aujourd’hui faire l’objet d’une approche différenciée. Exemple topique de cette évolution : les manuels d’enseignement. Certaines publications récentes décomposent en effet l’étude de la peine en proposant, dans une partie autonome, trois chapitres distincts respectivement consacrés aux peines encourues, aux peines prononcées et aux peines exécutées68. Quelques exemples suffiront pour illustrer ces trois niveaux d’imprévisibilité.

45L’imprévisibilité de la peine encourue a été aggravée dans le nouveau Code pénal par la disparition du minimum légal. Une nuance s’impose pour ne pas trahir la réalité légale, mais elle n’atténue guère le degré d’incertitude ; le législateur a conservé un minimum général en matière criminelle qui témoigne cependant de la grande liberté d’appréciation laissée au juge69.

46L’imprévisibilité de la peine prononcée résulte d’abord de cette alternative offerte au juge : prononcer une peine ou en dispenser le coupable (C. pén., art. 132-59). S’il opte pour la peine, il a encore le choix entre une peine unique et des peines multiples. Dans le prononcé d’une peine unique, le juge peut se déterminer par élimination (quand le Code pénal définit les peines principales de manière cumulative) ou par substitution (quand la peine principale encourue peut être remplacée par une sanction plus adaptée à la situation du délinquant)70. Il personnalise aussi par le cumul de sanctions, dans une perspective dissuasive ou, plus fréquemment, pour concilier rétribution et prévention. Les combinaisons de cumul sont particulièrement nombreuses en matière correctionnelle grâce à la diversification des sanctions.

47Enfin, l’imprévisibilité de la peine exécutée est devenue l’instrument privilégié de cette personnalisation protéiforme, qu’elle soit le fait de la juridiction de jugement ou des juridictions de l’application des peines. La juridiction de jugement peut en effet aménager ab initio les modalités d’exécution en ordonnant le sursis71 ou en orientant le régime d’exécution de la peine dans un souci d’adaptation au condamné72. L’aménagement de la peine en cours d’exécution est ensuite assuré par les juridictions de l’application des peines qui adaptent les mesures à l’évolution de la personnalité du condamné ; ainsi peut-on envisager le retour progressif et maîtrisé à la liberté pour les peines privatives de liberté.

48Ce décalage entre prévision préalable, prononcé judiciaire et exécution finale aggrave l’indétermination pénale et confirme l’omnipotence du juge. Que reste-t-il en somme du principe de la légalité des peines ? Essayons d’éviter les pièges de la complaisance en construisant la réponse à partir de quelques données objectives en forme de bilan.

2) Les conséquences de l’indétermination pénale

49Le recul du principe ébranle les fins poursuivies et modifie sensiblement le rôle de la peine.

50En faisant de la “nécessité-adaptation” une priorité, la personnalisation sacrifie l’exigence de prévisibilité et redéfinit le contenu du principe d’égalité.

51Renoncer à la prévisibilité, c’est accepter l’incertitude qui s’attache désormais à la peine. Or, si l’on admet avec Beccaria que l’infaillibilité de la peine reste “le meilleur frein du crime73”, cette incertitude fait perdre à la peine son caractère inéluctable et, avec lui, toute valeur intimidante, dissuasive.

52La question de l’égalité devant la peine est complexe. On peut n’en retenir que la définition héritée de la Révolution ; elle n’est alors guère compatible avec la personnalisation. Notre ancien droit pénal s’était édifié sur la base d’un principe simple : il n’y a pas deux infractions semblables, ce qui exclut l’égalité de traitement et justifie l’adaptation de la sanction. “Les crimes ne sont pas moins differens par leurs circonstances qu’au genre –écrivait Laplesse en 1745– et il n’y auroit pas de justice d’y établir une peine égale”74. En réaction contre ce système prétendument inégalitaire, la Révolution a imposé sa version de l’égalité devant la peine (art. 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen) : à infraction identique, peine identique, d’après la stricte définition de la loi. Cette version radicale et sans nuance du principe égalitaire, fondée sur l’anthropologie abstraite selon laquelle tous les individus sont également libres, ne peut évidemment pas survivre à la personnalisation des peines. Aujourd’hui comme hier, nous sacrifions une certaine conception de l’égalité à la “juste peine75”. Les deux principes sont-ils pour autant incompatibles ? Individualiser la peine, est-ce “l’inégaliser pour des fautes égales76” ? Il est vrai que la quête singulière de la “juste peine” suscite paradoxalement un sentiment commun d’injustice. Car l’idée brute et universelle de la justice se présente d’abord sous la forme d’une égalité de traitement. Pourtant, dans la pensée de Saleilles, l’individualisation ne s’oppose pas à l’égalité ; elle la sert au contraire dans une perspective de justice77. Le Conseil constitutionnel, saisi de la question en 1978, confirme que “l’individualisation des peines (…) n’est pas contraire à l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen”78. La personnalisation est non seulement compatible avec l’exigence d’égalité, mais nécessaire à sa réalisation. Car au-delà de l’égalité formelle de traitement, l’obligation de personnaliser la peine qui s’impose désormais au juge s’inscrit dans le respect d’une égalité qualifiée de substantielle : “l’égalité psychologique emporte une inégalité mathématique”. Il s’agit en effet “d’appliquer des sanctions différentes à des individus dissemblables au point de vue de leur responsabilité et de leur personnalité”79. On substitue au traditionnel souci d’égalité dans la répression “une égalité des chances de réinsertion”80. La place éminente de la personnalisation dans la pénologie moderne atteste donc l’évolution du principe d’égalité, en ce qu’elle a contribué à en redéfinir le contenu.

53Enfin, l’indétermination conditionne une approche différenciée du rôle de la peine, qui correspond aux différents niveaux de personnalisation. La peine encourue, toujours plus “irréelle”, serait devenue “un instrument théorique de référence”, un vecteur de qualification pour le juge81, exprimant une hiérarchie des valeurs sans véritable portée comminatoire ; le relèvement “symbolique” des maxima de cette légalité ascendante, qui fait confiance au pouvoir modérateur du juge, contribue d’ailleurs à la “mutation d’une légalité obligatoire vers une légalité d’incitation”82. La peine prononcée puis exécutée serait plutôt envisagée comme un “instrument pratique de traitement”, une thérapie pour le condamné83. Sommes-nous pour autant passés d’un arbitrage répressif (ancien droit) à un arbitraire thérapeutique ?

3) Omnipotence du juge : arbitrage ou arbitraire ?

54Le règne de l’incertitude a réveillé les vieux démons, faisant craindre la résurgence d’un arbitraire répressif à l’ancienne. “Le législateur, écrit J.-F. Chassaing, laisse s’instaurer un système peu différent de celui de l’arbitraire des peines sous l’Ancien Régime84”. Au-delà de l’effet spectaculaire d’une telle comparaison, la référence ne manque pas de pertinence tant il est vrai que les deux systèmes présentent de troublantes similitudes.

55La prise en considération des “circonstances de l’infraction et de la personnalité de son auteur” (C. pén., art. 132-24) invite le juge à traduire par la peine ce que l’infraction révèle de préparation, de réalisation, de suivi, de perversité, voire d’atrocité pour reprendre une terminologie ancienne. L’intégration de ces paramètres objectifs et subjectifs, qui sont autant d’indices de criminalité ou de délinquance contenus dans les faits, nous renvoie à la “pesée” de l’acte coupable, préalable indispensable à l’arbitrage de la peine dans l’ancien droit. Il n’est pour s’en convaincre que de relire certains criminalistes traditionnels, aux accents résolument modernes85. Ajoutons qu’aujourd’hui, la liberté de choix quant à la nature de la peine est presque absolue dans la seule limite des peines non prévues, ce qui s’explique par la diversification, principal instrument de la personnalisation. Or l’arsenal répressif de nos anciens juges n’étant pas précisément fixé, ils disposaient d’une liberté semblable conditionnée seulement par “l’usage des cours”, c’est-à-dire par le respect des modalités pénales en vigueur dans le ressort. La légalité ascendante est un autre point commun aux deux périodes. Depuis 1994, la détermination du quantum est laissée à l’arbitrage du juge en deçà du maximum légal (C. pén., art. 132-19 et 132-20), conformément à ce qui se pratiquait dans l’Ancien Régime lorsque la peine était fixée par ordonnance royale ; elle constituait alors un seuil au-delà duquel le juge ne pouvait aller. Comme par le passé enfin, et malgré la consécration légale du principe de la personnalisation des peines, aucune disposition n’impose au juge d’aujourd’hui de motiver son choix en se référant aux critères de personnalisation énumérés par l’art. 132-24 précité, à une réserve près toutefois : l’emprisonnement ferme en matière correctionnelle (C. pén., art. 132-19 al. 2)86. Dans l’ancien droit, jusqu’à la déclaration royale du 1^er mai 178887 qui obligea les juges à motiver précisément leurs jugements et arrêts, l’on pouvait condamner “pour les cas résultant du procès” et n’en référer qu’à “[des] causes et à d’autres nous mouvant”, sans autre précision sur l’appréciation des différents paramètres ayant motivé le choix de la peine. Il ne paraît pas cependant que l’absence de motivation ait été un usage général comme c’est aujourd’hui le cas88. Cette libre détermination de la sentence par le juge est d’ailleurs très critiquée au nom de l’égalité devant la peine. L’absence totale de motivation ou l’interprétation “excessivement large” de l’art. 132-19 al. 2 constituent en effet le principal obstacle à la mise en œuvre du principe d’égalité dans la personnalisation de la peine : faute de motivation sur les critères légaux de détermination, l’égalité substantielle demeure une garantie théorique89.

56Si le présent se fait à certains égards l’écho du passé, la comparaison s’arrête là. Gardons-nous par conséquent de toute assimilation réductrice ; évitons le piège de l’instrumentalisation qui consisterait à utiliser l’histoire et ses récurrences comme un signe du déclin.

57La thèse du déclin de la légalité pénale s’accompagne en effet d’une certaine complaisance dans la société de la crise, qui se nourrit de l’histoire d’une part, du sentiment d’insécurité d’autre part, et qu’il convient de nuancer. Cessons d’abord de diaboliser le passé en exagérant les maux de notre ancienne justice pénale qui fut plus proche d’un arbitrage personnalisé et encadré que d’un arbitraire répressif et tyrannique. Enfin, si “l’exigence de sécurité juridique” irrigue aujourd’hui l’ensemble de notre droit, si la notion est omniprésente devant les plus hautes instances de ce pays90, cela s’explique par le sentiment croissant d’insécurité qui étreint le citoyen. L’infléchissement du légalisme réintroduit l’équité dans le champ juridique et, avec elle, “le risque d’incertitude”91 générateur d’insécurité. Le droit pénal, devenu largement imprévisible, en est incontestablement une illustration, ce qui nous renvoie à la problématique du déclin, entendu comme dynamique de disparition. Or, pour peu que l’on interroge les indices de vigueur du principe de la légalité pénale, il semble que le sens de l’évolution soit quelque peu faussé par un raccourci sémantique : déclin, repli, altération, quasi-disparition du principe sont des vocables qui reviennent fréquemment sous la plume des auteurs. Déclin du principe. Le raccourci est trompeur car ce n’est pas le principe qui décline et disparaît, c’est sa mise en œuvre qui tend à éluder les fins poursuivies (prévisibilité, égalité).

58Depuis 1789 le principe de la légalité pénale demeure intouché et intouchable. La résistance textuelle est à cet égard très forte : le droit contemporain a multiplié les affirmations du principe92 et lui a donné une valeur constitutionnelle depuis l’intégration de la Déclaration des droits de 1789 au “bloc de constitutionnalité”.

59Si la mise en œuvre du principe renoue avec l’arbitrium judicis par le biais de la personnalisation des peines, c’est toujours la loi qui encadre les pouvoirs du juge. Le principe de la personnalisation, pour éminent qu’il soit dans la pénologie contemporaine, ne saurait porter ombrage au principe “concurrent” de la légalité pénale. Le Conseil constitutionnel l’affirmait déjà en 1981, malgré sa réticence à consacrer un principe constitutionnel de l’individualisation des peines dans sa décision Sécurité et liberté : “à supposer que le principe de l’individualisation des peines puisse être regardé comme l’un des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République, il ne saurait mettre obstacle à ce que le législateur, tout en laissant au juge (…) un large pouvoir d’appréciation, fixe des règles assurant une répression effective des infractions93”. Au-delà de cette question de compatibilité, celle de la valeur du principe d’individualisation a également retenu l’attention de la Haute Juridiction. Sa position sur ce point semble avoir évolué. Tout en reconnaissant, dans la décision précitée, qu’il est un des fondements de la répression pénale94, elle lui dénie la valeur de principe fondamental reconnu par les lois de la République. La doctrine s’est longtemps fondée sur cette décision pour justifier les “réticences” du Conseil à l’égard de ce principe95. Mais depuis peu, l’individualisation paraît bénéficier d’une faveur accrue auprès du juge constitutionnel ; il est en effet présenté dans une décision du 22 juillet 2005 comme le corollaire du principe de nécessité et de proportionnalité des peines énoncé par l’art. 8 de la Déclaration de 1789 et placé, à ce titre, dans une relation d’équivalence avec les “autres principes constitutionnels96”. Certains auteurs n’y voient que “l’amorce d’un renforcement de sa valeur97” quand d’autres estiment qu’il s’agit là d’une première consécration de sa valeur constitutionnelle98. Si cette dernière opinion devait être confirmée, la constitutionnalisation du principe de personnalisation des peines ne contredirait pas l’inébranlable principe de la légalité pénale : elle en fixerait définitivement la portée. Car la personnalisation n’est qu’une mise en œuvre, la solution médiane que nous cherchons depuis 1791 entre fixité légale et arbitraire judiciaire. Ainsi allons-nous, et c’est peut-être la fin de l’histoire, vers une consécration constitutionnelle de l’arbitrage personnalisé comme mode de détermination de la peine, sans pour autant nous départir de la légalité pénale, seul véritable rempart contre l’arbitraire.