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Les influences de la construction européenne sur le droit français

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Joël Molinier

Première séance. La Construction d’un ordre juridique communautaire

L'influence de la construction d’un ordre juridique communautaire sur le droit constitutionnel français

L'intouchable droit constitutionnel français : mythe ou réalité ?

Brigitte Henry

Note de l’auteur

Cette contribution est dédiée à Madame Jeanine Schneider.

Texte intégral

1Le droit constitutionnel français a longtemps ignoré la construction d’un ordre juridique communautaire. Dans le texte-même de la Constitution de 1958, seuls deux malheureux articles font référence à la place des traités supranationaux, qu'ils soient d'ailleurs communautaires ou non. Il s'agit de l'article 54 suivi de l'article 55 où le constituant rappelle que les traités sont supérieurs à la loi mais doivent être jugés compatibles avec la Constitution avant d'être ratifiés.

  • 1 A. LEVADE, “Constitution et Europe ou le juge constitutionnel au cœur des rapports de systèmes”, Ca (...)

2Ces deux articles donnent déjà le ton des problématiques liées aux rapports de systèmes1. En effet, la place du droit communautaire dans la hiérarchie des normes française n'est pas clairement résolue et sa position face à la norme constitutionnelle reste problématique.

3A ne pas résoudre ces questions, le constituant mais aussi le juge constitutionnel français laissent perdurer des situations juridiquement inacceptables où par exemple, une loi nationale, conforme à la Constitution, est contraire au droit communautaire et, situation inverse, une loi peut être conforme au droit communautaire tout en étant incompatible avec les prescriptions constitutionnelles.

  • 2 Décision DC no 2004-496 du 10 juin 2004, Loi pour la confiance dans l'économie numérique.
  • 3 Décision DC no 2004-505 du 19 novembre 2004, Traité Etablissant une Constitution pour l'Europe.
  • 4 Traité Etablissant une Constitution pour l'Europe signé à Rome le 29 octobre 2004.
  • 5 Référendum législatif (article 11 de la Constitution) soumis à l'approbation du peuple français le (...)

4L'année 2004 a marqué les esprits désireux d'éclaircir ces rapports de systèmes. Par deux décisions, une en juin2 et une en novembre3, le Conseil constitutionnel s'est prononcé successivement sur la constitutionnalité d'une loi de transposition d'une directive communautaire et sur la compatibilité du fameux Traité Etablissant une Constitution pour l'Europe4 avec la Constitution française. Et, même si ce célèbre traité n'a pas été ratifié le 29 mai 20055 la position du juge constitutionnel français reste d'actualité.

  • 6 De nombreuses références doctrinales existent sur ces deux décisions, une liste non exhaustive figu (...)

5Ces deux décisions ont eu l'engouement doctrinal6 qu'elles méritaient, d'autant plus qu'elles posent plus d'interrogations qu'elles n'en résolvent. Elles ont surtout eu la vertu de mettre les constitutionnalistes français face au mirage de l'invulnérabilité de leur matière.

6Ainsi, aujourd'hui, il reste important de s'interroger de manière globale sur la question de la perméabilité du droit constitutionnel français aux avancées de la construction européenne.

7Bien sûr, la réponse sera fortement discutable et discutée. Nous verrons que même si le juge constitutionnel français persiste à considérer la Constitution comme norme suprême (I), celle-ci est de manière croissante éclaboussée et secouée par les avancées de la construction européenne (II).

I – La supériorité congénitale du droit constitutionnel français

  • 7 H. KELSEN, Théorie pure du Droit, 1934, LGDJ, 1999.

8Fortement influencé par les écrits de Hans Kelsen7, le système juridique français place sa Constitution au sommet de la hiérarchie des normes. Nous verrons donc que la construction communautaire n'a pas eu la force de détrôner cette norme souvent sacralisée par les constitutionnalistes français (A). Par une telle place de choix, la Constitution soumet le droit communautaire primaire à certains contrôles de compatibilité avec elle-même (B).

A – La Constitution française, norme suprême

  • 8 Voir notamment : P. AVRIL, “La Constitution : lazare ou janus ?”, RDP, 1990, p. 949 ; G. BURDEAU, “ (...)

9Traditionnellement, la Constitution s'appréhende tant d'un point de vue formel que d'un point de vue matériel8. Si on reprend l'aspect formel, la Constitution se définit quant à la place particulière qu'elle occupe dans la hiérarchie des normes. Ainsi, la Constitution est la norme suprême, elle réside au sommet de la hiérarchie des normes.

10Mais la suprématie de la Constitution française a souvent été malmenée par les avancées de la construction européenne. Toutefois, c'était sans compter sur la pugnacité des juges français qui, envers et contre tout, ont continué d'affirmer la primauté de la Constitution française sur le droit communautaire.

  • 9 CE, Ass., 30 octobre 1998, Sarran, Levacher et autres. De nombreuses références doctrinales sur cet (...)

11Cette attitude très franco-française a surtout été dénoncée en 1998 lorsque le Conseil d'État a rendu sa décision Sarran, Levacher et autres9.

  • 10 Loi constitutionnelle no 98-610 du 20 juillet 1998 (JO, 21 juillet 1998).

12Ce contentieux trouvait son origine dans la loi constitutionnelle du 20 juillet 199810 introduisant dans la Constitution française du 4 octobre 1958 un article 76 permettant à la population de Nouvelle-Calédonie d'être consultée sur l'accord de Nouméa du 5 mai.

  • 11 Décret no 98-733 du 20 août 1998 (JO, 21 août 1998).

13Consécutivement, un décret du 20 août 199811 a fixé la date de la consultation et précisé les critères d'établissement de la liste des électeurs : “Conformément à l'article 76 de la Constitution et à l'article 2 de la loi du 9 novembre 1988, sont admis à participer à la consultation du 8 novembre 1998 les électeurs inscrits à cette date sur les listes électorales du territoire et qui ont leur domicile en Nouvelle-Calédonie depuis le 6 novembre 1988”.

14On le voit, ces conditions décrétales étaient en fait dictées par la Constitution elle-même à travers la référence qui s'y trouve à la loi référendaire du 9 novembre 1988, qui reprenait des dispositions figurant déjà dans les accords dits de Matignon de juin 1988 dans la perspective, à terme, d'un scrutin d'autodétermination.

  • 12 Pacte des Nations Unies adopté le 16 décembre 1966.
  • 13 Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme adoptée le 4 novembre 1950.

15Ces critères furent contestés par des citoyens français qui, bien que résidant sur l'île à la date de la consultation (1998), étaient privés du droit de participer à la consultation (car ils n'y résidaient pas encore en 1988). Ils invoquaient, à l'appui de leur recours, des normes internationales issues du Pacte des Nations unies sur les droits civils et politiques12 et de la Convention européenne des droits de l'homme13. Or, puisque le décret du 20 août 1998 se bornait à mettre en oeuvre des dispositions imposées par l'article 76 de la Constitution, le critiquer revenait nécessairement à mettre en cause la Constitution elle-même. Le juge devait donc décider s'il pouvait ou non écarter l'application d'une disposition d'origine constitutionnelle, éventuellement inconventionnelle.

16Le Conseil d'État a répondu par l'affirmative en considérant que l'article 55 de la Constitution ne s'appliquait pas aux dispositions constitutionnelles : “Considérant que l'article 55 de la Constitution dispose que “Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l'autre partie”, la suprématie ainsi conférée aux engagements internationaux ne s'applique pas, dans l'ordre interne, aux dispositions de nature constitutionnelle”.

  • 14 CE, Ass., 6 juillet 1996, M. Moussa Koné, Rec., p. 255.

17Ainsi, le Conseil d'État estime que les dispositions constitutionnelles sont, par nature, supérieures aux traités. La Constitution française conserve donc la qualité de norme suprême, ce qui confirme une solution déjà implicitement retenue trois ans plus tôt14.

  • 15 Cour de Cass., Ass. Plénière, 2 juin 2000, Melle Pauline Fraisse, Bulletin 2000, AP, no 4, p. 7.

18Cette position est bien sûr internationalement contestable, elle met d'ailleurs en jeu la responsabilité internationale de la France, mais elle reste juridiquement explicable. En effet, replaçons le Conseil d'État comme organe constitué c'est-àdire procédant de la Constitution : par ce lien quasi-maternel, il ne peut que considérer celle-ci comme norme suprême. De plus, deux ans plus tard, la Cour de cassation confirmera la même position dans sa décision Fraisse15.

  • 16 De nombreuses références doctrinales existent sur le sujet, une liste non exhaustive figure à la fi (...)

19Les dénonciateurs de ces jurisprudences attendaient peut-être un revirement de la position du juge français lors de la ratification de Traité Etablissant une Constitution pour l'Europe16. Mais ce ne fut pas le cas.

  • 17 Décision DC no 2004-505 du 19 novembre 2004, Traité Etablissant une Constitution pour l'Europe.

20La décision du Conseil constitutionnel du 19 novembre 200417 a conservé cette vision franco-française du principe de primauté tout en y apportant certains éléments de compréhension.

  • 18 CJCE, 15 juillet 1964, Costa contre ENEL, Aff. 6/64, Rec., p. 1160.

21Il est d'abord à rappeler que le principe de primauté tel qu'il est appréhendé en droit communautaire a été, jusqu'au Traité Etablissant une Constitution pour l'Europe, une construction strictement jurisprudentielle de la Cour de Justice des Communautés Européennes. Selon ce principe, le droit de l'Union prime sur celui des États membres et ce depuis son arrêt du 15 juillet 1964, Costa contre ENEL18.

22La consécration textuelle de ce principe n'apparaît donc qu'avec le TECE en son article I-6 aux termes duquel “La Constitution et le droit adopté par les institutions de l'Union […] priment le droit des États membres”.

23Face à un tel article, sans équivoque, était-il encore possible pour le Conseil constitutionnel, à l'instar des juges de droit commun, de considérer la Constitution française comme norme suprême ?

24Les juges de la Rue Monpensier ont toutefois répondu par l'affirmative le 19 novembre 2004. En effet, cette décision explique que l'article I-6 du TECE dont les dispositions “reflètent la jurisprudence existante de la Cour de justice”, ne rendait pas nécessaire une révision de la Constitution française car il ne changeait rien aux rapports entre droit interne et droit communautaire.

  • 19 A. LEVADE, “Constitution et Europe ou le juge constitutionnel au cœur des rapports de systèmes”, Ca (...)

25Pour arriver à cette décision originale, Anne Levade met en lumière “le jeu de miroirs” auquel se livre le Conseil constitutionnel, “fondant son analyse sur une lecture combinée de la Constitution française et du Traité Etablissant une Constitution pour l'Europe”19.

  • 20 Procédure de l'article 54 de la Constitution du 4 octobre 1958 organisant l'intégration des traités (...)
  • 21 Traité de Maastricht signé le 7 février 1992.
  • 22 Traité d'Amsterdam signé 2 octobre 1997.

26En effet, dans un premier temps, le Conseil constitutionnel français indique que le traité conserve le caractère d'un traité international. Malgré son intitulé (Traité Etablissant une Constitution pour l'Europe), il ne s'agit pas d'une Constitution. De ce fait, il demeure sans incidence sur l'existence même de la Constitution française et sera donc intégré dans l'ordre juridique français selon la même procédure20 que celle utilisée pour intégrer ses prédécesseurs, comme les traités de Maastricht21 et d'Amsterdam22.

  • 23 Arrêt suscité.
  • 24 Décision DC no 2004-496 du 10 juin 2004, Loi pour la confiance dans l'économie numérique.
  • 25 Considérant 11.

27Dans un second temps, le Conseil constitutionnel estime que la portée du principe de primauté reste inchangée, utilisant même, comble de l'ironie, des termes importés de l'arrêt Costa contre ENEL23. Enfin, il termine en entérinant l'autonomie du droit communautaire dans le droit international (autonomie esquissée à l'été 200424) en faisant valoir que l'article 88-1 consacre “l'existence d'un ordre juridique communautaire intégré à l'ordre juridique interne et distinct de l'ordre juridique international”25.

28Par une tel raisonnement, le Conseil constitutionnel peut, sur le seul fondement de ses règles constitutionnelles de référence, analyser les conséquences de l'article I-6 du traité constitutionnel dans le “miroir constitutionnel” national qui reflète la dynamique de la construction européenne à laquelle la France participe.

  • 26 D. CHAMUSSY, “Le traité constitutionnel face à la Constitution française”, Cahiers du Conseil const (...)

29Comme le conclut justement D. Chamussy26, “le raisonnement du Conseil est complexe et a pu être critiqué de ce fait. Mais il faut bien admettre qu'il était confronté à un problème finalement impossible : primauté du droit de l'Union ou primauté du droit national”.

30Cependant, placer les traités communautaires en-dessous de la Constitution française implique un contrôle de constitutionnalité de ces derniers.

B – Le contrôle de constitutionnalité du droit communautaire primaire

  • 27 CE, Ass., 30 octobre 1998, SARRAN, LEVACHER et autres (arrêt suscité).

31Le contrôle de constitutionnalité du droit communautaire primaire est la conséquence directe de l'affirmation de la suprématie de la Constitution sur le droit communautaire. Il peut s'opérer par deux voies : le contrôle préventif du droit communautaire primaire selon l'article 54 de la Constitution et le contrôle a posteriori par le contrôle de constitutionnalité de la loi d'autorisation de ratification via l'article 61 de la Constitution où d'ailleurs le droit communautaire primaire détient une présomption de constitutionnalité (on parlera même d'immunité constitutionnelle). De plus, suite à la jurisprudence Sarran27, on se rend compte que le juge administratif exerce lui-aussi un certain contrôle de constitutionnalité des traités communautaires.

32Aux termes de l'article 54 de la Constitution, “si le Conseil constitutionnel saisi par le Président de la République, par le Premier Ministre, par le Président de l'une ou l'autre assemblée ou par soixante députés ou soixante sénateurs, a déclaré qu'un engagement international comporte une clause contraire à la Constitution, l'autorisation de ratifier ou d'approuver l'engagement international en cause ne peut intervenir qu'après révision de la Constitution”.

33Ainsi, l'article 54 de la Constitution permet au juge constitutionnel d'apprécier la compatibilité (et non la conformité comme c'est le cas pour le contrôle de constitutionnalité des lois) des engagements internationaux, dont le droit communautaire primaire fait intégralement partie, à la Constitution française. Il s'agit donc d'un contrôle préventif puisqu'il est là pour prévenir des conflits de normes. Cependant, à l'instar du contrôle de constitutionnalité des lois, il s'agit d'un contrôle facultatif, dépendant de la saisine des autorités politiques.

  • 28 Voir notamment Décision DC no 80-116 du 17 juillet 1980, Loi autorisant la ratification de la conve (...)

34Pour palier à ces carences, le Conseil constitutionnel s'est estimé compétent pour apprécier la constitutionnalité de la loi d'autorisation de ratifier un engagement international. Bien sûr, il s'agira ici, uniquement des lois d'autorisation votées par le Parlement, le Conseil constitutionnel se refusant à contrôler les lois référendaires. Par un tel contrôle28, le juge constitutionnel français apprécie indirectement la conformité dudit engagement à la Constitution.

  • 29 Décision DC no 80-116 du 17 juillet 1980, décision suscitée.
  • 30 P. PACTET, F. MÉLIN-SOUCRAMANIEN, Droit constitutionnel, Armand Colin, 23e Edition, août 2004, p. 5 (...)
  • 31 Loi constitutionnelle no 92-554 du 25 juin 1992, JO, 26 juin 1992.

35Le raisonnement du juge constitutionnel est ici audacieux : d'une part, il n'était pas automatique que le Conseil constitutionnel puisse passer de la loi d'autorisation à l'examen du contenu de la convention internationale alors que les parlementaires ne sont même pas habilités à amender ce contenu. D'autre part, par exemple, lors de la décision du 17 juillet 198029 rendue sur un recours formé par des parlementaires en application de l'article 61-2 mais maladroitement dirigé contre la convention elle-même et non contre la loi d'autorisation, le Conseil constitutionnel a rétabli la véritable finalité du recours. Il l'a fait bien sûr à l'époque dans un souci de “sauver” la saisine des parlementaires30, l'article 54 en étant privé jusqu'à la loi constitutionnelle du 25 juin 199231.

36Enfin, avec la jurisprudence Sarran sus évoquée, le juge administratif exerce un certain contrôle de constitutionnalité du droit communautaire primaire. En effet, à considérer la Constitution française supérieure aux engagements internationaux, le juge administratif s'autorise à vérifier la constitutionnalité de ces derniers. Ainsi, si à l'occasion de ce contrôle, il relève une incompatibilité, il fera prévaloir la Constitution sur l'engagement international, que celui-ci soit antérieur ou postérieur à la Constitution. De même, si un acte administratif contrevient à un engagement international tout en faisant une exacte application de la Constitution, on ne pourra obtenir du juge administratif l'annulation de cet acte pour incompatibilité avec ledit engagement international, que celui-ci antérieur ou postérieur à la Constitution. Enfin, si une loi contrevient à un engagement international tout en faisant une exacte application de la Constitution, on ne peut demander au juge d'écarter cette loi pour incompatibilité avec ledit engagement international que celui-ci soit antérieur ou postérieur à la Constitution.

37Des solutions qui prédisent une condamnation de la France pour non-respect du principe de primauté du droit communautaire primaire.

38A la suite de tels développements, il est difficile de ne pas croire en l'imperméabilité du droit constitutionnel français face à la construction européenne. Mais ce serait analyser les rapports de systèmes sans profondeur car ceux-ci mettent également en avant l'immanquable vulnérabilité de cette matière.

II – L'immanquable perméabilité du droit constitutionnel français

39Avoir la volonté de s'intégrer dans une organisation supranationale telle que l'est l'Union européenne implique des sacrifices dans la conception parfois conservatrice que l'on peut avoir du droit. Lorsque la France décide de ratifier un traité communautaire afin de participer aux avancées de la construction européenne, elle est souvent enclin à réviser sa norme suprême (A). De plus, malgré une supériorité affirmée de la Constitution, certains actes communautaires échappent au contrôle de constitutionnalité (B).

A – L'obligatoire révision de la norme suprême

40L'article 54 de la Constitution, comme nous l'avons vu précédemment, a pour finalité de prévenir un conflit de normes en soumettant au juge constitutionnel un traité international, avant sa ratification afin que de connaître de sa compatibilité avec la Constitution française. La solution qui est ici envisagée est toutefois originale quant à la conséquence d'une éventuelle déclaration d'incompatibilité.

41En effet, classiquement, et c'est ce que retient l'article 61 de la Constitution relatif au contrôle de constitutionnalité des lois, lorsque l'objet du contrôle de conformité à la Constitution est déclaré par le juge constitutionnel incompatible avec la norme suprême, celui-ci est soit amené à être révisé, soit il est abandonné. Or, selon l'article 54, la convention internationale, objet du contrôle, n'est pas révisée en cas d'incompatibilité. L'abandon est certes possible, mais lorsque l'État français a la volonté de ratifier cette convention litigieuse, il devra en passer par la révision de sa norme suprême.

42Cette solution est aisément explicable puisque la convention internationale a pour caractéristique d'avoir été négociée entre plusieurs États et ne peut de ce fait faire l'objet de révisions diverses et personnelles à chaque État signataire. Il faut donc que la norme interne cède, qu'elle soit norme suprême ou pas.

43Et c'est ici toute l'astuce du constituant originaire : réviser la Constitution pour qu'elle reste la norme suprême.

  • 32 Traité de Maastricht signé le 7 février 1992.
  • 33 Traité d'Amsterdam signé 2 octobre 1997.
  • 34 Successivement loi constitutionnelle no 92-554 du 25 juin 1992, JO, 26 juin 1992 et loi constitutio (...)
  • 35 Loi constitutionnelle no 2005-204 du 1er mars 2005, JO, 2 mars 2005.

44Mais cette astuce ne peut faire oublier que dans les faits, la norme constitutionnelle française est corrigée régulièrement pour être en harmonie juridique avec les différents traités communautaires. Ainsi, la procédure de ratification du Traité de Maastricht32 et celle d'Amsterdam33 quelques années plus tard, ont eu pour conséquence des révisions de la Constitution française34. Il en a été de même l'année dernière lorsqu'il était question de ratifier le Traité Etablissant une Constitution pour l'Europe35. Si nous reprenons successivement ces différentes révisions de la Constitution relatives aux avancées de la construction européenne, on peut difficilement continuer de croire à la suprématie de celle-ci.

  • 36 Jusqu'en 1992, le Conseil constitutionnel a été saisi par le biais de l'article 54 mais a toujours (...)
  • 37 Décision no 92-308 DC du 9 avril 1992, Traité sur l'Union européenne.

45Ainsi, le première décision d'incompatibilité avec la Constitution36 rendue par le Conseil constitutionnel en matière de construction communautaire est celle du 9 avril 1992 concernant le Traité de Maastricht37.

46Trois éléments importants ont été relevés en 1992 par le juge constitutionnel pour justifier sa décision :

47En premier lieu, le Conseil a constaté que la reconnaissance du droit de vote et d’éligibilité aux ressortissants communautaires lors des élections municipales était contraire à l’article 3 de la Constitution du 4 octobre 1958, qui réservait ce droit aux nationaux français.

48En deuxième lieu, le Conseil a considéré que l’Union économique et monétaire privait la France de compétences propres dans un domaine où étaient en cause les conditions essentielles d’exercice de la souveraineté nationale.

49Enfin, en troisième et dernier lieu, pour ce qui avait trait à l’entrée et à la circulation des personnes, le Conseil a estimé que la fin de la règle de l’unanimité en la matière pouvait affecter ces mêmes “conditions essentielles d’exercice de la souveraineté”.

  • 38 Loi constitutionnelle no 92-554 du 25 juin 1992, JO, 26 juin 1992.

50Ces différents éléments ont conduit à une sixième révision de la Constitution française le 25 juin 199238 en l'adoption du Titre XIV “Des Communautés européennes et de l'Union européenne” où l'on retrouve les dispositions litigieuses (Union économique et monétaire, vote des ressortissants européens aux élections municipales, politique commune des visas…).

  • 39 Décision DC no 97-394 du 31 décembre 1997, Traité d'Amsterdam.

51Cette situation s’est reproduite cinq ans plus tard, le 31 décembre 199739 lorsque le juge constitutionnel constate que certaines stipulations du Traité d’Amsterdam ne sont pas compatibles avec la Constitution. Il s'agit principalement du passage à la majorité qualifiée et de la procédure de codécision pour la fixation des règles relatives aux contrôles des personnes aux frontières extérieures de l’Union, ces dispositions portant atteinte aux conditions essentielles d’exercice de la souveraineté nationale. Bien que tardive, la révision de la Constitution sera adoptée le 25 janvier 1999 et modifiera les articles 88-2 et 88-4.

  • 40 Décision DC no 2004-505 du 19 novembre 2004, Traité Etablissant une Constitution pour l'Europe.

52Enfin, par sa décision du 19 novembre 2004 relative au Traité Etablissant une Constitution pour l'Europe40, le Conseil constitutionnel déclare non conformes plusieurs dispositions du traité et appelle ainsi le constituant dérivé à intervenir. Tout d'abord une particularité est à observer, près d'un tiers des considérants de la décision sont consacrés à des dispositions du traité déclarés non contraires à la Constitution dont le fameux article I-6. Particularité car jusqu'à présent, saisi sur le fondement de l'article 54, le Conseil n'abordait dans ses décisions que les articles qui appellent une telle révision.

53Les dispositions qui, par contre, ont été déclarées incompatibles avec la Constitution sont : d'une part, les nouveaux transferts de compétence qui, en application d'une jurisprudence classique, portent atteinte aux conditions essentielles de la souveraineté et, d'autre part, les prérogatives nouvelles reconnues au Parlement français.

– Les nouveaux transferts de compétence (cons. 23 à 36)

54S'il est un sujet sur lequel la décision du Conseil constitutionnel était prévisible, c'est sans doute celui des nouveaux transferts de compétence au profit de l'Union européenne.

55En cette matière, il faut se référer au considérant 27 de la décision qui énumère les nouveaux transferts de compétences qui portent atteinte à la souveraineté nationale : contrôle aux frontières, coopération judiciaire en matière civile, création d'un Parquet européen.

56Mais ce qui est modifié profondément, c'est le mode d'exercice des compétences déjà transférées. Ainsi, selon les termes du considérant 29 : “appelle une révision de la Constitution toute disposition du traité qui, dans une matière inhérente à l'exercice de la souveraineté nationale mais relevant déjà des compétences de l'Union ou de la Communauté, modifie les règles de décision applicables, soit en substituant la règle de la majorité qualifiée à celle de l'unanimité au sein du Conseil, ... soit en conférant une fonction décisionnelle au Parlement européen”....

57Quant aux clauses passerelles, c'est-à-dire les clauses permettant au Conseil européen ou au Conseil des ministres, statuant à l'unanimité, de faire relever de la procédure législative ordinaire des matières soumises à une procédure décisionnelle spéciale (autrement dit, les clauses décidées à l'unanimité qui permettent de ne plus statuer à l'unanimité), le TECE en comporte plusieurs et même une “clause passerelle générale” inscrite à l'article IV-444 sous l'appellation de “révision simplifiée”. Ces dernières ont bien sûr connu la sanction du juge constitutionnel français.

– Le rôle des parlements nationaux (cons. 37 à 41)

58Quant à la place réservée aux parlements nationaux dans la construction européenne, le TECE apporte des changements décisifs qui, contrairement aux apparences, n'ont été que très peu sanctionnées par le juge constitutionnel français.

59Ainsi, seules trois prérogatives rendaient nécessaires une révision de la Constitution :

    • 41 Article IV-444 du Traité Etablissant une Constitution pour l'Europe.

    la faculté de s'opposer à l'usage de la “clause passerelle générale”41,

    • 42 Articles 6 et 7 du Protocole no 2.

    la faculté d'émettre un avis motivé pour violation du principe de subsidiarité42,

    • 43 Article 8 du Protocole no 2.

    la faculté de former un recours devant la Cour de justice, toujours en matière de subsidiarité43.

60Toutes ces incompatibilités relevées par le Conseil constitutionnel ont été transposées a minima par le constituant en la création des nouveaux articles 88-5 et 88-6 de la Constitution, articles qui ont cependant une existence juridique très réduite, le traité n'étant pas (encore ?) entré en vigueur.

61L'article 88-5 met en oeuvre les dispositions relatives au contrôle du respect du principe de subsidiarité en disposant que : “L'Assemblée nationale ou le Sénat peuvent émettre un avis motivé sur la conformité d'un projet d'acte législatif européen au principe de subsidiarité. L'avis est adressé par le président de l'assemblée concernée aux présidents du Parlement européen, du Conseil et de la Commission de l'Union européenne. Le gouvernement en est informé. Chaque assemblée peut former un recours devant la Cour de justice de l'Union européenne contre un acte législatif européen pour violation du principe de subsidiarité. Ce recours est transmis à la Cour de justice de l'Union européenne par le gouvernement. À ces fins, des résolutions peuvent être adoptées, le cas échéant en dehors des sessions, selon des modalités d'initiative et de discussion fixées par le règlement de chaque assemblée”.

62L'article 88-6, quant à lui, est relatif au droit de veto à une révision simplifiée. Il dispose que : “Par le vote d'une motion adoptée en termes identiques par l'Assemblée nationale et le Sénat, le Parlement peut s'opposer à une modification des règles d'adoption d'actes de l'Union européenne selon la procédure de révision simplifiée du traité établissant une Constitution pour l'Europe”.

  • 44 Il s'agit des actes législatifs au sens matériel des articles 34 et 37 de la Constitution française (...)

63Corrélativement l'article 88-4 a été modifié, mais seulement à la marge. La liste des actes que le gouvernement devra soumettre à l'Assemblée nationale et au Sénat dès leur transmission au Conseil a simplement été étendue44.

64Nous remarquons donc sans effort que la suprématie de la norme constitutionnelle interne ne l'abrite pas des différentes avancées de la construction communautaire. Ironie du sort, concernant le Traité Etablissant une Constitution pour l'Europe, la Constitution est révisée mais le traité n'est pas ratifié… !

65Parallèlement à cette première observation qui, nous l'avons vu, relativise l'invulnérabilité du droit constitutionnel français, de nombreux actes communautaires échappent au contrôle du juge constitutionnel français.

B – L'impossible contrôle de constitutionnalité du droit communautaire dérivé

  • 45 CJCE, 11 avril 1978, Commission c/République italienne, Aff. 100/77 et CJCE, 6 mai 1980, Commission (...)

66S'interroger sur la constitutionnalité d'un règlement, d'une directive ou d'une décision adoptée par une institution de l'Union européenne a posé de nombreuses controverses doctrinales puisqu'il était admis que le droit communautaire primaire était lui seul soumis à un tel contrôle. La jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés Européennes a régulièrement calmé les ardeurs des juges nationaux en expliquant que seule, elle était compétente pour effectuer un quelconque contrôle de validité de ces actes communautaires dérivés45. Solution qui écartait la suprématie du droit constitutionnel français pour tout un pan du droit communautaire.

  • 46 Décision DC no 2004-496 du 10 juin 2004, Loi pour la confiance dans l'économie numérique.
  • 47 De nombreuses références doctrinales existent sur le sujet, une liste non exhaustive figure à la fi (...)

67Cependant, dans sa décision du 10 juin 2004, relative à la Loi pour la confiance dans l'économie numérique46, le Conseil constitutionnel a pris, pour la première fois, position sur cette question47.

68La loi pour la confiance dans l'économie numérique vise à assurer la transposition de la directive 2000/31/CE, du Parlement et du Conseil, du 8 juin 2000, relative au commerce électronique et selon les auteurs de la requête, contient des violations de droits et principes tirés du bloc de constitutionnalité.

69Le 10 juin 2004, pour se reconnaître incompétent pour contrôler la constitutionnalité d’une partie cette loi, le Conseil constitutionnel se réfère non pas à l’article 55, mais pour la première fois à l’article 88-1 qui, selon lui, impose, entre autres, la transposition en droit interne des directives communautaires. Il considère qu’il n’est pas compétent pour contrôler la constitutionnalité d’un texte de loi transposant mécaniquement une directive communautaire car cela reviendrait à opérer un contrôle de la constitutionnalité de la directive qui lui est interdit. Toutefois, et c'est ici que le juge constitutionnel français innove, si la loi ne se borne pas à tirer les conséquences nécessaires de dispositions inconditionnelles et précises d’une directive, et de ce fait porte atteinte à des dispositions constitutionnelles expresses et explicites, alors la loi d’habilitation pourra faire l’objet d’un contrôle de constitutionnalité. Enfin, en se fondant sur l’article 88-1 de la Constitution, le Conseil constitutionnel considère que la transposition d’une directive communautaire est une exigence constitutionnelle en plus d’être une exigence conventionnelle.

  • 48 Voir notamment D. CHAMUSSY, “Le Conseil constitutionnel et la qualité de la législation”, RDP, 2004 (...)
  • 49 Décision DC no 2004-497 du 1er juillet 2004, Loi relative aux communications électroniques et aux s (...)
  • 50 Décision DC no 2004-498 DC du 29 juillet 2004, Loi relative à la bioéthique (considérants 4 à 7) : (...)
  • 51 Décision DC no 2004-499 du 29 juillet 2004, Loi relative à la protection des personnes physiques à (...)

70Décision innovante mais confirmée quelques semaines après par plusieurs décisions toutes estivales48 : la décision du 1er juillet 2004 concernant la loi relative aux communications électroniques et aux services de communication audiovisuelle49, ainsi que par deux décisions en date du 29 juillet 2004, l’une concernant la loi relative à la bioéthique50 et l’autre concernant la loi relative à la protection des personnes physiques à l’égard des traitements de données à caractère personnel51.

71Ces décisions ont donné lieu à de nombreuses interprétations doctrinales, parfois même contradictoires. La question sous-jacente est bien sûr de savoir si le Conseil constitutionnel est à présent compétent pour contrôler la constitutionnalité du droit communautaire dérivé, et ce, contrairement aux prescriptions de la Cour de Justice des Communautés Européennes.

  • 52 CJCE 22 octobre 1987, Foto-Frost contre Hauptzollamt Lübeck-Ost, Aff. 314/85.

72Tout d'abord, cette position du juge constitutionnel français a été dénoncée comme incompatible et contraire à la jurisprudence constante de la Cour de Justice des Communautés Européennes. En effet, cette dernière s'est toujours efforcée de préserver l'unité du droit communautaire en veillant à ce que, d'une part, d'autres instances ne déclarent l'invalidité de ce droit, issu d'un ordre juridique propre, et que, d'autre part, la validité du droit communautaire ne puisse pas être appréciée par les juridictions nationales52 y compris constitutionnelles.

  • 53 CJCE 9 mars 1978, Simmenthal, Aff. 106/77, arrêt suscité.
  • 54 CJCE 11 avril 1978, Commission c/République italienne, Aff. 100/77 et CJCE 6 mai 1980, Commission c (...)

73Pour d'autres, par contre, la décision du juge français conforterait la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes car celle-ci considère que le juge national a l'obligation d'assurer le plein effet des normes communautaires “en laissant au besoin inappliquée, de sa propre autorité, toute disposition contraire de la législation nationale, même postérieure, sans qu'il ait à demander ou à attendre l'élimination préalable de celle-ci par voie législative ou par tout autre procédé constitutionnel”53. Elle relève même qu'un État membre défendeur “ne saurait exciper de difficultés internes ou des dispositions de son ordre juridique national, même constitutionnel, pour justifier le non respect des obligations et délais résultant de directives communautaires”54.

74En fait, il est peut-être plus intéressant, pour comprendre la décision du 10 juin, de faire appel à un autre élément fort de la jurisprudence du Conseil : celui de la sécurité juridique qui conduit à se référer à la théorie de la “directive-écran”.

  • 55 Arrêts suscités.
  • 56 B. MATHIEU, Recueil Dalloz, 2004, no 25.
  • 57 M. GAUTIER et F. MELLERAY, “Le refus du Conseil constitutionnel d'apprécier la constitutionnalité d (...)

75Selon le Professeur Bertrand Mathieu, “tant qu’il n’existe pas de disposition constitutionnelle expresse contraire, et comme en écho aux arrêts Sarran et Fraisse55, le Conseil fait prévaloir la théorie de la “directive-écran”56. D'autres auteurs suivront cette idée : “Tout simplement, de même que le juge administratif se refuse à contrôler la constitutionnalité d’un acte administratif dans l’hypothèse où cela reviendrait à contrôler celle de la loi servant de base juridique à cet acte (théorie de la “loi-écran”), le Conseil constitutionnel n’accepte pas de contrôler la constitutionnalité d’une disposition législative se bornant à tirer les conséquences nécessaires de dispositions inconditionnelles et précises d’une directive car cela reviendrait à contrôler matériellement la constitutionnalité de cette directive”57.

  • 58 A. LEVADE, “Les Sages ne disent pas ce qu’on voudrait leur faire dire !”, Le Figaro, 18 juin 2004.
  • 59 Voir également, du même auteur, “Le Conseil constitutionnel aux prises avec le droit communautaire (...)

76Enfin, certains juristes spéculent déjà sur les décisions postérieures à celle du 10 juin 2004 en y voyant la première étape d’un processus de réappropriation par le Conseil constitutionnel des normes juridiques communautaires, qui pourrait le conduire, à terme, à se prononcer sur les transpositions elles-mêmes. C'est le cas d'Anne Levade58 qui écrit quelques jours après la décision rendue : “Poursuivant sur cette lancée, ne pourrait-on imaginer qu’un jour le Conseil constitutionnel soit tenté de considérer qu’une loi opérant une mauvaise transposition d’une directive est, par ce seul fait, contraire à la Constitution en ce qu’elle porte atteinte à l’exigence constitutionnelle de participation aux Communautés et à l’Union européenne énoncée par l’article 88-1 ?”59.

77Nous n’en sommes pas encore là, mais il est vrai que le fondement constitutionnel reconnu à l’obligation de transposition des directives donne des arguments dans ce sens : le non respect de cette obligation constituerait une méconnaissance des exigences de l’article 88-1 et par là-même permettrait au juge constitutionnel de rester compétent. Mais, jusqu’à présent toutes les applications de cette jurisprudence ont entraîné l’incompétence du Conseil constitutionnel, les lois ne constituant qu’une transposition “mécanique” de la directive communautaire.

78C'est donc toujours aujourd'hui un impossible contrôle de constitutionnalité des actes communautaires dérivés même si la décision de juin 2004 ouvre une brèche. Le juge constitutionnel devra se contenter du contrôle de constitutionnalité du droit communautaire primaire tant qu'il considèrera la norme constitutionnelle française comme norme suprême. Ce qui, faut-il se l'avouer, n'a qu'un avenir incertain.

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Notes

1 A. LEVADE, “Constitution et Europe ou le juge constitutionnel au cœur des rapports de systèmes”, Cahiers du Conseil constitutionnel, Dalloz, no 18, juillet 2005.

2 Décision DC no 2004-496 du 10 juin 2004, Loi pour la confiance dans l'économie numérique.

3 Décision DC no 2004-505 du 19 novembre 2004, Traité Etablissant une Constitution pour l'Europe.

4 Traité Etablissant une Constitution pour l'Europe signé à Rome le 29 octobre 2004.

5 Référendum législatif (article 11 de la Constitution) soumis à l'approbation du peuple français le 29 mai 2005. Référendum négatif.

6 De nombreuses références doctrinales existent sur ces deux décisions, une liste non exhaustive figure à la fin de cette contribution.

7 H. KELSEN, Théorie pure du Droit, 1934, LGDJ, 1999.

8 Voir notamment : P. AVRIL, “La Constitution : lazare ou janus ?”, RDP, 1990, p. 949 ; G. BURDEAU, “Une survivance : la notion de Constitution”, Mélanges Mestre, p. 53 ; D. ROUSSEAU, “Une résurrection, la notion de Constitution”, RDP, 1990, p. 5.

9 CE, Ass., 30 octobre 1998, Sarran, Levacher et autres. De nombreuses références doctrinales sur cet arrêt existent, voir notamment (liste non exhaustive) : D. ALLAND, “Consécration d'un paradoxe : primauté du droit interne sur le droit international”, RFDA, 1998, p. 1094 ; D. SIMON, “L'arrêt Sarran : dualisme incompressible ou monisme inversé”, chronique, Europe, mars 1999, p. 4 ; JF. FLAUSS, note de jurisprudence, RDP, 1999, no 3, p. 919 ; L. DUBOUIS, “Les trois logiques de la jurisprudence Sarran”, RFDA 1999, p. 57 ; B. MATHIEU et M. VERPEAUX, “À propos de l'arrêt Sarran : le point de vue du constitutionnaliste”, RFDA 1999, p. 67.

10 Loi constitutionnelle no 98-610 du 20 juillet 1998 (JO, 21 juillet 1998).

11 Décret no 98-733 du 20 août 1998 (JO, 21 août 1998).

12 Pacte des Nations Unies adopté le 16 décembre 1966.

13 Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme adoptée le 4 novembre 1950.

14 CE, Ass., 6 juillet 1996, M. Moussa Koné, Rec., p. 255.

15 Cour de Cass., Ass. Plénière, 2 juin 2000, Melle Pauline Fraisse, Bulletin 2000, AP, no 4, p. 7.

16 De nombreuses références doctrinales existent sur le sujet, une liste non exhaustive figure à la fin de cette contribution (voir références doctrinales relatives au TECE).

17 Décision DC no 2004-505 du 19 novembre 2004, Traité Etablissant une Constitution pour l'Europe.

18 CJCE, 15 juillet 1964, Costa contre ENEL, Aff. 6/64, Rec., p. 1160.

19 A. LEVADE, “Constitution et Europe ou le juge constitutionnel au cœur des rapports de systèmes”, Cahiers du Conseil constitutionnel, no 18, Dalloz, juillet 2005.

20 Procédure de l'article 54 de la Constitution du 4 octobre 1958 organisant l'intégration des traités internationaux dans le système juridique français.

21 Traité de Maastricht signé le 7 février 1992.

22 Traité d'Amsterdam signé 2 octobre 1997.

23 Arrêt suscité.

24 Décision DC no 2004-496 du 10 juin 2004, Loi pour la confiance dans l'économie numérique.

25 Considérant 11.

26 D. CHAMUSSY, “Le traité constitutionnel face à la Constitution française”, Cahiers du Conseil constitutionnel, no 18, Dalloz, juillet 2005.

27 CE, Ass., 30 octobre 1998, SARRAN, LEVACHER et autres (arrêt suscité).

28 Voir notamment Décision DC no 80-116 du 17 juillet 1980, Loi autorisant la ratification de la convention franco-allemande additionnelle à la convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale du 20 avril 1959 et Décision DC no 83-160 du 19 juillet 1983, Loi portant approbation d'une convention fiscale avec le territoire d'outre-mer de la Nouvelle-Calédonie et dépendances.

29 Décision DC no 80-116 du 17 juillet 1980, décision suscitée.

30 P. PACTET, F. MÉLIN-SOUCRAMANIEN, Droit constitutionnel, Armand Colin, 23e Edition, août 2004, p. 570.

31 Loi constitutionnelle no 92-554 du 25 juin 1992, JO, 26 juin 1992.

32 Traité de Maastricht signé le 7 février 1992.

33 Traité d'Amsterdam signé 2 octobre 1997.

34 Successivement loi constitutionnelle no 92-554 du 25 juin 1992, JO, 26 juin 1992 et loi constitutionnelle no 99-49 du 25 janvier 1999, JO, 26 janvier 1999.

35 Loi constitutionnelle no 2005-204 du 1er mars 2005, JO, 2 mars 2005.

36 Jusqu'en 1992, le Conseil constitutionnel a été saisi par le biais de l'article 54 mais a toujours déclaré la conformité à la Constitution des traités qui lui étaient soumis (voir décision du 19 juin 1970 relatif à la ratification du traité de Luxembourg, décision du 30 décembre 1976 concernant l’élection des membres du Parlement européen au suffrage universel direct, décision du 22 mai 1985 relatif à la signature par la France du sixième protocole additionnel à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, protocole relatif à l’abolition de la peine de mort et, enfin, décision du 25 juillet 1991 relatifs à la ratification des accords de Schengen).

37 Décision no 92-308 DC du 9 avril 1992, Traité sur l'Union européenne.

38 Loi constitutionnelle no 92-554 du 25 juin 1992, JO, 26 juin 1992.

39 Décision DC no 97-394 du 31 décembre 1997, Traité d'Amsterdam.

40 Décision DC no 2004-505 du 19 novembre 2004, Traité Etablissant une Constitution pour l'Europe.

41 Article IV-444 du Traité Etablissant une Constitution pour l'Europe.

42 Articles 6 et 7 du Protocole no 2.

43 Article 8 du Protocole no 2.

44 Il s'agit des actes législatifs au sens matériel des articles 34 et 37 de la Constitution française et des projets d'actes européens qui, sur le fondement d'un critère formel (exigence d'une loi ou d'une loi-cadre européenne par un article du traité pour mettre en oeuvre ses stipulations), sont législatifs au sens de l'Union.

45 CJCE, 11 avril 1978, Commission c/République italienne, Aff. 100/77 et CJCE, 6 mai 1980, Commission c/Royaume de Belgique Aff. 102/79.

46 Décision DC no 2004-496 du 10 juin 2004, Loi pour la confiance dans l'économie numérique.

47 De nombreuses références doctrinales existent sur le sujet, une liste non exhaustive figure à la fin de ce propos (voir références doctrinales relatives à la décision DC no 2004-496 du 10 juin 2004, Loi pour la confiance dans l'économie numérique).

48 Voir notamment D. CHAMUSSY, “Le Conseil constitutionnel et la qualité de la législation”, RDP, 2004, no 6, p. 1739 ; B. MATHIEU, Constitution et pouvoirs publics. Un an de jurisprudence constitutionnelle : bilan, perspectives et questions, Dalloz, 2005, no 14, p. 921 ; J. E SCHOETTL, “La refonte de la loi sur l'informatique, les fichiers et les libertés devant le Conseil constitutionnel”, LPA, 11 août, no 160, p. 8.

49 Décision DC no 2004-497 du 1er juillet 2004, Loi relative aux communications électroniques et aux services de communication audiovisuelle (considérants 18 et 19).

50 Décision DC no 2004-498 DC du 29 juillet 2004, Loi relative à la bioéthique (considérants 4 à 7) : dans le considérant 5, le Conseil constitutionnel va jusqu'à se référer à l'interprétation faite par la Cour de Justice des Communautés Européennes, dans un arrêt du 9 octobre 2001 (Aff. 377/98, Pays-Bas c/Parlement et Conseil) de la directive 98/44/CE relative à la protection juridique des inventions biotechnologiques.

51 Décision DC no 2004-499 du 29 juillet 2004, Loi relative à la protection des personnes physiques à l'égard des traitements de données à caractère personnel (considérants 7 et 8).

52 CJCE 22 octobre 1987, Foto-Frost contre Hauptzollamt Lübeck-Ost, Aff. 314/85.

53 CJCE 9 mars 1978, Simmenthal, Aff. 106/77, arrêt suscité.

54 CJCE 11 avril 1978, Commission c/République italienne, Aff. 100/77 et CJCE 6 mai 1980, Commission c/Royaume de Belgique Aff. 102/79.

55 Arrêts suscités.

56 B. MATHIEU, Recueil Dalloz, 2004, no 25.

57 M. GAUTIER et F. MELLERAY, “Le refus du Conseil constitutionnel d'apprécier la constitutionnalité de dispositions législatives transposant une directive communautaire”, AJDA, 26 juillet 2004, p. 1538. Voir également sur la théorie de la “directive-écran” ; C. MAUGUE, “La décision du Conseil constitutionnel sur la loi pour la confiance dans l'économie numérique ou la consécration par le Conseil constitutionnel de la théorie de la directive-écran”, Courrier juridique des Finances et de l'Industrie, 2004, no 28, p. 2.

58 A. LEVADE, “Les Sages ne disent pas ce qu’on voudrait leur faire dire !”, Le Figaro, 18 juin 2004.

59 Voir également, du même auteur, “Le Conseil constitutionnel aux prises avec le droit communautaire dérivé”, RDP, 2004, no 4.

60 Liste non exhaustive et donnée à titre d'informations complémentaires.

61 Liste non exhaustive et donnée à titre d'informations complémentaires.

Auteur

ATER en Droit Public à l'Université des Sciences Sociales Toulouse I

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2007

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