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Qu’en est-il de la propriété ?

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Daniel Tomasin

IVe partie. Débat sur l’appropriation

La propriété, mécanisme fondamental du droit

Frédéric Zenati-Castaing

Texte intégral

1Je voudrais remercier les organisateurs de ces journées d’étude pour plusieurs raisons. Le thème qu’ils ont choisi est crucial, il dépasse de beaucoup l’évolution d’une institution et d’une discipline. Il touche à la vision du droit, à la manière de le penser et de l’appréhender. La propriété n’est pas seulement omniprésente, on le découvre aujourd’hui dans notre société marchande, elle constitue, en outre, la clé de voûte de la pensée juridique moderne, et pas seulement parce qu’elle est à la base du droit subjectif, on va le voir.

2Ce n’est pas trop, en pareille occurrence, que de mobiliser toutes les énergies et tous les savoirs. L’institut fédératif de la recherche qui organise ces journées est un outil approprié pour entreprendre une réflexion d’une telle ampleur, qui mobilise, outre la science dogmatique, l’histoire, le droit comparé et la philosophie.

3Ce colloque m’oblige aussi en ce qu’il m’invite à faire le point de plusieurs décennies de recherche. Il m’a conduit à reprendre des travaux anciens et à les rassembler avec des recherches non encore publiées, qu’il m’est donné dans un tel cadre de réflexion, l’heureuse occasion de communiquer. Il m’amène à tenter de présenter de manière cohérente, voire systématisée, dans un cadre approprié de réflexion, une réflexion de longue haleine.

4La propriété mérite bien la célébration qui lui est faite, qui est plus qu’une réhabilitation. Délivrée du conflit récurrent qui a opposé pendant une grande partie des temps modernes les propriétaristes aux anti-propriétaristes, alors que les enjeux idéologiques que sa connaissance a durablement suscités apparaissent désormais révolus, elle peut révéler aujourd’hui tous ses trésors cachés. Elle a des ressorts d’une puissance telle que, de simple technique du droit des biens, elle peut prétendre être élevée au rang de clé de la plupart des notions fondamentales du droit. La compréhension tant des choses, que des droits et des personnes passe par elle.

I – LA PROPRIÉTÉ ET LES CHOSES

5Dans sa genèse lexicographique, la propriété, avant de traduire un pouvoir, désigne la chose, prise en elle-même et abstraction faite de tout droit. L’expression “avoir une propriété” n’est pas si vulgaire qu’elle paraît être ; elle résulte de l’emploi d’une notion juridique méconnue, qui est à l’origine même du mot propriété. Etymologiquement, propriété ne vient pas de dominium, terme qui se définit comme le pouvoir exclusif que l’on a sur une chose, mais de proprietas, qui exprime tout simplement la qualité qu’a une chose d’être propre, à côté d’autres qualités, comme la salubritas, qualité d’être salubre ou le fructus, vertu que la chose peut avoir de produire des fruits. Aucune de ces qualités ne constitue un droit ; elles sont toutes, en quelque sorte, des cellules composant le corps que constitue la chose et peuvent être démembrées en des biens distincts. Le Digeste fait usage de cette notion objective de propriété notamment pour désigner la composante de la chose que recueille chacune des parties dans l’usufruit : à l’usufruitier reviennent l’usus et le fructus, au maître de la chose la propriété (et non pas la nue propriété), chacune comptant au rang de ses biens le fragment qui lui est dévolu. Le Code civil s’exprime de la même façon.

6C’est encore en termes de qualité de la chose que l’on parle de dévolution successorale en propriété ou en usufruit, la transmission, d’évidence, ne portant pas sur un droit de propriété mais sur des biens de toute sorte, biens corporels, droits incorporels et propriétés incorporelles. C’est dans le même sens qu’il faut entendre le transfert de propriété, qui, pas plus que le transfert de jouissance, ne s’analyse comme le transfert d’un droit : le transfert de la propriété signifie que c’est la chose sous le rapport de sa qualité d’être propre, littéralement, de sa propriété, et non pas de son utilité, que l’on transmet.

7Bien qu’utilisée inconsciemment, la notion objective de propriété a fait l’objet d’une extension. Elle est pratiquement devenue synonyme du mot bien et désigne tout objet approprié, qu’il s’agisse d’une chose ou d’un droit : on n’hésite pas à parler des propriétés incorporelles, par exemple. Dans une approche plus fine, que j’ai retenue dans mon enseignement, l’acception objective de la propriété permet de désigner et de regrouper tous les biens qui ne sont pas des droits et, par là même, d’enrichir la distinction des biens. La proprietas avait ceci de particulier en droit romain qu’elle était, contrairement aux autres éléments constituant la chose, insusceptible de se transformer en un droit. Lorsqu’un usufruit était constitué sur un bien, les utilités de la chose étaient cédées à un tiers sous la forme de l’octroi d’un droit réel sur la chose d’autrui. En revanche, le nu-propriétaire ne recueillait aucun droit, il n’avait que le domaine de sa propriété, ce que tout le monde pouvait prétendre avoir sur son bien quel qu’il soit. De cette différence essentielle se dégage l’idée qu’il existe deux formes de biens, ceux qui consistent en un droit et ceux qui sont des choses ordinaires. Le propriétaire d’un corps possède un bien qui n’est pas un droit, mais une chose à l’état pur. C’est cette chose que l’on pouvait appeler une proprietas et que l’on peut encore appeler aujourd’hui une propriété. Le titulaire du droit sur la chose d’autrui n’est pas propriétaire de la chose mais seulement du droit qui porte sur elle, il possède un jus, un droit incorporel. Cette opposition entre le fait d’avoir la propriété et celui d’avoir un droit transparaissait à Rome dans le binôme dominium in re propria, jus in re aliena (binôme dont le souvenir peut être visité à l’aricle 2182 du Code civil). Les Romains ont, en outre, restitué la distinction des biens juridiques et des biens non juridiques à travers leur célèbre opposition des choses corporelles et des choses incorporelles, les choses incorporelles étant, comme le disait Gaius, des biens qui ont une consistance purement juridique, alors que les res corporales peuvent, au contraire, être touchées. Il ne reste plus qu’à enrichir cette vénérable articulation en dépassant le rudimentaire critère tactile qui la fonde pour répondre aux exigences de la société de l’immatériel. Ce ne sont plus seulement les propriétés corporelles qui s’opposent aujourd’hui aux droits incorporels mais également les propriétés incorporelles, lesquelles ne sont pas plus des droits que ne le sont les propriétés corporelles. Cette distinction des propriétés et des droits incorporels n’a pas pour seul mérite d’enrichir la distinction un peu grossière des biens corporels et des biens incorporels, elle a aussi des prolongements techniques. Il existe un corps de règles commun aux droits incorporels qui ne s’applique pas aux propriétés incorporelles. Il s’agit du chapitre du Code civil consacré au transport des créances et droits incorporels, corps de règles qui ne gouverne pas les seules créances mais tous les droits incorporels, en ce compris les droits d’associé et les droits réels sur la chose d’autrui.

8Il ne fait pas de doute que la propriété objective, si elle était moins négligée, pourrait servir à un enrichissement de la distinction des biens et à un affinement des notions fondamentales qui en dépendent.

II – LA PROPRIÉTÉ ET LE DROIT SUBJECTIF

9Le concept au moyen duquel on traduisait, à l’origine, le pouvoir exclusif qu’une personne a sur une chose n’est pas la propriété, dont on vient de voir qu’elle désignait la chose elle-même, mais le domaine. Cette notion n’était pas considérée par le droit romain comme un bien ni comme un droit, c’était une puissance et donc un pouvoir éminemment subjectif, indissociable du sujet. Le domaine avait un champ illimité qui incluait toutes les formes de biens et pas seulement les choses corporelles. Il n’est donc pas incorrect, contrairement à ce qu’enseignent les auteurs les plus classiques, de parler aujourd’hui de la propriété d’un droit ou d’une œuvre, ou encore d’une universalité : rien n’est plus romain, si, du moins, l’on admet que notre droit de propriété est l’héritier du domaine romain. Le droit de propriété que nous a légué le droit savant médiéval est, il est vrai, très éloigné du dominium. Il est, au fond, le produit de la mutation en un pouvoir de la qualité propre de la chose évoquée plus haut, une chose que l’on a artificiellement transformée en un droit. On est passé de la propriété au droit de propriété, mais on a, ce faisant, oublié le domaine, dont l’absence se fait aujourd’hui cruellement sentir.

10Le domaine a-t-il vraiment disparu ?

11Si l’on en croit les fondateurs de l’école du droit naturel moderne, et, en particulier Grotius, il emprunterait les traits du droit subjectif. C’est cette hypothèse que je me suis employé à vérifier positivement. La théorie contemporaine du droit subjectif va dans ce sens ; après avoir dérivé entre volonté et intérêt, la prérogative du sujet de droit est aujourd’hui définie avec les concepts de la propriété : disposition, appartenance, maîtrise. Ce qui lui manque, c’est le modèle technique du dominium. On ne peut certes pas analyser le droit subjectif comme une puissance, mais rien ne s’oppose à se le représenter, à l’instar du domaine, comme une prérogative attachée à la personne : n’est-ce pas la caractéristique même du droit subjectif que d’être propre au sujet ? Ce que l’on ne peut pas retrouver dans le droit subjectif, c’est l’unicité du domaine, caractéristique qui a succombé à l’épreuve de la pensée moderne. Mais cette perte de substance ne l’empêche pas de conserver la totalité de ses autres caractères et de son régime sous les traits du droit subjectif.

  • 1 Dans de nombreuses hypothèses, le Code civil utilise la notion de propriété d’un droit, ou de droi (...)
  • 2 Dimension objective dont rendent bien compte les notions d’obligation ou de servitude, qui mettent (...)
  • 3 Le dominium survivait à la transmission parce que tous les autres biens, actuels et à venir avaien (...)

12Tous les biens sont rattachés au sujet par un droit subjectif, non seulement les biens corporels, qui constituent explicitement l’objet d’un droit de propriété, mais aussi les droits incorporels. On s’en rend moins compte pour ces derniers à cause de la propension qu’a la conceptualisation de l’appropriation à éluder la notion qu’elle produit au profit d’un rattachement direct au sujet. Il est plus simple de parler de sa créance que de la propriété de sa créance. Les Romains utilisaient déjà indistinctement le “sien” (suum) et le domaine pour exprimer l’appropriation. Cette habitude nous a été transmise ; il est fréquent de parler de son bien au lieu de la propriété de son bien. Il en va d’ailleurs ainsi presque autant des biens corporels que des droits incorporels. La propriété des droits s’exprime donc dans la pensée juridique moderne, quand elle n’est pas explicite1, par un droit subjectif que l’on a sur son droit, au lieu du domaine de son droit. Cette manière de se représenter l’appropriation est lourde, parce qu’elle provoque une superposition de droits, mais elle ne l’est qu’en apparence, car les droits superposés sont de nature radicalement différente. Le droit objet de l’appropriation, qui est le droit incorporel, n’est pas subjectif ; il ne constitue pas un pouvoir mais une chose, dont la particularité est de consister dans un rapport juridique2. Le droit par lequel est assuré l’appropriation, que l’on tend à formuler classiquement à travers une notion non technique, la “titularité”, n’est pas, quant à lui, une chose mais une puissance attachée à la personne, comme l’était le domaine. En cas de transmission, c’est le droit incorporel qui passe d’un sujet à l’autre ; le droit subjectif, quant à lui – et c’est la conséquence principale de la démultiplication qu’apporte le droit subjectif par rapport au modèle du domaine – disparaît, faute d’objet3.

13Non seulement la présence du domaine dans le droit subjectif se vérifie techniquement, mais, en outre, elle permet d’expliquer des mécanismes élémentaires que son oblitération avait laissés dans l’ombre. Grâce à elle, il devient possible de justifier le fait que tous les droits patrimoniaux et pas seulement les droits de propriété sont soumis au régime des biens, qui se transmettent, sont possédés, se prescrivent, sont susceptibles de renonciation, qu’ils peuvent être indivis ou grevés d’un droit réel. Ce qu’on appelle droit de propriété au sens classique s’avère n’être qu’une variété de biens parmi d’autres, qui recouvre tous les biens autres que les droits incorporels : les “droits de propriété” ne sont rien d’autre que des propriétés ; ils ne sont pas, en réalité des droits, mais des choses ordinaires parce que non produites par le commerce juridique. La redécouverte du domaine permet, par-dessus tout, de résoudre l’énigme du pouvoir de disposer. On a découvert depuis Planiol que tous les droits et pas seulement le droit de propriété sont cessibles et transmissibles, sans être vraiment parvenu à l’expliquer. L’idée que les droits incorporels sont des objets de propriété fait s’évanouir cette difficulté.

La propriété et les personnes

14Loin d’être étrangère à la notion juridique de personne, comme on pourrait le penser à première vue, la propriété a aussi partie liée avec cet autre concept de base du droit civil. Elle l’investit sous tous ses aspects ; elle est au cœur de la personne-sujet, la personnalité juridique, et émerge comme clé d’analyse de la personne objet de droit, la personne humaine.

La propriété et la personnalité juridique

15Après avoir conclu que la propriété est une émanation de la personne, il était difficile de ne pas avoir la tentation de rechercher dans la personne, en amont du droit subjectif, une structure qui en constituât la préfiguration, en quelque sorte le décalque, bref, la tentation d’aller encore plus près de la personne. Cette perspective était d’autant plus engageante que, dans sa traduction de l’appropriation, le domaine romain ne distinguait pas les potentialités de la personne et ses rapports actuels avec les biens, deux dimensions qu’il incarnait de manière indivisible.

16Le résultat de ce questionnement va au-delà de l’hypothèse qui l’a inspiré : la personnalité juridique a pour signification essentielle, pour ne pas dire exclusive, l’appropriation.

17En témoigne l’histoire des personnes morales. Ces personnes ont été inventées (encore eux) par les romanistes médiévaux pour donner plus d’indépendance à la gestion des biens des communautés : en attribuant ces biens à une entité abstraite, on réduisait les pouvoirs des copropriétaires, on les excluait de la propriété de leurs biens. Autrement dit, la personnalité civile est née dans les entrailles de la propriété et ses adversaires ne se sont pas privés de le dire pour montrer que la personnalité n’est qu’un artifice dont on peut se passer en réglementant la copropriété (une autre thèse de Planiol).. D’ailleurs, les liens entre propriété et personnalité existaient déjà à l’état potentiel dans le droit romain, ce qui explique que ses interprètes aient, au moyen âge, formulés ces liens. Si ce droit ignore les personnes morales, il conçoit, en revanche, qu’une entité autre qu’un être humain puisse s’approprier des biens. Il l’a admis très tôt pour l’État et les cités puis, par extension, pour de nombreuses collectivités privées, qu’il appelait corporations ou universalités. Saleilles a montré que ces entités d’appropriation sont advenues pour les mêmes raisons que celles qui devaient provoquer, au moyen âge, l’apparition des personnes morales : un souci de trouver une forme d’appropriation plus communautaire que la propriété. Dans le même esprit, le droit comparé offre des exemples de techniques permettant une appropriation séparée sans personnification, ce qui confirme que la fonction, sinon la nature de la personnalité juridique, réside dans l’appropriation.

18Les liens congénitaux qui unissent la personnalité et la propriété ne sont pas particuliers aux personnes morales. La théorie du patrimoine le démontre, elle qui n’est rien d’autre qu’une extension de la théorie médiévale des personnes morales aux personnes physiques. Pour Aubry et Rau, toute personne a en elle une potentialité d’appropriation qu’ils qualifient techniquement d’universalité. Force est d’en déduire que ce qui fait la personnalité juridique, ce n’est pas l’être humain mais l’appropriation des biens. L’idée sera approfondie par une figure emblématique de cette université, Hauriou, qui affirme sans détour que la propriété est l’enjeu de la personnalité juridique et même qu’elle en constitue l’élément principal à côté de la faculté d’établir avec autrui des rapports juridiques.

19Il n’est pas certain que la faculté d’établir avec autrui des rapports juridiques soit elle-même étrangère à la propriété. L’acte juridique, principale application de cette faculté s’analyse comme l’exercice de la faculté de disposer. Être une personne, ce n’est pas seulement être apte à acquérir et à avoir des biens, c’est aussi être apte à disposer, pouvoir fondamental qui est à la base de l’ensemble de l’activité juridique. Disposer ce n’est pas seulement aliéner, renoncer ou constituer des droits réels, c’est aussi contracter des engagements de toute nature. L’aptitude à avoir des obligations, dans laquelle on voit le versant passif de la personnalité juridique, se réduit au pouvoir de consentir un droit de gage sur des biens. Il n’y a guère que l’aptitude à la responsabilité qui ne procède pas des pouvoirs dominitaires de la personne ; encore faut-il remarquer que la dimension essentiellement pécuniaire de la responsabilité fait que répondre, c’est encore engager ses biens.

20Pour autant, il ne faut pas confondre personnalité juridique et droit subjectif. Les pouvoirs dominitaires de la personnalité ne sont que des potentialités là où les attributs du droit subjectif sont des pouvoirs en situation. Les deux notions ne font pas double emploi. Le droit de propriété est impuissant à expliquer le pouvoir d’acquérir qui ne peut se comprendre que comme une dimension de la personnalité juridique. Les pouvoirs fondamentaux que celle-ci contient ne sont que les moteurs de l’exercice des attributs du droit de propriété ; ils insufflent le choix que l’on fait dans l’usage de ses biens et dans leur administration. Ce rôle n’est pas négligeable. Rien ne sert d’être propriétaire si la personnalité juridique est en panne et ne permet pas au droit de propriété de fonctionner ; l’exemple des incapables le démontre ; sans la personnalité d’un tiers, leurs droits de propriété seraient inactifs.

La propriété et la personne humaine

  • 4 Pour eux, la question ne se pose pas puisqu’ils ne sont pas, dans la théorie ici exposée, des bien (...)

21La pensée juridique moderne s’est proposée de faire de l’homme un objet de propriété pour chacun. La révision de la nature de la propriété permet de réaliser ce projet en permettant à la propriété d’échapper au carcan patrimonial dans lequel l’a enfermée la doctrine. Tout bien, fût-il dépourvu de caractère pécuniaire, peut constituer l’objet d’un droit subjectif. Dans le domaine de la personne humaine, le langage est inconstant ; l’appropriation de soi est exprimée tantôt de manière directe, pour certains attributs de la personne, comme l’image, tantôt à travers le concept équipollent de droit subjectif. La théorie des droits de la personnalité est cependant le meilleur moyen de vérifier que le droit subjectif a la nature de la propriété. Comme tous les droits subjectifs, et non pas contrairement à eux, les droits de la personnalité sont attachés au sujet. L’activité juridique et processuelle qu’ils permettent d’exercer porte non pas sur eux, puisqu’ils sont des droits subjectifs et non pas des droits incorporels, mais sur leur objet, la personnalité. C’est la personnalité qui a la particularité d’être inaliénable, non pas les droits de la personnalité4.

22Dès lors qu’on retrouve dans les droits de la personnalité le schéma du droit subjectif redéfini à partir de la propriété, l’appréhension de la matière devient beaucoup plus simple. La question de savoir si le nom, l’image ou le corps humain sont l’objet d’un droit de la personnalité ou d’un droit de propriété est pure tautologie puisque cela revient au même. La disponibilité, de moins en moins contestée, du corps et des attributs n’a rien de surprenant puisque le droit les appréhende comme des biens. Leur intransmissibilité est liée à un caractère, non pas du droit, mais de son objet. La personnalité est intransmissible non parce qu’elle ne constitue pas un bien mais parce qu’elle disparaît avec la personne humaine, dont elle n’est rien d’autre qu’un caractère.

23La vertu opératoire du droit subjectif conçu comme dominium m’a conduit à me demander en quoi la personnalité constitue un bien, car cette nature conditionne tout l’édifice. La personnalité n’est rien d’autre que la personne humaine envisagée comme un bien, ou en plusieurs biens, si l’on adopte la conception pluraliste des droits de la personnalité. Un bien est une chose rare que les hommes se disputent pour en monopoliser l’utilité. La personne apparaît, à première vue, comme ce dont chacun est pourvu, mais elle est, en réalité, ce qu’il y a de plus rare, car aucune personnalité n’est réductible à une autre, ce qui fait, d’ailleurs, la dignité de la personne humaine : voilà pourquoi l’homme éprouve le besoin de se l’approprier et pourquoi le droit répond à ce besoin en organisant sa protection par le droit subjectif.

24Cette découverte est riche de prolongements, car elle permet de résoudre facilement la lancinante question du critère des droits de la personnalité. Sont éligibles à cette qualification non pas les attributs consacrés par la loi ni ceux qui sont l’objet de prérogatives précises et déterminées mais tous ceux des aspects de la personne humaine qui sont suffisamment originaux pour constituer un bien et faire, par suite, l’objet d’une protection.

Notes

1 Dans de nombreuses hypothèses, le Code civil utilise la notion de propriété d’un droit, ou de droit réel portant sur un droit.

2 Dimension objective dont rendent bien compte les notions d’obligation ou de servitude, qui mettent plus l’accent sur la dimension passive du rapport que sur l’avantage retiré par son bénéficiaire.

3 Le dominium survivait à la transmission parce que tous les autres biens, actuels et à venir avaient vocation à demeurer ou se placer sous son empire.

4 Pour eux, la question ne se pose pas puisqu’ils ne sont pas, dans la théorie ici exposée, des biens.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2006

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