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Qu’en est-il de la propriété ?

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Daniel Tomasin

IVe partie. Débat sur l’appropriation

Regard sur l’appropriation publique

Christian Lavialle

Texte intégral

  • 1 Cette notion doit être distinguée d’une prérogative comme l’expropriation par laquelle une personn (...)

1L’appropriation publique c’est-à-dire l’exercice par une personne publique d’un droit de propriété sur un bien, la maîtrise dont elle dispose sur celui-ci, n’est pas une notion évidente même si sa signification première est aisément perceptible1. Elle constitue, à côté de l’appropriation privée, une modalité d’appropriation identifiable par la qualité publique de la personne qui la met en œuvre. Le phénomène d’appropriation publique est cependant loin d’aller de soi. Ainsi tout au long du XIXe siècle, pour ne parler que de l’époque moderne, mais la situation était comparable, nous le verrons, sous l’Ancien Régime, la doctrine dominante, sous l’influence notamment de Proudhon, pensait que les biens publics, du moins ceux relevant du domaine public, n’étaient pas appropriables. Elle appuyait son argumentation sur l’article 538 du code civil qui dispose que les dépendances du domaine public “ne sont pas susceptibles d’une propriété privée”. En réduisant l’appropriation à l’appropriation privée elle ôtait dès lors toute possibilité d’existence à l’appropriation publique.

  • 2 Voir en particulier DUCROCQ, Cours de droit administratif, 7e éd., 1900, t. 4, p. 95 et ss. Sur ce (...)
  • 3 Sur cette notion cf. Ch. LAVIALLE, “Existe-t-il un domaine public naturel ?”, CJEG, 1987, pp. 627- (...)

2Celle-ci, il est vrai, compte tenu à la fois de son objet et de son sujet, apparaît problématique. D’une part les biens publics par leur destination sont rebelles à l’appropriation. A été d’ailleurs développée l’idée d’une domanialité publique par nature c’est-à-dire de biens qui seraient par eux-mêmes non appropriables et à la disposition de tous2. L’on retrouve dans l’expression reprise en droit positif, de “domaine public naturel”3 une résurgence de cette manière de voir opposée à toute forme de reconnaissance de droit privatif sur de tels biens communs à l’ensemble des hommes. D’autre part la difficulté à identifier le sujet éventuel de ce droit est manifeste. Peut-on en effet appréhender le public, le collectif en dehors de l’institution qui le représente et celle-ci ne va-t-elle pas, par la force des choses, approprier de façon corporative des biens qui, à l’origine, devaient l’être par le public lui-même ?

  • 4 Cf. v. INSERGUET-BRISSET, Propriété publique et environnement, thèse, LGDJ, 1994, Préface M. PRIEU (...)
  • 5 Le volume de ses acquisitions annuelles oscille entre 2.000 et 3.000 ha. D’ici 2050, un tiers des (...)
  • 6 Voir notamment A.-C. KISS, La notion de patrimoine commun de l’humanité, Académie de droit interna (...)

3L’appropriation publique n’en est pas moins aujourd’hui une réalité qui a progressivement émergé en surmontant sans les faire disparaître ces contradictions. Elle s’est imposée car elle est apparue comme soit la solution la plus opportune, soit comme une obligation. Pertinente ainsi pour organiser la gestion des espaces et édifices publics, biens domaniaux publics au service de la collectivité, ou pour assurer la protection des biens environnementaux4. On pense par exemple à la création par la loi du 10 juillet 1975 du Conservatoire de l’espace littoral et des rivages lacustres, établissement public chargé d’acquérir et remettre en état5 pour les sauvegarder des terrains fragiles ou menacés. L’appropriation publique, dans certains cas, est même une obligation pour les pouvoirs publics. Des dispositions constitutionnelles l’imposent. De façon expresse le célèbre alinéa 9 du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, repris par la constitution du 4 octobre 1958, énonce en effet que “tout bien, toute entreprise dont l’exploitation a ou acquiert les caractères d’un service public national ou d’un monopole de fait, doit devenir la propriété de la collectivité”. De manière cette fois plus indirecte certaines libertés publiques ne pouvant s’exercer sans le support d’espaces libres, telles les libertés d’aller et venir et de manifestation, l’appropriation publique de ceux-ci constitue le moyen de les garantir. Enfin et au-delà, la problématique de l’appropriation aujourd’hui transcende les États, que l’on s’en méfie ou qu’ils apparaissent impuissants. Se développe ainsi une réflexion axée sur l’internationalisation de la garantie voire de l’appropriation de certains biens autour des concepts de patrimoine commun de l’humanité et de biens publics mondiaux6 avec la difficulté à en déterminer le ou les propriétaires.

4Deux problèmes s’additionnent donc en définitive lorsque l’on s’interroge sur l’appropriation publique.

5– Le premier et le plus facile à régler est celui de savoir si les biens publics peuvent être objets de propriété ou s’ils sont appropriables. La réponse est positive. Les biens publics, de choses publiques sont devenus des patrimoines publics et gérés le plus souvent comme tels.

6L’appropriation des biens publics est une réalité (I).

7– Le second plus délicat porte sur le mode d’appropriation des biens publics. Il apparaît marqué par son ambiguïté originelle. Derrière la personne publique propriétaire demeure, comme le dessin dans le tapis, la présence du public, du peuple, unique bénéficiaire en théorie de ce patrimoine auquel il s’identifie.

8Il y a donc une spécificité de l’appropriation publique (II), notion qui ne se réduit pas à la reconnaissance du droit de propriété des personnes publiques sur leurs biens et qui rend mieux compte de la nature du pouvoir exercé par les propriétaires publics sur ceux-ci.

I – LE MOUVEMENT D’APPROPRIATION DES BIENS PUBLICS PAR LES PERSONNES PUBLIQUES

9Penser que les biens publics puissent faire l’objet d’une appropriation ne fut pas chose évidente et ne le fut pas sans revirements tant le statut des biens nécessaires à la vie collective est difficile à arrêter de par leur ambivalence. Dans un premier temps a été, après maintes vicissitudes, affirmé le droit de propriété des personnes publiques sur leur domaine, y compris public (A). Ensuite celles-ci ont progressivement donné plein effet à cette reconnaissance en appropriant ces biens c’est-à-dire en transformant le domaine en patrimoine (B).

A – L’affirmation du droit de propriété des personnes publiques

  • 7 Cette métaphore est développée notamment par F. HOTMAN, Franco Gallia, 1573-1586, ch. XXV, p. 283  (...)

10Dès l’Ancien Régime un débat s’est développé sur le statut des biens de la Couronne. L’institutionnalisation progressive du pouvoir royal a conduit à attribuer à la Couronne les biens du roi, contribuant ainsi à la construction de la métaphore du double corps du roi par la dissociation de la personne physique du monarque régnant de la personne mystique : l’institution monarchique que celui-ci incarne. Les rituels et le droit rendent bien compte de ce découplage. Ainsi le sacre est-il présenté par la doctrine de l’époque comme une cérémonie de mariage mystique du nouveau souverain avec la Couronne de France. Ce dernier dans son serment s’engage d’ailleurs à partir de Charles V à ne pas aliéner le domaine que celle-là lui apporte en dot7. Cet engagement sera repris sous une forme plus juridique par l’ordonnance de Moulins de février 1566 qui affirme l’inaliénabilité du domaine de la Couronne.

  • 8 Voir par exemple l’ordonnance d’août 1669 sur les fleuves et rivières, l’édit de décembre 1681 sur (...)
  • 9 En particulier CUJAS, CHOPPIN, LOYSEAU, DUMOULIN ou LEFÈVRE de la PLANCHE. En ce sens cf. M. MONTE (...)
  • 10 Ainsi des petits domaines dont l’ordonnance de Moulins permettait l’aliénation.
  • 11 En ce sens voir une remontrance du Parlement de Bordeaux du 30 juin 1766, “Il y a des biens appart (...)

11Une telle situation fut propice aux controverses quant à l’identification du propriétaire des biens domaniaux. Alors que le roi et ses légats proclamaient dans des édits que celui-ci était propriétaire du domaine8, la doctrine dominante de l’époque9, s’appuyant justement sur l’indisponibilité de celui-ci, considérait qu’il était la propriété de la Couronne et que le roi n’en était que le gardien. Pour ces auteurs en réalité les biens domaniaux n’étaient pas appropriables. La Couronne entité morale n’avait manifestement pas la capacité de le faire. Le roi non plus car sa compétence à leur égard était limitée à la seule administration. De par son serment lors du sacre et l’existence de l’ordonnance de Moulins confirmée par d’autres il ne pouvait, sauf exceptions10, en effet en disposer. Bien qu’organe de la Couronne, il n’était pas habilité à librement vouloir pour celle-ci. Des lois fondamentales limitaient sur certains points sa compétence. Sa souveraineté n’était pas absolue. Sans doute parce que, pour certains de ces auteurs déjà, les biens de la Couronne sont des choses publiques. Avec cette notion pointe naturellement l’idée de République de sorte que derrière la Couronne apparaît la Nation plutôt que le roi dont la mission dans ce contexte est réduite à une fonction de surveillance et d’administration des biens de ladite Couronne11.

12De ce double discours résultait que le statut du domaine de la Couronne demeurait incertain et qu’en toute hypothèse il ne pouvait être considéré comme réellement approprié par une personne physique ou morale clairement identifiée. Il apparaissait davantage comme le patrimoine commun d’une collectivité nationale représentée par le roi régnant. Or, et nous retrouverons ce point de vue, la propriété concerne moins le patrimoine que les divers biens qui le constituent, a fortiori lorsque le patrimoine en question est celui d’une institution et non d’une personne physique.

  • 12 Cf. MOTION de THOURET, Archives parlementaires de l’Assemblée Nationale, t. 9, 23 octobre 1789, p. (...)
  • 13 Archives parlementaires de l’Assemblée Nationale, t. 20, 8 novembre 1790, p. 317. Sur ce fondement (...)

13Les révolutionnaires lèveront l’ambiguïté en faisant de la Nation le Souverain et un sujet de droits. Contrairement aux autres personnes morales qui n’existent que par la loi12, la Nation est une réalité. Elle est à l’origine du nouveau régime des droits et libertés ainsi que des lois de la nouvelle société. En conséquence souveraine, elle est devenue aussi propriétaire de biens qui, parce que publics, n’appartenaient en propre à personne. Enjubaut de la Roche, dans son rapport sur la future loi domaniale du 22 novembre 1790, affirmait que “toute nation a le souverain domaine de l’universalité du territoire qu’elle occupe. Ce domaine éminent… lui assure la propriété directe de toutes les portions de territoire qui, par leur nature ou leur destination, ne peuvent appartenir à personne en particulier et de celles encore qui demeurent vacantes et sans maître…”13. La Nation, en consacrant le droit de propriété direct des citoyens sur les biens dont ils jouissent, se l’attribuait dans le même mouvement pour les biens non appropriés et non appropriables par les particuliers. Sa propriété découlait de sa souveraineté de sorte qu’elle n’a pas réellement hérité du domaine de la Couronne, elle l’a proclamé sien.

  • 14 Voir Ch. LAVIALLE, “Des liens entre la souveraineté nationale et le droit de propriété”, Les Petit (...)
  • 15 Voir Julien LA MAISON, “Intérêt local, intérêt national et intérêt mondial. Application à la prote (...)

14Le rapport d’ordre généalogique qui relie la propriété à la souveraineté n’est pas sans avoir des incidences sur le régime de celle-là. Sa puissance souveraine étant illimitée, son droit de propriété le fut aussi comme l’était alors le droit des propriétaires. Ainsi le domaine qui était inaliénable et imprescriptible sous l’Ancien Régime devenant national sera aliénable et prescriptible. Le domaine est ainsi approprié par la Nation et les organes compétents pour vouloir pour elle en ont la maîtrise totale. Dès lors a pu être décidée la vente des biens nationaux pour financer les dépenses de l’État et garantir les assignats émis à cette fin14. Sur cette base notamment le décret du 10 juin 1793 autorisa l’aliénation des meubles et immeubles dépendant de l’ancienne liste civile de la Couronne alors qu’un autre décret du 8 juillet 1793 interdisait la vente de certaines de ces dépendances dont le château de Versailles consacré à un établissement public national15. Le droit révolutionnaire organise donc la pleine appropriation publique des biens domaniaux.

  • 16 Dijon, 1833, p. 269.

15Dans la mesure où le code civil ne fait que reprendre dans son article 538 le décret domanial de 1790, le domaine national ou public selon la nouvelle dénomination utilisée aurait dû toujours être considéré comme approprié par la Nation. Pourtant Proudhon, en 1833, dans son Traité du domaine public considère que celui-ci “diffère essentiellement du domaine de propriété puisqu’il ne s’applique qu’à des choses qui n’appartiennent propriétairement à personne… il n’est donc qu’un domaine de protection”16. En revanche l’État dispose aussi d’un véritable domaine de propriété sur certains de ses biens qui sont producteurs de revenus et dont il jouit à l’exclusion de tous les autres. S’il s’approprie ce domaine là qualifié de privé, l’État se contente d’administrer le domaine public pour en garantir la jouissance au public. Il ne peut l’aliéner et la prescription acquisitive ne joue pas à son encontre. Proudhon, et avec lui d’autres auteurs, s’appuyant sur la formule de l’article 538 “biens non susceptibles de propriété privée”, considère qu’il y a des biens non appropriables, y compris par l’État et les autres personnes publiques, en raison de leur affectation au public.

  • 17 Sur cette notion cf. M. XIFARAS, La propriété. Etude de philosophie du droit, PUF, 2004, p. 343.
  • 18 Op. cit., p. 274.
  • 19 Op. cit., p. 271.
  • 20 Cours de droit administratif, 7e éd., T. 4, p. 134.

16D’une certaine façon ce mode de raisonnement implique la disparition de la réalité de l’être collectif qu’est la Nation en tant que personne juridique et un retour à l’approche doctrinale en cours sous l’Ancien Régime. Le domaine public n’est pas appropriable car il n’y a personne pour l’approprier. Il constituerait une sorte de communauté positive universelle17. N’existe que des biens dont les membres de la collectivité nationale ont la jouissance. Proudhon en arrive à écrire que l’édition originale de l’article 539 du code civil qui dispose que les biens vacants “appartiennent à la nation” est un “faux matériel”18. La seule personne juridique qui subsiste alors est l’État et seul celui-ci peut être propriétaire de biens mais constitutifs d’un domaine privé et non du domaine public. Dans cette conception celui-ci n’est pas productif de revenus comme l’est une chose appropriée. S’il advient que son usage donne lieu à des redevances, celles-ci, note Proudhon, sont “des impôts indirects et non un produit du fonds”19. Dans le même sens un auteur comme T. Ducrocq, à la fin du XIXe siècle, affirmait encore que “les fruits du domaine public ne sont pas sa raison d’être”20.

  • 21 Par exemple Tribunal civil de Lille, 27 avril 1900, DP, 1901. II. 285.

17Déjà, de l’approche proudhonienne opposant les choses appropriées au domaine public constitué de choses publiques à la disposition de tous, ne subsistait que certains éléments du régime associé à ce concept. En effet, dès la seconde moitié du XIXe siècle, un phénomène d’appropriation des biens du domaine public se mit en place dans la pratique administrative consécutivement au mouvement d’éclatement de celui-ci entre les diverses collectivités publiques qui émergent alors. Le domaine public ne fut plus seulement national mais aussi communal puis départemental. Mécaniquement cela a créé un lien d’appartenance entre chaque fraction du domaine public et sa collectivité de rattachement. Ainsi les villes se verront-elles reconnaître la propriété de leurs rues21.

  • 22 CE 16 juillet 1909, Ville de Paris, Rec., CE 707, concl. TESSIER ; S. 1909. III. 97, note M. HAURI (...)
  • 23 Article L. 1, Code du domaine de l’État, par exemple.

18La doctrine conforta ce mouvement d’appropriation. M. Hauriou, à partir de sa conception de la personnalité morale, développa à ce moment la thèse que les collectivités publiques étaient propriétaires de leur domaine public renouant ainsi avec l’esprit et la lettre du droit intermédiaire et du code civil. La jurisprudence22 puis plus tardivement la législation23 consacrèrent définitivement l’approche propriétariste. Il restait toutefois à en tirer les conséquences c’est-à-dire à transformer le domaine public en propriété publique.

B – La patrimonialisation des biens domaniaux

  • 24 Cf. en particulier J.F. DENOYER, L’exploitation du domaine public, LGDJ, 1969, Préface G. VEDEL.
  • 25 CE 29 novembre 1878, Dehaynin, Rec., CE 466 ; S. 1880. II. 155.
  • 26 Cass. civ. 7 juillet 1869, D., 1870. I. 9.

19Historiquement ce développement est passé par l’émergence puis la domination de l’idée de gestion du domaine public24. Jusqu’à la première guerre mondiale les biens du domaine public, à la différence des dépendances du domaine privé, de par leur destination publique étaient considérés comme ne relevant que du pouvoir de police. La règlementation les concernant ne pouvait avoir pour objet que la préservation de l’ordre public. L’autorité de police devait assurer son maintien sur les espaces publics. Selon cette logique le retrait des permissions de voirie n’était ainsi justifié que par des motifs de police25 et le procédé contractuel proscrit pour autoriser l’occupation du domaine public26. Ces dépendances n’étaient pas à exploiter mais devaient être mises à disposition du public dans des conditions où celui-ci pourrait librement et sûrement en user. Il n’était donc pas utile de s’interroger sur leur appropriation alors que seul comptait l’usage qu’en ferait le public.

  • 27 CE 6 juin 1902, Goret, Rec., CE 420 ; S. 1903. III. 15, note M. HAURIOU.

20Dès lors en revanche qu’est affirmé solennellement le droit de propriété des personnes publiques sur leur domaine public, sans que soit pour autant remise en cause la fonction dévolue aux biens le constituant, celles-ci vont progressivement entrer dans une logique gestionnaire inhérente à l’appropriation de biens. Le célèbre épisode de la bataille entre gaziers et électriciens a fourni l’occasion de faire évoluer les motifs d’octroi ou d’abrogation des autorisations d’occupation du domaine public en admettant qu’ils ne soient plus fondés exclusivement sur la préservation de l’ordre public mais qu’ils puissent prendre en compte d’autres considérations d’intérêt général27.

  • 28 CE 10 novembre 1972, Dame Dubois, Dr. adm., 1972, no 401.
  • 29 Par exemple CE 5 mai 1944, Cie maritime de l’Afrique orientale, Rec., CE 129.
  • 30 CE 20 décembre 1957, Rec., CE 702 ; S. 1958. 53, concl. GULDNER.

21Cette jurisprudence, qui s’est développée en parallèle avec la reconnaissance du droit de propriété, va vite prendre de l’ampleur. La perspective utilitariste de valorisation du domaine progressivement prospèrera à côté des préoccupations strictement policières jusqu’à les supplanter. La jurisprudence fera ainsi surgir, complémentairement au pouvoir de police, un pouvoir de gestion domaniale fondé sur le droit de propriété du gestionnaire28. Après de nombreuses décisions le préfigurant29, le Conseil d’État formalisera expressément l’existence de ce pouvoir de gestion du domaine public dans un arrêt de 1957 “Société nationale d’Editions cinématographiques”30.

  • 31 L’automobile et le régime de l’usage des voies publiques, thèse, Bordeaux, 1935, p. 210.
  • 32 La notion de domanialité publique depuis la fin de l’Ancien Régime, thèse, Grenoble, 1932, p. 152.

22La doctrine dans le même temps soulignera ce changement de paradigme. Ainsi A. de Laubadère dans sa thèse présente la permission de voirie comme “l’acte d’un propriétaire qui autorise l’utilisation de sa propriété dans la mesure où cette utilisation répond à une bonne exploitation”31. R. Pelloux également note que “l’idée que le domaine public doit être improductif ne constitue plus maintenant qu’une curiosité juridique”32.

  • 33 Voir J. MORAND-DEVILLER, “La valorisation économique du domaine public”, Mélanges R. Drago, 1996, (...)
  • 34 CE, Ass., 10 juillet 1996, Société Direct Mail Promotion, Rec., CE 791 ; AJDA, 1997. 189, note H. (...)

23En se valorisant33 le domaine des personnes publiques a été - ce qui n’était pas le cas à l’origine - pensé comme un patrimoine. Le Code du domaine de l’État élaboré en 1957 dispose en ce sens dans son alinéa 1 que “le domaine national s’entend de tous les biens et droits mobiliers et immobiliers qui appartiennent à l’État”. L’appropriation ne concerne pas seulement des immeubles et meubles corporels mais aussi des meubles incorporels comme des actions, des droits de chasse ou de pêche voire des droits de propriété intellectuelle et artistique dès lors que ce qui est protégé n’entre pas directement dans la mission de l’institution, qu’il y a un enrichissement complémentaire et original apporté par le service34.

  • 35 Cours de droit civil français d’après la méthode de Zachariae, T. 9, 5e éd., 1917, § 573.
  • 36 Op. cit., p. 553 ss.

24Le domaine peut être donc considéré comme un ensemble de biens et droits appropriés ce qui correspond exactement à l’idée d’unité des biens d’une personne sous jacente à l’émergence de la notion de patrimoine telle qu’elle a été formulée par Aubry et Rau35. La comparaison cependant s’arrête là car, ainsi que l’a souligné Caroline Chamard dans sa thèse, pour ces auteurs le patrimoine est au-delà une universalité de droit36 c’est-à-dire qu’il inclut aussi les obligations de la personne ce qui ne vaut ici puisque les biens publics ne sont pas le gage des obligations des personnes publiques. Le domaine est donc seulement l’actif patrimonial, ce qui est approprié par les personnes publiques. L’irruption d’une approche patrimoniale a conduit à voir dans les biens domaniaux non pas seulement des choses offertes au public mais aussi des propriétés, des valeurs à exploiter, à rentabiliser. C’était avant le cas pour les biens relevant du domaine privé mais seulement pour eux. Désormais l’on assiste à un mouvement de rapprochement des deux domaines qui conforte la logique d’appropriation.

  • 37 Voir plus généralement Ph. YOLKA, La propriété publique. Eléments pour une théorie, Préface Y. GAU (...)
  • 38 En ce sens M. XIFARAS, op. cit., p. 249.

25On ne va plus se contenter de reconnaître qu’un droit de propriété existe sur le domaine public. On commence à désigner comme propriétés publiques les biens domaniaux concernés. Ils ne sont plus traités en espaces à part mais en biens ordinaires. Ils sont banalisés. La rédaction puis l’adoption par l’ordonnance du 21 avril 2006 d’un code des propriétés publiques pour remplacer le vieux code du domaine de l’État est exemplaire à cet égard du changement de paradigme37. Ces propriétés publiques constituent le patrimoine de chacune des personnes publiques, le champ d’application de leur capacité juridique. Le patrimoine est en effet l’expression de la puissance juridique, la manifestation de la personne dans la vie juridique38. L’étymologie du mot domaine retrouve son sens romain. Sur le domaine s’exerce un dominium, un pouvoir.

  • 39 Respectivement CE 11 février 1994 Cie d’assurances La Préservatrice foncière, Rec., CE 365 ; AJDA, (...)
  • 40 CE 11 juin 2004, Commune de Mantes-la-Jolie, Rec., CE 249 ; JCPA, 2005, no 1215, note Ph. YOLKA.
  • 41 Une exception notable à ce mouvement toutefois, la loi du 27 février 2002 classant dans le domaine (...)
  • 42 Devenue l’alinéa 2 de l’article L 2 du Code du domaine de l’État.

26Ce pouvoir, dans une logique patrimoniale en premier lieu tendra à unifier le régime des biens d’où le mouvement de réduction de l’étendue du domaine public au profit du domaine privé comme si l’on allait à terme vers une reconstitution de l’unité domaniale mais cette fois autour de sa partie privée. Il est vrai qu’il y a inconstablement par le biais des politiques jurisprudentielle et législative en cours une extension du domaine privé. D’une part le Conseil d’État dans deux arrêts importants de 1994 et 199839 a jugé que, lorsque la législation applicable est incompatible avec les principes de la domanialité publique, les biens concernés doivent être, alors même qu’ils correspondent aux critères d’identification du domaine public, rangés dans le domaine privé. Il vient également de classer dans ce même domaine les ateliers-relais communaux dans la mesure où ils ont vocation à être loués ou cédés par des entreprises privées40. Le législateur d’autre part développe dans la période récente une politique manifeste d’extension du champ de la domanialité privée41. Ainsi la loi du 11 décembre 2000 a inclus dans le domaine privé les biens de La Poste et l’ordonnance du 19 août 200442 plus généralement a déclassé dans ce domaine tous les immeubles à usage de bureaux de l’État.

  • 43 Ces règles d’amortissement sont aussi applicables aux collectivités locales depuis 1997 (Instructi (...)

27Ces lois et arrêts, qui pourraient en annoncer d’autres, témoignent, en particulier le second, de la volonté de l’État de maîtriser pleinement son patrimoine. Il souhaite notamment pouvoir l’aliéner sans formalités afin, le cas échéant, de mobiliser l’argent nécessaire à d’autres opérations. La privatisation du domaine est une façon d’y parvenir. Ce faisant il entre plus avant dans la logique patrimoniale puisque ces biens de fait sont utilisés comme un mode de couverture de dépenses publiques, un moyen de faire face à des obligations. Ils sont l’instrument d’une politique. Il n’est dès lors pas surprenant que plus globalement la nouvelle loi organique du 1er août 2001 relative aux lois de finances (LOLF) impose à l’avenir à l’État d’intégrer le domaine privé et public en valeur dans son budget pour des raisons de transparence et de vérité financière. Ainsi, dans son article 27 cette loi qui dispose que “les comptes de l’État doivent être réguliers, sincères et donner une image fidèle de son patrimoine et de sa situation financière”, conduit à dresser l’inventaire des biens de chaque établissement pour les amortir comptablement. Elle conforte à l’évidence la patrimonialisation et donc le lien direct entre les personnes publiques et les choses qui leur sont rattachées. Les biens publics deviennent un élément du capital et doivent être valorisés comme les immobilisations dans un bilan43. Se met ainsi en place un processus de constitution d’une universalité de droit et d’appropriation de biens qui jusqu’alors, malgré le droit de propriété des personnes publiques reconnu à leur égard, étaient dotés d’une certaine autonomie qui créait une distance entre eux et leurs propriétaires publics. Désormais on a le sentiment que les biens sont publics davantage par la qualité de leurs propriétaires que par leur nature propre.

  • 44 Pour une application du régime de la domanialité privée au domaine public, voir H. MOYSAN, Le droi (...)
  • 45 CE 4 mai 1994, Ville de Toulon, Rec., CE 221 ; Cass. crim. 16 juin 1993, JCP, 1994. II.

28La patrimonialisation passe en second lieu, parce que le domaine public quoi qu’on en dise subsiste encore, par la privatisation de la domanialité publique, c’est-à-dire par un assouplissement de ce régime juridique lorsque cela est utile44. C’est particulièrement le cas lorsque, pour valoriser le domaine public, les personnes publiques cherchent à tirer un profit maximum de son usage ou à y attirer des investisseurs. Ainsi assiste-t-on à une généralisation du système de stationnement payant le long des voies publiques en agglomération avec même la création de formules d’abonnement au stationnement légalisées par les juges45 qui transforme ainsi le stationnement des véhicules d’usage conforme à la destination publique des voies en usage privatif de celles-ci, ce qui est une manière de les privatiser ou du moins de les rentabiliser.

  • 46 Voir par exemple les lois du 29 août 2002 et du 9 septembre 2002 d’orientation et de programmation (...)

29Quant aux usagers privatifs traditionnels, leur situation précaire étant un obstacle à leur installation souhaitée car génératrice d’équipements et de redevances, le législateur est intervenu pour l’améliorer. Faute de pouvoir créer de véritables droits réels civils à leur profit sous peine de ruiner l’idée même de domaine public construite autour de la primauté absolue de l’affectation publique du bien, il a renforcé la valeur des titres d’occupation désormais cessibles, hypothécables et indemnisables en cas de suppression dans l’intérêt général. D’abord par l’article 13 de la loi du 5 janvier 1988 il a ouvert aux collectivités locales la faculté de conclure des baux emphythéotiques sur leur domaine public, puis par la loi du 25 juillet 1994 il a autorisé l’État et ses établissements publics à délivrer des autorisations conférant des droits de nature comparable à leurs occupants. Le législateur n’a pas ensuite hésité à imaginer par des lois particulières46 des montages complexes, au moins aussi sophistiqués que ceux en vigueur en droit privé, afin de faciliter le financement et l’usage des installations construites sur les dépendances domaniales concernées.

  • 47 En ce sens voir P. YOLKA, “Etablissements publics de santé et bail emphytéotique administratif”, J (...)
  • 48 L’illustration majeure de cette politique de valorisation domaniale est celle fournie par les aéro (...)
  • 49 Cf. “Faut-il décapitaliser l’État ?”, Etudes Foncières, 2003, no 104, p. 5.

30Ces pratiques montrent que les personnes publiques ont pris conscience de la valeur patrimoniale de leur domaine et développent, fait nouveau, à travers de nouvelles méthodes de gestion et par des institutions spécialisées, une véritable politique immobilière47 qui traduit une volonté d’appropriation réelle de leurs biens48… même si c’est pour mieux les aliéner ensuite49. Reste que celle-ci, parce qu’elle est le fait de propriétaires publics, représentants de citoyens et non d’actionnaires ou sociétaires, présente une spécificité qui la différencie de l’appropriation privée.

II – LA SPECIFICITE DE L’APPROPRIATION PUBLIQUE DES BIENS

  • 50 Formule reprise de M. XIFARAS, op. cit., p. 19.

31De par leur origine, institutions issues de l’émergence de corps sociaux, les personnes publiques ne disposent pas de biens pour leur usage propre ou corporatif. Leur raison d’être les conduit à mettre leur patrimoine en tout ou en partie à la disposition du public. Contrairement à l’appropriation privée l’appropriation publique ne s’exprime pas par une réservation de jouissance50 au profit de ceux qui la réalisent (A). Les propriétaires publics n’ont donc qu’une maîtrise relative de leurs biens (B) ce qui pose en définitive la question du sens de l’appropriation publique.

A – L’absence de réservation de jouissance

  • 51 Cf. Th. REVET et F. ZÉNATI, Droit des biens, PUF, 1997, p. 133.
  • 52 Voir Ch. LAVIALLE, “Des rapports entre la domanialité publique et le régime des fondations”, RDP, (...)

32L’article 544 du code civil définit la propriété comme “le droit de jouir et de disposer des choses de la manière la plus absolue pourvu qu’on n’en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements”. La maîtrise sur les choses qu’implique ce droit trouve, lorsqu’elles sont propriétés publiques, une limite de taille en raison de l’affectation publique qui grève immédiatement l’usage de certaines d’entre elles (toutes potentiellement) rangées pour cela dans le domaine public. Le domaine privé de ce point de vue n’est qu’une réserve immobilière ou mobilière. Les biens domaniaux publics sont par leurs différents propriétaires mis à la disposition de l’ensemble de la population ou d’une finalité de service public. Il n’y a donc plus de jouissance exclusive par le propriétaire du bien mais au contraire jouissance en principe, gratuite, par autrui. En ce sens nous sommes à l’exact opposé de ce qui est un déterminant essentiel de la propriété telle qu’elle est issue de la Révolution française à savoir l’appropriation et la jouissance réservée du bien. En revanche l’on retrouve là la conception féodale51, proche de la conception anglaise de la propriété où elle n’est pas un pouvoir exclusif sur un bien. Le droit anglais qui est resté, en l’absence de vraie révolution, féodal dans sa genèse organise sur les choses des concours d’intérêts et de droits, structurés en particulier dans l’institution du trust auquel correspondait dans l’ancien droit les fidéicommis52.

  • 53 Précis de droit administratif, 2e édition, p. 646.
  • 54 Cf. notamment sa célèbre note sous l’arrêt CE 17 février 1932, commune de Barran, DP, 1933. III. 4 (...)

33A bien des égards un concours de droits analogue est organisé sur les biens du domaine public où se combinent des droits des propriétaires publics et ceux des usagers du domaine ou du service public affectataire. Certes les droits des usagers découlent de l’affectation décidée par les propriétaires publics. Ils peuvent donc apparaître comme seconds, concédés par ceux-ci. Mais raisonner ainsi c’est oublier que les propriétaires publics, à la différence des propriétaires privés, en réalité sont par essence obligés de réaliser cette affectation puisque leur raison d’être c’est le service de la collectivité qu’ils instituent. Il s’ensuit que le droit du public est un droit direct. Maurice Hauriou ne le soulignait-il pas déjà lorsqu’il énonçait que l’État exerce “pour le compte du public… une sorte de propriété fiduciaire”53 sur le domaine. R. Capitant arrivait à une conception identique avec des termes différents lorsqu’il faisait de l’affectation le cœur de la domanialité publique54.

34Enfin, rappelons que, c’est parce que Proudhon définissait la propriété comme la maîtrise par quelqu’un d’une chose à l’exclusion de tous autres, qu’il considérait justement le domaine public comme non appropriable. Dans la mesure où le patrimoine des personnes publiques est composé de biens qui sont ou ont vocation à être destinés à un usage public, il est clair qu’un élément de l’appropriation fait défaut. Le code civil a furtivement reconnu d’ailleurs une appropriation par le public et non par l’institution dans son article 542 qui énonce que “les biens communaux sont ceux à la propriété ou au produit desquels les habitants d’une ou plusieurs communes ont un droit acquis”. La commune d’une certaine façon disparaît derrière les habitants.

  • 55 Ainsi le droit d’accès au domaine public routier est-il une composante de la liberté d’aller et de (...)

35La réalité juridique pourtant, y compris dans l’application de l’article 542, fut tout autre. Les personnes juridiques ont capté à leur profit la propriété, ne laissant aux usagers du domaine public ou aux habitants de la commune que des droits d’accès ou de jouissance consacrés par les juges, voir même constitutionnellement reconnus55, mais droits s’exerçant sur la chose d’autrui et non sur des biens propres. La propriété publique non seulement ne fut pas remise en cause mais même, nous l’avons noté, s’est banalisée en devenant elle aussi un patrimoine à valoriser.

  • 56 Op. cit., p. 266.
  • 57 On dira qu’une propriété ou un processus sont émergents à un niveau d’organisation donnée si leur (...)
  • 58 Précis de droit constitutionnel, Sirey, 1929, p. 205.
  • 59 Op. cit.

36Cette révolution s’est traduite par un recul du concept de domaine public tel que l’avait pensé Proudhon. Pour cet auteur en effet le domaine public s’entendait “des choses qui appartiennent à l’être moral et collectif que nous appelons le public”56. Il avait une réalité matérielle mais pas son propriétaire dont la personnalité n’a pu émerger, au sens que la science donne à ce terme57, qu’au travers d’une autre personne censée le représenter mais en réalité distincte. Pour reprendre là encore une analyse de Maurice Hauriou la personne juridique a pris le pas sur la personne morale58. La conséquence essentielle fut que le domaine public, faute d’être une chose, s’est réduite à un mot, plus précisément encore à un régime. Le droit positif actuel est très net sur ce point. Ainsi la jurisprudence avec en particulier l’arrêt EDF du 20 octobre 199859 où le Conseil d’État range dans le domaine privé les biens d’EDF alors même qu’ils correspondaient aux critères d’identification du domaine public parce que le régime de la domanialité publique, en particulier l’inaliénabilité, ne s’appliquait pas à eux. Mais aussi la législation et l’on pense notamment à l’ordonnance du 19 août 2004 qui classe les immeubles de bureaux de l’État dans le domaine privé afin de faciliter leur aliénation alors même qu’ils remplissent les critères du domaine public. Quel singulier retournement des choses !

  • 60 D., 1933, III, 49.
  • 61 Op. cit., p. 608 et ss.

37L’absence de réservation de jouissance au profit du propriétaire des biens que leur affectation fait entrer dans le domaine public tient donc seulement à celle-ci. Elle est une des limites au droit de propriété évoquée par l’article 544 du code civil. La domanialité publique n’est qu’un régime juridique particulier applicable à certains biens qui conditionne leur mode d’appropriation. René Capitant, dans sa célèbre note sous l’arrêt “Commune de Barran” du 17 février 1932, l’avait bien perçu. Il y constatait que “la notion d’inaliénabilité s’est changée en celle d’affectation, affectation qui ne touche pas d’ailleurs à la propriété des choses, mais seulement à leur utilisation… Il ne peut y avoir d’inaliénabilités naturelles, mais seulement des inaliénabilités légales… le critère de la domanialité doit être cherché non dans la nature des choses, mais dans un acte de la volonté étatique qui est précisément l’acte d’affectation”60. Philippe Yolka dans sa thèse montre bien lui aussi que la domanialité publique se superpose à la propriété publique pour garantir l’affectation des biens qui la constituent61. En définitive c’est le propriétaire public qui s’auto-limite en affectant certains de ses biens au public ou à un service public. Le droit administratif n’est pas seulement vecteur de prérogatives, il est aussi générateur de contraintes. Cette contrainte-là est voulue par le propriétaire qui peut y mettre fin pour tel ou tel bien par une opération inverse c’est-à-dire en désaffectant le domaine.

  • 62 Pour une présentation de la position de cet auteur voir notamment la thèse de Ph. YOLKA, op. cit., (...)
  • 63 Il convient toutefois de noter que rien ne s’oppose à ce qu’une personne privée dispose de biens d (...)

38L’affectation publique est donc l’élément caractéristique de l’appropriation publique. Elle en est même une condition d’existence car les personnes publiques n’existent pas pour elles-mêmes, pour gérer leurs propres intérêts mais pour gérer ceux du groupe qu’elles représentent. Aussi, à la différence de René Capitant62, il est permis de penser que le domaine fait l’objet d’une appropriation spécifique63. Il est approprié en effet par un propriétaire public qui, en tant que tel, est assujetti aux contraintes des missions publiques qu’il doit assurer. Le concept d’appropriation permet de faire ressortir cette différence, masquée lorsque l’on raisonne en termes de droit de propriété. A ce droit en effet est assigné par l’article 544 un statut objectif qui interdit ou rend plus difficile une distinction entre une variante publique et privée de son exercice. En revanche l’approche subjectiviste de l’appropriation conduit à distinguer des modes publics ou privés d’appropriation dans la mesure où elle se place du point de vue du titulaire du droit. L’affectation publique de tout ou partie des biens en ce sens apparaît comme un critère de l’appropriation publique.

  • 64 CE 16 juillet 1909, Ville de Paris, Rec., CE 707, concl. TESSIER ; S. 1909. III. 97, note M. HAURI (...)
  • 65 Voir en particulier la note de M. HAURIOU, op. cit.
  • 66 CE 23 juin 2004, Commune de Proville, Rec., CE 259. Cette technique est maintenue dans le nouveau (...)

39La pratique des mutations domaniales confirme cette analyse puisque nous sommes avec celle-ci à la pointe extrême de l’influence de l’affectation qui domine la propriété. Le Conseil d’État qui, dès 190964, a validé cette pratique administrative autorise effectivement l’État à modifier unilatéralement l’affectation des dépendances appartenant au domaine public des autres personnes publiques. Cette solution, exceptionnelle car contraire à l’adage “pas de tutelle sans texte”, et critiquée pour son injustice65, puisque mise en œuvre sans indemnité dans la mesure où la personne touchée reste propriétaire du bien, demeure aujourd’hui66. Elle n’en prend que plus de relief, en s’inscrivant dans un contexte désormais hostile avec le développement des thématiques de la propriété publique et de l’approfondissement de la décentralisation. Elle témoigne de la singularité de la personnalité publique qui est structurée autour de l’idée du service du public ou du service public et qui de ce fait implique, parce que le public est fondamentalement, au moins dans l’espace national, un, une hiérarchie et un maître ultime des affectations et donc de l’appropriation publique, à savoir l’État.

40L’appropriation publique, en ce qui concerne telle ou telle personne publique prise isolément, échappe dans ce cas limite à la volonté de celle-ci qui ne détermine plus elle-même l’affectation. Rappelons que les personnes privées sont soumises à un sort comparable au nom de l’utilité publique puisque l’État peut porter atteinte non pas directement à leur jouissance d’un bien immobilier mais à leur droit de propriété sur celui-ci. A la pratique des mutations domaniales correspond d’une certaine façon la technique de l’expropriation. La première touchant davantage le mode d’appropriation, la seconde la propriété elle-même. L’État en étant maître des affectations domine les autres propriétaires publics. L’appropriation l’emporte sur la propriété.

41L’appropriation publique toutefois n’est pas seulement caractérisée par cette absence de réserve de jouissance au profit des personnes publiques mais aussi par voie de conséquence par une maîtrise relative sur leurs biens.

B – La maîtrise relative des propriétaires publics sur leurs biens

42Affirmer la relativité de la maîtrise des propriétaires publics renvoie à première vue à la vieille règle d’inaliénabilité du domaine public. La différence fondamentale qui oppose justement les biens publics et privés est la moindre disponibilité de ceux-là pour leurs propriétaires qui, du moins pour certains d’entre eux, ne peuvent les aliéner. De fait cette perspective est dépendante de la conception proudhonienne des biens domaniaux publics et ne correspond pas à la situation juridique qui est la leur aujourd’hui caractérisée par le large pouvoir de disposition des personnes publiques.

  • 67 Voir en ce sens l’ordonnance du 19 août 2004, précitée, relative au statut des immeubles abritant (...)

43Ces biens ne sont en effet inaliénables et imprescriptibles que pour protéger leur affectation publique qui n’est pas une donnée naturelle mais l’expression de la politique développée par les personnes publiques. Il suffit que celle-ci change pour que le bien soit reversé dans le domaine privé et devienne aliénable et prescriptible. Dans la mesure où la compétence pour affecter et désaffecter, sauf exceptions, appartient au propriétaire de la dépendance concernée, celui-ci, qui doit, pour accomplir sa mission, affecter ses biens à des usages publics, peut, selon les nécessités du moment, changer ou supprimer leur affectation et les mettre ainsi en réserve dans le domaine privé, voire, s’il n’en a plus l’usage, les vendre. Au besoin il a la possibilité ensuite de les relouer si la location lui paraît offrir des avantages financiers particuliers67. Là encore l’inaliénabilité ou l’imprescriptibilité ne sont pas des règles qui limitent l’appropriation et concernent la propriété publique mais s’appliquent à l’affectation c’est-à-dire constituent le régime de la jouissance, de l’usage de ces biens. Elles sont un élément de la domanialité publique mais non de la propriété publique.

  • 68 Chr. LAVIALLE, Des rapports entre la domanialité publique et le régime des fondations, op. cit., p (...)
  • 69 Op. cit., p. 275. Sauf à disparaître, l’État ou une collectivité locale ne saurait céder l’ensembl (...)
  • 70 CE 23 octobre 1998, précité.

44La patrimonialisation en cours approfondit cette logique. En considérant en effet les biens des personnes publiques comme une universalité d’une certaine façon représentative de celles-ci, ce patrimoine-là devient en lui-même inaliénable sauf à faire disparaître la personne à laquelle il est rattaché. On trouve là la réponse à la question classique : peut-il y avoir un État sans domaine68 ? Elle est forcément négative de ce point de vue puisque celui-ci est constitutif de celui-là. Comme le souligne M. Xifaras, Aubry et Rau, fondateurs de la théorie du patrimoine considéraient ce dernier inaliénable comme la personne69. En revanche est tout à fait possible l’aliénation de telle ou telle fraction d’un patrimoine. C’est en définitive ce qu’a reconnu le Conseil d’État dans l’arrêt EDF de 1998 où il a pris en compte les dispositions de la loi de 1946 créant EDF permettant à l’établissement des achats et ventes de biens dès lors que son patrimoine était maintenu en valeur70. Il en a certes tiré la conséquence que les biens en question n’étaient pas dans le domaine public de l’établissement puisqu’aliénables se replaçant ici sur le terrain non plus de la propriété mais de la domanialité mais sans doute pour indiquer que celle-ci ne doit pas s’appliquer aux biens non directement affectés au public.

  • 71 Supprimer la personne seulement implique un transfert du patrimoine à une autre personne publique (...)

45Seuls les biens affectés au public sont effectivement les moins immédiatement disponibles car, pour paraphraser René Chapus, ils offrent le plus grand service. Les autres, ceux affectés au service public, sont davantage à la disposition des gestionnaires du service qui doivent pouvoir à tout moment les redéployer. Le public n’est pas directement concerné par leur destination. Donc, en l’espèce, l’inaliénabilité appliquée à un bien déterminé n’a pas d’utilité véritable et gêne plus qu’elle ne protège l’affectation. La personne publique devrait donc pouvoir aliéner, acquérir sans entrave et sans donc passer par une désaffectation préalable ceux de ses biens qui ne sont pas mis à la disposition immédiate du public. Le phénomène d’appropriation est susceptible ici de donner sa pleine mesure alors qu’il est plus contenu pour les biens affectés au public. L’inaliénabilité impose alors à leurs propriétaires de formaliser leur retrait des espaces publics. Elle reste toutefois, appliquée à tel ou tel bien, une simple contrainte procédurale et non de fond. Ce constat révèle la maîtrise des propriétaires publics qui ont la compétence de changer la qualité et la destination de leurs biens. Il y a donc plus appropriation que propriété puisqu’il n’y a pas confusion entre le pouvoir et la chose. Celle-ci est instrumentalisée. Elle ne redevient essentielle que lorsqu’est en cause à travers elle l’existence d’une fonction publique régalienne et au-delà celle de la personne publique elle-même. L’aliénation est alors impossible sauf à faire disparaître la personne publique. Son patrimoine est garant de sa pérennité juridique71. Supprimer les deux est certes possible mais c’est alors un choix politique.

  • 72 Rec., CE, p. 731 ; S. 1900. III. 49, note M. HAURIOU.
  • 73 En ce sens voir les démonstrations précises de Ph. YOLKA et C. CHAMARD dans leurs thèses précitées(...)
  • 74 Cass. civ. 1o 21 décembre 1987 BRGM, Bull. civ. I, no 348 ; CJEG, 1988. 107, note L. RICHER. Le no (...)

46Parce que justement le patrimoine est le prolongement de la personne, les personnes publiques bénéficieront également d’une protection particulière qui accroîtra leur maîtrise sur leurs biens. Ceux-ci sont en effet insaisissables. Cette règle, qui fut formulée expressément par la décision du Tribunal des conflits du 9 décembre 1899 Canal de Gignac72, est fondée sur le refus de voir les voies d’exécution prévues par le Code de procédure civile s’appliquer aux personnes publiques. La justification en est organique73 : le statut et les missions des personnes publiques s’opposent à ce que ces procédures les concernent. Elles jouissent d’une immunité d’exécution, privilège de puissance publique qui est spécifique et résulte de leur situation juridique particulière. Les juges judiciaires ne sont pas autorisés dans notre système à troubler les opérations des corps administratifs conformément à la loi de séparation des 16 et 24 août 1790. Or la mise en œuvre de ces procédures constituerait manifestement un trouble à leur fonctionnement puisque le patrimoine de ces personnes serait affecté et donc leur substance, ce qui est contraire à leur statut de représentants du public et de ses intérêts. La Cour de cassation a consacré expressément ce principe et l’a déclaré applicable y compris aux établissements publics industriels et commerciaux – entre-prises publiques – pour les dettes résultant de leur activité commerciale74.

47La protection du patrimoine est en réalité, rappelons-le, la protection de la personne à laquelle il appartient car le patrimoine représente la personne. Caroline Chamard relève qu’à Rome l’exécution des dettes portait sur la personne du débiteur. La contrainte par corps a aussi existé dans notre système juridique. Les biens ont été progressivement substitués aux personnes comme gages mais il demeure que l’atteinte au patrimoine c’est aussi celle à la personne. La propriété publique et son appropriation sont donc spécifiquement protégées afin que les personnes publiques ne soient pas menacées par leur intermédiaire. De fait l’appropriation est davantage garantie que le droit de propriété car l’immunité a pour objet d’assurer aux personnes publiques la disposition et la jouissance de leurs biens si besoin est contre la demande de saisie de leurs créanciers.

48L’appropriation publique est également originale en ce qu’elle interdit la constitution de droits réels civils sur les biens appropriés. Les tiers ne peuvent disposer de tels droits sur les biens publics alors qu’ils ont cette capacité sur les biens privés d’autrui. La maîtrise des personnes publiques de ce point de vue sur leur patrimoine est totale y compris sur leur domaine privé. Si en effet de tels droits sont a priori constituables sur les biens qui en relèvent, ils le sont de façon potestative dans la mesure où il suffit à la personne publique propriétaire de basculer le bien concerné dans le domaine public pour faire disparaître ce droit réel dès lors qu’il est incompatible avec l’affectation. Il ne s’agit donc en réalité toujours que de droits réels administratifs que les personnes publiques peuvent supprimer à tout moment s’ils sont une entrave à la manière dont elles entendent gérer leurs biens.

  • 75 Décision no 86-207 DC sur la loi d’habilitation des 25-26 juin 1986 autorisant le gouvernement à p (...)
  • 76 CE 3 novembre 1997, Commune de Fougerolles, Rec. CE 391 ; AJDA, 1997. 1010, note L. RICHER.

49En définitive si l’on met à part l’obligation de conserver les biens nécessaires à l’exercice des fonctions justifiant l’existence des personnes publiques, la véritable limite quotidienne à leur maîtrise patrimoniale réside dans le fait qu’elles ne peuvent céder leurs biens en dessous de leur valeur. Le Conseil constitutionnel, notamment dans sa décision des 25-26 juin 1986, a affirmé que “la Constitution s’oppose à ce que des biens ou des entreprises faisant partie de patrimoines publics soient cédés à des personnes poursuivant des fins d’intérêt privé pour des prix inférieurs à leur valeur”75. Le Conseil attribue aux biens, ici publics, une valeur qui s’impose à leurs propriétaires non autorisés à s’en affranchir, par exemple pour les céder à vil prix, voire les donner. Obligation relative cependant car des exceptions légitimes sont possibles, ainsi lorsque la cession à une contrepartie autre que monétaire, telle la satisfaction d’un intérêt général76.

  • 77 Cette règle trouve aussi à s’appliquer mais dans un contexte différent aux personnes privées. Voir (...)

50La cession sans contrepartie équivalente d’un bien public, outre l’atteinte au patrimoine, est génératrice d’inégalités et susceptible de fausser la concurrence. Il est donc justifié qu’elle soit interdite77. Elle est une limite à la maîtrise des personnes publiques sur leurs biens mais une limite avant tout interne, propre à leur nature et qui donc marque là encore la distinction entre appropriation publique et privée. Si les personnes publiques ne peuvent aliéner à titre gratuit ou presque leurs biens c’est parce que ceux-ci sont la condition de leur existence. Instituées pour donner vie à une collectivité ou à un intérêt général, elles ne sauraient détourner à d’autres fins ou usages les biens nécessaires à cette mission. Dès lors leur mode d’appropriation est spécifique. Ils ne bénéficient pas de réservation de jouissance et leurs propriétaires sont comptables par rapport à la population qui en use de la valeur et de l’existence de ce patrimoine. Si les éléments de celui-ci ne peuvent être saisis par des tiers, les personnes publiques non plus n’ont pas la possibilité de s’en dessaisir sans obtenir la valeur correspondante. Il ne suffisait pas de protéger le droit de propriété contre l’expropriation en imposant le paiement d’une indemnité juste au propriétaire dépossédé, il convenait aussi de la protéger contre les propriétaires eux-mêmes surtout publics. Dans ce surcroît de protection apparaît une limite à l’appropriation publique et une résistance, à travers sa valeur, de la propriété.

  • 78 Ces cessions à titre gratuit de l’État aux collectivités locales ou à ses établissements publics e (...)

51Cette interdiction rencontre sa propre limite. Elle ne vaut pas lorsque la cession de biens se fait de personne publique à personne publique dans la mesure où il s’agit alors d’un redéploiement des ressources consécutif à des transferts de compétences ou à une réorientation de l’action publique78. Juridiquement cela signifie que dans cette hypothèse, comme dans celle des mutations domaniales, l’appropriation publique surdétermine la propriété publique. En définitive peu importe l’identité du propriétaire public ce qui compte c’est que le bien fasse l’objet d’une appropriation par une personne publique.

52Avec l’obligation du respect de la valeur d’échange réapparaît en réalité le décalage qui existe entre propriété et appropriation publique. Le droit de propriété appartient certes à la personne publique comme personne juridique mais la maîtrise qu’elle exerce sur ses biens ne peut être aussi absolue que celle d’une personne privée car elle n’est pas propriétaire pour elle-même. Elle porte en quelque sorte la propriété pour le public et donc son droit de disposition n’est pas analogue à celui du droit commun. Elle ne peut donc aliéner sans juste contrepartie, ni favoriser telle ou telle section du public.

  • 79 Ce raisonnement vaut également pour les autres collectivités publiques.
  • 80 Une ambiguïté comparable quant à l’identité réelle du propriétaire apparaît dans l’affirmation que (...)

53Cette présence derrière la personne publique du public affleure parfois. Ainsi l’alinéa 9 du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, qui pose le principe, nous l’avons vu, des nationalisations de certains biens ou entreprises, consacre donc l’existence d’un patrimoine commun devant appartenir à la collectivité, c’est-à-dire à la Nation mais qui en fait sera approprié par l’État ou ses établissements. Pourtant l’article 1° de la loi du 2 décembre 1945 nationalisant la Banque de France dispose que les actions de la Banque de France sont transférées à l’État qui les détient en propriété. L’article 8 attribuera aussi à celui-ci les actions des banques de dépôt nationalisées. En revanche la loi du 8 avril 1946 sur la nationalisation de l’électricité et du gaz énonce dans son article 17 que le capital des établissements publics créés appartient à la Nation. Dans la réalité il sera pourtant aussi attribué à l’État. Il reste de cette origine incertaine, de cette captation que la maîtrise de l’État79 sur les patrimoines dont il s’est historiquement proclamé propriétaire par ses lois et décrets ou sa pratique reste relative. On le ressent par exemple quand naissent des interrogations sur la légitimité de l’État à décider de la vente des stocks d’or de la Banque de France, ou sur la propriété de certaines archives publiques80.

  • 81 Voir la remarquable démonstration de M. BOURJOL, op. cit., notamment p. 168 et ss.

54La spécificité de l’appropriation tient en définitive à la double nature des personnes publiques propriétaires. Elles sont, pour reprendre la distinction de Maurice Hauriou, à la fois des personnes juridiques et des personnes morales. Il s’ensuit dès lors que lorsque les biens domaniaux sont affectés à un service public, biens de plus forte valorisation, le mécanisme d’appropriation par la personne publique est plus fort que dans le cas où les biens sont mis à la disposition directe du public. Les privatisations des entreprises publiques ont ainsi davantage profité à l’État qu’au public, sinon par capillarité. En revanche le public profite directement des rues ou des rivages de la mer. L’appropriation publique en ce qui les concerne est plus éloignée de l’appropriation privée. Non pas que le pouvoir des personnes publiques ne s’exerce pas directement sur ceux-ci mais parce que ces dernières doivent prendre réellement en compte l’intérêt du public actuel et des générations futures. La présence, derrière l’État ou la commune, de la communauté qu’ils instituent est beaucoup plus forte. Le régime des biens communaux est exemplaire de ce point de vue81. En conséquence la gestion domaniale dans ce cas ne peut faire, d’une certaine façon, l’économie de cette présence. L’appropriation publique est donc originale, presque contradictoire en elle-même. En somme elle constitue ce que les linguistes appellent un oxymore.

Notes

1 Cette notion doit être distinguée d’une prérogative comme l’expropriation par laquelle une personne publique acquiert unilatéralement la propriété d’un bien.

2 Voir en particulier DUCROCQ, Cours de droit administratif, 7e éd., 1900, t. 4, p. 95 et ss. Sur cette position et sa critique cf. C. CHAMARD, La distinction des biens publics et des biens privés, thèse Dalloz, 2004, “Préface”, J. UNTERMAIER, p. 277 et ss.

3 Sur cette notion cf. Ch. LAVIALLE, “Existe-t-il un domaine public naturel ?”, CJEG, 1987, pp. 627-637.

4 Cf. v. INSERGUET-BRISSET, Propriété publique et environnement, thèse, LGDJ, 1994, Préface M. PRIEUR.

5 Le volume de ses acquisitions annuelles oscille entre 2.000 et 3.000 ha. D’ici 2050, un tiers des côtes françaises sera la propriété du Conservatoire.

6 Voir notamment A.-C. KISS, La notion de patrimoine commun de l’humanité, Académie de droit international de la Haye, cours, 1982, II, vol. 75, p. 99 ; Les biens publics mondiaux, sous la direction de F. CONSTANTIN, L’Harmattan, 2004 ; Biodiversité et appropriation, sous la direction de F.D. VIVIEN, Elsevier, 2002 ; C. LAVIALLE, “Appropriation publique et protection du patrimoine naturel”, Protection du patrimoine naturel et mondialisation, sous la direction de R. BEN HAMMED et J.-P. THERON, Presses de l’Université des sciences sociales de Toulouse, 2006, p. 135 et ss.

7 Cette métaphore est développée notamment par F. HOTMAN, Franco Gallia, 1573-1586, ch. XXV, p. 283 ; ou par Le BRET, De la souveraineté du Roy, 1632. En ce sens cf. C. CHAMARD, La distinction des biens publics et des biens privés, Thèse, Dalloz, 2004, p. 371.

8 Voir par exemple l’ordonnance d’août 1669 sur les fleuves et rivières, l’édit de décembre 1681 sur les places fortes ou l’édit de février 1710 sur les rivages de la mer.

9 En particulier CUJAS, CHOPPIN, LOYSEAU, DUMOULIN ou LEFÈVRE de la PLANCHE. En ce sens cf. M. MONTEIL, Formation et évolution de la notion de domanialité publique, Thèse, Paris, 1902.

10 Ainsi des petits domaines dont l’ordonnance de Moulins permettait l’aliénation.

11 En ce sens voir une remontrance du Parlement de Bordeaux du 30 juin 1766, “Il y a des biens appartenant en commun à la nation… (qui) ne sont pas une véritable propriété dans les mains du souverain mais plutôt un dépôt qui lui a été confié de la chose commune ou publique pour la conserver, la protéger, la rendre plus utile à tous les sujets” citée par C. CHAMARD, op. cit., p. 108.

12 Cf. MOTION de THOURET, Archives parlementaires de l’Assemblée Nationale, t. 9, 23 octobre 1789, p. 485.

13 Archives parlementaires de l’Assemblée Nationale, t. 20, 8 novembre 1790, p. 317. Sur ce fondement l’État devient aujourd’hui encore propriétaire des biens des successions abandonnées. Son droit repose sur sa souveraineté. Voir Civ. 1, 6 avril 1994, Directeur général des impôts c/Fremy, D., 1994, 505, note F. BOULANGER ; RTD civ., 1994, 649 et 652, obs. J. PATARIN.

14 Voir Ch. LAVIALLE, “Des liens entre la souveraineté nationale et le droit de propriété”, Les Petites Affiches, 14 juillet 1989, p. 83 et ss.

15 Voir Julien LA MAISON, “Intérêt local, intérêt national et intérêt mondial. Application à la protection du patrimoine versaillais”, Rev. adm., 2005, p. 302.

16 Dijon, 1833, p. 269.

17 Sur cette notion cf. M. XIFARAS, La propriété. Etude de philosophie du droit, PUF, 2004, p. 343.

18 Op. cit., p. 274.

19 Op. cit., p. 271.

20 Cours de droit administratif, 7e éd., T. 4, p. 134.

21 Par exemple Tribunal civil de Lille, 27 avril 1900, DP, 1901. II. 285.

22 CE 16 juillet 1909, Ville de Paris, Rec., CE 707, concl. TESSIER ; S. 1909. III. 97, note M. HAURIOU ; CE 17 janvier 1923, Piccioli, Rec., CE 44 ; S. 1925. III 17, note M. HAURIOU.

23 Article L. 1, Code du domaine de l’État, par exemple.

24 Cf. en particulier J.F. DENOYER, L’exploitation du domaine public, LGDJ, 1969, Préface G. VEDEL.

25 CE 29 novembre 1878, Dehaynin, Rec., CE 466 ; S. 1880. II. 155.

26 Cass. civ. 7 juillet 1869, D., 1870. I. 9.

27 CE 6 juin 1902, Goret, Rec., CE 420 ; S. 1903. III. 15, note M. HAURIOU.

28 CE 10 novembre 1972, Dame Dubois, Dr. adm., 1972, no 401.

29 Par exemple CE 5 mai 1944, Cie maritime de l’Afrique orientale, Rec., CE 129.

30 CE 20 décembre 1957, Rec., CE 702 ; S. 1958. 53, concl. GULDNER.

31 L’automobile et le régime de l’usage des voies publiques, thèse, Bordeaux, 1935, p. 210.

32 La notion de domanialité publique depuis la fin de l’Ancien Régime, thèse, Grenoble, 1932, p. 152.

33 Voir J. MORAND-DEVILLER, “La valorisation économique du domaine public”, Mélanges R. Drago, 1996, p. 273. Ch. LAVIALLE, “Le domaine public : chose publique ou patrimoine public ?”, Pouvoir et Gestion, 1996, Presses Universitaires des Sciences sociales de Toulouse, coll. Histoire et Gestion, no 5.

34 CE, Ass., 10 juillet 1996, Société Direct Mail Promotion, Rec., CE 791 ; AJDA, 1997. 189, note H. MAISL (à propos de bases de données publiques).

35 Cours de droit civil français d’après la méthode de Zachariae, T. 9, 5e éd., 1917, § 573.

36 Op. cit., p. 553 ss.

37 Voir plus généralement Ph. YOLKA, La propriété publique. Eléments pour une théorie, Préface Y. GAUDEMET, Thèse, LGDJ, 1997.

38 En ce sens M. XIFARAS, op. cit., p. 249.

39 Respectivement CE 11 février 1994 Cie d’assurances La Préservatrice foncière, Rec., CE 365 ; AJDA, 1994. 548, note J. DUFAU ; D., 1994, 493, note J.F. DAVIGNON et CE 23 octobre 1998, EDF, Rec., CE 365 ; AJDA, 1998. 1017, concl. ARRIGHI de CASANOVA ; RFDA, 1999. 578, note Ch. LAVIALLE.

40 CE 11 juin 2004, Commune de Mantes-la-Jolie, Rec., CE 249 ; JCPA, 2005, no 1215, note Ph. YOLKA.

41 Une exception notable à ce mouvement toutefois, la loi du 27 février 2002 classant dans le domaine public le domaine du Conservatoire de l’espace littoral et des rivages lacustres.

42 Devenue l’alinéa 2 de l’article L 2 du Code du domaine de l’État.

43 Ces règles d’amortissement sont aussi applicables aux collectivités locales depuis 1997 (Instruction M14).

44 Pour une application du régime de la domanialité privée au domaine public, voir H. MOYSAN, Le droit de propriété des personnes publiques, L.G.D.J., 2001, Préface D. TRUCHET.

45 CE 4 mai 1994, Ville de Toulon, Rec., CE 221 ; Cass. crim. 16 juin 1993, JCP, 1994. II.

46 Voir par exemple les lois du 29 août 2002 et du 9 septembre 2002 d’orientation et de programmation ; la première pour la sécurité, la seconde pour la justice. Également l’ordonnance du 4 septembre 2003 créant la possibilité de conclure des baux emphytéotiques administratifs en matière hospitalière. Le nouveau code de la propriété des personnes publiques consacre cette orientation.

47 En ce sens voir P. YOLKA, “Etablissements publics de santé et bail emphytéotique administratif”, JCP A, 2004. 1364, spécialement p. 754.

48 L’illustration majeure de cette politique de valorisation domaniale est celle fournie par les aéroports, en particulier ADP. En 2004 ADP a réalisé 53, 1 % de son chiffre d’affaires grâce à la gestion de son patrimoine. Les ressources issues de sa mission première (redevances aéroportuaires et taxes d’aéroport) représentent moins de la moitié de ses revenus, cf. Le Monde du 3 juin 2005.

49 Cf. “Faut-il décapitaliser l’État ?”, Etudes Foncières, 2003, no 104, p. 5.

50 Formule reprise de M. XIFARAS, op. cit., p. 19.

51 Cf. Th. REVET et F. ZÉNATI, Droit des biens, PUF, 1997, p. 133.

52 Voir Ch. LAVIALLE, “Des rapports entre la domanialité publique et le régime des fondations”, RDP, 1990, p. 469.

53 Précis de droit administratif, 2e édition, p. 646.

54 Cf. notamment sa célèbre note sous l’arrêt CE 17 février 1932, commune de Barran, DP, 1933. III. 49.

55 Ainsi le droit d’accès au domaine public routier est-il une composante de la liberté d’aller et de venir ou de manifestation. Sur la captation des biens communaux par la commune voir M. BOURJOL, Les biens communaux, LGDJ, 1989.

56 Op. cit., p. 266.

57 On dira qu’une propriété ou un processus sont émergents à un niveau d’organisation donnée si leur survenance semble impossible à prédire a priori à partir de la connaissance de la propriété de leurs constituants de niveau inférieur. Laurent MAYET, Hors-série Sciences et avenir consacré à “l’émergence”, été 2005, p. 5.

58 Précis de droit constitutionnel, Sirey, 1929, p. 205.

59 Op. cit.

60 D., 1933, III, 49.

61 Op. cit., p. 608 et ss.

62 Pour une présentation de la position de cet auteur voir notamment la thèse de Ph. YOLKA, op. cit., p. 180 et ss.

63 Il convient toutefois de noter que rien ne s’oppose à ce qu’une personne privée dispose de biens dotés d’une affectation publique. Cela est le cas (et cette hypothèse peut être amenée à prendre de l’ampleur) pour les biens de France Télécom et d’Aéroports de Paris (ADP).

64 CE 16 juillet 1909, Ville de Paris, Rec., CE 707, concl. TESSIER ; S. 1909. III. 97, note M. HAURIOU.

65 Voir en particulier la note de M. HAURIOU, op. cit.

66 CE 23 juin 2004, Commune de Proville, Rec., CE 259. Cette technique est maintenue dans le nouveau code (art. 2123.4) tout en étant rendue plus juste et plus conforme à la logique propriétariste puisque sa mise en œuvre ouvre un droit à indemnisation (art. 2123.6).

67 Voir en ce sens l’ordonnance du 19 août 2004, précitée, relative au statut des immeubles abritant des bureaux administratifs de l’État.

68 Chr. LAVIALLE, Des rapports entre la domanialité publique et le régime des fondations, op. cit., p. 483.

69 Op. cit., p. 275. Sauf à disparaître, l’État ou une collectivité locale ne saurait céder l’ensemble de leurs biens.

70 CE 23 octobre 1998, précité.

71 Supprimer la personne seulement implique un transfert du patrimoine à une autre personne publique selon un mécanisme analogue aux successions. Voir S. CARPI, Contribution à une théorie des successions en droit public, Thèse, Paris II, 2004.

72 Rec., CE, p. 731 ; S. 1900. III. 49, note M. HAURIOU.

73 En ce sens voir les démonstrations précises de Ph. YOLKA et C. CHAMARD dans leurs thèses précitées.

74 Cass. civ. 1o 21 décembre 1987 BRGM, Bull. civ. I, no 348 ; CJEG, 1988. 107, note L. RICHER. Le nouveau code de la propriété des personnes publiques consacre cette insaisissabilité (art 2311.1).

75 Décision no 86-207 DC sur la loi d’habilitation des 25-26 juin 1986 autorisant le gouvernement à prendre par ordonnance des mesures de privatisation, AJDA, 1986, 575, note J. RIVERO.

76 CE 3 novembre 1997, Commune de Fougerolles, Rec. CE 391 ; AJDA, 1997. 1010, note L. RICHER.

77 Cette règle trouve aussi à s’appliquer mais dans un contexte différent aux personnes privées. Voir par exemple le problème des donations déguisées en vente, de la gestion des biens des incapables ou des atteintes à la concurrence.

78 Ces cessions à titre gratuit de l’État aux collectivités locales ou à ses établissements publics en relation avec le redéploiement de ses fonctions sont importantes. Il suffit de penser aux cessions liées à l’approfondissement de la politique de décentralisation ou, à celles entre autres, du réseau ferré à Réseau Ferré de France et des installations postales et de télécommunications à La Poste et France Télécom. Voir C. CHAMARD, thèse précitée, pp. 650-662. Dans le nouveau code a été reconnue, renversant sur ce point la jurisprudence antérieure (CE 11 oct. 1995, Tête : Rec. CE 781), la faculté pour les personnes publiques de céder sans déclassement préalable, leurs biens domaniaux publics à d’autres personnes publiques (art. 3112.1).

79 Ce raisonnement vaut également pour les autres collectivités publiques.

80 Une ambiguïté comparable quant à l’identité réelle du propriétaire apparaît dans l’affirmation que l’eau, la langue ou le territoire constituent le patrimoine commun de la Nation (respectivement les lois des 3 janvier 1992, 4 août 1994 et l’article L. 110 du code de l’urbanisme). Voir I. SAVARIT, “Le patrimoine commun de la nation, déclaration de principe ou notion juridique à part entière ?”, RFDA, 1998, p. 305.

81 Voir la remarquable démonstration de M. BOURJOL, op. cit., notamment p. 168 et ss.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2006

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