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Qu’en est-il de la propriété ?

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Daniel Tomasin

IIIe partie. Les variantes de la maîtrise des biens

Les autorisations administratives, sources de propriété privée ?

Fernand Bouyssou

Texte intégral

1Voici une question saugrenue : comment une autorisation administrative pourraitelle être une source, ou un élément constitutif, d’une propriété privée ?

2Dans la tradition juridique française, tout paraît s’y opposer : le caractère personnel des autorisations administratives, le caractère gratuit de ces autorisations, le caractère précaire et révocable de l’autorisation domaniale, le caractère hors du marché des mêmes autorisations.

3Ici, à l’IEJUC, cela fait 40 ans que nous étudions les atteintes que porte le droit de l’urbanisme, et plus largement le droit administratif, au droit de propriété immobilière. Cet affrontement vient d’être décrit, et avec quel talent, par l’ouvrage de Sylvain Perignon publié l’an dernier : “le nouvel ordre urbanistique”. Et cet excellent connaisseur décrit le droit de l’urbanisme, qui limite toutes les libertés du propriétaire de l’immeuble : le droit de construire, celui de démolir, celui de diviser le sol, celui de vendre l’immeuble. Les autorisations multiples viennent brider toutes les libertés du propriétaire sur son immeuble.

I – LA VALEUR ECONOMIQUE DES AUTORISATIONS

  • 1 F. BATAILLER, “Les beati possidentes du droit administratif”, RDP, 1965, p. 1051.

4Pourtant, depuis longtemps, les avantages des bénéficiaires des autorisations administratives ont été soulignés. Les beati possidentes du droit administratif1 sont nombreux. Ainsi, dans le secteur de la santé publique, l’autorisation d’exploiter une pharmacie d’officine est renforcée par le mécanisme de numerus clausus. C’est au fond de manière semblable que, en vertu de la loi hospitalière de 1971, les cliniques privées sont soumises à autorisation ; même les équipements lourds (scanner, IRM) nécessitent une autorisation, dont l’attribution constitue un avantage concurrentiel indéniable par rapport aux cabinets de radiologie dépourvus de matériel semblable.

5Un autre exemple d’avantage concurrentiel résulte de l’institution d’une autorisation d’équipement commercial, depuis la loi d’orientation du commerce et de l’artisanat du 27 décembre 1973, pour les grandes surfaces. D’abord limité aux commerces dont la surface de vente excède 1.000 ou 1.500 m², le seuil de cette autorisation a été abaissé par la loi du 5 juillet 1996 aux commerces comportant seulement 300 m² de surface de vente, et aussi à certains hôtels et certains cinémas multiplexes.

6Dans ces différents cas, l’autorisation – qui revêt à l’origine un caractère personnel et incessible – suit le fonds de commerce en quelques mains qu’il passe, de sorte que, même si sa valeur incorporelle ne donne pas lieu à immobilisation, sur le plan comptable, l’autorisation devient un élément déterminant de la valeur du fonds.

7Mais pour autant, il serait exagéré de soutenir que c’est l’autorisation qui a fait naître un droit de propriété.

II – L’AUTORISATION UNILATERALE OU CONTRACTUELLE D’OCCUPER LE DOMAINE PUBLIC

8Malgré le caractère régalien et révocable de l’autorisation d’occupation domaniale, on assiste depuis quelques années à la relative stabilisation des droits de l’occupant, voire à la reconnaissance d’un droit réel à son profit pendant la durée de l’occupation domaniale, de sorte que se pose plus largement la question de l’existence d’un véritable fonds de commerce sur le domaine public, voire de l’existence de la propriété commerciale sur ce domaine. De surcroît, certaines mesures de privatisation ont conduit au déclassement d’anciennes dépendances domaniales, qui demeurent pourtant affectées au service public ; ainsi, le champ d’application de la domanialité publique est devenu plus restreint.

  • 2 Voir l’article d’Odile de David BEAUREGARD-BERTHIER, AJDA, 2002, p. 790 et AJPI, sept. 2005, p. 63 (...)
  • 3 Voir la thèse de Jean-François BARBIÉRI, Perpétuité et perpétuation dans la théorie des droits rée (...)

9Cette situation conduit à s’interroger, comme le fait la doctrine la plus contemporaine, sur la compatibilité entre la propriété commerciale et la domanialité publique2. Il restera alors au spécialiste du droit des biens à nous dire s’il y a là une propriété véritable, au sens du Code civil, car il paraîtra toujours manquer un élément essentiel : la perpétuité3.

A – La transmissibilité des droits de l’occupant du domaine public

10Un certain nombre d’autorisations, unilatérales ou contractuelles, confèrent à l’occupant du domaine public une stabilité, une sécurité, qui font penser au droit de propriété. La plus significative est la “concession à perpétuité”, dans les cimetières. De la même façon, le caractère quasi patrimonial de l’autorisation de stationnement de taxis, résulte du droit, pour le titulaire de l’autorisation, de présenter à titre onéreux un successeur à l’autorité administrative qui a délivré l’autorisation (article 3 de la loi du 20 janvier 1995).

11De même et de façon plus ancienne déjà, la concession d’emplacement dans un marché d’intérêt national est assortie, après trois années d’exercice, de la possibilité de présenter un successeur à l’agrément de l’organisme gestionnaire du marché. Il en va de même en cas de décès du concessionnaire. Ici encore, la jurisprudence civile ou commerciale admet que les règles sur le fonds de commerce sont applicables dans ce cas, pour ne rien dire du droit fiscal qui a toujours taxé les cessions de clientèle.

12La loi du ler février 1994 relative à l’espace hertzien prévoit le renouvellement des autorisations délivrées par l’État hors appel à candidature, dans la limite de deux fois pour une durée de 5 ans chaque fois (sous réserve de l’appréciation du Conseil Supérieur de l’Audiovisuel).

13Les anciennes concessions d’endigage permettaient même la privatisation totale du domaine public maritime, jusqu’à la circulaire du 3 janvier 1973 préfigurant l’article 27 de la loi littoral du 3 janvier 1986.

B – Les droits réels sur le domaine public

14Les droits réels que permettent de conférer sur le domaine public les lois du 5 janvier 1988 et du 25 juillet 1994 donnent aux co-contractants “des prérogatives et obligations d’un propriétaire” (article L. 34-1, alinéa 2 du Code du Domaine de l’État) ; mais il existe tout de même une grande limite qui tient au caractère temporaire de ce droit réel, qui ne peut excéder 70 ans (le Conseil Constitutionnel, dans sa décision du 21 juillet 1994, a censuré la disposition permettant le renouvellement des autorisations au-delà de 70 ans).

C – La réduction du domaine public

  • 4 Ch. LAVIALLE, “L’ouverture minoritaire du capital de France Télécom au secteur privé, le domaine p (...)

15A cela s’ajoute la réduction du domaine public lui-même, à l’occasion de la privation ou de la mise en concurrence de services publics, tels que France Télécom4 ou Réseau ferré de France.

16De façon toute récente, la loi du 20 avril 2005 relative aux aéroports, qui transforme l’établissement public ADP en société anonyme et prévoit le transfert de propriété des biens, écarte le régime des baux commerciaux sur les ouvrages et terrains du domaine aéroportuaire nécessaires à la bonne exécution par la société des missions du service public. Ainsi, une distorsion apparaît entre le régime d’occupation des biens affectés, et la domanialité publique. C’est l’affectation qui est protégée, et non la propriété publique.

17Globalement, lorsque l’on combine la réduction de l’étendue du domaine public (ferroviaire, télécommunications – sous réserve de l’exception notable du domaine public hertzien)– avec l’augmentation de la stabilité des droits de l’occupant du domaine public, la cessibilité de certaines autorisations autrefois purement personnelles, et la négociabilité de principe de certains attributs ou mesures d’accompagnement des autorisations administratives, on peut constater qu’une logique du marché – qui se substitue progressivement au caractère purement régalien, autoritaire, personnel et administratif d’un grand nombre d’autorisations, sous l’influence notable du droit européen – conduit paradoxalement à l’émergence d’un droit de quasi propriété à l’initiative de personnes publiques.

D – Vers la propriété commerciale sur le domaine public ?

  • 5 LIET-VEAUX, “L’hypotrophie pathologique du domaine public”, Revue administrative, 1970, p. 297.
  • 6 CE 6 mai 1985, Association Eurolat et Crédit Foncier de France, AJDA, 1985, note MOREAU et FATOME, (...)

18Il ne fait aucun doute que la jurisprudence du Conseil d’État des années 50 et 60, qui a entraîné l’hypertrophie pathologique du domaine public5, avait pour objectif premier de dénier à l’occupant contractuel du domaine la vocation à la propriété commerciale, caractérisée par le droit perpétuel au renouvellement du bail commercial, sous peine que le bailleur ait à verser une indemnité d’éviction. Le point ultime de cette restriction des droits de l’occupant est la théorie du domaine public virtuel6, qui dénie tout droit réel à l’occupant futur d’un immeuble qui sera affecté après achèvement au service public. La précarité de l’occupation domaniale est ainsi un principe absolu.

  • 7 CE 23 janvier 1976 Kergo, Rec., CE p. 56 ; CE 6 décembre 1985 Mlle Boin-Favre, Rec. CE p. 353 ; CA (...)

19Bien des occupants ayant été abusés par l’apparence d’un bail commercial (contrat d’occupation pour 3, 6 ou 9 ans), le Conseil d’État a retenu la faute commise – sans partage aucun – par le propriétaire du domaine public qui fait semblant d’attribuer à son co-contractant la propriété commerciale, pour redécouvrir un jour que l’occupation était précaire, et que la propriété commerciale ne pouvait exister sur le domaine public7.

20Mais la jurisprudence administrative, toujours précautionneuse en matière de maniement de deniers publics, n’est jamais allée jusqu’à fixer pour la réparation un montant équivalent à l’indemnité d’éviction ou à la valeur du fonds de commerce.

  • 8 CEDDH 6 oct. 2005, affaires Maurice et Draon.

21La question se pose néanmoins de savoir si cette jurisprudence ne doit pas évoluer, notamment du fait de l’article ler de la Convention européenne des droits de l’Homme posant le principe du droit de respect des biens. La jurisprudence de Strasbourg, il y a moins d’un mois, a retenu qu’un droit de créance ne pouvait être aboli par l’entrée en vigueur d’une loi nouvelle, dite loi anti-Perruche, tendant à limiter la responsabilité administrative résultant d’une erreur de diagnostic médical8.

  • 9 RÉZENTHEL et BLONDEL, note sous Cassation 3e Civile, 20 déc. 2000, JCPN, 2001, p. 1388.

22En matière domaniale, la doctrine a émis le vœu de réconcilier les droits du propriétaire du domaine public et ceux de l’occupant en suggérant l’institution prétorienne d’un “bail commercial administratif”9.

23Il semble néanmoins que la protection due au domaine public, ainsi que la nécessité de modifier son occupation, doivent conduire d’une manière durable à conserver le principe de précarité de l’occupation domaniale, ou en tout cas à dénier à l’occupant du domaine public un droit systématique au renouvellement ou à la prorogation de son contrat, ou de son autorisation unilatérale d’occupation.

24Mais cela ne signifie pas que l’éviction avant terme, ou même l’éviction au profit d’un tiers, dans un but purement financier, doive perpétuellement être soustraite à toute forme d’indemnisation. Par exemple, si l’exploitant d’un commerce dans une gare ou une station d’autoroute est évincé au profit d’un autre commerçant, pour l’exercice d’une même activité, voire d’une activité plus lucrative pour le propriétaire du domaine, on ne voit pas au nom de quel principe – si ce n’est en vertu d’une tradition régalienne frisant l’arbitraire, et en toute hypothèse digne d’un autre temps – le premier exploitant devrait quitter les lieux sans compensation aucune, au simple motif de l’échéance du terme.

  • 10 Voir Odile de David BEAUREGARD-BERTHIER, “Le statut du commerçant installé sur le domaine public”,(...)

25Pour atteindre un meilleur équilibre, il suffirait comme le fait remarquer un auteur10, d’étendre les dispositions protectrices de la loi du 25 juillet 1994 aux diverses formes d’occupation privative du domaine public. Ce qui importe, ce sont en effet les garanties d’affectation du domaine public à l’intérêt général, et non le pouvoir souverain du gestionnaire du domaine, déjà mis à mal par l’exigence élémentaire dans un État de droit de respecter les principes généraux du droit de la concurrence.

  • 11 Le Conseil d’État a déjà admis un tel virage, dans le cas d’une redevance reconnue légale pour un (...)

26Il est grand temps que le droit administratif français respecte le droit des gens, même si l’exception française qui puise son origine dans l’Ancien Régime doit en sortir atténuée. Le corollaire, c’est que le loyer perçu du fait de l’occupation domaniale corresponde à une valeur économique réelle, et non plus à la théorique symbolique redevance d’occupation11. Dans cette perspective, il serait logique que la durée du contrat soit proportionnée à la durée d’amortissement de l’occupation en cause, ce qui est déjà exigé dans le droit des délégations de service public.

27L’innovation suggérée n’a rien de révolutionnaire : elle correspond parfaitement à l’équilibre théorique du contrat administratif : le droit de modification unilatérale, dans un but d’intérêt général, est proclamé de manière absolue ; sa contrepartie est le droit des co-contractants à l’équilibre financier. De la même manière, le droit à la modification unilatérale des conditions d’exploitation du domaine public demeurerait absolu ; mais le droit corrélatif à l’équilibre financier pour l’occupant serait parallèlement proclamé.

III – L’ATTRIBUTION DIRECTE PAR L’ADMINISTRATION D’UN DROIT DE PROPRIETE

  • 12 “Les autorisations administratives vont-elles devenir des biens meubles ?”, AJDA, 10 mai 2004, p.  (...)
  • 13 Voir PEYLET, “Un marché de nouveau bien meuble : les quotas d’émission de gaz à effet de serre”, C (...)

28Par delà tous ces précédents ou ces perspectives, des textes tout récents confèrent un droit de propriété, presque immatériel, intimement lié à des autorisations administratives, au point qu’un éditorial récent d’Yves Jegouzo à l’AJDA s’en inquiétait assurément12. Il critiquait ainsi le système d’échange de quota d’émissions de gaz à effet de serre, résultant de l’ordonnance du 15 avril 2004 transposant les directives européennes du 13 octobre 2003 et du 27 octobre 2004 destinées à mettre en œuvre le protocole de Kyoto13. Son mécanisme est limité au dioxyde de carbone, qui représentait plus de 80 % des émissions de gaz à effet de serre dans la communauté européenne en 1999. Il s’agit d’attribuer à des installations classées pour la protection de l’environnement, autorisées à produire un tel gaz, des quotas exprimés en unités de compte (1 tonne de dioxyde de carbone, qui est qualifiée bien meuble, en tant que tel négociable, par l’article L. 229. 15 du Code de l’environnement). Un véritable marché communautaire est ainsi institué, la délivrance des quotas par l’État étant entièrement gratuite pendant la première période triennale (2005-2008), mais pouvant devenir payante par la suite. Selon le Conseiller d’État Peylet, le quota est au fond une sorte de ticket de rationnement : s’il n’est pas une véritable autorisation administrative, sa détention est nécessaire à la mise en œuvre de cette dernière. Ce contingentement, dans un but d’environnement, lui rappelle celui des licences de transport sous le régime du décret du 14 novembre 1949 ou encore le régime des taxis.

  • 14 BARTHÉLÉMY, “La loi de programme du 13 juillet 2005 fixant des orientations de la politique énergé (...)

29C’est de manière semblable que la récente loi du 13 juillet 2005 fixant les orientations de la politique énergétique institue, des “certificats d’économie d’énergie”. En vue de réaliser des économies d’énergie, certains opérateurs reçoivent ces certificats s’ils diminuent leur consommation ou celle de leurs clients. Ces certificats, exclusivement matérialisés par une inscription sur un “registre national des certificats d’économie d’énergie”, dont la Caisse des Dépôts devrait être le gestionnaire, sont librement négociables. La violation des obligations ainsi quantifiées, sous forme de certificats, donne lieu à une pénalité financière14.

  • 15 Voir Marianne MOLINER-DUBOST, “Requiem pour le principe d’incessibilité des autorisations administ (...)

30La libre négociabilité des CEE pose en définitive le problème de l’incessibilité des autorisations administratives15, déjà mis à mal par la loi du 9 juillet 2004 relative aux communications électroniques et au service de communication audiovisuelle, contrairement à la loi du 30 septembre 1986.

31En revanche, la loi relative aux communications électroniques subordonne le projet de cession d’une autorisation d’utilisation de fréquences à une notification préalable auprès de l’autorité de régulation des télécom (ART) ; une autorisation de cession véritable est même nécessaire dans certains cas, un décret en Conseil d’État devant préciser les possibilités d’opposition de l’ART.

32Mais, il n’est pas douteux que des actes administratifs sont des éléments constitutifs d’un véritable droit de propriété.

Notes

1 F. BATAILLER, “Les beati possidentes du droit administratif”, RDP, 1965, p. 1051.

2 Voir l’article d’Odile de David BEAUREGARD-BERTHIER, AJDA, 2002, p. 790 et AJPI, sept. 2005, p. 633.

3 Voir la thèse de Jean-François BARBIÉRI, Perpétuité et perpétuation dans la théorie des droits réels, Toulouse, 1977.

4 Ch. LAVIALLE, “L’ouverture minoritaire du capital de France Télécom au secteur privé, le domaine public et la propriété privée”, RFDA, 1996, p. 1124.

5 LIET-VEAUX, “L’hypotrophie pathologique du domaine public”, Revue administrative, 1970, p. 297.

6 CE 6 mai 1985, Association Eurolat et Crédit Foncier de France, AJDA, 1985, note MOREAU et FATOME, p. 620 ; voir étude L. RAPP, Mélanges Mourgeon, p. 633.

7 CE 23 janvier 1976 Kergo, Rec., CE p. 56 ; CE 6 décembre 1985 Mlle Boin-Favre, Rec. CE p. 353 ; CAA Marseille 23 nov. 1999, Cne de Bandol.

8 CEDDH 6 oct. 2005, affaires Maurice et Draon.

9 RÉZENTHEL et BLONDEL, note sous Cassation 3e Civile, 20 déc. 2000, JCPN, 2001, p. 1388.

10 Voir Odile de David BEAUREGARD-BERTHIER, “Le statut du commerçant installé sur le domaine public”, AJPI, septembre 2005, p. 633.

11 Le Conseil d’État a déjà admis un tel virage, dans le cas d’une redevance reconnue légale pour un commerce de fleurs dans une rue de Lens, d’un montant de 476.000 francs pour un étalage de mai à novembre 1990 : peu importe la très forte augmentation de tarif ; il n’y a pas d’atteinte au principe d’égalité, car cette occupation constitue “un dépôt temporaire sur la voie publique”, ce qui justifie une différence par rapport au tarif des droits de place dans les halles et marchés (CE 11 octobre 2004, Pourvoyeur, Rec. CE, Table, p. 687).

12 “Les autorisations administratives vont-elles devenir des biens meubles ?”, AJDA, 10 mai 2004, p. 945.

13 Voir PEYLET, “Un marché de nouveau bien meuble : les quotas d’émission de gaz à effet de serre”, CJEG, 2005, p. 213.

14 BARTHÉLÉMY, “La loi de programme du 13 juillet 2005 fixant des orientations de la politique énergétique”, JCPA, 2005, n. 1310.

15 Voir Marianne MOLINER-DUBOST, “Requiem pour le principe d’incessibilité des autorisations administratives”, AJDA, 2004, p. 2141.

Auteur

Professeur Emérite de la Faculté de Droit de Toulouse. Avocat à la Cour

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2006

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