Version classiqueVersion mobile
OpenEdition Books

Qu’en est-il de la propriété ?

 | 
Daniel Tomasin

IIe partie. Les frontières de la propriété

Le corps humain

Claire Neirinck

Texte intégral

1Existe-t-il des frontières au droit de propriété ? Le corps humain constituerait-il l’une d’elles, étant non “appropriable par nature” ?

  • 1 Vocabulaire Juridique sous la direction de G. CORNU, PUF, 2000, V° “Chose”.
  • 2 G. CORNU, Droit civil, “Introduction, les personnes, les biens”, 11ème éd., Montchrestien, 2005, p (...)

2La réponse à cette question passe obligatoirement par la recherche de la qualification du corps. En effet le droit de propriété – défini par l’article 544 du code civil comme étant le droit de jouir et de disposer des choses de la manière la plus absolue – implique, pour une réponse positive, que le corps soit qualifié de chose, c’est-à-dire qu’il soit appréhendé par le droit comme “un objet matériel, objet de droit”1. Or la grande majorité des juristes n’accepte pas de voir dans le corps humain une chose. Par exemple dans son traité de droit civil2, Gérard Cornu affirme : “Le corps humain n’est pas une chose ; c’est la personne même. Il s’agit de l’être et non de l’avoir… Le droit ne fait qu’entériner ce que le fait rend évident : que le corps est la personne en chair et en os, la personne incarnée”.

3Ainsi tranchée, la question semble résolue : l’humain est “non appropriable”.

  • 3 Ch. CORNEVIN, Le Figaro, 19 oct. 2005 ; Y. BORDENAVE, Le Monde, 20 oct. 2005.

4Cependant, tel Galilée abjurant son erreur qui murmurait que la terre néanmoins tournait, notre esprit se heurte à la réalité, à une réalité historique qui a permis le trafic des esclaves sous la pudique mais réifiante qualification de “bois d’ébène”, la vente des dents pour la fabrication des premiers dentiers ou des cheveux pour les perruques ainsi que le lait des nourrices ; il se heurte aussi à une réalité plus contemporaine qui s’exprime en termes de trafic d’organes ou d’enfants. Par exemple le journal le Figaro du 19 octobre 2005 révélait le démembrement d’un réseau de “vente de bébés à la naissance”3 : “âgés d’à peine quelques jours, les nourrissons étaient négociés selon les règles de l’offre et de la demande, comme s’il s’agissait d’une voiture d’occasion” ; en moyenne un garçon était vendu 6.000 € contre 5.000 € pour une fille. De tels faits qui ne sont malheureusement pas rares ont d’ailleurs justifié la création d’un Office central pour la répression du trafic des être humains... et qui dit trafic, dit circulation de biens, c’est-à-dire de choses objets de droit.

  • 4 Dans le même sens que G. CORNU, par ex., J. CARBONNIER : “le corps humain est le substratum de la (...)

5La contradiction qui surgit de la confrontation des faits à la qualification juridique traditionnelle4 impose de la regarder de plus près. Le refus de réduire le corps humain à l’état de chose appropriable qu’exprime l’affirmation de Gérard Cornu relève de la fiction. La fiction est un artifice relevant de la technique juridique qui consiste à faire “comme si”, à supposer un fait contraire à la réalité, en vue de produire un effet de droit que la réalité ne permettrait pas d’obtenir. On peut effectivement affirmer que le corps humain – cet ensemble d’éléments biologiques ayant une réalité tangible – est indissolublement liée à la personne, notion juridique ; ce lien est incontestable. Mais, la fiction permet d’aller au-delà de ce constat. Grâce à elle le juriste affirme que le corps disparaît, se fond dans la personne. Il est absorbé dans cette notion juridique abstraite. En vérité, c’est le contraire qui se produit : la personnalité n’est que l’habillage juridique et donc invisible de la réalité corporelle concrète. Cependant, grâce à la fiction qui le fait disparaître dans l’abstraction de la personne, le corps est traité comme elle et ne peut donc qu’être sujet.

  • 5 G. CORNU, Droit civil, “Introduction, les personnes, les biens”, précit., p. 211.
  • 6 X. LABBÉE, Condition juridique du corps humain, avant la naissance et après la mort, Presses unive (...)

6Or la fiction est une contrevérité. S’il est incontestable que la personne juridique et le corps sont liés, cela n’implique nullement que le corps soit une abstraction au même titre que la personne ; d’une nature différente, il pourrait être juridiquement traité de manière différente. Comme le reconnaît lui-même le doyen Cornu5, cette qualification s’impose pour une question de valeur. Cependant la valeur n’est pas le fruit d’une démarche objective, elle n’est pas intrinsèquement dans la chose. La valeur est socialement construite et dépend de l’œil qui regarde : la valeur des cauris, par exemple, a été, à certaines époques, supérieure à celle de l’argent ; aujourd’hui ils ne sont rien d’autre que des coquillages. La fusion du corps humain dans son double juridique, la personne, révèle ainsi la valeur supérieure que nous voulons lui donner. Mais, indirectement le recours à la fiction nous enseigne également que sans cet artifice juridique le corps humain ne serait pas différent de celui des autres mammifères qui sont juridiquement des choses. Cette dure réalité transparaît avant la naissance et après la mort, lorsque la personnalité n’a pas encore surgi ou a disparu. Nous sommes alors en présence de choses, bénéficiant d’une protection particulière mais il s’agit néanmoins de choses6.

  • 7 J.C. HONLET, “Adaptation et résistance des catégories de droit privé”, Le droit saisi par la biolo (...)
  • 8 A. JACK, “Les conventions relatives à la personne physique”, Revue critique de législation et de j (...)

7La fiction en liant le corps à la personne a permis l’élaboration d’un statut juridique très protecteur : le corps doit être traité comme la personne et la personne est toute entière dans chaque élément du corps. Ainsi la doctrine relayée par la jurisprudence a constamment affirmé le principe de l’indisponibilité du corps humain en le fondant dans l’article 1128 du code civil présenté comme une évidence7 : le corps n’étant pas une chose dans le commerce juridique, il ne peut faire l’objet de convention. Mais même à l’époque où il semblait s’imposer sans restriction, des juristes plus objectifs ou plus lucides pouvaient constater que comme la fiction, le statut qui en découlait était contredit par la réalité. Ainsi Madame Jack, écrivait en 1933 : “Malheureusement, si ce principe possède les qualités trop rares d’être nettement formulé et universelle ment admis, il apparaît à la réflexion comme frappé d’un vice radical : il se révèle contraire aux faits”8. A l’époque où ces lignes ont été écrites, la transfusion sanguine se mettait en place et était rémunérée. Elle fut suivie par les prélèvements de cornée, les dons d’organes, les procréations médicalement assistées et leur cortège de dons de sperme et d’ovule. Il y eut l’expérimentation sur les personnes qui se prêtent à des recherches médicales, les conventions de mère porteuse conclues à titre onéreux. Il devenait impossible d’affirmer que le corps humain était par nature et en droit indisponible.

8La loi de bioéthique du 29 juillet 1994, au titre éloquent puisqu’elle est relative “au don et à l’utilisation des éléments et produits du corps humain, à l’assistance médicale à la procréation et au diagnostic prénatal” et qui avait pour objet de réglementer l’exploitation du corps humain à des fins médicales et scientifiques, abandonna ce principe. En échange, elle imposa celui de l’extra patrimonialité du corps, inscrit dans l’article 16-1 du code civil : “Chacun a droit au respect de son corps, le corps humain est inviolable. Le corps humain, ses éléments et ses produits ne peuvent faire l’objet d’un droit patrimonial”. En apparence un statut protecteur était donc maintenu, en dépit de l’abandon de l’indisponiblité. Toutefois les notions d’indisponibilité et de non patrimonialité ne sont pas équivalentes. Une chose indisponible peut avoir une valeur évaluable en argent mais elle ne peut en raison de sa nature être dans le commerce juridique. Au contraire le refus de la patrimonialité repose sur l’impossibilité d’une évaluation monétaire, ce qui bloque l’accès au commerce juridique. Dans ce cas, l’indisponibilité n’est pas intrinsèque : elle n’est que la conséquence de la non patrimonialité. En conséquence elle peut disparaître si l’évaluation monétaire devient possible.

  • 9 L. no 2004-800 du 6 août 2004.

9Ainsi la loi de bioéthique de 1994 et celle qui l’a révisée en 20049 comportent une contradiction interne : elles organisent la mise dans le commerce juridique de la matière humaine – l’expression “matière humaine” est utilisée pour sa généralité et recouvre les éléments, les organes, les gènes, tous les produits du corps humain ainsi que les embryons humains – alors qu’elles déclarent ces éléments hors patrimonialité, ce qui devrait logiquement interdire leur circulation. Le débat parlementaire qui précéda le vote de la loi du 29 juillet 1994 révèle l’idée directrice de cette position juridique paradoxale : c’est moins l’extra-patrimonialité qui était imposée que le refus du commerce marchand d’éléments humains qui était recherché. Mettant la matière humaine dans le commerce juridique, le législateur refuse néanmoins que le sujet de droit soit exploité économiquement dans son corps. Ainsi, si les lois de bioéthique n’ont pas en apparence modifié les rapports que la personne entretient avec son corps, elles en ont néanmoins favorisé la maîtrise (I). Surtout, elles ont permis que la matière humaine soit légalement détachée de la personne qui constitue le support juridique de sa protection. Elles ont ainsi provoqué son glissement vers l’appropriation (II). Dès lors le corps humain est de moins en moins non appropriable, comme on va le voir.

I – LE CORPS DANS SON RAPPORT A LA PERSONNE

10La promotion contemporaine de l’individu conjuguée aux besoins des sciences médicales ont placé le corps sous la maîtrise de la personne. Si on compare la maîtrise du sujet de droit sur son propre corps à la maîtrise que le droit de propriété confère au propriétaire sur ses biens, on peut admettre que la maîtrise corporelle ressemble à un droit de propriété (A) ; il est cependant impossible de retenir la qualification d’une propriété exercée sur son propre corps (B).

A – La maîtrise personnelle de son corps

11La propriété se présente comme un rapport direct que le propriétaire exerce sur la chose. La force de ce droit s’exprime à travers ses trois caractères – exclusif, absolu et perpétuel – et les trois prérogatives qu’il confère à son titulaire sur sa propriété : usus, fructus et abusus. Si on compare le rapport existant, entre la personne et son corps, avec les caractères et les prérogatives du droit de propriété, on constate de nombreuses similitudes, les différences pouvant être perçues comme découlant de la spécificité de l’objet concerné, le corps. Ainsi le droit exercé sur le corps ne saurait être perpétuel en raison de notre nature mortelle.

  • 10 J. CARBONNIER, op. cit., tome 2, p. 1641.
  • 11 CSP, art. 1110-10.

12Mais les deux autres caractères du droit de propriété sont présents dans la maîtrise personnelle du corps. Le caractère exclusif induit que la propriété est un droit qui exclut de la chose tous les autres individus10. Appliqué au corps, ce caractère exclusif relève de l’évidence et justifie le lien indissociable établi avec la personne, sujet de droit. Le caractère absolu trouve sa traduction spécifique dans la règle de l’inviolabilité du corps humain qui consacre son intégrité. Personne ne peut y toucher sans l’accord de l’intéressé. Le droit pénal sanctionne par ses incriminations les comportements contraires. Le code de la santé publique assure également le respect de cette exigence en interdisant d’imposer des soins médicaux refusés par l’intéressé : “aucun acte médical ni aucun traitement ne peut être pratiqué sans le consentement libre et éclairé de la personne et ce consentement peut être retiré à tout moment”11.

  • 12 Dans le même sens, à propos de l’automutilation, M.F. CALLU écrit : “l’automutilation est un de ce (...)
  • 13 CE 29 juill. 2002, Droit & Patrimoine, no 110, déc. 2002, note G. LOISEAU.

13En ce qui concerne les prérogatives que confère la propriété, on peut les trouver dans le rapport de la personne à son corps. Chacun jouit de son corps comme il l’entend, en faisant du sport, en étudiant, en mangeant trop jusqu’à l’obésité ou pas assez jusqu’à l’anorexie… Chacun peut le décorer : tatouage ou chirurgie esthétique. Cette jouissance est complétée par des comportements qui s’apparentent au fructus : par exemple la prostitution est l’exploitation économique de la sexualité ; de même, si la location d’utérus est interdite en France, elle est légale dans d’autres législations. Enfin, l’intéressé peut disposer de son corps. Il ne s’agit pas d’un abusus juridique, interdit par le principe d’extra patrimonialité, mais d’un abusus matériel12 qui prend la forme du suicide, du don d’un organe, de sang ou de gamètes. Depuis la loi du 4 juillet 2001 chaque personne majeure peut maîtriser sa fécondité en demandant une stérilisation à visée contraceptive. La maîtrise exercée de son vivant sur son corps se prolonge après la mort. De même que chaque propriétaire peut de son vivant disposer de ses biens par testament, chacun peut décider du sort de sa dépouille mortelle : don de son corps à la science, incinération ou inhumation. Si la cryogénisation souhaitée par la défunte est refusée13, c’est parce qu’entrent en jeu des préoccupations d’ordre public, de salubrité et d’encadrement des rites cultuels qui entourent la mort. Le droit de propriété rencontre fréquemment de telles limites imposées par des exigences supérieures au service de l’intérêt collectif : règlements d’urbanisme, servitudes légales…

14La maîtrise de son corps passe par l’intermédiaire de conventions concrétisant la volonté et donc le consentement de la personne. On peut souligner que l’époque contemporaine a vu s’accroître dans des proportions considérables ces possibilités de disposer de son corps, donnant à tout un chacun l’illusion qu’il en est le maître, comme le propriétaire l’est de la chose qui lui appartient. Nombreuses sont d’ailleurs les personnes interrogées qui considèrent qu’elles sont effectivement propriétaires de leur corps. Pourtant, cette maîtrise n’est pas la traduction d’un droit de propriété de la personne sur son corps car celui-ci est juridiquement inconcevable.

B – L’impossible propriété exercée sur son corps

  • 14 Op. cit., tome 2, p. 1641.
  • 15 Dans le même sens, F. TERRÉ et D. FENOUILLET, Droit civil, les personnes, la familles, les incapac (...)

15Les caractères et les prérogatives du droit de propriété découlent du contact direct et complet que le propriétaire a sur un bien qui lui est obligatoirement extérieur. La propriété est un jus in rebus, comme l’affirme le doyen Carbonnier14. La maîtrise du corps est une maîtrise de soi, une maîtrise interne. Le droit peut faire de chacun un propriétaire, c’est-à-dire qu’il peut conférer un pouvoir juridique sur des choses extérieures au sujet de droit mais il ne peut faire que le sujet soit en même temps le support du droit exercé. Chacun de nous est son corps15 et n’a d’existence biologique et juridique que par lui. Entre la personne juridique et son support biologique il n’y a pas de place pour un droit subjectif car celui-ci implique nécessairement une extériorité, une prérogative exercée par un sujet sur un bien ou contre une autre personne.

  • 16 J. RIVERO, Les libertés publiques, le régime des principales libertés, PUF, coll. Thémis, 1983, p. (...)
  • 17 C. Pén., art. 223-13 qui sanctionne la provocation suivie d’une tentative de suicide ou d’un suici (...)
  • 18 L’euthanasie n’existe pas en droit pénal car le fait de donner volontairement la mort à autrui con (...)
  • 19 G. LOISEAU, Droit & patrimoine, no 110, déc. 2002, p. 83 ; E. CHVIKA, chr. no 9, Droit de la famil (...)

16La maîtrise du corps ne peut être analysée qu’en termes de liberté publique16 c’està-dire comme une forme d’autonomie reconnue par l’État à chaque sujet de droit. Cette autonomie révèle par certains côtés l’impuissance de l’État à intervenir lorsque l’intéressé est le seul acteur de sa propre liberté : par exemple le suicide ne peut être en lui-même interdit car le pouvoir étatique ne peut se glisser derrière chaque citoyen pour empêcher sa réalisation. De même l’État ne saurait imposer une obligation générale de se soigner. Mais l’exercice de cette autonomie peut être encadré dès que le sujet doit faire appel à un tiers pour réaliser sa liberté : l’aide au suicide17 et l’euthanasie18 sont ainsi pénalement sanctionnés. L’affaire Pretty illustre le propos. Diane Pretty, atteinte d’une sclérose incurable en phase terminale, consciente des souffrances d’une mort par asphyxie mais empêchée par sa maladie de mettre elle-même fin à ses jours, sollicitait l’aide de son mari pour réaliser ce geste tout en voulant être assurée qu’il ne ferait pas l’objet de poursuites pénales, le droit anglais, comme le droit français assimilant l’aide au suicide à un meurtre. Cette assurance lui ayant été refusée par les juridictions anglaises, Madame Pretty porta l’affaire devant la Cour européenne des droits de l’homme, invoquant les articles 2 de la convention EDH, qui, protégeant le droit à la vie, consacrerait celui de choisir de continuer de vivre ou non, 3 qui proscrit les traitements inhumains ou dégradants, 8 qui, garantissant le respect de la vie privée, comporterait le droit de disposer de son corps et de choisir quand et comment mourir, 9 relatif à la liberté de pensée et enfin 14 qui, s’opposant à toute discrimination entre les personnes, devrait permettre aux personnes qui ne peuvent se suicider elles-mêmes de bénéficier d’une aide extérieure dans la réalisation de ce geste. Dans un arrêt, en date du 29 avril 2002, le recours de Madame Pretty fut rejeté : “le droit au suicide assisté” n’est pas un droit de l’homme19.

17C’est précisément parce que le prélèvement, la greffe ou l’assistance à la procréation impliquent une intervention médicale, c’est-à-dire la participation indispensable d’un tiers pour disposer de son corps, que les lois de bioéthique ont pu fixer le cadre de ces libertés. L’encadrement mis en place correspond ainsi à une permission de la loi donnée aux professionnels qui peuvent intervenir sans engager leur responsabilité civile ou pénale sur le corps de celui qui y consent. Cette permission ne peut s’exercer que conformément aux prescriptions légales qui reposent sur des principes justifiés, affirme-t-on, par le statut du corps humain : la gratuité et l’anonymat. Le vocabulaire employé “le don”, opposé à la donation, souligne le refus de la patrimonialisation du corps.

  • 20 B. LEMENNICIER “Le corps humain : propriété de l’État ou propriété de soi ?”, Droits, no 13, “Biol (...)
  • 21 Ce qui a donné lieu à une modification de l’article L. 1211-4 CSP par la loi du 6 août 2004 pour g (...)

18Cependant le message légal est brouillé. Si la gratuité est logique au regard de l’extra patrimonialité, elle est plus souvent affirmée comme un principe plus éthique que juridique qui a des détracteurs. Ainsi, Bertrand Lemennicier prétend que cette position est “socialement nuisible” car l’État sait très bien “qu’en imposant la gratuité il créé une pénurie d’organes à la transplantation. Il créé un désordre social”20. Or souligne cet auteur si le corps et la personne ne faisaient réellement qu’un, on ne pourrait pas logiquement accepter le principe du don. Dès lors qu’on l’admet, cela signifie que le principe de départ, le lien entre la personne et le corps n’est pas une réalité. Dès lors la gratuité n’a pas de justification. La gratuité d’ailleurs n’exclut pas le remboursement des frais engagés21, ni, dans certains cas, une indemnité : tel est le cas pour les personnes qui se prêtent à des recherches biomédicales.

  • 22 CSP, art. L. 1211-4.
  • 23 CSP, art. L. 1231-1.
  • 24 F. DREIFUSS-NETTER, “Les donneurs vivants, ou la protection des personnes en situation de vulnérab (...)

19Le principe de l’anonymat, également présenté comme éthique, est souvent mal compris par les intéressés qui accepteraient de faire un don en faveur d’un proche, mais pas en faveur d’un inconnu. Par exemple, bien que le don de sang orienté soit interdit22, des appels à un don orienté ont parfois lieu. Le législateur lui-même a démontré que l’anonymat pouvait céder devant d’autres considérations, en particulier des considérations de “rentabilité”. Par exemple la loi du 6 août 2004 a élargi le cercle des donneurs d’organes vivants. Aujourd’hui le donneur doit avoir la qualité de “père ou mère, de conjoint, de frère ou sœur, de fils ou fille, de grands-parents, d’oncle ou tante, de cousin germain ou encore de conjoint du père ou de la mère du receveur ou de personne apportant la preuve d’une vie commune d’au moins deux ans avec le receveur”23. Si initialement on avait pu justifier le recours à un donneur père ou frère du receveur en mettant en avant une grande proximité biologique entre donneur et receveur, cette justification disparaît avec cet élargissement du cercle des donneurs vivants. Il est incontestable que ce dernier, qui peut être biologiquement un étranger, est tout, sauf anonyme. Mais il est évident que le don d’organe est plus facilement suscité par l’affection dans le cadre familial que par l’altruisme pur en faveur d’un inconnu24. Dès lors que le législateur n’hésite pas à transgresser lui-même les principes fondamentaux qu’il édicte pour affirmer que le corps humain n’est pas une chose, l’encadrement perd son sens.

20Cependant, si elles permettent de douter du caractère incontournable les règles légales qui autorisent l’intervention de tiers pour des prélèvements, ce qui les rend de moins en moins acceptables, ces entorses ne remettent pas en cause le caractère non appropriable du corps humain. En effet, il demeure incontestable que chaque être ne peut exercer qu’une liberté publique sur son corps et que cette liberté, aussi étendue soit-elle, ne peut dégénérer en droit de propriété. Cette affirmation ne repose pas sur la valeur que la société veut reconnaître au corps humain mais sur la structure même du droit de propriété. Le droit de propriété est par essence un rapport entre le propriétaire et une chose, un rapport du sujet de droit avec un élément qui lui nécessairement extérieur. Nul ne peut être tout à la fois le sujet et l’objet du droit de propriété. L’approche est donc différente lorsque la matière humaine passe entre les mains d’autrui.

II – LA MATIERE HUMAINE AUX MAINS DES TIERS

21La bioéthique a besoin et ne progresse qu’en utilisant la matière humaine, qu’il s’agisse de la recherche ou d’activité de soins. Les lois de bioéthique ont pris acte de ce besoin et autorisé sa circulation. Détachée, la matière humaine échappe à la protection que lui assure son arrimage à la personne. L’appropriation est alors concevable mais elle est plus ou moins évidente. En effet lorsqu’elle se retrouve dans un autre corps humain par le biais d’une greffe ou d’une assistance médicale à la procréation, c’est-à-dire incorporée dans une autre personne, l’appropriation disparaît et la matière humaine, au terme de sa circulation, retrouve place dans le corps d’un sujet de droit. L’appropriation est beaucoup plus nette dans l’hypothèse de la recherche. Mais dans tous les cas de figure, les techniques utilisées sont celles de l’appropriation (A). Celles-ci sont complétées dans le cadre de la recherche par l’exploitation de la matière humaine en tant que telle (B).

A – Les techniques de l’appropriation appliquées à la matière humaine

  • 25 CSP, art. L. 1232-1 ; la loi du 6 août 2004 a étendu la présomption de consentement à tous les typ (...)

22La grande majorité des prélèvements est effectuée après décès. Le code de la santé publique pose le principe “ce prélèvement peut être effectué dès lors que la personne concernée n’a pas fait connaître, de son vivant, son refus d’un tel prélèvement”25. Ce texte semble protecteur de la volonté du défunt qui a la possibilité de s’opposer, de son vivant, au prélèvement. Au-delà de cette apparence – qui sait où il doit s’adresser pour faire inscrire sur le registre du refus son opposition au prélèvement ?– c’est en réalité la technique juridique des res derelictae qui est mise en œuvre. Les res derelictae sont le support de toute activité de récupération : par exemple les chiffonniers y ont recours. La chose abandonnée par un précédant propriétaire devient la propriété de celui qui s’en empare par occupation. Ce fondement implique que la volonté du précédant propriétaire de mettre fin au lien de propriété doit être incontestable.

  • 26 Décr. no 2005-949, 2 août 2005, JO, 6 août 2005 ; Dictionnaire permanent de bioéthique, bull. 152, (...)

23Cependant, pour les prélèvements en vue d’un don, le législateur se contente d’une absence d’opposition. Les éléments corporels sont donc moins bien protégés en tant que res derelictae que les autres choses abandonnées. A défaut d’une manifestation de volonté contraire expresse, le cadavre devient une chose qui n’a plus de lien avec la personne et l’appropriation de certains des éléments du corps devient possible. Pour des questions de meilleure rentabilité de ces prélèvements, ceux-ci sont désormais accélérés dans certains cas. Un décret du 2 août 2005 a autorisé les prélèvements d’organes (de rein et de foie notamment) sans attendre le constat de la mort cérébrale, dès que la personne présente un arrêt cardiaque et respiratoire persistant26, c’est-à-dire immédiatement après le constat classique de la mort. Le mécanisme des res derelictae est également appliqué aux organes prélevés sur un sujet vivant, à l’occasion d’une intervention chirurgicale : en application de l’article L. 1235 du code de la santé publique, ils peuvent être récupérés après l’intervention ce qui permet de les utiliser ultérieurement à des fins thérapeutiques ou scientifiques sauf opposition de la personne exprimée après qu’elle ait été informée de l’objet de cette utilisation.

  • 27 I. FLORENTIN, “Le diagnostic pré-implantatoire et le contrôle de la qualité des enfants à naître”,(...)
  • 28 CSP, art. L. 2141-10.
  • 29 CSP, art. L. 2141-5.
  • 30 CSP, art. L. 2131-4-1.

24Les procréations médicalement assistées reposent sur une autre technique, qui suggère également l’appropriation : le contrat d’entreprise27. Ainsi l’équipe médicale, locateur d’ouvrage, est tenue d’une obligation de moyens, celle de “fabriquer” un embryon humain dont la qualité est garantie : l’assistance médicale à la procréation est subordonnée à des règles de sécurité sanitaire28 et cette exigence de qualité se retrouve dans l’accueil de l’embryon29. Le contrôle qualitatif de l’embryon est encore accru lorsque le recours à l’Assistance Médicale à la Procréation a pour objet d’éviter la transmission à l’enfant d’une maladie d’une particulière gravité dont souffre génétiquement un de ses futurs parents. Le maître de l’ouvrage doit prendre livraison de “l’ouvrage”, à condition qu’il soit conforme. Ainsi, avec l’extension du diagnostic préimplantatoire dans l’hypothèse de “l’enfant médicament”30, l’embryon sain mais qui ne répond pas à l’objectif poursuivi car il ne permet pas de traiter son frère malade n’est pas transféré dans l’utérus maternel.

  • 31 J.S. BERGÉ, “Le droit communautaire dévoyé : le cas Blood”, JCP, 2000, I, no 206.

25La nature matérielle de ces éléments favorise incontestablement la dérive vers l’appropriation tant pour les séparer du corps humain que pour assurer leur circulation. Le cas Blood illustre cette affirmation. Alors que son mari était dans le coma, madame Blood, ressortissante britannique, a obtenu que le sperme de ce dernier soit prélevé par électro-éjaculation et cryoconservé, pour bénéficier ultérieurement d’une insémination artificielle. Celle-ci étant non réalisable en Angleterre en raison des circonstances dans lesquelles avaient été obtenues les gamètes, un centre médical belge accepta d’y procéder. Se posa alors la question de la circulation des paillettes de sperme entre l’Angleterre et la Belgique : celle-ci fut accordée sur le principe communautaire de la libre circulation des marchandises dans les pays de l’Union européenne31.

B – L’exploitation de la matière humaine

26Le cas Blood ouvre directement sur l’exploitation de la matière humaine, exploitation qui réalise une incontestable appropriation de la matière humaine.

  • 32 CSP, art. L. 1243-3.
  • 33 CSP, art. L. 1243-2.
  • 34 Le terme “collection” a été préféré à celui de “banque” antérieurement utilisé mais, dans tous les (...)

27La mise sur le marché est expressément organisée par les lois de bioéthique. En premier lieu la constitution de “collections d’échantillons biologiques humains” à des fins scientifiques peut être pratiquée par tout organisme, pour les besoins de ses programmes de recherche, sous réserve d’une déclaration préalable auprès du ministre de la recherche et du directeur de l’agence régionale d’hospitalisation32. Des organismes autorisés à cet effet par l’agence française de sécurité sanitaire des produits de santé peuvent également assurer la préparation, la conservation, la distribution et la cession, à des fins thérapeutiques, de tissus et de leurs dérivés et de préparations de thérapie cellulaires33. La constitution de ces “stocks”34 en permet l’exploitation, soit dans le cadre d’une activité commerciale expressément prévue par l’article L. 1243-4 du code de la santé publique, ou à titre gratuit. Le fait que ces organismes soient soumis à contrôle et à autorisation ne change rien au fait que des éléments humains sont ainsi légalement appropriés et exploités.

  • 35 V. Arr. 8 juill. 2005, 11 juill. 2005 et 19 août 2005, Dictionnaire permanent de bioéthique et bio (...)

28L’article L. 2151-6 autorise l’importation de tissus ou de cellules embryonnaires fœtaux aux fins de recherche ainsi que l’exportation de ces tissus et cellules. A titre transitoire et afin de ne pas bloquer la recherche dans l’attente de décrets d’application, l’importation de cellules souches embryonnaires humaines à des fins scientifiques a même été autorisée par voie d’arrêtés35.

  • 36 Brevet US, no 4. 259. 444 dit brevet Chakrabarty, V. Dictionnaire permanent de bioéthique et biote (...)
  • 37 CPI, art. 611-7 et s.
  • 38 C. const., décision 2004-498, 29 juill. 2004, JCP, 2004, II, 10167, note J. Ch. GALLOUX.

29La matière humaine devenue matériau de laboratoire est incontestablement livrée à la recherche scientifique. Ce qui pose immédiatement la question de sa brevetabilité. La question de brevets sur la matière humaine avait été précédée par celle de la brevetabilité du vivant, à propos d’une bactérie génétiquement manipulée pour pouvoir dégrader des polluants pétroliers36. En 1972, la Cour suprême des États-Unis, pour accepter de la breveter, affirma que “tout ce qui est fait par l’homme sous le soleil est brevetable”, déclaration qui ouvrait un champ illimité au brevet. En Europe, la directive communautaire 98/44/CE, soutenue par la France, a ainsi fini par autoriser la brevetabilité de la matière biologique humaine, ce qui n’allait pas de soi. Par la suite, plusieurs pays européens résistèrent à sa transposition dans leur droit interne, dont la France. Condamnée par la CJCE pour manquement à la transposition de la directive, la révision de la loi de bioéthique du 6 août 2004 lui offrit l’occasion de s’y conformer37 en dépit d’une résistance interne persistante qui prit la forme d’un recours devant le Conseil constitutionnel38.

30La loi de bioéthique a repris, sans la modifier, la règle générale posée par la directive : le corps humain aux différents stades de son développement ainsi que la simple découverte d’un de ses éléments, y compris la séquence d’un gène, ne constituent pas des inventions brevetables. Cependant, selon la directive, si un élément du corps est isolé par un procédé technique – alors qu’une telle réalisation ne peut avoir lieu dans la nature – cet élément isolé peut constituer une invention brevetable. Ainsi un gène humain, qu’on ne peut trouver isolé dans la nature, est brevetable. Or c’est sur ce point que s’est cristallisée l’opposition évoquée. Aussi la règle communautaire n’a pas été retranscrite exactement dans l’article 611-18 du code de la propriété industrielle. Sa rédaction est plus restreinte, en raison des oppositions évoquées quant au principe de la brevetabilité des éléments du corps humain : “seule une invention constituant l’application technique d’une fonction d’un élément du corps humain peut être protégée par brevet. Cette protection ne couvre l’élément du corps humain que dans la mesure nécessaire à la réalisation et à l’exploitation de cette application particulière”. On ne peut donc pas, en application de ce texte, breveter un gène ou une séquence de gène mais uniquement une application technique particulière de ce gène.

31On doit donc conclure que si la matière humaine a été déclarée juridiquement non appropriable, les instruments juridiques forgés pour garantir cette qualité se sont émoussés sur la volonté scientifique de l’exploiter. Le corps est non seulement entré dans le commerce juridique et des tiers peuvent par convention obtenir de la matière humaine, mais encore celle-ci peut être acquise à titre onéreux, stockée, exploitée et brevetée en dépit de résistance d’arrière garde. Cette évolution acquise débouche sur une situation paradoxale : la protection organisée par le droit n’interdit finalement qu’au sujet de tirer un bénéfice économique de son corps, comme le démontre l’affaire Moore. John Moore était un citoyen américain victime d’une forme rare de leucémie. Les produits extraits de son corps, sous couvert de soins, permirent la réalisation d’une lignée cellulaire brevetée qui généra un profit de trois milliards de dollars. Quand il découvrit la réalité, John Moore exerça une action en revendication sur ses cellules : la Cour suprême de Californie refusa de lui reconnaître un droit de propriété.

32Est-ce pour atténuer le constat qui vient d’être dressé, ou bien pour éviter en France des recours identiques à celui de John Moore, que le législateur a rédigé à l’occasion de la révision de la loi de bioéthique, l’article L. 1233-3 du Code de la Santé Publique aux termes duquel est créé dans les établissements de santé autorisés à effectuer des prélèvements “un lieu de mémoire destiné à l’expression de la reconnaissance des donneurs d’éléments de leur corps en vue de greffe” ? Ce lieu de mémoire, où gît le principe de la non appropriation du corps humains, révèle par son manque d’ambition, par sa portée inconsistante, la valeur que la société française du XXIe siècle reconnaît à ce que nous sommes.

Notes

1 Vocabulaire Juridique sous la direction de G. CORNU, PUF, 2000, V° “Chose”.

2 G. CORNU, Droit civil, “Introduction, les personnes, les biens”, 11ème éd., Montchrestien, 2005, p. 211.

3 Ch. CORNEVIN, Le Figaro, 19 oct. 2005 ; Y. BORDENAVE, Le Monde, 20 oct. 2005.

4 Dans le même sens que G. CORNU, par ex., J. CARBONNIER : “le corps humain est le substratum de la personne… il ne nous paraît pas déraisonnable de poser en principe que le corps humain fait la personne”, Droit civil, “introduction, personnes, famille”, Thémis, 2004, p. 381.

5 G. CORNU, Droit civil, “Introduction, les personnes, les biens”, précit., p. 211.

6 X. LABBÉE, Condition juridique du corps humain, avant la naissance et après la mort, Presses universitaires de Lille, 1990.

7 J.C. HONLET, “Adaptation et résistance des catégories de droit privé”, Le droit saisi par la biologie : des juristes au laboratoire, sous la direction de C. LABRUSSE-RIOU, LGDJ, bibliothèque de droit privé, tome 259.

8 A. JACK, “Les conventions relatives à la personne physique”, Revue critique de législation et de jurisprudence, 1933, p. 365.

9 L. no 2004-800 du 6 août 2004.

10 J. CARBONNIER, op. cit., tome 2, p. 1641.

11 CSP, art. 1110-10.

12 Dans le même sens, à propos de l’automutilation, M.F. CALLU écrit : “l’automutilation est un de ces actes que la personne fait sur son corps et que l’on assimile, par un artifice juridique, à un acte relevant de l’abusus réalisé sur une chose”, Rev. Droit & Santé, sept. 2005, no 7, p. 383.

13 CE 29 juill. 2002, Droit & Patrimoine, no 110, déc. 2002, note G. LOISEAU.

14 Op. cit., tome 2, p. 1641.

15 Dans le même sens, F. TERRÉ et D. FENOUILLET, Droit civil, les personnes, la familles, les incapacités, éd. Dalloz, 7e éd., 2005, no 17.

16 J. RIVERO, Les libertés publiques, le régime des principales libertés, PUF, coll. Thémis, 1983, p. 91.

17 C. Pén., art. 223-13 qui sanctionne la provocation suivie d’une tentative de suicide ou d’un suicide d’une peine de trois ans d’emprisonnement et de 45.000 € d’amende ; les peines sont portées à 5 ans d’emprisonnement et à 75.000 € d’amende lorsque la victime est un mineur de 15 ans. J. BORRICAND, “La répression de la provocation au suicide : de la jurisprudence à la loi”, JCP, 1988, I, 3359.

18 L’euthanasie n’existe pas en droit pénal car le fait de donner volontairement la mort à autrui constitue un meurtre : l’article 221-1 du code pénal est seul applicable. Si le suicide n’est pas punissable, le fait de donner la mort à un tiers à sa demande constitue en droit un homicide volontaire : Toulouse, 9 août 1973, D., 1974, p. 452.

19 G. LOISEAU, Droit & patrimoine, no 110, déc. 2002, p. 83 ; E. CHVIKA, chr. no 9, Droit de la famille, 2003, p. 9.

20 B. LEMENNICIER “Le corps humain : propriété de l’État ou propriété de soi ?”, Droits, no 13, “Biologie, personne et droit”, PUF, 1991.

21 Ce qui a donné lieu à une modification de l’article L. 1211-4 CSP par la loi du 6 août 2004 pour garantir leurs prise en charge.

22 CSP, art. L. 1211-4.

23 CSP, art. L. 1231-1.

24 F. DREIFUSS-NETTER, “Les donneurs vivants, ou la protection des personnes en situation de vulnérabilité”, D., 2005, doc., p. 1808.

25 CSP, art. L. 1232-1 ; la loi du 6 août 2004 a étendu la présomption de consentement à tous les types de prélèvement post-mortem : en vue d’un don, pour une finalité scientifique ou thérapeutique.

26 Décr. no 2005-949, 2 août 2005, JO, 6 août 2005 ; Dictionnaire permanent de bioéthique, bull. 152, p. 6589.

27 I. FLORENTIN, “Le diagnostic pré-implantatoire et le contrôle de la qualité des enfants à naître”, Le droit saisi par la biologie, op. cit., p. 118.

28 CSP, art. L. 2141-10.

29 CSP, art. L. 2141-5.

30 CSP, art. L. 2131-4-1.

31 J.S. BERGÉ, “Le droit communautaire dévoyé : le cas Blood”, JCP, 2000, I, no 206.

32 CSP, art. L. 1243-3.

33 CSP, art. L. 1243-2.

34 Le terme “collection” a été préféré à celui de “banque” antérieurement utilisé mais, dans tous les cas, ce vocabulaire implique le stockage de l’humain en vue d’une mise à la disposition d’autrui.

35 V. Arr. 8 juill. 2005, 11 juill. 2005 et 19 août 2005, Dictionnaire permanent de bioéthique et biotechnologie, actualisation, bull. no 152, 8 sept. 2005, p. 6594.

36 Brevet US, no 4. 259. 444 dit brevet Chakrabarty, V. Dictionnaire permanent de bioéthique et biotechnologies, V° “Brevetabilité du vivant”.

37 CPI, art. 611-7 et s.

38 C. const., décision 2004-498, 29 juill. 2004, JCP, 2004, II, 10167, note J. Ch. GALLOUX.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2006

Conditions d’utilisation : http://www.openedition.org/6540