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Qu’en est-il de la propriété ?

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Daniel Tomasin

IIe partie. Les frontières de la propriété

Les frontières de la propriété le domaine public

Caroline Chamard-Heim

Texte intégral

  • 1 V. infra, intervention du professeur F. ZENATI.
  • 2 C. de KLEMM, G. MARTIN, M. PRIEUR et J. UNTERMAIER, “Les qualifications des éléments de l’environne (...)
  • 3 V. INSERGUET-BRISSET, Propriété publique et environnement, préf. M. PRIEUR, Paris, L.G.D.J., 1994, (...)

1Jusqu’où peut s’étendre la propriété des personnes ? Y a-t-il des choses ou des éléments qui ne sont pas susceptibles d’être l’objet de ce “mécanisme fondamental du droit”1 qu’est la propriété ? La question n’est pas nouvelle, notamment en ce qui concerne le statut des choses communes qui n’appartiennent en principe à personne, mais dont l’usage est commun à tous2. Cette portion de choses inappropriables tend pourtant à se réduire avec les progrès de la technologie et la constitution de nouvelles théories juridiques3.

  • 4 V. par ex., L. BERNARD, Du droit de propriété de l’État sur les biens du domaine public, thèse Aix- (...)
  • 5 V. par ex., J.-P. DUPRAT, “L’évolution des logiques de gestion du domaine de l’État”, AJDA 21 mars (...)
  • 6 V. intervention du professeur Ch. LAVIALLE.

2La problématique de l’appropriation du domaine public n’est pas non plus inédite, mais, après avoir beaucoup inspiré la doctrine publiciste4, elle a maintenant plutôt tendance à céder la place devant de nouveaux enjeux : lorsque les juristes analysent aujourd’hui le domaine public, ils se penchent beaucoup plus volontiers sur la valorisation de son exploitation, les règles managériales à appliquer à sa gestion, la logique de performance, les contraintes budgétaires ou la réduction des coûts5. Il est sans doute utile, dans ce contexte, de revenir aux principes fondateurs de notre système juridique pour déterminer, au vu des dernières évolutions, si le domaine public est effectivement un objet de propriété, avant d’être un objet de gestion. En fait, la question des “frontières de la propriété” renvoie, pour ce qui concerne le domaine public, à deux interrogations : le domaine public fait-il partie du monde de la propriété ? Le domaine public est-il, le cas échéant, un objet appropriable comme les autres ? Le doute est permis lorsque l’on songe à la spécificité du domaine public : des biens affectés à l’usage direct du public ou à un service public, protégés notamment par une indisponibilité et des procédures administratives originales. L’intérêt est donc là, tant pour les publicistes que pour les privatistes : existe-il une seule manière d’être propriétaire de biens ou le droit de propriété est-il susceptible de varier selon la nature du titulaire et de l’objet du droit ? Nous ne répondrons que partiellement à cette question, la problématique de la propriété publique étant traitée distinctement6.

  • 7 Que l’on retrouve d’ailleurs à l’article L. 2, al. 1er, CDE. Cet article a d’ailleurs été abrogé pa (...)
  • 8 GAÏUS, Dig., 1, 8, De divis rer., 1, pr. ; Inst. Gaïus, II, 10 et 11 ; W.G. VEGTING, Domaine public (...)
  • 9 On ne parle bien sûr pas encore de domaine public à cette époque.
  • 10 G. LEYTE, Domaine et domanialité publique dans la France médiévale (XIIème - XVème siècles), préf. (...)
  • 11 Exposant cette théorie du droit de garde, CHOPPIN, Traité du domaine de la Couronne, t. 2, Paris, B (...)
  • 12 M. MONTEIL, Formation et évolution de la notion de domanialité publique, Paris, Larose, 1902, p. 13 (...)
  • 13 C’est pour cela que les rédacteurs du Code civil ont choisi de désigner les biens des personnes pub (...)

3Une rapide lecture du Code civil nous encourage a priori dans le sens de la reconnaissance d’une appropriation classique du domaine public, puisque, si l’on excepte la rédaction malheureuse de l’article 5387, l’article 543 n’offre que trois types de rapport entre une personne et un bien : le droit de propriété, le “simple droit de jouissance” ou “seulement des services fonciers à prétendre”. La première solution s’impose avec force : les personnes publiques sont propriétaires des éléments composant leur domaine public, puisque à l’évidence, elles ne sont ni locataires de ces biens, ni titulaires d’une servitude ou autre droit réel sur ceux-ci. L’histoire corrobore d’ailleurs ce principe ; à Rome, l’État et les cités étaient déjà réputés propriétaires des res publicae et res universitatis affectées à l’usage de tous, en dépit de leur caractère extra commercium8. C’est le droit médiéval qui a commencé à concevoir l’existence d’un droit d’une autre nature que la propriété, dont le roi était titulaire sur certains biens affectés à l’usage de tous9. Ce droit lui permettait de s’assurer que les biens restent soumis à la juridiction royale et de garantir le maintien de leur affectation publique. Ce fut le cas des fleuves et rivières, de certains chemins ou rivages de la mer10. Les autres biens étaient la propriété pleine et entière du roi. Finalement, la propriété de ces biens affectés à l’usage de tous échappa totalement au roi avec son transfert à la Couronne à partir de la fin du XVème siècle. Le roi n’en était que le gardien11. Ce transfert s’est bien-sûr opéré à son “corps défendant”, le roi, à travers à ses légistes, ayant tout fait pour maintenir son droit de propriété12, montrant d’ailleurs par-là que ce “domaine public” originel était composé de biens appropriables. Après la Révolution française, la propriété des biens de la Couronne, et notamment ceux affectés à l’usage de tous, a été transférée aux personnes publiques, y compris aux établissements publics13.

4Si l’on s’interroge aujourd’hui sur “l’appropriabilité” du domaine public, on constate que ses dépendances sont des objets de propriété comme les autres (I), d’autant plus que ces biens publics, dont le régime juridique est encadré par leur vocation à être utilisés par le public ou les services publics, remplissent sans difficulté les conditions qui leur permettent d’intégrer la catégorie des droits patrimoniaux (II).

I – LE DOMAINE PUBLIC, OBJET DE PROPRIÉTÉ

5Alors que les publicistes parlent plus volontiers de “dépendances”, les éléments du domaine public sont d’abord et tout simplement des biens, au sens civiliste du terme (A). Et, finalement, il apparaît que, sur le plan matériel, ces biens sont très proches de ceux appartenant à des personnes privées (B).

A – Le statut des biens du domaine public

  • 14 V. en ce sens, N. KARADGÉ-ISKROW, “La nature juridique des choses publiques. Étude de droit comparé (...)

6Que le domaine public soit composé de choses ne fait aucun doute, puisque tous ses éléments ont effectivement une existence quelconque. Mais cette affirmation reste insuffisante, dans la mesure où, les choses se définissant par opposition aux personnes, il est plus qu’évident que les dépendances du domaine public ne sont pas des personnes. Tout au plus peut-on envisager utilement le recours à la notion de choses lorsque l’on se contente de présenter les dépendances du domaine public sous leur seul angle matériel – et notamment pour mettre en évidence l’importance de l’affectation publique – sans s’interroger sur le rapport qui les lie aux personnes publiques14.

  • 15 V. par ex., M. PLANIOL et G. RIPERT, Traité élémentaire de droit civil, 12ème éd., t. 1, Paris, L.G (...)
  • 16 R. VON IHÉRING, L’esprit du droit romain dans les diverses phases de son développement, trad. de la (...)

7Il paraît beaucoup plus déterminant de qualifier les dépendances du domaine public de biens au sens du droit civil. En effet, un bien est une chose qui est susceptible d’appropriation, qu’elle soit publique ou privée15. Il faut également que l’appropriation de cette chose soit utile à la personne, c’est-à-dire qu’elle permette à celle-ci de satisfaire ses besoins, soit directement en les utilisant, soit indirectement en les échangeant contre d’autres choses plus aptes à pourvoir à ses besoins. L’utilité procurée par la chose appropriée n’est d’ailleurs pas exclusivement économique ; elle peut être de diverse nature, et notamment morale16.

  • 17 Cette question a déjà été maintes fois développée par la doctrine. V. par ex. H. MOYSAN, Le droit d (...)
  • 18 C.C. no 94-346, 21 juill. 1994, “Droits réels”, Rec. CC, p. 96 ; AJDA 1994, p. 786, note GOUDOUIN ;(...)
  • 19 V., par ex., art. 43, LO no 99-209 du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie (JO 21 mars, p. (...)
  • 20 C.E., 17 janv. 1923, Piccioli, Rec. CE, p. 44 ; RD publ. 1923, p. 572, concl. CORNEILLE ; S. 1925, (...)
  • 21 C. CHAMARD, La distinction des biens publics et des biens privés. Contribution à la définition de l (...)
  • 22 CE 9 mai 1958, Delort, AJDA 1958, II, p. 331, concl. LONG ; CE, 14 octobre 1977, Defforge, Dr. adm. (...)

8Or, les dépendances du domaine public ne sont pas seulement susceptibles d’appropriation par les personnes publiques, elles sont précisément leur propriété ; c’est même un des critères du domaine public17. Le droit de propriété des personnes publiques sur le domaine public a d’ailleurs été reconnu tant par le Conseil constitutionnel18 que par le législateur19 et la jurisprudence20. Et, c’est bien d’un droit de propriété dont il s’agit, puisque les personnes publiques disposent du pouvoir d’autoriser, de réglementer ou d’interdire les relations des tiers avec leurs biens classés dans le domaine public ; elles sont également titulaires du pouvoir de disposer de ces dépendances domaniales, en dépit de leur inaliénabilité. En effet, cette interdiction des ventes sans désaffectation et déclassement préalable ne s’applique pas aux acquéreurs publics21 et, pour les acquéreurs privés, les actes de disposition redeviennent possibles à condition de respecter les procédures de désaffectation et de déclassement22.

  • 23 La position de certains auteurs qui considéraient que les dépendances du domaine public ne pouvaien (...)

9L’appropriation des dépendances du domaine public par les personnes publiques est, de plus, utile et bénéfique essentiellement pour la collectivité, dans la mesure où elle est une des manières de garantir le maintien de l’affectation publique. Il s’ensuit que toutes les dépendances classées dans le domaine public sont des biens23. La notion de bien ne se limite donc pas aux choses qui sont la propriété des personnes privées ou même aux propriétés publiques relevant du régime de domanialité privée.

10Dans la mesure où les dépendances du domaine public répondent à la qualification de biens, il est possible d’utiliser à leur égard les distinctions traditionnelles établies par le droit civil.

  • 24 Tels les rivages de la mer, les cours d’eau navigables et flottables, les voies publiques, les cime (...)
  • 25 V. L. 17 janv. 1989, JO, 18 janv., p. 728 ; L. 29 déc. 1990, JO, 30 déc., p. 1649 ; L. 26 juillet 1 (...)

11Ainsi, le domaine public est principalement composé de biens corporels24 non fongibles et non consomptibles. En effet, les dépendances du domaine public ne se détruisent heureusement pas par le premier usage et elles sont difficilement interchangeables, chacune présentant un intérêt particulier pour son propriétaire et pour les utilisateurs. Le domaine public comprend aussi de manière marginale des biens publics incorporels : les ondes électromagnétiques, notamment utilisées en matière audiovisuelle25.

  • 26 Le domaine public mobilier a été consacré par la loi du 4 janv. 2002 relative aux musées de France.

12De la même façon, le domaine public est principalement immobilier. Mais, des meubles, en nombre limité, peuvent faire partie du domaine public26. En effet, seuls ceux qui constituent l’objet même d’un service public en charge de leur conservation et de leur exposition au public sont protégés par le régime de la domanialité publique ; il s’agit des objets qui font partie d’une collection publique présentée au public et qui ont un intérêt historique, artistique ou scientifique ainsi que des meubles garnissant les édifices cultuels publics.

  • 27 V. par ex., J. MORAND-DEVILLER, “La valorisation économique du patrimoine public”, Mél. R. Drago, 1 (...)

13Enfin, contrairement à ce que l’on pourrait penser, le domaine public peut comporter des biens frugifères, car la destination publique d’un bien ne préjuge en rien de son aptitude à engendrer d’autres biens. La seule limite réside dans le fait que la production de fruits ne saurait être le seul objectif des propriétaires du domaine public, mais une conséquence secondaire de la conservation de ces biens. Ainsi, le domaine public peut-il donner des fruits naturels, comme les gisements sous-marins provenant du sol et du sous-sol de la mer territoriale. Il peut également engendrer des fruits industriels, particulièrement sur le domaine public maritime : enlèvement sur le rivage marin des amendements marins (sables, vases, algues), exploitation de cultures marines (bouchots à moules), récoltes de goémons et de végétaux marins. Les biens du domaine public procurent enfin de nombreux fruits civils sous la dénomination, par exemple, de redevance d’occupation domaniale. On parle d’ailleurs à ce propos de “valorisation économique” du domaine public27.

14Pour autant, tous biens qu’elles sont, les dépendances du domaine public ne bénéficient pas des mêmes garanties que celles protégeant les biens des personnes privées.

  • 28 C.C., no 98-403, 29 juill. 1998, Loi d’orientation relative à la lutte contre les exclusions, Rec. (...)
  • 29 Il en est ainsi de la constitution au-delà de 70 ans de droits réels sur le domaine public (CC, no (...)
  • 30 S. PAVAGEAU, Le droit de propriété dans les jurisprudences suprêmes françaises, européennes et inte (...)

15D’une part, ces garanties peuvent être supérieures, comme c’est par exemple le cas lorsque le Conseil constitutionnel et le Conseil d’État appliquent l’article 17 de la Déclaration des droits de l’homme aux biens du domaine public. Alors qu’une véritable privation de propriété privée est exigée pour l’application de la contrepartie appropriée28, ils se contentent, pour les biens du domaine public, de simples limitations ou restrictions du droit de propriété29 ; ces limitations ne sont alors constitutionnelles qu’à la condition d’être compensées par une contrepartie appropriée. Le domaine public semble donc bénéficier d’un “surplus de protection par rapport à la propriété privée en raison des missions d’intérêt général des personnes publiques”30. C’est sans doute davantage l’affectation des biens que le droit de propriété des personnes publiques que le juge cherche ici à protéger.

  • 31 La Cour de Strasbourg les assimile à des organisations gouvernementales exerçant des prérogatives d (...)
  • 32 C.E., 29 juill. 1994, Département de l’Indre, RFD adm. 1995, p. 161, concl. BONICHOT ; C.E., 30 oct (...)
  • 33 C.E., 16 juill. 1909, Ville de Paris, Rec. CE, p. 707, concl. TEISSIER ; S. 1909, III, 97, note HAU (...)
  • 34 Ce n’est que lorsque les personnes publiques peuvent prouver qu’elles ont subi un préjudice d’une a (...)

16D’autre part, et paradoxalement, le principe du droit au respect des biens perd de sa force lorsqu’il s’agit de biens du domaine public. Outre le fait que les personnes publiques ne sont pas recevables à saisir la Cour européenne des droits de l’homme en cas d’atteinte portée à leurs biens31, elles ne peuvent pas plus se prévaloir de la violation de l’article premier du Premier Protocole additionnel devant les juridictions nationales lors de l’exercice de prérogatives de puissance publique, comme c’est le cas du domaine public32. Il existe dans le même sens des techniques administratives, dont les effets sont équivalents à ceux d’une privation de propriété et qui permettent de porter une atteinte sérieuse aux dépendances du domaine public, sans être compensées pour autant par une juste et préalable indemnité : la théorie des mutations domaniales permet en effet à l’État de modifier de manière autoritaire et sans indemnisation l’affectation d’un bien du domaine public d’une collectivité territoriale ou d’un établissement public, lorsqu’un motif d’intérêt général le justifie33. La mutation domaniale en elle-même ne constitue pas une base pour une indemnisation car le juge administratif considère que le propriétaire public du bien concerné par le changement d’affectation ne subit aucun préjudice puisque son droit de propriété est sauf34.

17Le rapprochement avec le droit commun de la propriété ne se limite pas à cet aspect juridique ; sur un plan matériel, il y a finalement très peu de différences entre un bien du domaine public et un bien appartenant à une personne privée.

B – L’absence de spécificité des biens du domaine public

  • 35 Sur ce mouvement de banalisation, Ch. LAVIALLE, “Regards sur trente ans d’évolution du droit domani (...)

18Si l’on se voulait provocateur, on dirait que les biens du domaine public sont en définitive des biens comme les autres. Leurs caractéristiques intrinsèques ne les prédisposent aucunement à l’appropriation publique et ces biens peuvent tout aussi bien être des propriétés privées. Ce sont en fait des considérations purement politiques qui justifient le choix de la propriété publique exclusive du domaine public. Trois raisons fondent cette “banalité” des biens du domaine public35.

  • 36 DUCROCQ, Cours de droit administratif, 7ème éd., t. 4, Paris, Fontemoing, 1900, p. 95 ; BERTHÉLÉMY,(...)
  • 37 HAURIOU, Précis de droit administratif, 8ème éd., Sirey, 1914, p. 677 ; WALINE, Les mutations doman (...)
  • 38 C. CHAMARD, La distinction des biens publics et des biens privés, thèse préc., no 395.

19Il n’existe pas, en premier lieu, de spécificité physique des biens du domaine public. Si l’on excepte leur affectation et si l’on se contente de les appréhender matériellement, la propriété des biens du domaine public n’est pas réservée aux personnes publiques. Il est vrai que, sur la base de l’article 538 du Code civil, des jurisconsultes d’alors36 ont prétendu qu’il existait une catégorie de biens par nature insusceptibles de propriété privée, le domaine public. Selon eux, la nature physique ou la spécificité de certains biens provoquaient leur inclusion automatique dans le domaine public et rendait la propriété privée impossible. Cette théorie a depuis été aisément réfutée37. Il n’existe effectivement pas un bien du domaine public qui ne puisse faire l’objet d’une appropriation privative, une fois l’obstacle de l’inaliénabilité levé. On trouve des écoles, des aérodromes, des cliniques, des plages, des routes ou des cours d’eau privés. Si quelques biens comme les rivages de la mer sont aujourd’hui systématiquement des propriétés publiques, leur appropriation privative a été autorisée à certaines périodes de l’histoire38. Les caractéristiques physiques d’un bien ne préjugent donc en rien de la nature du droit de propriété dont il sera l’objet. Autrement dit, les biens du domaine public ne sont pas par essence publics. Seule leur affectation à l’utilité publique implique l’appropriation publique.

  • 39 Dans d’autres pays, en effet, les biens publics affectés à l’usage de tous peuvent appartenir à des (...)
  • 40 C’est le cas des biens des personnes privées exerçant une mission de service public, qu’il s’agisse (...)
  • 41 Sur cette idée, v. la note célèbre de CAPITANT sous C. E., 17 fév. 1932, Commune de Barran, D., 193 (...)

20Or, en second lieu, c’est précisément sur le terrain de l’affectation à l’utilité publique que les personnes privées concurrencent les personnes publiques. On estime en effet en France39, que la propriété publique offre de meilleures garanties pour la pérennité de la destination publique des biens : elle est réputée mieux convenir aux biens qui ont vocation à être utilisés par la collectivité, directement ou par le biais de service public. L’appropriation publique est en fait la conséquence de notre système juridique fondé sur une opposition axiologique : les personnes publiques sont réputées être asservies à l’intérêt général, tandis que les personnes privées sont perçues de manière réductrice comme ne pouvant être guidées par des préoccupations autres que leurs intérêts particuliers. C’est pourquoi les biens qui sont destinés à tous appartiennent plutôt à la personne dont la mission est de représenter cette collectivité. Les biens affectés à l’utilité publique sembleraient donc constituer une frontière, non de la propriété, mais de la propriété privée. Ce principe ne correspond pourtant pas à la réalité. Il existe en effet de très nombreuses propriétés privées qui sont affectés à l’utilité publique40, démontrant par-là qu’il n’y a aucune corrélation entre l’utilité d’un bien et la nature de son propriétaire41. L’obstacle à l’appropriation privée des biens du domaine public est réellement d’ordre politique.

  • 42 Pour reprendre l’expression du Conseil d’État (3ème partie du Rapport sur le droit des propriétés p (...)

21Cette impression est, en troisième lieu, renforcée par les dernières évolutions du droit du domaine public : le législateur, soutenu par le Conseil constitutionnel, a autorisé des personnes privées à devenir propriétaires de biens appartenant jusque-là aux personnes publiques et qui faisaient partie, croyait-on, du domaine public le plus éminent, de son “noyau dur”42.

  • 43 “Tout bien, toute entreprise, dont l’exploitation a ou acquiert les caractères d’un service public (...)
  • 44 H. PAULIAT, Le droit de propriété dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel et du Conseil d’ (...)
  • 45 C.C., no 86-207, du 25-26 juin 1986, Privatisations cons. no 51 et 53, Rec. CC, p. 61 ; AJDA 1986, (...)
  • 46 P. ESPLUGAS, Conseil constitutionnel et service public, thèse préc., pp. 22 et suiv. ; L. FAVOREU, (...)
  • 47 Les bâtiments des juridictions du premier degré de l’ordre judiciaire sont en fait la propriété des (...)
  • 48 P. COUTANT, “Le domaine militaire”, Rev. adm., 1954, p. 282.
  • 49 Le Conseil d’État n’avait autorisé que les VEFA pour faire construire de tels bâtiments (Avis no 35 (...)

22En effet, si les personnes privées peuvent être propriétaires de biens affectés à l’usage de tous ou à des services publics, il subsistait tout de même quelques biens dont l’affectation commandait la propriété publique, notamment sur le fondement de l’alinéa 9 du préambule de la Constitution du 27 octobre 194643. Cette disposition a été analysée comme impliquant, à tout le moins théoriquement44, l’appropriation publique des biens qui sont le siège de services publics constitutionnels de souveraineté45. De sorte que la propriété publique paraissait être constitutionnellement exigée46 pour les biens indispensables au fonctionnement des services publics de la justice, de la défense, de la police et du service public pénitentiaire. Les palais de justice47, les biens de l’armée48 et les commissariats de police49 ont ainsi toujours été des biens qui, en raison de leur affectation à un service public constitutionnel de souveraineté, sont restés des propriétés publiques et ont été classés dans le domaine public. Il en est de même des prisons.

  • 50 L. no 2002-1094, JO, 30 août, p. 14398, codif. art. L. 34-3-1 et L. 34-7-1 CDE et art. L. 1311-4-1 (...)
  • 51 C.C. no 2002-460, 22 août 2002, JO 30 août, p. 14411 ; Les petites affiches, 11 sept. 2002, no 182, (...)
  • 52 Codif. art. L. 34-3-1 et L. 34-7-1 CDE.
  • 53 Les personnes privées ne peuvent intervenir qu’au niveau de la construction et de la gestion des pr (...)
  • 54 V. R. de BELLESCIZE, Les services publics constitutionnels, thèse préc., p. 183 et suiv.
  • 55 V. R. de BELLESCIZE, Les services publics constitutionnels, thèse préc., p. 189.

23Pourtant, l’état de notre droit public a sensiblement évolué sur ce point depuis l’intervention de la loi d’orientation et de programmation sur la sécurité intérieure du 29 août 200250, validée par le Conseil constitutionnel51, ainsi que de la loi de programmation militaire pour 2003-200852. En effet, pour la première fois, il est reconnu la possibilité aux personnes privées d’être propriétaires, temporairement, des bâtiments qu’elles réalisent sur le domaine public pour les besoins de la justice, de la police nationale, de la gendarmerie nationale, des armées ou des services du ministère de la Défense. Seules les prisons restent en dehors du dispositif53. L’armée est l’illustration parfaite de cette (r)évolution : il s’agit certes d’un service public constitutionnel, mais qui est depuis quelques années en cours de “refondation”. Jusqu’à présent, l’intervention de personnes privées au sein de ces institutions constituait une exception, pour des raisons de sécurité et d’autonomie. Mais, la conjonction de plusieurs facteurs – abandon du service militaire, fin de la guerre froide et surtout restrictions budgétaires – a conduit l’armée à se recentrer sur le cœur de son métier, en confiant à des entreprises privées des activités traditionnellement assurées en régie et en autorisant l’appropriation privée de certains biens54. Par exemple, le ministère de la Défense accepte de se tourner vers le secteur privé, et donc de s’appuyer sur des réseaux de télécommunication privés, pour une partie de ses transmissions, alors qu’auparavant, tous les réseaux de transmissions des armées étaient totalement indépendants des réseaux civils et faisaient partie du domaine public55.

  • 56 Naturellement, dès que ces biens sont désaffectés et déclassés, plus rien ne s’oppose à leur approp (...)
  • 57 V. en ce sens la proposition de la Société nationale immobilière (SNI) de devenir propriétaire et d (...)
  • 58 Mais, il ne s’agit pas d’une propriété privée classique ; des actes administratifs encadrent en eff (...)

24On pensait qu’il était absolument inconcevable que ces biens, intimement liés à la souveraineté de l’État, soient des propriétés privées tant que l’affectation au service public était maintenue56. Or, le Conseil constitutionnel n’a pas vu d’objection à ce que ces biens ne soient plus classés dans le domaine public et appartiennent à des personnes privées. D’ailleurs, la Constitution, sur ce point, a été complètement absente du débat. Ces dispositions sont évidemment motivées par une certaine conception des missions de l’État : en réponse aux besoins en construction et en rénovation des biens qui permettent le bon exercice des missions de sécurité qui incombent à l’État, deux solutions sont envisageables. Soit, l’État prend lui-même en charge ces opérations, les finance et devient alors propriétaire des biens construits, soit, il décide de les “externaliser”, comme il le fait déjà pour le domaine privé57. La propriété privée se présente donc comme une alternative à la domanialité publique58. Or, eu égard à l’état des finances nationales, l’externalisation apparaît comme une source d’économie en recourant à des financements innovants comme le partenariat public-privé : un industriel privé finance certains équipements, y compris des infrastructures qui devraient en principe être classées dans le domaine public, en contrepartie d’une redevance versée par l’État sur une assez longue durée. Autrement dit, l’État préfère désormais faire faire plutôt que faire lui-même : le droit des biens publics est donc mis au service d’une conception libérale de l’État.

25Seulement, il n’existe pas, au sein des ministères concernés, de liste recensant les fonctions ou les biens du domaine public externalisables. On peut aussi se demander si des biens affectés à d’autres services publics sont susceptibles de subir le même traitement. En fait, tous ne peuvent pas être transférés dans des patrimoines privés. Il existe des limites qui ont été posées par le juge constitutionnel.

  • 59 C.C., no 2003-473, 26 juin 2003, Simplification du droit, cons. 18, loc. cit.
  • 60 C.C., no 2003-473, 26 juin 2003, ibid.

26Tout d’abord, le Conseil constitutionnel a refusé explicitement que ces techniques soient généralisées à l’ensemble du domaine public eu égard à leur caractère éminemment dérogatoire au droit de la domanialité publique59. Seuls certains biens sont transférables à des personnes privées : il s’agit uniquement des biens pour lesquels “l’urgence qui s’attache, en raison de circonstances particulières ou locales, à rattraper un retard préjudiciable” justifie la maîtrise d’ouvrage privée, réputée plus rapide que son homologue public et des biens dont les “caractéristiques techniques, fonctionnelles ou économiques” imposent le recours au secteur privé60.

  • 61 Ibid.

27On peut ensuite déduire de la jurisprudence du Conseil constitutionnel une autre limite : sont externalisables les biens dont le coût est disproportionné par rapport aux résultats attendus d’une prise en charge en régie. En effet, le juge constitutionnel a interdit au législateur de priver de garanties légales les “exigences constitutionnelles inhérentes […] au bon usage des deniers publics”61. Naturellement, la construction par une personne privée d’un bâtiment public, suivie d’une prise en location par l’État revient nécessairement plus cher en définitive qu’une construction en régie. Mais, il ne faut pas que ce coût soit exorbitant.

  • 62 Ibid.
  • 63 Ainsi, pour le cas des réseaux de transmission militaires, ceux qui permettent d’assurer en permane (...)
  • 64 C.C., 25-26 juin 1986, Privatisations, cons. no 58, Rec. CC, p. 61 ; AJDA 1986, p. 575, note RIVERO (...)
  • 65 C.C., no 2003-473, 26 juin 2003, ibid.

28Enfin et surtout, le recours à cette technique ne doit pas priver de garanties légales “les exigences constitutionnelles inhérentes […] à la protection des propriétés publiques”62. Cette limitation doit s’entendre, semble-t-il par l’interdiction d’externaliser les biens qui sont absolument indispensables à l’exercice par l’État de ses missions de souveraineté, le noyau dur63. Mais, elle doit aussi se comprendre quantitativement, en ce sens que le Conseil constitutionnel s’attache à préserver un champ minimum de la propriété publique en interdisant le transfert de biens publics à des personnes privées au-delà d’un certain seuil, même si l’affectation est maintenue64. Soucieux de préserver sa marge, le Conseil constitutionnel n’a bien sûr pas défini par avance ce seuil dont il est le gardien. Tout ce que l’on peut avancer, c’est qu’il a considéré implicitement que les dispositions de la LOPSI et de la dernière loi de programmation militaire ne portaient pas atteinte à ce principe, tandis qu’une généralisation de cette possibilité à tous les biens du domaine constituerait une violation de l’article 17 de la Déclaration des droits de l’homme65.

29Les biens du domaine public sont finalement des objets de propriété assez classique. Ils le sont d’autant plus que le domaine public est, par principe, évaluable en argent, ce qui leur confère la qualité de droits patrimoniaux.

II – LA PATRIMONIALITÉ DU DOMAINE PUBLIC

  • 66 G. CORNU, Droit civil. Introduction, les personnes, les biens, 6ème éd., Montchrestien, 1993, Domat (...)
  • 67 Ch. BEUDANT, Cours de droit civil français, op. cit., ibid.

30Les droits patrimoniaux d’une personne sont constitués de l’ensemble de ses biens, des droits réels dont elle est titulaire ainsi que des droits de créance qui lui permettent d’exiger d’une autre personne l’exécution d’une prestation. Les droits extrapatrimoniaux ne sont pas, quant à eux, des biens et ne font pas partie du patrimoine d’une personne. Ce sont des prérogatives individuelles qui assurent la protection d’un intérêt non économique en permettant de satisfaire un besoin qui est le plus souvent d’ordre moral, mais qui parfois peut être de nature matérielle66. Ils ne constituent pas “un élément de richesse”67. La place du domaine public ne se dégage pas nettement entre ces deux définitions ; certes, il rassemble des biens, mais on ne peut pas dire pour autant que ces biens assurent la protection d’un intérêt économique.

  • 68 Paul, Dig., 50, 16, 5, pr. ; R. MONIER, Manuel élémentaire de droit romain, 6ème éd., t. 1, Paris, (...)

31Le critère de distinction des droits patrimoniaux et des droits extrapatrimoniaux est leur aptitude à faire l’objet d’une évaluation pécuniaire68 : seuls les droits qui sont appréciables en argent sont réputés être des droits patrimoniaux. La méthode normale d’évaluation des droits patrimoniaux consiste à retenir le prix qui pourrait être obtenu lors de leur transmission à une autre personne. Les droits extrapatrimoniaux sont, en revanche, rebelles à toute conversion en argent : ils ne sont pas transmissibles moyennant finances parce qu’ils sont intimement liés à la personne.

  • 69 Art. L. 52 CDE et art. L. 1311-1 CGCT, confirmés art. L. 3111-1 et L. 3111-2 CG3P.

32Or, deux questions se posent relativement au domaine public dont on connaît l’inaliénabilité légale69. Tout d’abord, des biens inaliénables peuvent-ils avoir une valeur pécuniaire ? Autrement dit, l’incessibilité, en immobilisant le bien dans les mains de son propriétaire, ne lui ôte-t-il pas de facto toute valeur marchande ? (A). Le cas échéant, le retrait temporaire du commerce a-t-il une incidence sur la valeur économique elle-même de ces biens ? (B).

A – La valorisation des biens inaliénables

  • 70 V. la monographie de référence, R. NERSON, Les droits extrapatrimoniaux, thèse préc., no 182 et sui (...)

33Si l’on se réfère au droit romain, on constate qu’il confondait les res in commercio et les res in nostro patrimonio, condamnant dès lors la patrimonialité des biens incessibles. Aujourd’hui encore, les droits patrimoniaux peuvent librement être cédés à titre onéreux ou gratuit puisqu’ils disposent d’une valeur pécuniaire d’échange ; ils sont également prescriptibles, transmissibles à cause de mort et saisissables. La faculté d’aliéner est essentielle car c’est elle qui donne une valeur économique aux droits et biens. Dans la mesure où ils ne représentent aucune valeur marchande, les droits extrapatrimoniaux sont réputés incessibles, insaisissables, imprescriptibles et intransmissibles à cause de mort : ils sont naturellement exclus du commerce juridique70. Ils sont indisponibles non seulement parce qu’ils sont dépourvus de valeur économique, mais aussi parce que leur titulaire est privé par la loi du pouvoir d’en disposer en raison de leur étroite dépendance avec la personne qui se trouve elle-même hors du commerce. Inhérents à la personnalité, ils ne sauraient pas plus s’éteindre par non-usage et disparaissent en principe avec leur titulaire.

  • 71 Cours de droit civil français, 3ème éd., t. 2, Paris, Cosse, § 169 et suiv.
  • 72 Sur cette question, v. par ex., J. AUDIER, Les droits patrimoniaux à caractère personnel, préf. P. (...)

34Pourtant, cette conception du bien patrimonial a évolué, notamment sous l’impulsion d’Aubry et Rau : les traducteurs de Zachariae démontrent qu’un bien peut être hors du commerce sans cesser d’être patrimonial, tout en s’appuyant d’ailleurs sur l’exemple du domaine public71. En effet, les droits patrimoniaux ne sont pas tous nécessairement des choses dans le commerce : ils peuvent tout à fait ne pas participer au commerce juridique, sans que leur qualification de droits patrimoniaux ne soit remise en cause72. La valeur vénale d’un bien correspond simplement à la somme d’argent qu’il serait juste et nécessaire de verser pour en obtenir la propriété. La fixation de cette valeur n’implique pas automatiquement l’aliénation du bien. Ainsi, les droits du créancier alimentaire et les autorisations administratives sont des droits patrimoniaux incessibles. Ces droits ont un lien plus étroit avec la personne de leur titulaire que les autres droits patrimoniaux. Pourtant, ils sont tous évaluables pécuniairement. Leur disponibilité est de ce fait entravée à des degrés divers selon leur nature : tantôt leur transmission est simplement soumise à quelques conditions restrictives en raison de l’intuitus personae qui les caractérise, tantôt ils sont absolument indisponibles.

  • 73 M. XIFARAS, La propriété. Étude de philosophie du droit, PUF, 2004, Fondements de la politique, p.  (...)
  • 74 Préc., cons. no 3.
  • 75 C.E., 21 mars 2003, Synd. intercommunal de la périphérie de Paris pour l’électricité et les réseaux (...)

35Les biens du domaine public ont donc des valeurs vénales légalement suspendues, des “biens conditionnels dont l’utilité est potentielle et soumise à la levée de cet obstacle légal”73. L’inaliénabilité ne fait qu’interdire la vente des biens du domaine public, non leur estimation. Ce n’est pas parce qu’un bien est affecté à une utilité publique déterminée que l’on ne peut plus en estimer la valeur. D’ailleurs, dans sa décision du 21 juillet 1994, le Conseil constitutionnel a énoncé que le domaine public ne peut pas être durablement grevé de droits réels “sans contrepartie appropriée eu égard à la valeur réelle de ce patrimoine comme aux missions de service public auxquelles il est affecté”74. De son côté, le Conseil d’État a reconnu que la protection du domaine public était un “impératif d’ordre constitutionnel”75, mais cela n’est pas incompatible avec la patrimonialisation du domaine public.

  • 76 Les établissements nationaux gérant un service public industriel et commercial n’en font pas partie (...)
  • 77 Art. L. 2241-1 CGCT.
  • 78 G. JOURDANNE, De l’indisponibilité du domaine public en droit romain et en droit français, thèse, T (...)
  • 79 G. TRON, Suivi de la Mission d’évaluation et de contrôle sur la gestion et la cession du patrimoine (...)
  • 80 Art. L. 3312-2, R. 3213-2, R. 3213-3 et R. 3313-7 CGCT.
  • 81 V. les instructions M14 pour les communes et M52 pour les départements.
  • 82 V. par ex., relativement à la comptabilité patrimoniale de la ville de Paris, Cour des comptes, Rap (...)

36C’est précisément une des missions du service des domaines que de rassembler les estimations financières de l’ensemble des biens de l’État et des établissements publics nationaux à caractère administratif, domaine public et domaine privé confondus au sein du Tableau général des propriétés de l’État76. Il procède également à une estimation du prix des biens à vendre des collectivités territoriales77. Cette aptitude du domaine public à la valorisation n’est d’ailleurs pas une nouveauté ; à la fin du XIXème siècle, la valeur vénale du domaine public était estimée à 12 milliards de francs78. Au 1er janvier 2006, la valeur de l’ensemble des 30 000 biens immobiliers contrôlés par l’État – c’est-à-dire qui sont sa propriété et qui ne sont pas remis en dotation à des établissements publics – se montait à 38 milliards d’euros, en comptabilisant les actifs à l’étranger et dans les collectivités d’outre-mer79. Il est à noter que les 21 000 immeubles des 365 établissements publics nationaux ne sont toujours pas évalués ; leur valorisation devrait être réalisée ultérieurement. Quant au domaine public local, il n’existe vraiment pas d’outil comparable au TGPE permettant de recenser et d’évaluer les biens. Tout au plus trouve-t-on des dispositions relatives à l’inventaire des propriétés du département80. Une telle exigence n’existe pas pour les communes et les régions, mais on peut légitimement supposer que la bonne connaissance des propriétés locales fait partie d’une gestion courante de qualité qui devrait inspirer chaque collectivité, même en l’absence de prescription. Par ailleurs, les instructions comptables applicables aux collectivités territoriales81 posent des obligations comme la comptabilisation des charges de renouvellement des biens ou la production tous les deux ans d’un état de l’actif par les trésoriers des communes, mais ces principes sont souvent tempérés voire méconnus82.

  • 83 G. TRON, “La gestion et la cession du patrimoine immobilier de l’État et de ses établissements publ (...)
  • 84 La même réforme avait été initiée, quelques années auparavant, mais sans grand succès, par la circu (...)

37Avant 2006, l’évaluation pécuniaire du patrimoine de l’État et la mise à jour du TGPE n’étaient que partiellement réalisées, non que ces tâches fussent juridiquement ou matériellement impossibles, mais plutôt parce qu’elles ne paraissaient pas prioritaires. De nombreuses voix se sont élevées pour dénoncer tant l’absence de connaissance réelle par l’État de l’étendue et de la valeur de son patrimoine que la gestion déficiente qui en résultait83. Ces critiques ont trouvé un appui de taille dans la loi organique relative aux lois de finances du 1er août 2001 qui a imposé à l’État de recenser et d’évaluer son patrimoine immobilier avant l’adoption de la loi de finances pour 2006, de manière à établir la partie immobilière du bilan patrimonial de l’État84. La mise à jour du TGPE fut ainsi lancée en 2004 par le ministère de l’Économie en s’appuyant sur la Mission interministérielle de valorisation du patrimoine immobilier de l’État (MIVPIE) chargée notamment de donner son avis sur les valorisations.

  • 85 V. Rapport TRON no 2926, préc., p. 36.

38Aujourd’hui, les immeubles affectés à la Défense font partie des plus nombreux, et, en valeur économique, ils représentent plus de 41 % du patrimoine de l’État, soit près de 16 milliards d’euros. Les biens immobiliers relevant du ministère de l’Économie, des Finances et de l’Industrie sont également très importants sur le plan comptable (plus de 5 milliards), tout comme ceux affectés au ministère des Affaires étrangères (4,4 milliards). Les autres immeubles représentent une part beaucoup plus modeste dans le patrimoine de l’État : ainsi, les biens affectés à la justice sont évalués à plus de 2 milliards d’euros et ceux destinés à l’Équipement et au transport sont valorisés à hauteur de 2 milliards d’euros ; les biens affectés au ministère de la Jeunesse, de l’Éducation nationale et de la Recherche ont une valeur de 1,1 milliards d’euros, tandis que ceux relevant de la Culture représentent seulement 1 milliard d’euros85. Ce dernier chiffre s’explique par le fait que les principaux biens culturels et historiques – dont la véritable valeur est inestimable, qu’ils soient publics ou privés – sont valorisés à l’euro symbolique.

  • 86 Pour ceux qui restent dans le domaine public, après l’intervention de l’ordo. no 2004-825, 19 août (...)
  • 87 Ainsi, lors de la création de l’établissement public Réseau ferré de France, les infrastructures fe (...)
  • 88 L’investissement en “prisons” s’est par ex. monté à 89 millions d’euros en 2005 (Rapport TRON, no 2 (...)

39Toutes les dépendances du domaine public ont donc incontestablement une valeur vénale, qu’il s’agisse des bâtiments administratifs qui abritent des services publics86, des établissements sanitaires et sociaux, les immeubles affectés à l’enseignement et ceux ayant une vocation culturelle à près de 9 milliards de francs. Les installations ferroviaires sont, elles aussi, susceptibles d’évaluation financière87, de même que les prisons88.

  • 89 Au sein des monuments historiques, lesquels ne sont pas évalués autrement qu’à l’euro symbolique, i (...)
  • 90 Il n’en a pas toujours été ainsi : le T.G.P.E. de 1927 avait alors évalué à plus de 25 millions de (...)

40En revanche, le service des domaines n’a pas déterminé la valeur vénale de certains biens du domaine public ou les a évalués à l’euro symbolique, non pas en raison de leur inaptitude à la valorisation, mais tout simplement parce que les différents ministères gestionnaires de ces biens ne lui ont encore jamais demandé de le faire. Ainsi, aucune estimation n’est aujourd’hui disponible par exemple pour, les réseaux de distribution par canalisation, les réseaux câblés aériens, les installations de télécommunication, les voies publiques, les ouvrages d’art (ponts, tunnels, barrages, digues), les monuments et bâtiments historiques89, les édifices du culte, les espaces naturels maritimes (plages, alluvions, lais et relais), les installations de pisciculture et de conchyliculture, les phares, balises et sémaphores, les réseaux navigables (canaux et voies navigables) ou les points et étendues d’eau90.

  • 91 Lors de la privatisation de France Télécom en 1996, l’ensemble des immobilisations corporelles de l (...)

41Cela ne signifie pas que ces biens soient rebelles à toute évaluation pécuniaire : ils ne sont pas estimés comme pourrait l’être n’importe quel bâtiment parce qu’ils ne constituent pas pour l’État un capital facilement mobilisable. L’État s’attache en effet à déterminer la seule valeur des actifs qui sont facilement cessibles, indépendamment de leur régime juridique. Donc, seuls les biens nationaux dont la cession paraît la plus probable et la plus simple sont valorisés, alors même que leur aliénation reste entravée par l’inaliénabilité domaniale : ainsi, les palais de justice, les commissariats de police ou les universités font partie de la base valorisée, parce qu’une fois l’obstacle de l’inaliénabilité levé par la procédure de déclassement, les transferts de propriété les concernant ne paraissent pas inconcevables. En revanche, le service des domaines considère que le destin des biens nationaux qui ne font pas partie de la base de valorisation n’est pas, en principe, d’être aliénés, même si de telles opérations se produisent parfois : il est vrai que l’État décide rarement d’aliéner des tunnels, des cimetières ou des plages. Dès lors, devant la faible probabilité d’une telle opération, ces biens n’ont pas fait l’objet d’une estimation précise. Mais cela ne signifie pas qu’ils n’en soient pas susceptibles. Ainsi, l’État n’a pas établi la valeur pécuniaire de l’ensemble de son réseau routier parce que la voirie n’est pas aisément cessible ; il n’empêche que la valeur d’une route est tout à fait estimable à partir du coût du kilomètre construit. Il en est de même des installations de télécommunication qui ne sont pas valorisées par le service des domaines, mais dont la valeur pécuniaire est connue de France Télécom et a été rendue publique lors de sa privatisation91. En définitive, il semble que le service des domaines ne procède à l’évaluation d’un bien public que lorsqu’il constitue un enjeu politique ou financier. Dès lors que tout le monde s’accorde sur l’appropriation publique d’une catégorie de biens, comme c’est le cas des routes ou des rivages de la mer, son évaluation financière ne présente que peu d’intérêt. La démarche du service des domaines est donc fondamentalement pragmatique.

B – La valeur de biens inaliénables

  • 92 V. par ex. Ph. YOLKA, La propriété publique, thèse préc., pp. 141-142.

42Puisque l’inaliénabilité des biens du domaine public ne s’oppose pas à leur évaluation pécuniaire, une seconde question se pose alors. Ce retrait temporaire du commerce a-t-il une incidence sur la valeur économique elle-même de ces biens ? D’aucuns considèrent en effet que cette règle modifie la valeur des biens92.

  • 93 C’est d’ailleurs pour cela que la valorisation du domaine de l’État a été relancée par la LOLF, dan (...)
  • 94 M. WALINE, Manuel élémentaire de droit administratif, 4ème éd., Sirey, 1946, p. 434. Le service des (...)
  • 95 Domaine public et entreprises privées. La domanialité publique mise en péril par le marché, thèse p (...)

43Rien n’est moins sûr. Cette règle domaniale fait seulement obstacle à l’aliénation des biens du domaine public, elle ne préjuge en rien de leur valeur : tant qu’un bien reste affecté, sa valeur vénale n’augmente, ni ne diminue sous l’influence de l’affectation et du régime qui en découle. La valeur économique d’un bien est établie au regard de sa nature physique et de ses caractères intrinsèques : ainsi, un immeuble verra sa valeur vénale augmenter ou diminuer avec sa superficie, sa situation, son état, etc. Mais le fait qu’il abrite un service public n’y change rien. Sa valeur ne se modifie pas. Évaluer la valeur économique d’un bien permet seulement de calculer le montant des actifs patrimoniaux, c’est-à-dire de fixer la valeur de marché du bien, non sa valeur d’usage. Celle-ci ne saurait être estimée eu égard à la destination du bien ou à son caractère inaliénable puisqu’elle représente la valeur de transfert d’un bien. Ce n’est finalement qu’un outil de comptabilité93. La valeur des biens publics n’a donc aucune raison d’être modifiée lors de leur incorporation dans le domaine public : elle reste la même. L’inaliénabilité la rend seulement indisponible, mais elle est latente94. C. Mamontoff a, du reste, démontré95 que le domaine public sur lequel est installée une entreprise privée qui développe une activité marchande était soumis à la loi du marché, c’est-à-dire à celle de l’offre et de la demande.

44Tout ce que l’on peut déduire du régime de la domanialité publique, c’est que ces biens ne bénéficient pas du même degré de patrimonialité qu’un bien privé ou qu’un bien public relevant du domaine privé. Seuls les biens librement aliénables par leur propriétaire, à l’image des biens du domaine privé, jouissent du niveau de patrimonialité le plus élevé : ceux-ci sont évaluables financièrement et cessibles. Les biens du domaine public se situent, quant à eux, à un degré inférieur de patrimonialité : ils ont une valeur économique tout en étant indisponibles à l’égard des personnes privées.

  • 96 V. supra.
  • 97 J.-P. DUPRAT, L’évolution des logiques de gestion du domaine de l’État, loc. cit., p. 579.

45Le législateur, la jurisprudence et la doctrine ont vu, depuis longtemps, dans le domaine public un objet de propriété. Et, 80 ans après l’arrêt Piccioli96, apparaît une sorte de “domaine public des personnes privées”, marquant le recul du critère de l’appropriation publique. C’est bien là la preuve que le domaine public fait partie du monde de la propriété, une propriété de plus en plus économique et libérale. Cela nous renvoie à l’actuelle question de la modernisation de la gestion du domaine – public et privé – qui a tendance à dériver vers un “aspect banal de comblement du déficit budgétaire”97.

Notes

1 V. infra, intervention du professeur F. ZENATI.

2 C. de KLEMM, G. MARTIN, M. PRIEUR et J. UNTERMAIER, “Les qualifications des éléments de l’environnement”, L’écologie et la loi. Le statut juridique de l’environnement, sous la dir. d’A. KISS, L’Harmattan, 1989, p. 54 ; M. WALINE, “Hypothèses sur l’évolution du droit en fonction de la raréfaction de certains biens nécessaires à l’homme”, Rev. dr. prospec., 2ème semestre, 1976, p. 9.

3 V. INSERGUET-BRISSET, Propriété publique et environnement, préf. M. PRIEUR, Paris, L.G.D.J., 1994, Bibliothèque de droit de l’urbanisme et de l’environnement, t. 1, p. 34 et suiv. Sur cette tendance de l’homme à s’approprier les choses, F. OST, La nature hors la loi. L’écologie à l’épreuve du droit, Paris, éd. La découverte, 1995, p. 47 et suiv.

4 V. par ex., L. BERNARD, Du droit de propriété de l’État sur les biens du domaine public, thèse Aix-Marseille, Paris, Sirey, 1910 ; L. JANSSE, Les traits principaux du régime des biens du domaine public, préf. A. MESTRE, Paris, Domat-Montchrestien, 1938 ; H. MOYSAN, Le droit de propriété des personnes publiques, préf. D. Truchet, LGDJ, 2001 ; Ph. YOLKA, La propriété publique. Éléments pour une théorie, préf. Y. GAUDEMET, LGDJ, 1997.

5 V. par ex., J.-P. DUPRAT, “L’évolution des logiques de gestion du domaine de l’État”, AJDA 21 mars 2005, p. 578.

6 V. intervention du professeur Ch. LAVIALLE.

7 Que l’on retrouve d’ailleurs à l’article L. 2, al. 1er, CDE. Cet article a d’ailleurs été abrogé par l’ordonnance no 2006 du 21 avril 2006 relative à la partie législative du Code général de la propriété des personnes publiques.

8 GAÏUS, Dig., 1, 8, De divis rer., 1, pr. ; Inst. Gaïus, II, 10 et 11 ; W.G. VEGTING, Domaine public et res extra commercium. Étude historique du droit romain, français et néerlandais, Paris, Sirey, 1947, p. 13.

9 On ne parle bien sûr pas encore de domaine public à cette époque.

10 G. LEYTE, Domaine et domanialité publique dans la France médiévale (XIIème - XVème siècles), préf. A. RIGAUDIÈRE, Strasbourg, Presses universitaires de Strasbourg, 1996, p. 172 et suiv.

11 Exposant cette théorie du droit de garde, CHOPPIN, Traité du domaine de la Couronne, t. 2, Paris, Billaine, 1662, p. 171 ; LOYSEAU, Traité des seigneuries, Cinq livres du droit des offices avec le livre des seigneuries et celui des ordres, Paris, 2ème éd., 1613, chap. 3, § 83-84, p. 34 ; DOMAT, Les lois civiles dans leur ordre naturel, Le droit public et legum delectus, t. 1, Paris, Bauche, 1756, liv. prélim., tit. III, sect. 1, pp. 16-17 ; LEFÈVRE de la PLANCHE, Mémoires sur les matières domaniales ou Traité du domaine, préface Ch. de LORRY, t. 1, Paris, DESAINT, SAILLANT et VINCENT, 1764, liv. 1, chap. 2, p. 6 ; E. KANTOROWICZ, Les deux corps du Roi, Gallimard, 1988.

12 M. MONTEIL, Formation et évolution de la notion de domanialité publique, Paris, Larose, 1902, p. 134 ; R. de RÉCY, Traité du domaine public, t. 1, Paris, Dupont, 1893, p. 77 et suiv.

13 C’est pour cela que les rédacteurs du Code civil ont choisi de désigner les biens des personnes publiques par la formulation générale de l’article 537, alinéa 2 des “biens qui n’appartiennent pas à des particuliers”. Le Conseil d’État a précisé lors de sa séance du 13 octobre 1803 que cette circonlocution avait été choisie de manière à désigner toutes les personnes publiques (Recueil Fenet, T. XI, p. 18).

14 V. en ce sens, N. KARADGÉ-ISKROW, “La nature juridique des choses publiques. Étude de droit comparé”, RD publ., 1930, p. 670 ; O. de DAVID-BEAUREGARD-BERTHIER, La justification actuelle de la distinction du domaine public et du domaine privé, Thèse Aix-Marseille, 1994, p. 334 et suiv.

15 V. par ex., M. PLANIOL et G. RIPERT, Traité élémentaire de droit civil, 12ème éd., t. 1, Paris, L.G.D.J., 1939, no 2170 ; Rép. civ. Dalloz, V° Biens, par R. LIBCHABER, no 6 et suiv.

16 R. VON IHÉRING, L’esprit du droit romain dans les diverses phases de son développement, trad. de la 3ème éd. par O. de MEULENAERE, t. 4, Paris, éd. Marescq, 1878, p. 326-327.

17 Cette question a déjà été maintes fois développée par la doctrine. V. par ex. H. MOYSAN, Le droit de propriété des personnes publiques, thèse préc ; H. PAULIAT, Le droit de propriété dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel et du Conseil d’État, t. 1, préf. J. MORANGE, PUF et PULIM, 1994, p. 184 et suiv. ; Ph. YOLKA, La propriété publique, thèse préc., p. 113 et suiv. ; P. DELVOLVÉ, “Droit de propriété et droit public”, L’État de droit, Mélanges G. Braibant, Dalloz, 1996, p. 153 et suiv. ; J.-P. NÉGRIN, “Le droit de propriété des personnes publiques”, Le trait d’union de l’expertise agricole, foncière, immobilière et forestière, mars 1998, no 1, p. 25-31.

18 C.C. no 94-346, 21 juill. 1994, “Droits réels”, Rec. CC, p. 96 ; AJDA 1994, p. 786, note GOUDOUIN ; AJDA 1994, p. 1106, note LAVIALLE ; RFD const., 1994, no 20, p. 814, note BON ; Petites affiches, 18 octobre 1995, no 125, p. 9, note VERPEAUX ; C.C. no 2003-473, 26 juin 2003, Rec. CC, p. 382 ; E. FATÔME et L. RICHER, “La commande publique et le domaine public devant le Conseil constitutionnel”, RFD const. 2003, p. 772 ; A. MÉNÉMIS, “Le Conseil constitutionnel limite le champ des nouveaux contrats de partenariat public-privé”, Dr. adm. 2003, no 10, p. 24 ; F. LUCHAIRE, “Le Conseil constitutionnel, la commande publique et le partenariat public/privé : bis repetita placent ”, RD publ. 2003, p. 1163.

19 V., par ex., art. 43, LO no 99-209 du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie (JO 21 mars, p. 4197) et surtout art. L. 1, L. 2 et L. 2111-1 du Code général de la propriété des personnes publiques (CG3P) qui a vocation à remplacer le Code du domaine de l’État à partir du 1er juillet 2006.

20 C.E., 17 janv. 1923, Piccioli, Rec. CE, p. 44 ; RD publ. 1923, p. 572, concl. CORNEILLE ; S. 1925, III, 17, note HAURIOU ; C.E., 8 mai 1974, GIRAUD et TRUCHEFAUD, AJDA 1974, p. 379 ; Cass., 1ère civ., 2 avril 1963, AJDA 1963, p. 486, note DUFAU ; C.E., 21 mars 1984, Mansuy, Rec. CE, p. 616 ; CJEG 1984, p. 258, note SABLIÈRE, concl. DONDOUX ; D. 1984, p. 510, note MODERNE ; JCP 1985, 20393, note HERVOUËT ; RD publ. 1984, p. 1059, note GAUDEMET ; RFD adm. 1984, p. 54, note A. R.

21 C. CHAMARD, La distinction des biens publics et des biens privés. Contribution à la définition de la notion de biens publics, préf. J. UNTERMAIER, Dalloz, 2004, Nouvelle bibliothèque de thèses, p. 413 et suiv.

22 CE 9 mai 1958, Delort, AJDA 1958, II, p. 331, concl. LONG ; CE, 14 octobre 1977, Defforge, Dr. adm., 1977, no 385 ; CE, 13 novembre 1987, Secrétaire d’État chargé de la mer c/Mme Amiot, AJDA 1988, p. 296, note PRÉTOT ; TA Nice, 6 février 1997, Association régionale des œuvres éducatives et de vacances de l’Éducation nationale de l’Académie de Versailles c/Préfet des Alpes-Maritimes, RFD adm., 1997, p. 1182, concl. POUJADE ; CE, 1er février 1995, Préfet de la Meuse, Rec. CE, p. 782 ; Petites affiches 26 janvier 1996, p. 4, concl. BACHELIER ; RD publ., 1996, p. 1217 ; RFD adm., 1995, p. 413.

23 La position de certains auteurs qui considéraient que les dépendances du domaine public ne pouvaient pas être qualifiées de biens, notamment parce que le critère de l’appropriation faisait défaut (DOMAT, Les lois civiles dans leur ordre naturel, le droit public et legum delectus, t. I, op. cit., liv. 1, tit. 6, sect. 1, art. 7 ; A. VALETTE, De la propriété et de la distinction des biens, Paris, éd. Marescq, 1879, p. 75, qui réfute cette qualité de biens en raison de leur aspect non économique ; M. MONTEIL, Formation et évolution de la notion de domanialité publique, thèse, Paris, Larose, 1902, p. VI, pour qui “il serait peut-être téméraire de les appeler des biens”) n’est plus soutenable depuis que le droit de propriété des personnes publiques sur ces dépendances a été démontré et admis par l’ensemble de la doctrine et de la jurisprudence.

24 Tels les rivages de la mer, les cours d’eau navigables et flottables, les voies publiques, les cimetières, les bâtiments administratifs, les stades, les archives de l’État, les écoles, les hôpitaux, etc.

25 V. L. 17 janv. 1989, JO, 18 janv., p. 728 ; L. 29 déc. 1990, JO, 30 déc., p. 1649 ; L. 26 juillet 1996, JO, 27 juill., p. 11384.

26 Le domaine public mobilier a été consacré par la loi du 4 janv. 2002 relative aux musées de France.

27 V. par ex., J. MORAND-DEVILLER, “La valorisation économique du patrimoine public”, Mél. R. Drago, 1996, p. 273 ; C.E., 29 janv. 1932, Sté des autobus antibois, Rec. CE, p. 117 ; S. 1932, 3, p. 65, note PL ; D. 1932, 3, p. 60, concl. LATOURNERIE et note BLAVOET ; RD publ. 1932, p. 505 ; C.E., 5 mai 1944, Compagnie maritime de l’Afrique orientale : Rec. CE, p. 19 ; D. 1944, p. 164, concl. CHENOT ; RD publ., 1944, p. 236, note JÈZE ; S. 1945, 3, p. 15. ; C.E., 2 mai 1969, Sté d’affichage Giraudy, Rec. CE, p. 238 ; AJDA 1970, p. 110, note De LAUBADÈRE ; C.E., 26 mars 1999, Sté EDA, Rec. CE, p. 96, concl. STAHL ; AJDA 1999, p. 427, note BAZEX ; CJEG 1999, p. 264 ; D. 2000, p. 204, note MARKUS ; RD publ. 1999, p. 1545, note MANSON ; RD publ. 2000, p. 353, obs. GUETTIER ; RFD adm. 1999, p. 977, note POUYAUD.

28 C.C., no 98-403, 29 juill. 1998, Loi d’orientation relative à la lutte contre les exclusions, Rec. CC, p. 276 ; S. PAVAGEAU, Le droit de propriété dans les jurisprudences suprêmes françaises, européennes et internationales, préf. S. BRACONNIER, LGDJ, 2006, collec. Faculté de droit et des sciences sociales de Poitiers, no 94.

29 Il en est ainsi de la constitution au-delà de 70 ans de droits réels sur le domaine public (CC, no 94-346, 21 juill. 1994, Droits réels, loc. cit., cons. 3 ; CC, no 2002-460, 22 août 2002, LOPSI, Rec. CC, p. 198, cons. 14), de la généralisation des techniques contractuelles et des modes de financement des bâtiments affectés aux besoins de la justice, de la police nationale, de la gendarmerie nationale, des armées ou des services du ministère de la Défense figurant aux articles L. 34-3-1 et L. 34-7-1 CDE et L. 1311-4-1 CGCT (CC, no 2003-473, 26 juin 2003, Loi habilitant le Gouvernement à simplifier le droit, Rec. CC, p. 382, cons. 18) ou de la possibilité de revendiquer une autorisation tacite d’occupation du domaine public (CE, 23 mars 2003, Syndicat intercommunal de la périphérie de Paris pour l’électricité et les réseaux, RFD adm. 2003, p. 903, note SOULIÉ ; AJDA 2003, p. 1935, note SUBRA-DE-BIEUSSES).

30 S. PAVAGEAU, Le droit de propriété dans les jurisprudences suprêmes françaises, européennes et internationales, thèse préc., no 95.

31 La Cour de Strasbourg les assimile à des organisations gouvernementales exerçant des prérogatives de puissance publique et poursuivant des objectifs d’administration publique (CEDH, 23 nov. 1999, Commune d’Antilly, req. no 45129/98 ; 26 août 2003, Breisacher c/France, req. no 76976/01). La Commission européenne des droits de l’homme partageait également la même position (déc. 12 juill. 1983, req. no 9267/81, M. Moureaux c/Belgique, Décisions et rapports no 33, pp. 97 et suiv.). La seule possibilité est une requalification de la part de la CEDH, considérant que la personne morale qualifiée en droit interne de personne publique n’en est pas vraiment une (CEDH, 9 déc. 1994, Les Saints monastères c/Grèce, série A, no 301-A). En revanche, les entreprises et sociétés du secteur public sont, quant à elles, recevables à saisir les organes de la Convention européenne des droits de l’homme en raison de leur intervention dans le secteur concurrentiel (CEDH, 23 sept. 2003, Radio France et autres, req. no 53984/00).

32 C.E., 29 juill. 1994, Département de l’Indre, RFD adm. 1995, p. 161, concl. BONICHOT ; C.E., 30 oct. 1997, Section de commune d’Antilly, Rec. CE, p. 700 ; M. GUYOMAR, “Les incidences du droit au “respect des biens” sur le droit administratif des biens”, droit administratif des biens et droits de l’homme, Actes du colloque de Nantes du 17 oct. 2003, Les Cahiers du GRIDAUH, no 14-2005, p. 83. C’est également le cas des litiges financiers entre les personnes publiques : C.E., 29 janv. 2003, Commune de Champagne-sur-Seine et Ville d’Annecy : AJDA 2003, p. 613, concl. VALLÉE ; RD publ. 2004, p. 547, note DUPRÉ de BOULOIS ; RFD adm. 2003, p. 961, note POTTEAU ; C.E., 22 sept. 2003, Commune d’Etampes, Req. no 250422.

33 C.E., 16 juill. 1909, Ville de Paris, Rec. CE, p. 707, concl. TEISSIER ; S. 1909, III, 97, note HAURIOU ; C.E., 13 mars 1925, Ville de Paris c/Cie du chemin de fer d’Orléans, Rec. CE, p. 271 ; S. 1925, III, 63, concl. RIVET ; D. 1926, III, 17, note WALINE ; RD publ., 1925, p. 262, note JÈZE.

34 Ce n’est que lorsque les personnes publiques peuvent prouver qu’elles ont subi un préjudice d’une autre nature que celui attaché à la perte de jouissance de leur bien qu’elles pourront obtenir le versement d’une indemnité de la part du bénéficiaire de la mutation domaniale (C.E., 16 juill. 1909, Ville de Paris, loc. cit. ; C.E., 20 mars 1962, Chemin de fer de Carmaux, Rec. CE, p. 223 ; C.E., 10 juin 1910, Cie P.L.M., Rec. CE, p. 460 ; S. 1912, III, p. 158).

35 Sur ce mouvement de banalisation, Ch. LAVIALLE, “Regards sur trente ans d’évolution du droit domanial”, Regards critiques sur quelques (r)évolution récentes du droit, collection de l’IFR, t. 1, Presses de l’université des sciences sociales de Toulouse, 2004, p. 253.

36 DUCROCQ, Cours de droit administratif, 7ème éd., t. 4, Paris, Fontemoing, 1900, p. 95 ; BERTHÉLÉMY, Traité élémentaire de droit administratif, 7ème éd., Paris, Rousseau, 1913, p. 406. Cette idée n’était du reste pas nouvelle (v. supra).

37 HAURIOU, Précis de droit administratif, 8ème éd., Sirey, 1914, p. 677 ; WALINE, Les mutations domaniales. Étude des rapports des administrations publiques à l’occasion de leurs domaines publics respectifs, thèse Paris, Jouve, 1925, p. 19 ; BARCKHAUSEN, “Étude sur la théorie générale du domaine public”, RD publ., 1902, p. 408 ; PLANIOL et RIPERT, Traité élémentaire de droit civil, t. 1, op. cit., no 3064.

38 C. CHAMARD, La distinction des biens publics et des biens privés, thèse préc., no 395.

39 Dans d’autres pays, en effet, les biens publics affectés à l’usage de tous peuvent appartenir à des personnes privées, garantes de leur affectation ; c’est le cas en Allemagne, aux Pays-Bas, en Suisse ou naturellement, dans les pays de Common law.

40 C’est le cas des biens des personnes privées exerçant une mission de service public, qu’il s’agisse de concessionnaires de service public (Ch. LAVIALLE, “Délégation de service public et domanialité publique”, Dr. adm., 1998, chron., p. 4) ou d’anciens établissements publics transformés en sociétés anonymes (France Télécom : L. no 96-660, 26 juill. 1996, préc. ; Aéroports de Paris : L. no 2005-357, 20 avril 2005, relative aux aéroports et C.C. no 2005-513 du 14 avril 2005, JO, 21 avril, p. 6969 ; Droit et patrimoine juill. 2005, p. 99, note CHAMARD-HEIM). C’est également le cas de biens privés affectés à la satisfaction d’un intérêt général, en dehors de toute mission de service public (patrimoine des associations d’utilité publique ou des fondations d’utilité publique, voies privées ouvertes à la circulation publique, monuments historiques, mobilier urbain, etc.).

41 Sur cette idée, v. la note célèbre de CAPITANT sous C. E., 17 fév. 1932, Commune de Barran, D., 1933, III, 49.

42 Pour reprendre l’expression du Conseil d’État (3ème partie du Rapport sur le droit des propriétés publiques, adopté par la section du rapport et des études, juin 1988, CJEG, oct. 91, HS, p. 153).

43 “Tout bien, toute entreprise, dont l’exploitation a ou acquiert les caractères d’un service public national ou d’un monopole de fait, doit devenir la propriété de la collectivité”.

44 H. PAULIAT, Le droit de propriété dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel et du Conseil d’État, thèse préc., t. 1, p. 99 suiv. : “L’État a un véritable droit à la propriété de ces biens”, même s’il ne dispose pas des moyens juridiques pour l’obtenir (p. 102).

45 C.C., no 86-207, du 25-26 juin 1986, Privatisations cons. no 51 et 53, Rec. CC, p. 61 ; AJDA 1986, p. 575, note RIVERO ; sur la notion de service public constitutionnel, v. notam. P. ESPLUGAS, Conseil constitutionnel et service public, préf. G. Vedel, L.G.D.J., 1994, Bibliothèque constitutionnelle et de science politique, t. 80 ; R. de BELLESCIZE, Les services publics constitutionnels, préf. Y. GAUDEMET, LGDJ, 2005 ; L. FAVOREU, “Service public et Constitution”, AJDA, pp. 16-19. Sur cette idée, v. C. CHAMARD, La distinction des biens publics et des biens privés, thèse préc., p. 299 et suiv.

46 P. ESPLUGAS, Conseil constitutionnel et service public, thèse préc., pp. 22 et suiv. ; L. FAVOREU, Service public et Constitution, loc. cit., p. 19 ; D. ROUSSEAU, Droit du contentieux constitutionnel, préf. G. VEDEL, 6ème éd., Montchrestien, 2001, Domat droit public, pp. 398-399.

47 Les bâtiments des juridictions du premier degré de l’ordre judiciaire sont en fait la propriété des communes et des départements et mis à la disposition de l’État (décr. du 9 avril 1811 ; art. 20 et 23 de la loi no 83-8 du 7 janvier 1983 ; instruction du 5 août 1988, B.O., Impôts, 9-B-14-88 ; décr. no 85-316 du 8 mars 1985, JO, 10 mars ; circulaire no 85-35 du 8 février 1985, Mon. TP, 19 avril 1985, no 19, textes officiels, p. 47 ; décr. no 86-1244 du 8 décembre 1986, JO 9 décembre, p. 14779 ; circulaire du 17 décembre 1986, JO, 22 février 1987, p. 2033). L’État est en revanche propriétaire des locaux abritant les cours d’appel, la Cour de cassation et le Conseil d’État. Sur la domanialité publique, C.E., 23 octobre 1968, Consorts Brun, Rec. CE, p. 503.

48 P. COUTANT, “Le domaine militaire”, Rev. adm., 1954, p. 282.

49 Le Conseil d’État n’avait autorisé que les VEFA pour faire construire de tels bâtiments (Avis no 356960 du Conseil d’État, Sections de l’Intérieur et des Travaux publics réunies, du 31 janvier 1995, question no 8, AJDA 1997, p. 139 et suiv., commentaire E. FATÔME et Ph. TERNEYRE ; Rép. min. équip. no 33815, JO, Sénat, Q, 27 septembre 2001, p. 3114).

50 L. no 2002-1094, JO, 30 août, p. 14398, codif. art. L. 34-3-1 et L. 34-7-1 CDE et art. L. 1311-4-1 CGCT.

51 C.C. no 2002-460, 22 août 2002, JO 30 août, p. 14411 ; Les petites affiches, 11 sept. 2002, no 182, p. 13 et suiv., note SCHOETTL ; AJDA 28 octobre 2002, p. 1059, note CHÉROT et TRÉMEAU.

52 Codif. art. L. 34-3-1 et L. 34-7-1 CDE.

53 Les personnes privées ne peuvent intervenir qu’au niveau de la construction et de la gestion des prisons (art. 2, al. 1er, L. no 87-432 du 22 juin 1987, JO, 23 juin, p. 6775 et Rect., JO, 11 juill., p. 7786). V. R. de BELLESCIZE, Les services publics constitutionnels, préf. Y. GAUDEMET, LGDJ, 2005, p. 105.

54 V. R. de BELLESCIZE, Les services publics constitutionnels, thèse préc., p. 183 et suiv.

55 V. R. de BELLESCIZE, Les services publics constitutionnels, thèse préc., p. 189.

56 Naturellement, dès que ces biens sont désaffectés et déclassés, plus rien ne s’oppose à leur appropriation privative, en témoigne, par ex., les nombreuses ventes de biens qui ne sont plus utiles au service public de la défense nationale par la MRAI (Mission de réalisation des actifs immobiliers).

57 V. en ce sens la proposition de la Société nationale immobilière (SNI) de devenir propriétaire et de gérer, pour le compte de l’État, les logements affectés à la gendarmerie nationale, en échange d’un loyer annuel de 150 millions sur 30 ans (G. TRON, La gestion et la cession du patrimoine immobilier de l’État, rapport préc., p. 82). Dans le même esprit, la SA Poste immo gère depuis le 1er avril 2005 les immeubles de La Poste dont elle est devenue propriétaire (Rapp. de gestion groupe La Poste, 2004, p. 40, dispo. sur le site HYPERLINK "http://www.laposte.fr/" www.laposte.fr/ ; Ph. YOLKA, “Le patrimoine immobilier de La Poste”, JCP A, 2005, p. 1138).

58 Mais, il ne s’agit pas d’une propriété privée classique ; des actes administratifs encadrent en effet l’exercice, par la personne privée, de son droit de propriété, de manière à préserver, en toutes circonstances, le principe de continuité du service public.

59 C.C., no 2003-473, 26 juin 2003, Simplification du droit, cons. 18, loc. cit.

60 C.C., no 2003-473, 26 juin 2003, ibid.

61 Ibid.

62 Ibid.

63 Ainsi, pour le cas des réseaux de transmission militaires, ceux qui permettent d’assurer en permanence les liaisons opérationnelles indispensables aux forces armées et à l’action gouvernementale sont des propriétés publiques, tandis que les autres peuvent être externalisés (R. de BELLESCIZE, Les services publics constitutionnels, thèse préc., p. 189).

64 C.C., 25-26 juin 1986, Privatisations, cons. no 58, Rec. CC, p. 61 ; AJDA 1986, p. 575, note RIVERO ; C.C., 18 sept. 1986, Liberté de communication, cons. no 47, AJDA 1987, p. 102, note WACHSMANN.

65 C.C., no 2003-473, 26 juin 2003, ibid.

66 G. CORNU, Droit civil. Introduction, les personnes, les biens, 6ème éd., Montchrestien, 1993, Domat droit privé, no 60 ; Ch. BEUDANT, Cours de droit civil français, 2ème éd. par R. BEUDANT et P. LEREBOURS-PIGEONNIÈRE, t. IV, Les biens, Paris, Rousseau, 1938, no 6 ; R. NERSON, Les droits extrapatrimoniaux, thèse Lyon, 1939.

67 Ch. BEUDANT, Cours de droit civil français, op. cit., ibid.

68 Paul, Dig., 50, 16, 5, pr. ; R. MONIER, Manuel élémentaire de droit romain, 6ème éd., t. 1, Paris, Domat-Montchrestien, 1947, no 249. Le terme pecunia signifiait primitivement la richesse en bétail, puis, au cours de la République, il désigna la fortune en argent, biens et droits (A. ERNOUT et A. MEILLET, Dictionnaire étymologique de la langue latine, Paris, Klinksieck, 1939, V° Pecunia ; Y. THOMAS, Res, “chose et patrimoine”, APD, 1980, t. 25, p. 423). J. GHESTIN, G. GOUBEAUX et M. FABRE-MAGNAN, Traité de droit civil, Introduction générale, 4ème éd., L.G.D.J., 1994, no 215 ; L. JOSSERAND, Cours de droit civil positif français, t. I, 2ème éd., Sirey, 1932, no 104 ; G. MARTY et P. RAYNAUD, Droit civil. Introduction générale à l’étude du droit, t. I, 2ème éd., Sirey, 1972, no 144 ; Ph. JESTAZ, Droit, Rép. civ. Dalloz, 1972, no 43.

69 Art. L. 52 CDE et art. L. 1311-1 CGCT, confirmés art. L. 3111-1 et L. 3111-2 CG3P.

70 V. la monographie de référence, R. NERSON, Les droits extrapatrimoniaux, thèse préc., no 182 et suiv.

71 Cours de droit civil français, 3ème éd., t. 2, Paris, Cosse, § 169 et suiv.

72 Sur cette question, v. par ex., J. AUDIER, Les droits patrimoniaux à caractère personnel, préf. P. KAYSER, Paris, L.G.D.J., 1979, Bibliothèque de droit privé, t. 159 ; R. NERSON, Les droits extrapatrimoniaux, thèse préc., p. 477 et suiv.

73 M. XIFARAS, La propriété. Étude de philosophie du droit, PUF, 2004, Fondements de la politique, p. 234 ; C. MAMONTOFF, Domaine public et entreprises privées. La domanialité publique mise en péril par le marché, préf. Ph. GODFRIN, L’Harmattan, 2003, Logiques juridiques, p. 245 ; M. WALINE, Les mutations domaniales, thèse préc., p. 129 et suiv. ; Contra, SALEILLES, Note sous Lyon, 10 juillet 1894, Ville de Mâcon c/Ville de Lyon et Bonnin, S. 1895. II. 185.

74 Préc., cons. no 3.

75 C.E., 21 mars 2003, Synd. intercommunal de la périphérie de Paris pour l’électricité et les réseaux, loc. cit.

76 Les établissements nationaux gérant un service public industriel et commercial n’en font pas partie puisqu’ils relèvent du système de la comptabilité privée.

77 Art. L. 2241-1 CGCT.

78 G. JOURDANNE, De l’indisponibilité du domaine public en droit romain et en droit français, thèse, Toulouse, 1881, p. 9 ; P. LEROY-BEAULIEU prédisait, quant à lui, à la même époque que “vers le milieu du XXème siècle, cette partie de la fortune nationale qui pendant si longtemps est restée inaperçue, vaudra sans doute une quarantaine de milliards” (Traité de la science des finances, vol. 1, p. 30, cité par G. JOURDANNE, thèse préc., p. 9-10). Le Tableau général des propriétés de l’État (T.G.P.E.) de 1927 est ainsi introduit : “La valeur vénale des immeubles a été déterminée avec le plus grand soin et au moyen d’enquêtes approfondies comportant, toutes les fois que cela a été possible, la recherche d’éléments de comparaison parmi les immeubles de même nature appartenant à des particuliers”. Pour les biens du domaine public qui n’ont pas d’équivalent chez les personnes privées, il est précisé qu’une évaluation est tout de même attribuée à titre indicatif et à but statistique (T.G.P.E., Ministère des Finances, Paris, 1927, vol. 1, p. XI). L’ensemble du domaine public de l’État était alors évalué à plus de 49 milliards de francs (de l’époque).

79 G. TRON, Suivi de la Mission d’évaluation et de contrôle sur la gestion et la cession du patrimoine immobilier de l’État, Rapp. information AN, no 2926, 7 mars 2006, p. 15. Les immeubles de l’État à l’étranger et dans les collectivités d’outre-mer représentent 3, 9 milliards d’euros. Cette évaluation est très loin de celles avancées par d’autres (J. Roux évalue par ex. le patrimoine de l’État à 1.140 milliards d’euros, La grande braderie du patrimoine public des Français, éd. Guibert, 2006, p. 185).

80 Art. L. 3312-2, R. 3213-2, R. 3213-3 et R. 3313-7 CGCT.

81 V. les instructions M14 pour les communes et M52 pour les départements.

82 V. par ex., relativement à la comptabilité patrimoniale de la ville de Paris, Cour des comptes, Rapport public annuel 2005, p. 715 et suiv. Mais, la ville de Paris a prévu que la comptabilisation de son patrimoine, son analyse et sa valorisation seraient réalisées à l’horizon 2007-2008.

83 G. TRON, “La gestion et la cession du patrimoine immobilier de l’État et de ses établissements publics”, Rapp. information AN, no 2457, 6 juill. 2005 ; Débat Sénat, 10 mai 2005, JO Sénat CR, 10 mai 2005, p. 3628 ; O. DEBAINS, Mission immobilier public, Doc. fr., 2003 ; Ph. DUMAS, “La gestion immobilière de l’État : bilan et possibilité d’amélioration”, Regards sur l’actualité, nov. 2004, no 305, p. 81 ; J.-P. DUPRAT, “L’évolution des logiques de gestion du domaine de l’État”, AJDA 2005, p. 578. V. également les différents rapports de la Cour des comptes qui a analysé sans complaisance la gestion immobilière du ministère de la Culture (Rapport public annuel 2001, p. 415, Rapport public annuel 2002, p. 41 et Rapport public annuel 2005, p. 219), des services judiciaires (Rapport public annuel 2003, p. 59), des services déconcentrés (Rapport public particulier, nov. 2003, p. 179), du ministère des Affaires étrangères (Rapport public annuel 2004, p. 65) et de la Banque de France (Rapport public particulier, mars 2005, p. 125).

84 La même réforme avait été initiée, quelques années auparavant, mais sans grand succès, par la circulaire du 21 février 1992 relative à la réforme de la gestion du patrimoine immobilier de l’État (JO, 5 avril, p. 5105) qui prévoyait que “les valeurs des immeubles seront introduites progressivement dans le T.G.P.E. qui sera rénové afin de devenir un outil de gestion fiable répondant aux besoins de ses utilisateurs. Les valeurs vénales seront ensuite actualisées par le directeur des services fiscaux de chaque département à la demande du ministère affectataire ou du préfet”.

85 V. Rapport TRON no 2926, préc., p. 36.

86 Pour ceux qui restent dans le domaine public, après l’intervention de l’ordo. no 2004-825, 19 août 2004 relative au statut des immeubles à usage de bureaux et des immeubles dans lesquels est effectué le contrôle technique des véhicules et modifiant le Code du domaine de l’État (JO 21 août, p. 14946), ratifiée par L. 9 déc. 2004 de simplification du droit (codif. art. L. 2 CDE).

87 Ainsi, lors de la création de l’établissement public Réseau ferré de France, les infrastructures ferroviaires lui ont été transférées en toute propriété, moyennant l’inscription à son bilan d’une dette à l’égard de la S.N.C.F. d’un montant de 134 200 000 000 francs correspondant à la valeur des biens transférés (Ch. LAVIALLE, “La loi du 13 février 1997 créant “Réseau ferré de France” et le nouveau régime des domaines et transports ferroviaires”, RFD adm., 1997, p. 771). Sur la reconnaissance implicite de la valeur vénale du domaine ferroviaire, avis C.E., Section des Travaux publics, no 236295 du 19 mai 1947, Les grands avis du Conseil d’État, Dalloz, 1997, pp. 576-577.

88 L’investissement en “prisons” s’est par ex. monté à 89 millions d’euros en 2005 (Rapport TRON, no 2926, préc., p. 36).

89 Au sein des monuments historiques, lesquels ne sont pas évalués autrement qu’à l’euro symbolique, il faut isoler le cas de ceux qui abritent une administration ; ils sont alors traités comme des immeubles de bureaux banalisés et ont donc été évalués en conséquence. Mais ils ne font partie du domaine public que s’ils forment un ensemble indivisible avec des biens appartenant au domaine public (art. L. 2 CDE).

90 Il n’en a pas toujours été ainsi : le T.G.P.E. de 1927 avait alors évalué à plus de 25 millions de francs (de l’époque) l’ensemble des rivages de la mer, à près de 400 millions les lacs et rivières navigables et flottables, les phares et balises comptaient pour près de 65 millions, les canaux étaient évalués à 4, 5 milliards de francs, les routes nationales à 4, 8 milliards, les chemins de fer à 28 milliards, les lignes télégraphiques et téléphoniques, les câbles sous-marins et stations télégraphiques à 1, 5 milliard de francs et les lignes de distribution électrique à 46 millions de francs (T.G.P.E., 1927, vol. 1, p. 583).

91 Lors de la privatisation de France Télécom en 1996, l’ensemble des immobilisations corporelles de l’exploitant public ont été estimées au 31 décembre 1995 à près de 205 milliards de francs, déduction faite des amortissements et provisions (valeur nette), les installations techniques et autres étant évaluées à 145 milliards (Rapport no 2891 fait au nom de la Commission de la production et des échanges sur le projet de loi relatif à l’entreprise nationale France Télécom par M. GAILLARD, Rapports Assemblée nationale, 18 juin 1996, p. 37).

92 V. par ex. Ph. YOLKA, La propriété publique, thèse préc., pp. 141-142.

93 C’est d’ailleurs pour cela que la valorisation du domaine de l’État a été relancée par la LOLF, dans le cadre de la constitution du bilan de l’État et de sa comptabilité patrimoniale.

94 M. WALINE, Manuel élémentaire de droit administratif, 4ème éd., Sirey, 1946, p. 434. Le service des domaines impose d’ailleurs logiquement la détermination de la valeur des biens préalablement à toute transaction.

95 Domaine public et entreprises privées. La domanialité publique mise en péril par le marché, thèse préc., p. 248 et suiv.

96 V. supra.

97 J.-P. DUPRAT, L’évolution des logiques de gestion du domaine de l’État, loc. cit., p. 579.

Auteur

Maître de conférences à l’Université de Lyon III

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2006

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