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Qu’en est-il de la propriété ?

 | 
Daniel Tomasin

Ie partie. Regards croisés sur la propriété et l’appropriation

Le point de vue du juriste en droit communautaire sur la propriété et l’appropriation

Sylvaine Peruzzetto et Gérard Jazottes

Texte intégral

1Le point de vue adopté dans cette contribution privilégie les sources externes, tout particulièrement le droit communautaire.

2L’analyse n’a ainsi pas directement porté sur l’approche du droit international privé dès lors qu’il n’est pas une source externe, sous réserve du règlement 44 en matière de compétence internationale. Le droit international privé pour l’instant reste essentiellement le point de vue du droit interne sur les situations comportant un élément d’extranéité : il se présente ainsi comme une “projection” de la représentation nationale. Pour autant le droit international privé sur la propriété exprime une certaine conception de la propriété saisie dans le cadre du statut réel.

  • Il montre d’abord que l’analyse reste classique et très axée sur la propriété sur les biens corporels faciles à visualiser et partant à localiser. Ainsi les biens incorporels font-ils l’objet d’une qualification distincte parce que le rattachement n’est pas le même. Pour la propriété littéraire et artistique par exemple, le rattachement est le lieu où la protection est demandée pour les conditions de la contrefaçon mais le rattachement à la loi d’origine, soit la loi du lieu de première publication est également prise en compte. En matière de propriété industrielle dès lors que les mesures sont territoriales, les conflits de lois se traduisent en conflits d’autorités et la loi applicable est celle qui a accordé le titre selon le principe auctor regit actum. En matière de fonds de commerce, dès lors que le fonds de commerce comporte des éléments localisables, le rattachement se fera par la localisation de ces éléments.
  • Il montre ensuite combien la propriété sur les biens corporels et plus précisément sur les immeubles, reste un élément fondamental dans l’organisation économique d’un État. Le conflit n’est pas ainsi un conflit entre deux intérêts privés qui pourrait conduire à faire l’économie des souve- rainetés étatiques. Ainsi, si le lieu de situation de l’immeuble est un élément de rattachement de la règle de conflit, pour certains, l’application de la loi du lieu de situation intervient aussi à titre de loi de police parce que l’État cherche a priori à ce que sa loi soit appliquée dès lors que son territoire est en jeu. Parallèlement, en matière de conflit de juridictions, qu’il s’agisse des règles de conflit de juridiction de source interne ou communautaire, la compétence du juge du lieu de situation est impérative et exclusive. Ainsi en droit international privé de source interne, le juge français est compétent si l’immeuble est situé en France, et le règlement 44 prévoit qu’en matière immobilière, le juge exclusivement compétent est celui du lieu de situation de l’immeuble. L’importance de la souveraineté explique d’ailleurs que le rattachement ne se fasse pas par le lieu de situation lorsque le bien est situé dans des zones ne relevant d’aucune souveraineté étatique, comme la pleine mer.
  • En troisième lieu, le droit international privé montre que la catégorie du statut réel est somme toute de plus en plus limitée dès lors qu’il peut y avoir concurrence avec d’autres catégories. En effet, la relation à la chose n’est prise en compte que dans des situations limitées : la catégorie du statut réel ne vaut que pour les droits sur la chose (jus in re) et non pour les droits à propos de la chose (jura ad rem) qui relèvent d’une autre catégorie ; pour l’acquisition de la chose le rattachement à la loi du lieu de situation ne vaut que pour les modes d’appropriation que le droit international privé du for considère comme propres au droit réel ; les autres modes d’appropriation sont soumis à la loi de la source (contrat, succession, régime matrimonial) ; pour le contenu des prérogatives sur le droit réel, en principe la loi du lieu de situation est applicable mais la loi de la source peut l’emporter lorsque le droit a été créé par un acte juridique (testament, contrat, trust).

3La construction progressive d’un droit international privé communautaire, sur le fondement de l’article 65CE, modifiera sans doute ces approches mais, pour l’instant, l’approche communautaire sur la propriété ne passe pas par la technique conflictuelle. Elle reste fondée sur la méthode classique qui présente ses spécificités.

4Il s’agit d’abord d’une approche téléologique et non pas structurelle : le résultat à atteindre a davantage d’importance que la transcription de la réalité dans un langage juridique afin de lui donner une solution préétablie par la règle de droit. L’approche conduit à un droit tourné vers un objectif plutôt que vers un droit structurant, du fait de la méthode téléologique du droit communautaire

5Il s’agit également d’une approche utilisant les concepts et l’analyse économique. Les concepts classiques du droit communautaire sont plutôt des concepts économiques, par exemple la libre circulation, la libre concurrence, ou même désormais l’espace judiciaire européen passant par la libre circulation des jugements, même si à partir de ces concepts communautaires, les réalités transcrites dans les concepts nationaux sont couvertes.

6Dès lors que la construction communautaire a commencé par la construction du marché intérieur, puis d’un espace judiciaire européen, l’approche est fondée sur des droits objectifs plutôt que subjectifs

7Il faut enfin garder en mémoire l’incomplétude de l’ordre communautaire qui ne couvre pas de son langage la totalité des réalités et qui utilise et a besoin des ordres nationaux, de leurs acteurs, dont les juges, de leurs méthodes et de leurs concepts, pour élaborer des normes et pour appliquer des normes.

  • 1 En ce sens, voir : MOUSSERON J-M., RAYNARD J. et REVET Th., “De la propriété comme modèle”, Mélang (...)

8Ces particularités de l’ordre communautaire expliquent sans doute que la propriété y tient une place paradoxale du fait du silence a priori de l’ordre communautaire (I) et que l’approche est essentiellement fonctionnelle par une adaptation a posteriori. En effet, afin d’instaurer et d’assurer le bon fonctionnement du marché intérieur, ces prérogatives, définies par les droits des États membres, seront confrontées aux exigences des libertés communautaires, telles que la liberté de circulation ou la libre concurrence. Le droit communautaire aborde donc le droit de propriété par le biais des prérogatives qui le constituent en ce qu’elles peuvent s’opposer aux libertés structurant l’intégration communautaire. Cette approche est essentiellement celle de la Cour de justice des Communautés européennes (ci-après la Cour) à propos des droits de propriété intellectuelle, le monopole reconnu au titulaire de ces droits ainsi que sa protection territoriale pouvant restreindre la libre circulation ou la libre concurrence. En raison de la richesse de cette jurisprudence, ces droits de propriété intellectuelle fourniront la matière de cette présentation de l’approche communautaire du droit de propriété, puisqu’ils peuvent être considérés comme appartenant à cette catégorie, ne serait-ce que par une “adoption du modèle” du droit classique de propriété1.

9Cette jurisprudence, dont les solutions sont connues, cherche à concilier, par des limitations ou des redéfinitions, les prérogatives conférées par ces droits de propriété intellectuelle avec les libertés communautaires. Celles-ci exercent alors une influence a posteriori (II).

10Mais l’approche communautaire ne s’arrête pas à cette démarche de conciliation. La volonté de favoriser le développement du marché intérieur rend parfois nécessaire la création de nouvelles prérogatives qui peuvent être rattachées aux droits de propriété intellectuelle. Les compétences liées à l’achèvement et au bon fonctionnement du marché intérieur sont alors mobilisées pour proposer aux opérateurs économiques des prérogatives d’origine communautaire (III).

I – UNE PLACE PARADOXALE PAR LE SILENCE A PRIORI

11Si la place de la propriété est paradoxale, c’est que le régime de la propriété est ignoré du droit communautaire mais que pour autant, la propriété constitue un pilier de la construction.

A – Le régime de propriété ignoré dans la construction européenne

12L’article 295 précise que “le présent Traité ne préjuge en rien le régime de la propriété dans les États membres”.

13Cet article laconique pose non pas l’absence de la propriété dans l’ordre communautaire mais l’absence de préjugé communautaire sur le régime de propriété, et l’absence de définition a priori par l’ordre communautaire des régimes de propriété. Il entraîne nécessairement la réception des concepts et régimes nationaux.

1) L’absence de préjugé communautaire sur le régime de propriété (art. 295)

14L’article 295CE suppose à la fois que l’ordre communautaire ne va pas intervenir dans le régime de propriété mais en même temps que ce régime lui est indifférent

15 A priori, si le présent Traité ne préjuge en rien le régime de la propriété dans les États membres, cela signifie qu’il n’y a pas de compétence communautaire sur la question.

16D’ailleurs les États, même obligés à réduire leurs dépenses publiques ne sont pas soumis à une règle communautaire de privatisation.

17D’ailleurs l’article 30 qui prévoit une exception nationale au principe de libre circulation des marchandises va dans ce sens en intégrant la propriété dans les exceptions qu’un État peut éventuellement avancer à l’encontre du principe de libre circulation, exception particulièrement utilisée en matière de propriété intellectuelle.

18Positivement, l’article 295CE signifie également qu’il y a impartialité de l’ordre communautaire à l’égard de ces régimes.

19Si l’Union n’a pas compétence a priori pour donner une définition aux régimes de propriété et si la définition communautaire n’existe pas, il y a cependant positivement une obligation d’impartialité sur l’Union au regard de l’article 295CE.

20Il convient ici de rappeler ce qui constitue un élément clé de la construction européenne, soit la diversité pour laquelle l’Union assure une cohésion : “unie dans la diversité”, telle est la devise de l’Union aux termes de l’article I-8 du traité portant constitution.

21Au regard de cette devise, l’article 295 conduit à dire que l’impartialité ne signifie pas le désintérêt mais elle signifie que l’Union reconnaît pareillement toute la diversité des régimes nationaux de propriété sans préférence pour l’un ou pour l’autre.

22L’article 295 permet en outre de comprendre le principe de non-discrimination communautaire au regard du caractère privé ou public de la propriété. L’ordre communautaire en effet en développant le critère de l’activité économique a conduit à traiter de la même manière la propriété publique ou privée. Quelle que soit la nature de la propriété c’est le caractère économique ou non de l’activité qui conduit à la soumission aux règles de concurrence.

23L’impartialité en effet ne signifie pas le désintérêt dès lors que l’ordre communautaire a besoin des ordres nationaux et de leurs outils pour exister.

2) La réception des concepts et régimes nationaux

24L’absence de définition communautaire doit cependant être lue au regard du principe d’incomplétude de l’ordre communautaire qui le conduit à utiliser les outils nationaux pour fonctionner.

25Ainsi, les régimes de propriété définis par les États membres sont-ils tous réceptionnés par l’ordre communautaire, tout comme les concepts qui leur sont liés.

26C’est pourquoi, l’on retrouve dans l’ordre communautaire, via les ordres nationaux, toute la diversité des régimes et des formes d’appropriation, la diversité des titulaires de droits (les États, les entreprises, les particuliers isolément ou collectivement), la diversité des objets de propriété (corporelle ou incorporelle), la diversité des objectifs de la propriété qui peut servir à la défense de l’intérêt privé ou de l’intérêt commun.

27Il en résulte que, si le régime de propriété est ignoré de l’ordre communautaire, la diversité de ces régimes est bien intégrée à l’ordre communautaire car en effet, la propriété est un fondement essentiel de la construction européenne.

B – La propriété fondement de la construction communautaire

28La propriété est essentielle en tant que principe fondateur de la construction européenne qui est d’inspiration libérale.

29Elle est tellement essentielle qu’elle sous-tend un certain nombre de politiques communautaires.

30Si l’Union ne dit rien sur la propriété, elle est fondée sur le principe de propriété privée qui est moteur de l’activité économique et qui relève des droits fondamentaux.

31Il ne saurait y avoir circulation des marchandises et des services sans un régime préalable de propriété mais également, l’existence d’un droit de la concurrence particulièrement sophistiqué et en tout cas fondateur de la construction communautaire ne s’entend que dans le cadre d’un régime de propriété.

32Ce rôle fondamental de la propriété explique qu’elle sous-tend un certain nombre de politiques.

33La construction du marché intérieur qui met en avant en particulier la libre circulation des marchandises suppose une propriété de ces marchandises.

34La politique de concurrence elle-même qui peut parfois sembler vouloir s’opposer au droit de propriété, en fait en réalité l’un de ses outils.

35L’Union a particulièrement mis en avant la nécessité de protéger la propriété intellectuelle comme un moyen de progrès par l’incitation à l’innovation. Si le droit de la concurrence a conduit à limiter les droits de propriété intellectuelle, dans un premier temps, le principe même de la concurrence conduit à inciter l’innovation par le développement des droits de propriété intellectuelle.

36Les politiques communautaires peuvent également à l’occasion de la défense d’une valeur communautaire, comme la protection du consommateur, réceptionner pour le régir de manière harmonisée dans le respect de cette valeur un régime de propriété. C’est le cas de la directive sur la protection des consommateurs dans les hypothèses de propriété partagée.

37La place de la propriété est ainsi fondamentale dans l’ordre communautaire. Mais si l’incomplétude de l’ordre communautaire conduit l’ordre communautaire à réceptionner les régimes nationaux sans a priori, son objectif conduit aussi, par une approche fonctionnelle, à revenir a posteriori sur les régimes pour les adapter à ses contraintes.

II – L’INFLUENCE A POSTERIORI DES LIBERTÉS COMMUNAUTAIRES

  • 2 VIVANT M., “Touche pas à mon filtre ! Droit de marque et liberté de création : de l’absolu et du r (...)

38La nécessaire conciliation des prérogatives du titulaire d’un droit de propriété industrielle avec les libertés communautaires conduit la Cour à affiner la définition des prérogatives du titulaire du droit afin qu’elles soient compatibles avec les principes de libre circulation et de libre concurrence. Cette approche fonctionnelle ne doit pas choquer dans la mesure où les droits de propriété intellectuelle sont “finalisés et, par là même, tout le contraire d’absolus”, à l’instar des “plus classiques propriétés sur les plus traditionnels objets”2. Cependant, il convient de trouver le juste équilibre entre la protection du droit de propriété intellectuelle et celle des libertés communautaires. Pour parvenir à cet équilibre, la Cour a déterminé les prérogatives essentielles qui devaient être protégées par une exception faite au principe de liberté. La conciliation passe donc par une définition de l’objet spécifique du droit concerné (A). Mais ces prérogatives ne doivent pas être exercées de façon abusive afin d’éviter un abus de position dominante, ce qui conduit la Cour à préciser les conditions d’un exercice non abusif de ces prérogatives (B).

A – La définition de l’objet spécifique

  • 3 Voir GAVALDA C., PARLÉANI G., Traité de droit communautaire des affaires, Litec, 2ème éd., no 908 (...)
  • 4 CJCE 29 févr. 1968, aff. 24/67, Rec., 82.
  • 5 CJCE 31 octobre 1974, Centrafarm BV c/Sterling Drug, aff. 15/74, Rec., 1147
  • 6 Conclusion présentées le 1er juin 1994, aff. jtes C-241/91 et c-242/91, Magill, Rec., 747.

39La démarche suivie par la Cour est bien connue3. Elle a tout d’abord distingué, à propos de l’application des règles de concurrence au titulaire d’un brevet, l’existence de l’exercice du droit de brevet, seul le dernier pouvant relever du droit communautaire4. Par la suite, alors que s’opposaient le droit du titulaire d’un brevet et la libre circulation des marchandises, la Cour a eu recours à la notion d’objet spécifique5. Mais, comme a pu l’indiquer l’avocat général C. Gullmann6, cette distinction et cette notion “sont l’expression d’un même raisonnement” : “l’exercice de prérogatives qui font partie de l’objet spécifique d’un droit incorporel concernera l’existence de ce droit” et ne sera pas remis en cause par application des dispositions du traité CE en matière de libre circulation des marchandises ou de libre concurrence.

  • 7 CJCE 31 octobre 1974, aff. 15/74, précité, pt. 9.
  • 8 CJCE 31 octobre 1974, Centrafarm c/Winthrop, aff. 16/74, Rec., 1183.
  • 9 CJCE 17 octobre 1970, SA CNL-SUCAL NV c/Hag GF AG, aff. C-10/89, Rec., 3711, pt 14.
  • 10 CJCE 17 mai 1988, aff. 158/86, Warner Brothers et Metronome video c/Christiansen, Rec., 2605, pt 1 (...)
  • 11 TPI 10 juillet 1991, aff. T-70/89, BBC c/Commission, Rec., II-535, pt. 58.

40En procédant ainsi, la Cour ne se limite pas à assurer la compatibilité de l’exercice de ces droits avec les exigences de la construction communautaire. Elle définit la substance, les prérogatives essentielles du droit en cause, prérogatives sans lesquelles il ne saurait exister. Ainsi, pour la Cour, l’objet spécifique du brevet est “notamment d’assurer au titulaire, afin de récompenser l’effort créateur de l’inventeur, le droit exclusif d’utiliser une invention, en vue de la fabrication et de la première mise en circulation de produits industriels, ainsi que le droit de s’opposer à toute contrefaçon”7. L’objet spécifique de la marque a été défini en deux étapes. Il comprend “le droit exclusif d’utiliser la marque pour la première mise en circulation du produit et de se protéger contre les concurrents qui voudraient abuser de la position et de la réputation de la marque en vendant des produits indûment pourvus de cette marque”8. Mais, complétant cette définition dans un arrêt postérieur, la Cour a indiqué que la marque a pour fonction essentielle de “garantir au consommateur ou à l’utilisateur final l’identité d’origine du produit marqué, en lui permettant de distinguer sans confusion possible ce produit de ceux qui ont une autre provenance”9. Enfin, en ce qui concerne le droit d’auteur, la Cour a dégagé “deux prérogatives essentielles, le droit exclusif de représentation et le droit exclusif de reproduction”10, ce qui a permis au Tribunal de première instance de considérer que la fonction essentielle de ce droit est “d’assurer la protection morale de l’œuvre et la rémunération de l’effort créateur”11.

  • 12 CJCE 22 juin 1976, aff. 119/75, Terrapin, Rec., 1039, pt. 6.
  • 13 La Cour a précisé que “s’il en décide ainsi, il doit alors accepter les conséquences de son choix (...)
  • 14 Sur la question, voir : AZÉMA J., L’épuisement communautaire, Quel droit de la propriété industrie (...)

41Cette jurisprudence témoigne de ce que la conciliation des droits de propriété intellectuelle, définis par les droits nationaux, avec la libre circulation des marchandises ou la libre concurrence conduit à une définition communautaire des prérogatives essentielles qui constituent ces droits. Ce caractère communautaire apparaît tout particulièrement, pour ce qui est du droit de brevet et du droit de marque, dans le recours au critère de la première mise sur le marché. En effet, afin de faciliter la libre circulation des produits, les prérogatives du titulaire du droit en cause sont appréhendées en se référant au territoire communautaire et plus seulement national. De la sorte, la Cour fonde la règle de l’épuisement du droit dans l’ordre communautaire selon laquelle “le titulaire d’un droit de propriété industrielle et commerciale protégé par la législation d’un État membre ne saurait invoquer cette législation pour s’opposer à l’importation d’un produit qui a été écoulé licitement sur le marché d’un autre État membre par le titulaire de ce droit lui-même ou avec son consentement”12. Le titulaire du droit (de brevet ou de marque) qui a consenti à la commercialisation du produit marqué ou breveté dans la Communauté a épuisé son droit13. La Cour a eu l’occasion de préciser les conditions et les effets de la mise en œuvre de cette règle14, consacrée dans notre code de la propriété intellectuelle.

  • 15 VIVANT M., “Pour une épure de la propriété intellectuelle”, Mélanges A. Françon, Dalloz 1995, p. 4 (...)

42Ces solutions sont aujourd’hui bien acquises même si des précisions peuvent encore être apportées. Elles sont la manifestation d’un phénomène de “communautarisation” des droits de propriété intellectuelle, phénomène qui ne se limite pas à ces matières mais caractérise l’interprétation jurisprudentielle des exceptions à la libre circulation des marchandises énoncées dans l’article 30 CE (ancien article 36). En outre, en définissant la substance ou les fonctions essentielles de ces droits la Cour a, indirectement, dessiné une épure de la propriété intellectuelle compatible avec les exigences d’un marché unique, épure qui a pu être souhaitée par un éminent auteur15. Cependant, cette définition de l’objet spécifique n’est pas en soi suffisante. Il convient également d’éviter tout exercice abusif de ces prérogatives, notamment au regard de la prohibition des abus de position dominante.

B – Les conditions d’un exercice non abusif

  • 16 CJCE 5 octobre 1988, aff. 53/87, CICRA c/Renault, Rec., 6039, pt. 15.
  • 17 TPICE 10 juillet 1990, aff. T-51/89, Tetra Pak I, Rec., II-309. Sur la question, voir IDOT L., “Dr (...)

43Les prérogatives qui constituent l’objet spécifique d’un droit de propriété intellectuelle n’échappent pas nécessairement à l’application des dispositions relatives à l’abus de position dominante. Certes, la Cour a affirmé que le seul fait d’obtenir le bénéfice d’un droit exclusif accordé par la loi, “droit dont la substance consiste à pouvoir empêcher la fabrication et la vente des produits protégés par des tiers non-autorisés, ne peut être regardé comme une méthode abusive d’élimination de la concurrence”16. Néanmoins, l’acquisition de droits de propriété intellectuelle a pu, de façon exceptionnelle, constituer un abus de position dominante17.

  • 18 XXVème Rapport sur la politique de concurrence, 1995, no 40, p. 27.
  • 19 Voir les exemples cités par IDOT L., op. cit., no 19 et 20.

44En outre, le refus opposé par le titulaire à la demande d’un tiers souhaitant accéder à ce droit, refus qui relève bien des prérogatives essentielles, n’est pas à l’abri de toute contestation fondée sur la théorie des “facilités” ou des infrastructures essentielles qu’applique la Cour. En vertu de cette théorie, “lorsqu’une entreprise dominante possède ou contrôle l’accès à une installation qui est essentielle pour permettre à ses concurrents d’exercer leurs activités, elle ne peut refuser l’accès à cette installation et elle doit le leur accorder sur une base non discriminatoire”18. Cette jurisprudence relative aux installations essentielles ne concerne pas seulement les droits de propriété intellectuelle mais aussi la propriété, publique ou privée, ou l’exploitation exclusive de biens immobiliers tels qu’un aéroport ou des installations portuaires ou ferroviaires19.

  • 20 BONET G., “Abus de position dominante et droit sur les créations : une évolution inquiétante de la (...)
  • 21 Critique rappelée par JENNY F., “Entretien”, Gaz. Pal. Droit de la concurrence, Vendredi 30 septem (...)
  • 22 CJCE 5 octobre 1988, aff. 238/87, Volvo, Rec., 6211, pts. 8 et 9.
  • 23 CJCE 6 avril 1995, RTE et ITP c/Commission, dit “Magill”, aff. C-241/91 P et C-242/91, Rec., I-743 (...)
  • 24 CJCE 29 avril 2004, IMS Health et NDC Health, aff. C-418/01, Rec., I-5039. Etait en cause l’accès (...)

45Son application aux droits de propriété intellectuelle a suscité des craintes d’ordre juridique et économique. En effet, analyser le refus d’accès à un droit de propriété intellectuelle comme constituant un abus de position dominante pourrait avoir pour conséquence de porter atteinte à la substance même du droit20 et de favoriser des concurrents inefficaces21. Ces difficultés n’ont pas été ignorées par la Cour qui, dans l’un des premiers arrêts où la question se posait, a affirmé “qu’un refus de licence, alors même qu’il serait le fait d’une entreprise en position dominante, ne saurait constituer en lui-même un abus de celle-ci”, subordonnant l’existence d’un comportement abusif à l’exercice du droit exclusif “dans des circonstances exceptionnelles”22. Les conditions caractéristiques de ces circonstances exceptionnelles ont été précisées dans des arrêts postérieurs23 et énoncées avec clarté dans un arrêt en date du 29 avril 200424.

  • 25 CJCE, BRONNER, précité, pts 43, 44 et 46. Sur la position de la chambre commerciale de la Cour de (...)

46Mais, au préalable, il convient d’établir que le bien protégé par un droit de propriété intellectuelle est indispensable pour permettre à une entreprise d’exercer son activité sur un marché. Dans ce but, la Cour invite à “rechercher s’il existe des produits ou des services constituant des solutions alternatives, même si elles sont moins avantageuses, et s’il existe des obstacles techniques, réglementaires ou économiques de nature à rendre impossible, ou du moins déraisonnablement difficile, pour toute entreprise entendant opérer sur ledit marché de créer, éventuellement avec d’autres opérateurs, des produits ou services alternatifs”. Elle précise que l’obstacle économique ne peut être retenu que s’il est établi “que la création de ces produits ou services n’est pas économiquement rentable pour une production à une échelle comparable à celle de l’entreprise contrôlant le produit ou le service existant”25.

  • 26 CJCE, IMS Health et NDC Health, précité, pt. 38.
  • 27 BONET G., op. cit., p. 101.
  • 28 Rapport 2004, précité, p. 149. Sont cités : LEMARCHAND S., FRÉGET O., SARDAIN F., “Biens informati (...)

47Lorsque le caractère indispensable du bien est établi, le refus d’accès opposé par le titulaire du droit, en position dominante, est abusif si trois conditions cumulatives sont remplies “à savoir que ce refus fasse obstacle à l’apparition d’un produit nouveau pour lequel il existe une demande potentielle des consommateurs, qu’il soit dépourvu de justification et de nature à exclure toute concurrence sur un marché dérivé”26. Il est à noter que la pertinence de la protection accordée par le droit national n’intervient pas dans cette analyse, alors qu’un auteur craignait que l’on puisse “marcher sur les brisées du juge national appliquant la loi nationale pour déterminer l’existence du droit de propriété intellectuelle”27. Cependant, certains commentateurs font valoir que la théorie des infrastructures essentielles n’est appliquée qu’à des droits de faible créativité, ce qui, selon le Conseil de la concurrence, ne relèverait pas du hasard, ces droits visant “surtout à rémunérer l’investissement”28. Il n’en reste pas moins que les termes employés par la Cour sont généraux et que les prérogatives essentielles du titulaire du droit sont limitées lorsque ces conditions sont remplies.

48Cette conciliation des prérogatives du titulaire d’un droit de propriété intellectuelle avec les exigences de la liberté de circulation ou de la libre concurrence ne constitue que l’un des aspects de l’approche fonctionnelle. Celle-ci se traduit également par la création de prérogatives d’origine communautaire.

III – LA CRÉATION A POSTERIORI DE PRÉROGATIVES D’ORIGINE COMMUNAUTAIRE

49Cette démarche n’est pas sans lien avec ces libertés. Il ne s’agit plus d’éviter que les droits du titulaire ne s’opposent à leur exercice mais de créer des prérogatives qui participeront au développement du marché intérieur et, par-là même, aux finalités assignées à la construction communautaire. Ces deux aspects de l’approche fonctionnelle ne sont pas fondamentalement différents. Ils traduisent plutôt une différence de degré conforme au double aspect du processus d’intégration, l’intégration négative fondée sur des interdictions et l’intégration positive reposant sur une volonté commune. Ces nouvelles prérogatives sont de portée variable. Certaines créent de nouveaux droits exclusifs (A), d’autres autorisent ou facilitent une appropriation de valeurs immatérielles afin de favoriser l’innovation (B).

A – La création de nouveaux droits exclusifs

50La création de nouveaux droits exclusifs supposait que la Communauté soit dotée des compétences nécessaires à cet effet. L’examen de cette compétence n’est pas sans intérêt puisqu’elle révèle la manière dont le droit communautaire appréhende les droits exclusifs portant sur des biens immatériels. L’intervention communautaire afin de créer ces nouveaux droits doit être justifiée par la satisfaction des objectifs communautaires. La marque communautaire et la protection des bases de données fondée sur un droit “sui generis” fournissent deux exemples significatifs de cette démarche.

  • 29 Règlement CE no 40/94 du Conseil du 20 décembre 1993 sur la marque communautaire, JOCE, no L 11, d (...)
  • 30 Cons. no 1.
  • 31 Ibid.
  • 32 Cons. no 3.

51Le règlement communautaire du 20 décembre 1993 sur la marque communautaire29 est fondé sur l’article 235 du traité. Ce fondement témoigne de ce que le traité ne prévoyait pas de pouvoirs d’action spécifique pour procéder à cette création alors que cette intervention était nécessaire pour réaliser les objets de la Communauté. La démonstration de ce que ces conditions étaient vérifiées est fournie par les considérants du règlement. Ainsi, l’achèvement et le bon fonctionnement du marché intérieur afin de promouvoir un développement harmonieux des activités économiques et une expansion économique et équilibrée, objectifs de la Communauté, impliquent “l’instauration de conditions juridiques qui permettent aux entreprises d’adapter d’emblée leurs activités de fabrication et de distribution de biens et de fourniture de services aux dimensions de la Communauté”30. Or la marque constitue l’un des “instruments juridiques dont les entreprises devraient disposer à ces fins” parce qu’elle leur permet “d’identifier leurs produits ou leurs services de manière identique dans l’ensemble de la Communauté, sans considération de frontières”31. L’action communautaire est nécessaire mais les pouvoirs d’action spécifiques font défaut puisque “le rapprochement des législations nationales est impuissant à lever l’obstacle de la territorialité des droits que les législations des États membres confèrent aux titulaires de marque”32.

  • 33 Cons. no 2.
  • 34 Cons. no 1.

52En conséquence, le recours à l’article 235 s’imposait pour instaurer une marque communautaire qui s’acquiert “selon une procédure unique”, jouit “d’une protection uniforme” et produit ses effets “sur tout le territoire de la Communauté”, selon le “principe du caractère unitaire de la marque communautaire”33. La réalisation d’un marché intérieur “offrant des conditions analogues à celles qui existent dans un marché national”34 justifie l’instauration de ce nouveau droit exclusif qui ne se substitue pas aux droits nationaux et reprend certaines des solutions jurisprudentielles issues de la recherche d’une conciliation telles que la fonction d’origine de la marque ou la règle de l’épuisement du droit.

  • 35 Directive 96/9/CE du Parlement européen et du Conseil, du 11 mars 1996 concernant la protection ju (...)
  • 36 Article 47 CE (ancien 57 CE) paragraphe 2 sur renvoi de l’article 55 (ancien 66) CE.
  • 37 Article 95 CE (ancien 100 A CE).
  • 38 Cons. no 3.
  • 39 Cons. no 6.
  • 40 Cons. no 9.
  • 41 Cons. no 12.

53L’adoption d’une directive concernant la protection juridique des bases de données35 soulevait moins de difficulté quant à la compétence communautaire. En effet, l’exploitation de ces bases de données relève du domaine de la libre prestation de services dont l’exercice doit être facilité par l’adoption de directive36. En outre, la Communauté est compétente pour arrêter des “mesures relatives au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres qui ont pour objet l’établissement et le fonctionnement du marché intérieur”37. Mais, comme pour la marque communautaire, la justification de l’exercice de cette compétence est fournie dans les considérants de la directive et témoigne, si besoin était, du caractère fonctionnel de l’approche communautaire. Plusieurs constatations fondent cette compétence. D’une part, le rapprochement des législations doit être entrepris dans la mesure nécessaire “au développement d’un marché de l’information au sein de la Communauté”38. D’autre part, la protection par le droit d’auteur, même harmonisée, n’est pas toujours suffisante pour “empêcher l’extraction et/ou la réutilisation non autorisées du contenu d’une base de données en l’absence d’un régime harmonisé concernant la concurrence déloyale ou par la jurisprudence en la matière”39. Or “les bases de données constituent un outil précieux dans le développement d’un marché de l’information dans la Communauté”40 et nécessitent des investissements qui n’auront pas lieu “dans la Communauté en l’absence d’un régime juridique stable et homogène protégeant les droits des fabricants de bases de données”41. Il est à noter que ces motifs, protection de l’investissement, progrès économique, développement de l’innovation, ne sont pas propres à la construction communautaire et peuvent être considérés comme étant à l’origine de la protection des biens immatériels.

  • 42 Selon le seizième considérant “aucun autre critère que l’originalité au sens de la création intell (...)
  • 43 Cons. no 40 qui ajoute que “cet investissement peut consister dans la mise en œuvre de moyens fina (...)
  • 44 Cons. no 39.
  • 45 En ce sens, voir Le TOURNEAU Ph., Le parasitisme, Litec, 1998, qui y voit une consécration de sa p (...)
  • 46 LUCAS A. et LUCAS H.J., Traité de la propriété littéraire et artistique, Litec, 2ème éd., no 817-2
  • 47 Pour une application de la notion de bases de données et une interprétation de certaines des dispo (...)

54Ces arguments justifient une harmonisation de la protection des bases de données originales par le droit d’auteur42 ainsi que la création d’un nouveau droit qualifié de “sui generis” dans la directive afin “d’assurer la protection d’un investissement dans l’obtention, la vérification ou la présentation du contenu d’une base de données pour la durée limitée du droit”43. Dans cette dernière protection “contre l’appropriation des résultats obtenus de l’investissement financier”44, il est possible de lire une application de la théorie des agissements parasitaires45. Néanmoins, cette protection va au-delà d’une réparation du préjudice subi par une atteinte à la valeur économique que constituent les bases de données. Elle repose sur la reconnaissance d’un droit exclusif, “un droit d’interdire”46. En effet, l’article 7 de la directive définit l’objet de la protection d’une base de données en vertu de ce droit “sui generis” comme “le droit d’interdire l’extraction et/ou la réutilisation de la totalité ou d’une partie substantielle, évaluée de façon qualitative ou quantitative, du contenu de celle-ci, lorsque l’obtention, la vérification ou la présentation de ce contenu attestent un investissement substantiel du point de vue qualitatif ou quantitatif”47. Mais l’apport du droit communautaire est parfois plus limité.

B – La reconnaissance de prérogatives propices à l’innovation

55La mise en œuvre des règles de concurrence peut être à l’origine de la reconnaissance de prérogatives ponctuelles qui se traduisent par une appropriation limitée de créations. Cette appropriation doit favoriser l’innovation en préservant la concurrence nécessaire entre des opérateurs potentiellement aptes à innover. Ces prérogatives sont énoncées dans certains règlements d’exemption par catégorie d’accord sous la forme de restrictions à la concurrence ne bénéficiant pas de l’exemption ou entraînant la perte de son bénéfice pour l’ensemble de l’accord par catégorie d’accords. Pour que l’exemption joue, l’accord ou la disposition en cause doit laisser ouvert l’accès à des créations ou valeurs économiques.

  • 48 Règlement CE no 772/2004 de la Commission du 27 avril 2004 concernant l’application de l’article 8 (...)
  • 49 Article 5, 1°, a).
  • 50 Article 1er, 1°, n).
  • 51 Cons. no 14.

56Le premier exemple de ces prérogatives peut être trouvé dans le règlement d’exemption concernant les accords de transfert de technologie48. En vertu de l’article 5 de ce règlement49, le preneur de licence ne peut se voir imposer une obligation de concéder une licence exclusive ou de céder tout ou partie des droits sur les améliorations dissociables qu’il aura lui-même apportées ou sur les nouvelles applications de la technologie concédée qu’il aura lui-même mises en œuvre. Il se voit donc reconnaître, indépendamment du contenu du contrat, un droit sur l’amélioration dissociable qui est définie, dans ce même règlement, comme une “amélioration susceptible d’être exploitée sans empiéter sur la technologie concédée”50. Cette reconnaissance a, notamment, pour objectif de “sauvegarder l’incitation à innover”51.

  • 52 Règlement no 2659/2000 de la Commission du 29 novembre 2000 concernant l’application de l’article (...)
  • 53 Article 3, 3°.

57Un second exemple est fourni par le règlement d’exemption relatif aux accords de recherche et développement en commun52. Dans l’hypothèse où est en cause un accord de recherche et développement dit “pur” parce qu’il ne prévoit pas l’exploitation en commun des résultats de la recherche, l’exemption ne joue que si chacun des partenaires à l’accord est “libre d’exploiter indépendamment les résultats de la recherche et du développement en commun ainsi que le savoir-faire préexistant nécessaire”53. Cette disposition permet l’appropriation de ce savoir-faire à des fins d’exploitation.

  • 54 MERGES P., “The economic impact of intellectual property rights : an overview and guide”, Journal (...)
  • 55 GINSBURG J.C., “Histoire de deux droits d’auteur : la propriété littéraire et artistique dans la F (...)
  • 56 FRANÇON A., Cours de propriété littéraire et artistique et industrielle, Les cours de droit, Maîtr (...)

58Ainsi, l’absence de compétence générale en matière de propriété et l’impartialité du droit communautaire à l’égard des régimes nationaux de la propriété ne s’opposent pas nécessairement une intervention communautaire conforme aux objectifs du Traité CE. Mais la propriété, notamment la propriété intellectuelle sous ses différents aspects, est abordée par le biais de ses fonctions au sein d’un marché unifié afin d’écarter tout obstacle à son instauration et d’en favoriser le développement. Cette approche ne doit pas surprendre si l’on interroge l’origine des droits de propriété intellectuelle. En effet, pour certains auteurs, les droits de propriété intellectuelle sont apparus comme une réponse aux imperfections du marché54. A propos du droit d’auteur, il a été avancé qu’il serait né de la considération qu’il y avait à assurer la rentabilité d’une création55. De manière moins polémique, on ne peut que difficilement contester qu’il s’agit, par les droits de propriété intellectuelle, “de réglementer le jeu de la concurrence entre producteurs”56. Dès lors, la création d’un marché unique à l’image d’un marché national ne pouvait pas ne pas se préoccuper des prérogatives liées à la propriété.

Notes

1 En ce sens, voir : MOUSSERON J-M., RAYNARD J. et REVET Th., “De la propriété comme modèle”, Mélanges A. Colomer, Litec, 1993, p. 281. Le débat doctrinal sur la véritable nature de ces droits a peu d’écho en droit communautaire. Certes, la Cour a écarté l’application de l’article 295 à propos des marques (CJCE 13 juillet 1966, aff. 56 et 58/64, Rec. 429) mais elle a pu examiner la validité de l’atteinte au droit de propriété résultant d’une restriction à l’utilisation du terme “Tocai” pour des vins (C.J.C.E. 12 mai 2005, aff. C-347/03, précité). Il est à noter que, dans ses conclusions, l’avocat général n’était pas convaincu de ce que le droit d’utiliser le nom d’une variété de raisins pour commercialiser le vin constituait un droit de propriété couvert par l’article 1er du protocole additionnel no 1 à la CEDH (conclusions JACOBS, pt 95 à 99). Il est regrettable que la Cour ne soit pas prononcée sur ce point.

2 VIVANT M., “Touche pas à mon filtre ! Droit de marque et liberté de création : de l’absolu et du relatif dans les droits de propriété intellectuelle”, JCP éd. E, 1993, 251, no 2.

3 Voir GAVALDA C., PARLÉANI G., Traité de droit communautaire des affaires, Litec, 2ème éd., no 908 et s. ; SCHAPIRA J., LE TALLEC G., BLAISE J-B. et IDOT L., Droit européen des affaires, PUF, 5éme éd., 1999 ; p. 424 et s. & Conseil de la concurrence, Les droits de la propriété intellectuelle et le droit de la concurrence, Etudes thématiques, rapport annuel 2004, p. 111 et s.

4 CJCE 29 févr. 1968, aff. 24/67, Rec., 82.

5 CJCE 31 octobre 1974, Centrafarm BV c/Sterling Drug, aff. 15/74, Rec., 1147

6 Conclusion présentées le 1er juin 1994, aff. jtes C-241/91 et c-242/91, Magill, Rec., 747.

7 CJCE 31 octobre 1974, aff. 15/74, précité, pt. 9.

8 CJCE 31 octobre 1974, Centrafarm c/Winthrop, aff. 16/74, Rec., 1183.

9 CJCE 17 octobre 1970, SA CNL-SUCAL NV c/Hag GF AG, aff. C-10/89, Rec., 3711, pt 14.

10 CJCE 17 mai 1988, aff. 158/86, Warner Brothers et Metronome video c/Christiansen, Rec., 2605, pt 13.

11 TPI 10 juillet 1991, aff. T-70/89, BBC c/Commission, Rec., II-535, pt. 58.

12 CJCE 22 juin 1976, aff. 119/75, Terrapin, Rec., 1039, pt. 6.

13 La Cour a précisé que “s’il en décide ainsi, il doit alors accepter les conséquences de son choix en ce qui concerne la libre circulation du produit à l’intérieur du marché commun, principe fondamental qui fait partie des données juridiques et économiques dont le détenteur du brevet doit tenir compte pour déterminer les modalités d’application de son droit d’exclusivité” : CJCE 14 juillet 1981, aff. 187/80, Merck c/Stephar, Rec., 2063, pt. 11.

14 Sur la question, voir : AZÉMA J., L’épuisement communautaire, Quel droit de la propriété industrielle pour le 3ème millénaire, Litec 2001, p. 305.

15 VIVANT M., “Pour une épure de la propriété intellectuelle”, Mélanges A. Françon, Dalloz 1995, p. 416. Pour l’auteur, “l’essentiel d’une propriété intellectuelle raisonnée” peut se dessiner à travers : un droit à la paternité à reconnaître à tout créateur, un droit à profit à reconnaître à tous ceux qui ont contribué à la création, un droit au respect de la création réservé au domaine littéraire et artistique.

16 CJCE 5 octobre 1988, aff. 53/87, CICRA c/Renault, Rec., 6039, pt. 15.

17 TPICE 10 juillet 1990, aff. T-51/89, Tetra Pak I, Rec., II-309. Sur la question, voir IDOT L., “Droits exclusifs et abus de position dominante (à propos de quelques développements récents)”, Petites Affiches, 25 novembre 2005, no 235, p. 5, spéc. no 11 et s.

18 XXVème Rapport sur la politique de concurrence, 1995, no 40, p. 27.

19 Voir les exemples cités par IDOT L., op. cit., no 19 et 20.

20 BONET G., “Abus de position dominante et droit sur les créations : une évolution inquiétante de la jurisprudence communautaire ?”, Mélanges A. Colomer, Litec 1993, p. 87. Pour cet auteur, “la substance du droit de propriété intellectuelle se réduirait alors au droit d’obtenir une redevance pour l’exploitation qu’en ferait le tiers”, op. cit., p. 105.

21 Critique rappelée par JENNY F., “Entretien”, Gaz. Pal. Droit de la concurrence, Vendredi 30 septembre, samedi 1er octobre 2005, p. 5, spec. p. 6.

22 CJCE 5 octobre 1988, aff. 238/87, Volvo, Rec., 6211, pts. 8 et 9.

23 CJCE 6 avril 1995, RTE et ITP c/Commission, dit “Magill”, aff. C-241/91 P et C-242/91, Rec., I-743, arrêt qui a considéré comme abusif le refus de communiquer des informations sur les programmes de télévision (informations couvertes par le droit d’auteur selon le droit irlandais) opposé par deux sociétés exploitant des chaînes de télévision à des éditeurs au motif que ce refus faisait obstacle à l’apparition d’un produit nouveau (un guide hebdomadaire de programmes) pour lequel existait une demande potentielle, qu’il n’était pas justifié par des considérations objectives et qu’il était de nature à exclure toute concurrence sur le marché dérivé. CJCE 26 novembre 1998, Bronner, aff. C-7/97, Rec., I-7791.

24 CJCE 29 avril 2004, IMS Health et NDC Health, aff. C-418/01, Rec., I-5039. Etait en cause l’accès à une structure modulaire, protégée par le droit d’auteur, sur la base de laquelle le titulaire fournissait aux laboratoires pharmaceutiques des données sur les ventes régionales de produits pharmaceutiques.

25 CJCE, BRONNER, précité, pts 43, 44 et 46. Sur la position de la chambre commerciale de la Cour de cassation, voir : Cass. com. 12 juill. 2005, Bull. civ. IV, no 163, Contrats, concurrence, consommation, 2005, comm. no 190, MALAURIE-VIGNAL M. et D., 2005, 44, note POUMARÈDE M.

26 CJCE, IMS Health et NDC Health, précité, pt. 38.

27 BONET G., op. cit., p. 101.

28 Rapport 2004, précité, p. 149. Sont cités : LEMARCHAND S., FRÉGET O., SARDAIN F., “Biens informationnels : entre droits intellectuels et droit de la concurrence”, Propriétés intellectuelles, janvier 2003, no 6, p. 11 et ANDERMAN S., “EC competition law and intellectual property rights in the new economy”, The Antitrust Bulletin, vol. XLVII, number 2 & 3, 2002, p. 285.

29 Règlement CE no 40/94 du Conseil du 20 décembre 1993 sur la marque communautaire, JOCE, no L 11, du 14 janvier 1994.

30 Cons. no 1.

31 Ibid.

32 Cons. no 3.

33 Cons. no 2.

34 Cons. no 1.

35 Directive 96/9/CE du Parlement européen et du Conseil, du 11 mars 1996 concernant la protection juridique des bases de données JOCE no L 77/20 du 27 mars 1996.

36 Article 47 CE (ancien 57 CE) paragraphe 2 sur renvoi de l’article 55 (ancien 66) CE.

37 Article 95 CE (ancien 100 A CE).

38 Cons. no 3.

39 Cons. no 6.

40 Cons. no 9.

41 Cons. no 12.

42 Selon le seizième considérant “aucun autre critère que l’originalité au sens de la création intellectuelle de l’auteur ne devra être appliqué pour déterminer si une base de données est protégeable par le droit d’auteur ou non…”. Voir également l’article 3, 1° de la directive.

43 Cons. no 40 qui ajoute que “cet investissement peut consister dans la mise en œuvre de moyens financiers et/ou d’emploi du temps, d’efforts et d’énergie”.

44 Cons. no 39.

45 En ce sens, voir Le TOURNEAU Ph., Le parasitisme, Litec, 1998, qui y voit une consécration de sa proposition pour une protection des idées par la théorie des agissements parasitaires, spec. no 142 et s. et no 182 et s.

46 LUCAS A. et LUCAS H.J., Traité de la propriété littéraire et artistique, Litec, 2ème éd., no 817-2.

47 Pour une application de la notion de bases de données et une interprétation de certaines des dispositions de la directives voir : CJCE 9 nov. 2004, aff. C-46/02, Fixtures Marketing, Rec. I-10365 ; CJCE 9 nov. 2004, aff. C-338/02, Fixtures Marketing, Rec. I-10497, CJCE 9 nov. 2004, aff. C-444/02, Fixtures Marketing, Rec. I-10549, CJCE 9 nov. 2004, aff. C-203/02, the British Horseracing Board e. a., Rec. I-10415 ; Europe 2005, comm. 24, MARIATTE F.

48 Règlement CE no 772/2004 de la Commission du 27 avril 2004 concernant l’application de l’article 81, paragraphe 3, du traité à des catégories d’accords de transfert de technologie, JOUE no 123/11 du 27 avril 2004.

49 Article 5, 1°, a).

50 Article 1er, 1°, n).

51 Cons. no 14.

52 Règlement no 2659/2000 de la Commission du 29 novembre 2000 concernant l’application de l’article 81, paragraphe 3, du traité à des catégories d’accords de recherche et développement.

53 Article 3, 3°.

54 MERGES P., “The economic impact of intellectual property rights : an overview and guide”, Journal of Cultural Economics, 1995, 19, p. 103, cité par PRAIS T., Le droit d’auteur : l’idéologie et le système, PUF, 2002, p. 103.

55 GINSBURG J.C., “Histoire de deux droits d’auteur : la propriété littéraire et artistique dans la France et l’Amérique révolutionnaire”, Rev. Int. du droit d’auteur, 1991, no 147, p. 124. citée par VIVANT M., Pour une épure de la propriété intellectuelle, op. cit., p. 426.

56 FRANÇON A., Cours de propriété littéraire et artistique et industrielle, Les cours de droit, Maîtrise, Litec, 1999, p. 8.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2006

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