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Le Droit saisi par la Morale

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Jacques Krynen

III. L'entreprise

La transparence dans les procédures collectives1

Marie-Andrée Rakotovahiny

Texte intégral

  • 1 Le titre de notre contribution s’inspire d’une intervention prononcée à l’occasion d’un colloque p (...)
  • 2 Doyen Jean Carbonnier, "Propos introductifs", au colloque de Deauville sur "la Transparence" organ (...)

Le bien vient de la communication.
Le mal vient d’un défaut de communication,
c’est-à-dire finalement d’un défaut de transparence 2

1Le "Droit des Procédures Collectives saisi par la transparence", telle est bien la substantifique moelle de notre contribution. Mais qu’est-ce que la transparence ? La transparence est une notion juridiquement non définie, le droit l’ignore.

  • 3 P. Devolve, "Transparence administrative", Colloque de Deauville précité, Revue de jurisprudence c (...)
  • 4 C. Saint-Alary-Houin, "La moralisation des procédures collectives, regards sur la jurisprudence ré (...)

2Communément, la transparence est d’abord un phénomène physique. C’est la qualité d’un corps qui laisse passer la lumière et distinguer avec netteté ce qui est derrière lui. Au figuré, c’est la qualité de ce qui laisse paraître la réalité tout entière, de ce qui exprime la vérité sans l’altérer3. Mais la transparence est surtout une manifestation de la Morale4, d’une évolution de la Morale, vers une éthique de la communication.

3Transparence dans les procédures collectives n’est pas transparence et procédures collectives. Dans la première hypothèse, la problématique est de déterminer comment cette transparence, qui est un fait admis et reconnu, se manifeste dans le droit des procédures collectives, terrain d’expérimentation. Dans l’autre hypothèse, il s’agit de confronter la transparence avec la matière des procédures collectives et dégager d’éventuelles interactions.

  • 5 N. Vignal, La transparence en droit privé des contrats, Approche critique de l’exigence, PUAM, 199 (...)

4La transparence est un épiphénomène dans la mesure où elle n’est pas un fait spontané. Elle est un effet de la contrainte, contrainte du droit5 ; elle se décrète.

5La transparence appelle l’opacité pour sa mise en œuvre, elle en est indissociable. Dès lors, comment va se manifester cette transparence dans la matière des procédures collectives, techniques de prévention et de traitement des difficultés d’un débiteur, personne physique ou morale ? Comment parvenir à faire respecter les objectifs de redressement de l’entreprise, de sauvegarde de l’emploi, d’apurement du passif en préconisant la transparence, sans susciter malgré tout des intentions, des volontés contraires à ces objectifs ou en contrariété avec ceux-ci ? La matière des procédures collectives est une matière de compromis d’intérêts très souvent divergents. La finalité est de fédérer ces intérêts dans la poursuite d’un but commun. Dans cette perspective, la transparence joue assurément un rôle moralisateur, mais apporte également un équilibre dans des rapports trop souvent divergents.

6La transparence a besoin de supports matériels ou immatériels pour s’exprimer pleinement. Il conviendra donc de mettre en évidence ses modes d’expression (I).

7La transparence n’est pas naturelle mais imposée en vue de la réalisation d’une finalité précise, moraliser les procédures collectives. Il appartient donc à tous les acteurs (passif ou actif d’ailleurs) de la respecter dans sa mise en œuvre et dans son application. Or chacun le sait, tout ce qui n’est pas libre et volontaire, asservit la liberté et impose des contraintes. Dès lors, il est tentant de vouloir contourner la transparence jusqu’à l’ignorer. Comment dès lors la matière des procédures collectives appréhende les déviances, les dérives de la transparence ? (II)

I – MODES D’EXPRESSION DE LA TRANSPARENCE DANS LES PROCEDURES COLLECTIVES

  • 6 N. Vignal, op. cit., p. 17.
  • 7 B. Feugere, "Le devoir de loyauté en droit des affaires", Gazette du Palais, 2000, no spécial, p.  (...)

8Intellectuellement, la transparence est la qualité de ce qui laisse paraître la réalité tout entière, de ce qui exprime la vérité sans l’altérer6. Précisément, la transparence ne laisse apparaître que ce qui est nécessaire pour éveiller, susciter l’intérêt. C’est un état de l’information qu'une personne détentrice souhaite rendre accessible à d’autres personnes. Il s’agit là d’une véritable morale de la discussion7, nécessaire afin d’appréhender la réalité de la situation du débiteur en difficulté, mais également pour garantir sa sécurité juridique, économique. La transparence suppose une information, "information–connaissance" d’une situation, d’un fait. Mais toute information ne peut constituer un vecteur effectif de la transparence ; seule l’information susceptible de capter l’intérêt de son destinataire est source de transparence. Une sélection des informations détenues par leur auteur s’impose donc.

  • 8 J. Huet, "Le secret commercial et la transparence de l’information", PA, 15 février 1988, no 20, p (...)

9La transparence par la mise à disposition de l’information nécessaire peut se faire selon diverses modalités, reflet de la variété des destinataires, ainsi que de la multiplicité des buts poursuivis8. Mais la transparence n’est pas uniquement la connaissance d’une information recherchée, souhaitée. C’est également la reconnaissance de pouvoirs d’investigation à certaines personnes strictement identifiées par la loi, afin de faciliter l’établissement de la transparence et l’exercice de leur mission, mais également la prohibition de certains comportements occultes de la part du débiteur en difficulté.

A – La transparence par l’information

10La transparence, c’est l’information qu’il faut laisser apparaître. Elle s’exerce dans de multiples directions : le débiteur en difficulté, les créanciers, les autorités. Mais pour qu’elle soit véritablement efficace, autrement dit que la transparence joue son rôle moralisateur, certains principes de mise en œuvre doivent être mis en évidence.

11L’information livrée à telle ou telle personne doit être à la portée de tous. Elle ne doit pas présenter une technicité particulière pour pouvoir être véritablement transparente. Une sélection quantitative de l’information est également nécessaire. En effet, trop d’information entraîne une saturation chez son destinataire, ce qui est néfaste au développement de la transparence. En outre, cette information doit être complète et sincère.

12Mais la transparence n’est pas seulement l’information qu’il faut laisser apparaître ; elle implique une relation de personnes pour son épanouissement. La transparence se personnalise. Très souvent, une relation de confiance unit l’émetteur au récepteur, ce qui peut limiter les effets de la transparence dans la mesure où ce sentiment de confiance annihile tout jugement éclairé du récepteur de l’information. En outre, la situation inverse peut se produire, autrement dit l’informé peut se montrer méfiant vis-à-vis de l’informateur. Dans cette situation également, la transparence ne remplira que partiellement sa finalité.

13Une cause structurelle peut entraver la mise en œuvre de la transparence. Très souvent, le détenteur d’une information est lié par un contrat avec le récepteur dans des relations d’affaires habituelles. Le support de l’information étant courant dans cette relation, son usage au service de la transparence peut en être limité dans la mesure où le récepteur ne se donnera plus la peine de s’informer du contenu du contrat.

  • 9 A. Reygrobellet, Les vertus de la transparence, l’information légale dans les affaires, Presses de (...)

14Parler de transparence dans les procédures collectives est d’autant plus porteur que la publicité légale ou plutôt ses balbutiements sont apparus dans le domaine très sensible de la faillite. Le fondement de la procédure collective imposait de mettre en place un dispositif d’information en direction du public afin que les créanciers de l’insolvabilité se fassent connaître et produisent leurs titres dans un délai déterminé9.

  • 10 A. Reygrobellet, op. cit, p. 12. La transparence se réalise d’abord par la connaissance du contenu (...)

15Cette importance de la publicité légale comme vecteur de l’information (en vue de la transparence) résulte de sa spécificité qui tient à ce que la publicité légale n’est pas traitée comme un simple objet de droit. Intégrée au système de normes qui la constituent, elle devient elle-même productrice d’effets juridiques. Par là, on constate l’importance considérable conférée au principe de transparence : au départ, simple objectif secondaire permettant d’améliorer et de moraliser les relations contractuelles, il s’avère finalement promu au rang de véritable rouage de l’ordonnancement juridique10.

  • 11 J. Huet, art précité, p. 12
  • 12 A. Reygrobellet, op. cit., p. 8 et 10.
  • 13 E. Garaud, art. précité, p. 14.

16La publicité légale11 peut-être définie comme l’ensemble des règles juridiques qui imposent à une personne de rendre publique un certain nombre d’informations, très précisément définies la concernant. La notion de publicité légale se construit autour de trois éléments essentiels : une personne assujettie, un vecteur et un contenu obligatoire12. Ainsi, toute obligation de communiquer une information, ne serait-ce qu’à un seul destinataire, est porteuse de transparence dans la mesure où le partage de connaissance n’est pas librement consenti, mais imposé13.

17Le caractère exorbitant du droit des procédures collectives ne participe pas de l’idée de l’équitable, du juste, il peut donc pousser à la déloyauté. Dès lors, la mise en place d’une publicité légale permet de restaurer un équilibre des relations avec le débiteur en difficulté. La publicité assure également une certaine sécurité dans le déroulement de la procédure en circonscrivant les difficultés financières que rencontre le débiteur en difficulté et participe d’une certaine prévoyance des agents économiques.

  • 14 Article L.621-6 du code de commerce.
  • 15 Article L.621-7 du code de commerce.
  • 16 Article L.621-8 du code de commerce.
  • 17 La sous-section 6 du décret du 27 décembre 1985 est réservée à la publication du jugement.

18La publicité du jugement d’ouverture de la procédure collective d’un débiteur en état de cessation des paiements participe de cette volonté de transparence. Des formalités bien précises garantissent une réelle transparence. Le jugement d’ouverture de la procédure collective définit la durée de la période d’observation14, fixe la date de cessation des paiements15, la nomination d’un administrateur et l’étendue de ses pouvoirs16. Le jugement est publié17 au registre du commerce et des sociétés ou sur un autre registre, si le débiteur n’est pas tenu à immatriculation.

  • 18 Article 21 du décret du 27 décembre 1985.
  • 19 Art L.621-24 du code de commerce.
  • 20 On parle de procédures collectives, ce qui implique une certaine rigueur.
  • 21 A. Reygrobellet, op. cit., p. 19.

19Un avis du jugement est adressé pour insertion au BODACC, insertion comprenant des renseignements divers sur le débiteur afin de permettre son identification18. Cet avis invite les créanciers à déclarer leurs créances. Cette publicité est très importante, car elle détermine la situation de certains créanciers et marque le point de départ pour ceux ci de l’impossibilité de voir leurs créances réglées19. La transparence n’est pas neutre, car elle poursuit une finalité précise, afin d’éviter une certaine anarchie juridique20. Enfin, un extrait du jugement est publié dans un journal d’annonces légales du lieu où le débiteur a le siège de son entreprise ou des établissements secondaires. Le législateur ne semble pas lui-même, convaincu de l’efficacité du dispositif, puisqu’il a prévu que le représentant des créanciers doit avertir personnellement les créanciers connus et notamment ceux qui sont titulaires d’une sûreté publiée (nantissement, hypothèque) ou d’un contrat de crédit-bail21.

  • 22 Art 32 du décret du 27 décembre 1985.

20De la même façon, la décision du Tribunal, appelé à statuer sur le sort de l’entreprise, doit recevoir une large publicité, afin de rendre opposable cette situation de fait à l’égard des tiers, mais également afin d’attirer leur attention sur le fait que l’entreprise a pu être transférée à un repreneur ou que l’entreprise est en liquidation22.

  • 23 Art L.621-72 du code de commerce.

21En outre, il semblerait qu’une publicité légale de certains faits soit organisée dès lors que ces faits peuvent entraîner une modification juridique des situations préexistantes. Il en est ainsi de la publicité organisée en cas d’inaliénabilité temporaire des immeubles23. Il existe d’autres moyens d’assurer la transparence, garantie d’une certaine morale. L’information quelque qu’elle soit, garante de la transparence recherchée, a initialement un caractère confidentiel. Mais elle peut-être connue, car toute personne qui y a un intérêt ou qui désire s’informer peut, par une moindre démarche, y accéder, ou en connaître le contenu. Dans ce cas là, l’information est quérable.

  • 24 J. Huet, art. précité, p. 12.

22Le droit d’accès à l’information est un mode mineur et ponctuel de la transparence ; il permet cependant, à une personne dans des conditions définies, de consulter des informations dont on pourrait autrement lui refuser de prendre connaissance24. Dans cette situation, l’information existe préalablement, mais il lui faut la rendre accessible à un grand nombre de personnes.

23L’article L.621-18 du Code de commerce est ainsi rédigé : "il est procédé à l’inventaire des biens de l’entreprise dès l’ouverture de la procédure". L’article 51 du décret du 27 Décembre 1985, d’ajouter dans son alinéa 2, "l’inventaire est dressé en double exemplaire. L’un est déposé au greffe du tribunal, l’autre reste entre les mains de l’administrateur ou du représentant des créanciers".

24L’inventaire constitue une mesure conservatoire dont le rôle est de déterminer la consistance exacte des biens du débiteur afin d’envisager ses perspectives de sauvegarde et de redressement. La rédaction d’un inventaire, désormais obligatoire, garantit une information précise pour les personnes qui le désirent. Ici l’information préexiste, mais elle nécessite qu’une personne manifeste sa volonté d’y accéder. La transparence n’est pas imposée, mais sollicitée.

  • 25 M.-H. Monserie, Les contrats dans le redressement et la liquidation judiciaire des entreprises, LI (...)

25Un autre exemple relatif au droit d’accès à l’information peut être retenu. L’article L.621-28 du code de commerce pose le principe de la continuation des contrats en cours25, option de la compétence exclusive de l’administrateur. A défaut d’exercer son option, le cocontractant peut mettre l’administrateur en demeure de se décider sur le sort du contrat.

  • 26 Corn., 20 juin 2000, Bull Civ., IV, no 130, "Un contrat en cours au jour du jugement d’ouverture p (...)
  • 27 P.-M. Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, Dalloz, 2003/2004, p. 307.

26La mise en demeure apparaît nécessaire lorsque le cocontractant ne souhaite pas continuer le contrat et que l’administrateur ne s’est pas prononcé26. Dans ce cas là, l’information préexiste, elle dépend du bon vouloir de l’administrateur. Il appartient donc au contractant d’y accéder par l’intermédiaire de la mise en demeure. Le défaut de réponse à la mise en demeure aura pour conséquence la résiliation du contrat27.

  • 28 Article L.622-12 du code de commerce pour le liquidateur ou l’article L.621-55 du code de commerce (...)

27Ce droit d’accès à l’information qui participe de la transparence est facilité pour certains acteurs des procédures collectives. La loi reconnaît ainsi à certaines personnes déterminées des pouvoirs d’investigation, en vue de rechercher l’information nécessaire pour leur permettre de mener à bien leur mission. Ainsi, par exemple, l’article L.621-98 code de commerce dispose t-il que "le commissaire à l’exécution du plan peut se faire communiquer par le locataire-gérant tous les documents et informations utiles à sa mission". De la même façon, le liquidateur reçoit du juge-commissaire tous les renseignements et documents utiles à l’accomplissement de sa mission28. La reconnaissance de pouvoirs d’investigation légitime et donne un cadre à la transparence recherchée.

28La transparence se manifeste également par la communication d’informations. Ce procédé n’a pas une portée générale car il s’inscrit dans un cadre relationnel bien précis. La communication d’information procède d’une démarche volontaire de son émetteur. Ce mode tend à porter une information à la connaissance d’autorités, de personnes ayant un intérêt particulier à la communication de l’information. L’information est ici portable. Cette communication d’informations pourra donner lieu ultérieurement à une enquête aux fins de vérification et d’authentification de l’information. En effet, la transparence requiert qu’il y ait adéquation entre l’information livrée et la réalité.

  • 29 Articles L.621-43 à L.621-47 du code de commerce.

29La formalité de la déclaration, qui incombe aux créanciers antérieurs, c’est-à-dire les créanciers dont la créance est née antérieurement au jugement d’ouverture29, constitue une forme de communication de l’information. Par cette procédure, ceux-ci portent à la connaissance des autorités de la procédure, l’existence de leur créance. Tous les créanciers ne sont pas soumis à cette déclaration, il en est ainsi par exemple, des salariés.

  • 30 Y. Guyon, "La transparence dans les procédures collectives", PA, 1997, p. 9.

30Cette communication de l’information a un champ d’application limité quant à ses débiteurs. Il est évident que le but de cette transparence est de plus ou moins garantir un paiement aux créanciers antérieurs, même si cet objectif est secondaire au regard des priorités des procédures collectives. Il s’agit en définitive d’une transparence "à la carte", c’est-à-dire adaptée aux besoins propres de telle ou telle catégorie de créanciers. En effet, ce ne sont pas les mêmes informations qui intéressent les créanciers antérieurs et les créanciers postérieurs. Les premiers souhaitent connaître la situation financière du débiteur et l’inventaire de l’actif est capital. Au contraire, les créanciers postérieurs sont surtout intéressés par ce qui s’est passé après le jugement d’ouverture afin de savoir si l’administrateur judiciaire sera en mesure de les payer à l’échéance30.

  • 31 Article 72 du décret du 27 décembre 1985.

31Cette déclaration est insuffisante puisqu’elle requiert une vérification de son authenticité par le représentant des créanciers en présence du débiteur, de l’administrateur et du contrôleur31. La vérification sera suivie de l’admission définitive des créances par le juge-commissaire. La transparence ne deviendra réelle qu’une fois ces étapes respectées. Il apparaît que la transparence, parce qu’elle émane de personnes qui n’ont pas forcément de "légitimité" du point de vue des procédures collectives, requiert que des autorités mettent en œuvre certaines procédures pour vérifier et asseoir la véracité des informations livrées.

32La communication de l’information par sa mise à disposition au bénéfice des autorités des procédures collectives trouve une autre application avec la cession d’entreprise, véritable expropriation du débiteur.

  • 32 Article L.621-85 du code de commerce.

33Le droit des procédures collectives n’obéit pas à un principe de transparence bien établi. Cette transparence doit être provoquée. Ainsi, l’administrateur doit susciter des offres de reprise au cours de la période d’observation32. Cette démarche implique de l’administrateur qu’il mette en avant les différents avantages de l’entreprise à reprendre en dévoilant par exemple, ses carnets de commande. Cependant, cette transparence doit être subtilement dosée. En effet, un équilibre doit être trouvé entre livrer les informations nécessaires pour valoriser l’entreprise et éviter de susciter les mauvaises intentions ou les volontés contraires au redressement, équilibre également entre le souci de ne pas tuer l’entreprise et préserver l’égalité des chances entre les candidats.

  • 33 Art. L621-85 du code de commerce.
  • 34 Article L.621-84 du code de commerce pour la cession d’entreprise et article L.622-17 pour la cess (...)

34La recherche d’une transparence raisonnable, autrement dit limitée à la finalité poursuivie, doit prévaloir sans cesse dans la démarche de l’administrateur. Au-delà de la démarche de compromis de l’administrateur, le législateur a voulu imposer la transparence des offres de reprise en cas de cession de l’entreprise33 ou de vente d’unités de production dans la liquidation judiciaire34, dans le but d’assainir la procédure de cession d’entreprise.

35A cet égard, le législateur a institué une transparence "d’ordre public" par la mise en œuvre d’un formalisme informatif obligatoire, et d’une réglementation détaillant plus ou moins minutieusement toutes les informations que doit prodiguer la partie qui est censée les détenir.

  • 35 A. Couret, "Entreprises en difficulté, les nouvelles conditions de l’offre de reprise", Droit et P (...)
  • 36 N. Vignal, art précité, p. 152.
  • 37 Article L.621-85 qui cite les prévisions d’activité et de financement, le prix de la cession, les (...)

36Soucieux d’assurer une meilleure transparence des offres de reprise, le législateur a fait de la transparence du contenu de l’offre une nouvelle exigence35. La loi du 10 juin 1994 a tenté d’améliorer la transparence des intentions du candidat à la reprise et éviter les offres de dépeceur36. A cette fin, elle a ajouté à la liste des mentions obligatoires devant être portées dans l’offre, l’indication des "prévisions de cession d’actifs au cours des deux années suivant la cession"37.

  • 38 A. Couret, art. précité, p. 43.
  • 39 Art. 155 de la loi de 1985. L’identification de la personne présentant l’offre pose le problème de (...)
  • 40 Art 83 et 155 de la loi.
  • 41 A. Couret, art. précité, p. 43 ; Contra C. Saint-Alary-Houin, Morale et faillite, CDA, Actes du co (...)

37Mais au-delà, le législateur ne s’est pas contenté d’assurer une meilleure transparence de l’auteur de l’offre, mais il a également élargit la liste des destinataires de l’offre38. La personne présentant cette offre doit être clairement identifiée39. La loi a prescrit également tant pour la cession d’entreprise que pour la cession d’unités de production, la remise des offres à l’organe de la procédure compétent dans un délai fixé de son propre chef40. L’administrateur a l’obligation de donner au Tribunal tout élément permettant de vérifier le caractère sérieux de l’offre, lors de la présentation de celle-ci à ce dernier, celle de lui fournir les indications lui permettant d’apprécier la qualité de tiers de son auteur. Le législateur écarte de la liste des repreneurs éventuels, les parents proches du chef d’entreprise. Il garantit ainsi une loyauté du marché des entreprises offertes et évite aux créanciers le sentiment trop souvent justifié d’une fraude à la loi41.

  • 42 Art. 83 de la loi.

38La transparence résulte également d’une meilleure diffusion des offres. En effet, elles sont portées à la connaissance du débiteur, du représentant des créanciers, du représentant des salariés et des contrôleurs42 à l’initiative de l’administrateur qui reste le destinataire "naturel" de l’offre. Le législateur s’est efforcé de moraliser les plans de cession en prescrivant notamment une plus grande transparence dans les motivations des candidats repreneurs et une plus grande transparence dans la procédure de leur élaboration.

  • 43 Art. 89 al 4 de la loi du 25 janvier 1985.

39Elle a instauré un contrôle a posteriori des projets du repreneur, tels qu’exprimés dans l’offre, en mettant à la charge du candidat élu l’obligation de rendre compte annuellement au commissaire à l’exécution du plan de l’application des dispositions prévues par le plan de cession. Elle a assorti la violation de l’ensemble des engagements souscrits par le repreneur, de la résolution du plan ouvrant dans le même temps assez largement les droits de saisine du tribunal43.

  • 44 A. Couret, art. précité, p. 46.

40Cependant, cette transparence est singulièrement unilatérale, car le repreneur ne dispose d’aucune transparence véritable. Il n’a en effet pas connaissance des offres concurrentes et il n’a aucune connaissance de l’objet qu’il envisage d’acquérir44.

B – la transparence par la prohibition de comportements occultes

41La transparence suppose toujours comme support naturel une information. Elle peut consister avant tout en la communication d’une information à l’égard d’un destinataire, information utile dans l’exercice d’une mission par exemple, ou une information permettant d’appréhender toutes les réalités d’une situation. Mais cette information peut consister en un avertissement, c’est-à-dire que certains comportements identifiés dans les procédures collectives ne seront pas tolérés, et en cas de réalisation, entraîneront des sanctions.

  • 45 Article L.621-107 du code de commerce qui dispose que "sont nuls lorsqu’ils auront été faits par l (...)

42L’institution des nullités de la période suspecte, période qui va de la cessation des paiements au jugement d’ouverture, sanctionne le non-respect d’un devoir de loyauté qui incombe au débiteur en difficulté. Ainsi, la loi jette le discrédit sur certains actes qu'elle énumère, et qui seraient passés par le débiteur en difficulté, en les déclarant nuls sans aucune autre issue possible45.

43La justification d’une telle disposition est d’éviter que par des moyens dilatoires, certains contractants du débiteur n’essayent de rompre Légalité en se ménageant une situation préférentielle. La recherche de la transparence est justifiée par la protection des droits des créanciers. En informant le débiteur des actes atteints "d’une infirmité juridique" dans le cadre de la période suspecte, la transparence joue son rôle moralisateur.

44La transparence est un phénomène qui se développe sur "le terreau" de l’opaque, du secret. Elle a toujours une origine légale et implique une situation imposée. La transparence est nécessaire, mais il ne faut pas oublier que trop de transparence tue la transparence (...). L’exigence légale de transparence peut pousser certaines personnes à tenter de la contourner. Il convient donc d’envisager comment les procédures collectives envisagent une éventuelle déviance de la transparence.

II – DEVIANCE DE LA TRANSPARENCE

45Sécuriser et assainir les procédures collectives, telles sont les finalités de la transparence. Elle contribue à apporter plus de crédibilité au débiteur en difficulté. Sa déviance a contrario institue la confusion dans les comportements et fait perdre de la crédibilité au débiteur. Dès lors, la transparence ne remplit plus ses missions d’assainissement et de "sécurisation" des procédures collectives.

46Les procédures collectives sont propices à un tel dévoiement de la transparence dans la mesure où un équilibre subtil doit être trouvé entre une transparence nécessaire pour le débiteur et les créanciers et une confidentialité de la procédure pour préserver la réputation du débiteur et de son affaire. Une transparence totale ne serait pas légitime ; elle s’opposerait en effet au droit de secret, c’est-à-dire au droit de retenir dans une certaine mesure l’information.

  • 46 C. Saint-Alary-Houin, op.cit., p. 515.

47La déviance de la transparence est délicate à appréhender dans les faits. Elle peut résulter de l’apparence (de ce qui apparaît) d’une situation qui masque une réalité économique et juridique différente de la réalité (de ce qui est). A cet égard, l’absence de transparence dans la mise en œuvre de certains comportements a permis de dégager les concepts de confusion des patrimoines et de "fictivité" des sociétés. Ces concepts fonctionnels46, lorsque leurs conditions d’application sont remplies, permettent d’étendre la procédure collective à d’autres personnes que le débiteur en difficulté. Dans ces deux situations, la transparence existe dans l’apparence de la situation, mais elle est erronée. Par conséquent, l’utilisation de ces deux concepts permet à titre de sanction, de conférer à l’apparence de la situation, une véritable et authentique transparence, réelle et conforme à la situation.

  • 47 Les indices de la fictivité résultent d’une absence de vie sociale, des associées n’ayant pas d’af (...)
  • 48 Cass. Corn., 24 oct. 1995, Rev. Proc. Coll., 1996, 205, obs. Calendini.
  • 49 J.-F. Barbieri, "Confusion des patrimoines et fictivité des sociétés", PA, 25 octobre 1996 ; B. So (...)

48La sollicitation de ces notions pour étendre la procédure à d’autres débiteurs manifeste la volonté de faire respecter l’intérêt légitime des créanciers. La "fictivité" est une manifestation de la théorie générale de la simulation, autrement dit l’apparence d’une situation n’est pas conforme à la volonté réelle des parties. Dans la "fictivité", il n’y a qu’une apparence de personnalité morale47. Dans la confusion des patrimoines, il y a une imbrication des masses active et passive des structures concernées48. Ici encore, il s’agit de sanctionner l’appauvrissement d’une structure en difficulté par le transfert d’actifs au profit de structures in bonis. La finalité est de protéger le gage des créanciers49.

49Le détournement de l’apparence, et donc sa déviance, est sanctionné par l’application d’une seule et même procédure à tous les patrimoines, une seule date de cessation des paiements et un seul tribunal compétent. La transparence est restaurée pleinement dans la mise en œuvre des sanctions.

50Mais la déviance de la transparence peut résulter également d’un contournement des qualifications juridiques. L’appréhension des situations juridiques se réalise d’abord par la mise en évidence d’une terminologie juridique appropriée. Or, il se peut que l’utilisation d’une terminologie correspondant à une situation précise, soit l’occasion et le moyen de masquer une toute autre réalité, que celle normalement qu’elle doit évoquer.

  • 50 La loi définit les modalités de cession :1a saisie immobilière, la vente par adjudication amiable (...)
  • 51 Pourvoi no 02-11.210.
  • 52 Article relatif à la réalisation d’immeubles.
  • 53 Article relatif à la réalisation de biens mobiliers.
  • 54 Voir notre note au Dalloz, 2005, no 4, "Juris", p. 302. Le contrat de vente implique le transfert (...)

51L’exemple de la réalisation d’actif dans la liquidation judiciaire est à cet égard, symptomatique. La loi envisage diverses modalités de réalisation de l’actif mobilier ou immobilier. Selon l’actif à vendre, le juge-commissaire a plus ou moins le choix50. A chaque type de cession, correspond un régime juridique strictement précis. Dans un arrêt du 28 septembre 20 0451, le juge-commissaire avait autorisé la cession d’un certain nombre d’éléments de l’actif d’une entreprise en liquidation pour un prix symbolique et contre l’engagement que le cessionnaire reprenne un certain nombre de contrats de travail. Le juge-commissaire avait rendu une ordonnance sur le fondement des articles L.622-1652 et L.622-1853 du code de commerce. La cour d’appel annule l’ordonnance du juge-commissaire. Le liquidateur introduit un pourvoi, rejeté par la Cour de Cassation, au motif que "la cession qui avait été autorisée sous le visa des deux articles précédents (...) et qui avait été consentie à un prix symbolique, une telle cession n’était pas une vente"54. Le caractère d’ordre public des dispositions des procédures collectives et la volonté de garantir une morale des procédures collectives expliquent la solution rendue. Elle est d’autant plus sévère que la Cour de Cassation annule l’ordonnance du juge-commissaire en estimant qu’il a statué hors la limite de ses attributions, celui-ci étant garant du bon déroulement de la procédure et de sa bonne moralité.

  • 55 Article L.621-46 du code de commerce.

52La déviance de la transparence résulte également du non-respect de certaines prescriptions légales par leurs auteurs. Les créanciers antérieurs dont la créance a son origine antérieurement au jugement d’ouverture doivent les déclarer, s’ils veulent prétendre à un éventuel paiement. Cette déclaration est garante d’une véritable transparence. A défaut de déclaration, "les créanciers ne sont pas admis dans les répartitions et dividendes à moins que le juge-commissaire ne les relève de leur forclusion (...)", "les créances non déclarées et qui n’ont pas donné lieu à relevé de forclusion sont éteintes"55. Dans ce cas là, l’absence de transparence est sanctionnée par la perte totale ou la déchéance du droit du créancier.

  • 56 Article L.621-87 du code de commerce.

53En cas de cession d’entreprise, le cessionnaire est tenu d’indiquer clairement ses engagements. Ainsi, il doit souscrire une offre contenant un certain nombre de mentions. Ces mentions permettent de retenir "l’offre qui permet dans les meilleures conditions d’assurer le plus durablement l’emploi attaché à l’ensemble cédé et le paiement des créanciers"56. Le plan adopté contiendra un ensemble d’engagements que le cessionnaire devra exécuter. La transparence résulte de l’attitude qu’il adoptera, attitude qui devra être conforme aux engagements souscrits. Dès lors, leur non-respect ne peut-être que sanctionné, car la transparence est bafouée. A cet égard, la loi sanctionne la violation des engagements souscrits par la résolution du plan, ouvrant dans le même temps, largement, les droits de saisine du Tribunal. L’absence de transparence entraîne donc la disparition d’une situation juridique ou d’un droit à titre de sanction.

54De toute évidence, la transparence n’est pas innée, elle est une règle de conduite imposée. A cet égard, les règles consacrant la transparence ne doivent pas être érigées en règles générales et absolues au point que la transparence devienne un alibi. Leur mise en œuvre doit se limiter à ce qui est à la fois nécessaire et suffisant pour la poursuite du but recherché, une conciliation entre le droit de savoir et le droit de cacher. La transparence se concrétise par une obligation d’information et d’authenticité des comportements. Dans cette mesure, elle permet un rétablissement effectif de l’égalité dans les relations contractuelles, surtout lorsque le débiteur connaît des difficultés.

55Mais la transparence comme vecteur de la Morale n’est pas exempte de critiques. En ettet, elle tend à instituer des comportements procédant de l’assistanat, de la naïveté, de la crédulité. En outre, une transparence excessive conduit à une rigidité accrue et peut générer des situations, qui à terme, se voudront amorales.

56Peut-on dès lors légitimement réclamer un droit à la transparence ? Ne convient-il pas plutôt d’aménager une transparence à "la carte", flexible, et qui s’appliquerait à des catégories d’individus strictement déterminées et aux situations dans lesquelles elle est nécessaire ? Ne faudrait-il pas, en outre, limiter la transparence à une démarche volontaire et non l’imposer sans aucune autre alternative, afin de faciliter son plein épanouissement ? "Les procédures collectives saisies par la transparence", sujet "d’opinion", de discussion, pas forcément de consensus, mais terriblement dans "l’air de la société"(...).

Notes

1 Le titre de notre contribution s’inspire d’une intervention prononcée à l’occasion d’un colloque par Monsieur le Professeur Yves Guyon, Petites Affiches, 21 Avril 1999, no 79, p. 11. A l’heure où nous relisons notre article la loi du 26 juillet 2005 a été publiée, loi dite "de sauvegarde des entreprises", et elle entrera en vigueur le 1er janvier 2006. Nous avons pris le parti de laisser notre contrinution telle quelle.

2 Doyen Jean Carbonnier, "Propos introductifs", au colloque de Deauville sur "la Transparence" organisé les 19-20 Juin 1993, Revue de jurisprudence commerciale, 1993, no spécial.

3 P. Devolve, "Transparence administrative", Colloque de Deauville précité, Revue de jurisprudence commerciale, p. 24.

4 C. Saint-Alary-Houin, "La moralisation des procédures collectives, regards sur la jurisprudence récente", Mélanges Farjat, p. 503.

5 N. Vignal, La transparence en droit privé des contrats, Approche critique de l’exigence, PUAM, 1998, "préface" de Jacques Mestre, p. 195.

6 N. Vignal, op. cit., p. 17.

7 B. Feugere, "Le devoir de loyauté en droit des affaires", Gazette du Palais, 2000, no spécial, p. 4.

8 J. Huet, "Le secret commercial et la transparence de l’information", PA, 15 février 1988, no 20, p. 12.

9 A. Reygrobellet, Les vertus de la transparence, l’information légale dans les affaires, Presses de Sciences politiques, CREDA, Bibliothèque du décideur, p. 18.

10 A. Reygrobellet, op. cit, p. 12. La transparence se réalise d’abord par la connaissance du contenu de la loi relative aux procédures collectives, son objet et son champ d’application. Pour une réelle transparence, il est nécessaire d’organiser une publicité légale, notamment par la publication de la loi au Journal Officiel.

11 J. Huet, art précité, p. 12

12 A. Reygrobellet, op. cit., p. 8 et 10.

13 E. Garaud, art. précité, p. 14.

14 Article L.621-6 du code de commerce.

15 Article L.621-7 du code de commerce.

16 Article L.621-8 du code de commerce.

17 La sous-section 6 du décret du 27 décembre 1985 est réservée à la publication du jugement.

18 Article 21 du décret du 27 décembre 1985.

19 Art L.621-24 du code de commerce.

20 On parle de procédures collectives, ce qui implique une certaine rigueur.

21 A. Reygrobellet, op. cit., p. 19.

22 Art 32 du décret du 27 décembre 1985.

23 Art L.621-72 du code de commerce.

24 J. Huet, art. précité, p. 12.

25 M.-H. Monserie, Les contrats dans le redressement et la liquidation judiciaire des entreprises, LITEC, 1994.

26 Corn., 20 juin 2000, Bull Civ., IV, no 130, "Un contrat en cours au jour du jugement d’ouverture peut-être continué sans que le contractant ait à adresser une mise en demeure prévue à l’article L.621-28 du code de commerce".

27 P.-M. Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, Dalloz, 2003/2004, p. 307.

28 Article L.622-12 du code de commerce pour le liquidateur ou l’article L.621-55 du code de commerce pour le juge-commissaire ou l’article L.621-56 pour l’administrateur.

29 Articles L.621-43 à L.621-47 du code de commerce.

30 Y. Guyon, "La transparence dans les procédures collectives", PA, 1997, p. 9.

31 Article 72 du décret du 27 décembre 1985.

32 Article L.621-85 du code de commerce.

33 Art. L621-85 du code de commerce.

34 Article L.621-84 du code de commerce pour la cession d’entreprise et article L.622-17 pour la cession d’unité de production.

35 A. Couret, "Entreprises en difficulté, les nouvelles conditions de l’offre de reprise", Droit et Patrimoine, nov. 1995, p. 44.

36 N. Vignal, art précité, p. 152.

37 Article L.621-85 qui cite les prévisions d’activité et de financement, le prix de la cession, les modalités de règlement, date de réalisation de la cession (...).

38 A. Couret, art. précité, p. 43.

39 Art. 155 de la loi de 1985. L’identification de la personne présentant l’offre pose le problème de la validité des clauses de substitution. Le droit des procédures collectives n’interdit ni n’autorise expressément la substitution. Il appartient donc au Tribunal d’autoriser éventuelle ment la substitution. Cf., C. Vincent, "La substitution dans le plan de cession d’une entreprise en difficulté", PA, 25 Novembre 1998, no 141, p. 13.

40 Art 83 et 155 de la loi.

41 A. Couret, art. précité, p. 43 ; Contra C. Saint-Alary-Houin, Morale et faillite, CDA, Actes du colloque du 12 mai 1995, p. 159, "Désormais, l’offre de cession ne saurait être présentée par un parent ou un allié du débiteur. Pourquoi une telle rigueur ? Certains proches sont compétents et honnêtes (...). L’excès de morale paralyse le redressement ce qui réintroduit une certaine immoralité".

42 Art. 83 de la loi.

43 Art. 89 al 4 de la loi du 25 janvier 1985.

44 A. Couret, art. précité, p. 46.

45 Article L.621-107 du code de commerce qui dispose que "sont nuls lorsqu’ils auront été faits par le débiteur (...)" ou l’article L.621-108 du code de commerce qui est plus nuancé et qui dispose que "peuvent être annulés (...)".

46 C. Saint-Alary-Houin, op.cit., p. 515.

47 Les indices de la fictivité résultent d’une absence de vie sociale, des associées n’ayant pas d’affectio societatis, pas de tenue de comptes sociaux.

48 Cass. Corn., 24 oct. 1995, Rev. Proc. Coll., 1996, 205, obs. Calendini.

49 J.-F. Barbieri, "Confusion des patrimoines et fictivité des sociétés", PA, 25 octobre 1996 ; B. Soinne, "Unité ou diversité des notions de fictivité ou de confusion des patrimoines, péripétie ou point final", PA, 1998, no 70, p. 22.

50 La loi définit les modalités de cession :1a saisie immobilière, la vente par adjudication amiable ou la vente de gré à gré pour les immeubles ou la cession globale pour les unités de production ou la vente aux enchères publiques ou de gré à gré pour les autres biens. D’autres modalités de cession ne sont pas envisageables.

51 Pourvoi no 02-11.210.

52 Article relatif à la réalisation d’immeubles.

53 Article relatif à la réalisation de biens mobiliers.

54 Voir notre note au Dalloz, 2005, no 4, "Juris", p. 302. Le contrat de vente implique le transfert de propriété et le paiement d’un prix.

55 Article L.621-46 du code de commerce.

56 Article L.621-87 du code de commerce.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2005

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