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Le Droit saisi par la Morale

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Jacques Krynen

III. L'entreprise

Le Droit, le développement durable et l’entreprise éco-citoyenne : la place des accords environnementaux

Marie-Pierre Blin-Franchomme

Texte intégral

  • 1 L. Boy, "La référence au principe de précaution et l’émergence de nouveaux modes de régulation ?",(...)

1"Tout donne à penser que la référence à la précaution appelle le recours à de nouveaux outils de régulation"1 : indéniablement, la protection de l’environnement, elle aussi touchée par cette éthique de la prudence, n’échappe pas à une telle évolution. On observe en effet, sous l’influence de ce concept clé du développement durable, une implication croissante des agents économiques dans la gestion en amont des problèmes de pollution, ce qui se traduit par l’éclosion de démarches volontaires éco-citoyennes. C’est donc dans un contexte moral particulier, nourri de l’idée que le développement actuel ne doit pas hypothéquer celui des générations futures, que le droit de l’environnement est saisi de cette thématique de partenariat et de partage de responsabilités avec les industriels ; à côté des codes éthiques et chartes d’entreprise, l’attention mérite d’être portée sur le recours croissant aux accords environnementaux.

  • 2 F. Ost, La nature hors la loi, L’écologie à l’épreuve du droit, La découverte, 2° éd., 2003, p. 11 (...)
  • 3 Voy. not. M. Prieur, Droit de l’environnement, Dalloz, 5° éd., n. 156 ; "La déréglementation en ma (...)
  • 4 90ème congrès des notaires de France, Protection de l’environnement, De la contrainte au contrat.
  • 5 E. Truilhe-Marengo, "Contractualisation, réglementation : quelle articulation entre outils de gest (...)
  • 6 Cette politique de négociation a constitué un mode d’enracinement du Ministère de l’Environnement  (...)
  • 7 Voy. Environmental Agreements, ELNI (éd.), Cameron May, Londres, 1998.
  • 8 COM (96) 561 final du 27 novembre 1996.

2Certes, ce phénomène de dérégulation n’est pas nouveau. Car si les règles de protection de l’environnement ont d’abord été conçues sur le modèle hiérarchique et impératif, les pouvoirs publics comme les milieux économiques ont également souhaité développer un "droit négocié"2. Au plan national en effet, à partir des années 1970, des formes d’intervention contractuelle se sont multipliées à côté du régime de police administrative3. Cette extension "de la contrainte au contrat"4 s’est concrétisée par des accords passés par l’État et les collectivités locales ou les titulaires d’un droit de propriété sur des zones à protéger –exemple récent des contrats Natura 20005–, mais a aussi concerné les industriels. Au-delà des démarches de management environnemental ou de certification –parfois qualifiées d’accords volontaires publics–, une véritable contractualisation de l’environnement a permis aux autorités françaises6 –mais aussi américaines, canadiennes, japonaises, néerlandaises, ou allemandes7– d’établir un partenariat avec les entreprises. De même, au niveau communautaire, en 1992, le Ve programme d’action en matière d’environnement suggéra une nouvelle forme de coopération avec les entreprises : "alors que les mesures privilégiées jusqu’ici en matière d’environnement avaient une connotation négative et mettaient l’accent sur la "défense de", la nouvelle stratégie s’inscrit plutôt dans la logique du "travaillons ensemble" (...) et suppose, en particulier, qu’on renforce le dialogue avec les entreprises et qu’on les encourage, lorsque la situation s’y prête, à conclure des accords volontaires ou adopter d’autres formes d’autodiscipline". Cette doctrine de la Commission européenne devait être explicitée en 1996 dans une communication sur les accords environnementaux8, à une date proche de la consécration du principe du développement durable dans les traités communautaires...

  • 9 Répondant à l’appel de l’ONU, le World Business Council for Sustainable Developpement –regroupant (...)
  • 10 E. Laville, L’entreprise verte, 2ème éd., Village Mondial, 2004, p. 30.

3Sans doute faut-il y voir plus qu’une coïncidence : indéniablement, l’objectif du développement durable a donné à ces démarches volontaires un relief particulier. Face aux lenteurs des actions gouvernementales, le constat pratique a été fait en vue du Sommet de Johannesburg que les problèmes environnementaux (et sociaux) ne pourraient être résolus qu’en mobilisant les entreprises privées9... Il est vrai que, de par leur puissance économique, celles-ci apparaissent comme les lieux pertinents du changement : "on peut s’en réjouir ou s’en affliger, le fait est là : l’entreprise a aujourd’hui le pouvoir de faire changer les choses bien plus rapidement que la réglementation et bien plus efficacement que le politique"10. En conséquence, les pouvoirs publics tendent à recourir plus systématiquement à l’esprit d’initiative des entreprises pour la réalisation des objectifs environnementaux.

  • 11 Ou "parties prenantes" : salariés, fournisseurs, clients, sous-traitants, collectivités locales, O (...)
  • 12 J.-M. Mousseron, "La gestion des risques par le contrat", RTD civ., 1988, p. 481.

4De fait, le juriste est en train de mesurer combien l’ensemble de ces démarches volontaires envahissent –et/ou questionnent– la sphère du droit, et tout d’abord, si l’on peut dire, en qualité. Il est en effet intéressant de noter qu’une sorte de "conditionnalité" environnementale s’affirme dans les relations économiques de l’entreprise : l’existence d’une démarche éco-citoyenne va par exemple être exigée pour la conclusion de contrats bancaires ou d’assurances, dans ses relations avec ses fournisseurs, ou encore avec ses clients soucieux d’une consommation durable... L’attente est forte : l’entreprise "post-moderne" se voit attribuer une responsabilité sociétale –la fameuse RSE– vis-à-vis de toutes les personnes intéressées par son activité, et non plus seulement de ces actionnaires11... On voit donc que le contrat s’inscrit dans une dynamique certes familière de "gestion du risque"12, mais ici pour un risque nouveau, celui du "risque réputation" de l’entreprise.

  • 13 Communication Plan d’action "simplifier et améliorer l’environnement réglementaire", COM (2002) 27 (...)
  • 14 A. Brunet, "La régulation juridique des questions environnementales et le principe de subsidiarité (...)

5C’est ensuite par leur "quantité" que les démarches volontaires, et plus particulièrement ici les accords environnementaux, interpellent le juriste. Deux évolutions récentes, au niveau communautaire, devraient d’ailleurs encore accroître leur nombre. L’adoption de la "stratégie de développement durable de l’Union Européenne" en 2001 a ainsi marqué un tournant dans la conception de la politique environnementale, pour laquelle il a été pris acte, compte tenu de leur inter-dépendance, de la nécessité de concilier croissance économique, progrès sociaux et protection de la nature, en mettant en avant le rôle des entreprises. Dans le même temps, la perspective d’élargissement de l’Union, a suscité des travaux sur la méthode législative : dans une perspective d’efficacité, l’accent est mis sur les modes alternatifs de régulation, et une place de choix est désormais réservée aux accords environnementaux13. Un tel enrichissement de la panoplie des instruments juridiques peut être analysé comme une nouvelle forme de subsidiarité de l’action communautaire, non institutionnelle mais fonctionnelle, induite par "l’idée que sans la collaboration (...) des entreprises, le droit communautaire de l’environnement risque fort de rester lettre morte"14. Cependant, ce recours amplifié à la gestion du risque environnemental cette fois grâce au contrat, via des accords environnementaux, n’est pas sans poser certaines questions du point de vue de la méthode d’élaboration du droit, notamment celles du caractère démocratique et de la légitimité de ces normes négociées...

  • 15 P. Lascoumes, Un droit de l’environnement négocié, volet discret d’une politique publique, PIREN-C (...)
  • 16 G. Teubner, Le Droit : un système autopoiétique, PUF, Paris, 1993, spéc. p. 101 ss.

6Consciente de ces difficultés, la Commission européenne a mené une réflexion essentielle sur l’accompagnement juridique des accords environnementaux, qui n’étant soumis à aucune procédure dans aucun texte faisaient figure de "volet discret de la politique publique"15 et manquaient de crédibilité et de transparence. C’est donc avec intérêt que l’on assiste à la mise en place d’un "droit réflexif'16 en la matière, à savoir l’élaboration d’un cadre formel à des négociations menées par les partenaires sociaux. Mais les rapports entre le Droit et cette éthique éco-citoyenne sont délicats : la juridicité de ces accords volontaires ne doit pas être conçue comme un carcan pour ces engagements, tout en devant assurer un outil efficace du développement durable.

  • 17 F. Geny, Science et technique en droit positif privé, Sirey, 1914.

7Dans cette perspective, pour reprendre la méthode préconisée par Gény17, il convient de partir du "donné", soit la pratique développée en matière d’accords environnementaux (I), puis de réfléchir ensuite au "construit", c’est-à-dire à l’encadrement juridique de ces accords (II).

I – LE "DONNÉ" : DÉVELOPPEMENT DE LA PRATIQUE DES ACCORDS ENVIRONNEMENTAUX

  • 18 EEA, Environmental Agreements-Environmental Effectiveness, Environmental issues series no 3, vol.  (...)
  • 19 Ces accords prennent aujourd’hui une importance croissante, comme par exemple la labellisation pri (...)

8Il n’y a pas de définition standard des "accords environnementaux", parfois désignés sous le vocable d’accords volontaires. De ce fait, certaines études y associent les codes de conduites ainsi que les démarches de labellisation ou de management environnemental... Cependant, la doctrine dominante, ainsi d’ailleurs que les instances communautaires, ont opté pour une conception plus étroite, et que nous retiendrons car elle permet d’appréhender la spécificité de cet instrument négocié : comme l’Agence européenne pour l’environnement l’a indiqué en introduction de son rapport, "les accords environnementaux sont définis comme ne couvrant que les engagements pris par des entreprises et branches sectorielles à la suite de négociations avec les pouvoirs publics et/ou explicitement reconnus par ceux-ci"18. En conséquence, notre présent propos exclura les codes éthiques (formes pures d’auto réglementation), ou même les contrats passés entre industriels et partenaires privés dans le domaine de l’environnement19. En effet, l’idée d’un partenariat entreprise(s)/autorités publiques apparaît comme un critère de différenciation des accords environnementaux, engagements unilatéraux pris par les entreprises ou les industriels dans le but d’atteindre les objectifs de réduction de la pollution ou d’autres objectifs environnementaux.

9L’utilisation grandissante des accords environnementaux, dont il faut souligner la diversité (A), justifie que l’on dresse un bilan de leurs avantages et de leurs inconvénients dans un objectif de développement des entreprises éco-citoyennes (B).

A – Diversité des accords environnementaux

  • 20 L. Boy, "Les "utilités" du contrat", LPA, 10 septembre 1997, no 109, p. 3.

10Face au constat récurrent de la relative ineffectivité des lois, les accords environnementaux fournissent sans aucun doute un nouvel exemple des "utilités" du contrat20, en présentant de fait une grande diversité, non seulement dans leur champ d’application (1) mais également dans leurs caractères (2).

1) Diversité d’application

  • 21 M. Potier, "Les accords volontaires sur l’environnement", Observateur de l’OCDE, 1994, no 189, p.  (...)
  • 22 Par exemple le fameux programme 33/50 lancé en 1990 invitant les entreprises à réduire de 33 % pui (...)

11La diversité se mesure d’abord ratione loci, puisque dans la plupart des pays industrialisés, des "accords volontaires" dans le domaine de l’environnement sont observés. Ainsi au Japon, on recensait il y a déjà quelques années environ 40 000 accords signés depuis le début des années 1970 entre les entreprises et les autorités locales21 et ce dans de nombreux secteurs tels l’équipement, les métaux, l’alimentation ou encore la chimie... Aux États-Unis, à l’initiative de l’Agence américaine de l’environnement (EPA), il existe de nombreux "programmes volontaires" de réduction de la pollution22, que l’on peut qualifier d’accords volontaires "publics" car ils sont plus proches de nos procédures de certification ISO que des accords environnementaux européens...

  • 23 Voy. les exemples donnés par P. Lascoumes, "Les contrats de branche et d’entreprise en matière de (...)
  • 24 Les cimenteries ont eu une action pionnière en réaction à un rapport ayant indiqué l’ineffectivité (...)
  • 25 M. Prieur, Droit de l’environnement, op. cit., no 157 ss. Sur l’opposition des ONG à toute reconna (...)
  • 26 Sur le site de l’association NOVETHIC, http://www.novethic.fr.

12Précisément, pour s’en tenir à l’Europe, parmi les démarches volontaires, les accords négociés ont d’ors et déjà connu un essor considérable, en combinaison avec la réglementation ou les instruments économiques qu’ils complètent : en 1996, une étude de la Commission européenne a ainsi recensé au niveau national environ 300 accords reconnus par les pouvoirs publics. Tous les pays de la Communauté sont concernés, au premier rang desquels l’Allemagne et les Pays-Bas. Dans ces derniers, la démarche contractuelle via les "covenants" emprunte en fait une mixité d’instruments négociés et traditionnels, mais est consacrée, depuis 1990, comme modalité principale de réalisation des objectifs du NEPP, plan néerlandais d’environnement. En France23, après une concertation dans le secteur des cimenteries24, de nombreux contrats de branche ont été signés dès le début des années 1970 par le ministre de l’Environnement avec les représentants de secteurs aussi divers que l’industrie du papier, du sucre, des féculents, mégisserie (...). Le recours au contrat de branche a eu des effets directs avec une réduction importante des rejets des industries concernés mais également "des effets indirects importants dans la mesure où il préfigurait les prescriptions techniques imposées unilatéralement par les arrêtés préfectoraux d’autorisation ou de modification et s’imposant à l’issue du contrat de branche non seulement aux entreprises de la branche mais aussi aux autres entreprises"25. Cependant, comme on le verra ultérieurement, on n’a pas manqué de s’interroger sur la validité de cette contractualisation de l’environnement, notamment en raison des subventions assorties à ces engagements, lesquelles, attentatoires à la concurrence et au principe du pollueur-payeur, ont été supprimées. Les accords environnementaux ont alors pris la terminologie de programmes de branche (de 1977 à 1981, dans le secteur du plâtre, du papier-carton, de l’équarrissage, de l’amiante-ciment...) et de programme d’entreprise (signé par une entreprise ou un groupe d’entreprises comme par exemple l’accord avec Péchiney-Ugine-Kuhlman de 1975), puis de plans sectoriels anti-pollution (pétrochimie, teinturerie...). Plus récemment, des accords ont été signés avec les autorités publiques visant la réduction des émissions de gaz à effet de serre, par exemple par les organisations professionnelles de la construction et du bois. Par ailleurs, l’AERES (association des entreprises pour la réduction des gaz à effet de serre) a remis au gouvernement français en 2003 les "contrats d’engagements volontaires" de 24 entreprises contenant leurs objectifs de réduction d’ici à 200726.

  • 27 F.-G. Trebulle, "Les sites pollués dans la loi relative à la prévention des risques technologiques (...)

13Comme on vient de le voir à travers ces quelques exemples, la diversité des accords négociés existe également rationae materiae : ces accords environnementaux couvrent un champ très vaste d’utilisation, même s’ils ont été prédominants dans les secteurs de l’industrie (notamment chimique, mais aussi sidérurgique, verre d’emballage, plastiques...) et de l’énergie. Les engagements des industriels ont été soutenus dans tous les domaines de lutte contre la pollution : eau, air (bruit, poussières, mais aussi émission de gaz à effet de serre...), déchets industriels (accords, parfois multilatéraux, de recyclage et de valorisation des verres et plastiques d’emballages, des papiers et des épaves automobiles...). On notera avec intérêt qu’en droit français, depuis la loi du 30 juillet 2003 sur les risques technologiques, la thématique de la réhabilitation des friches industrielles semble également ouverte, pour une part, à un processus de contractualisation : en effet l’article L. 512-17 du Code de l’environnement traite de l’obligation de remise en état du site pollué selon son usage futur, que l’on doit d’abord tenter de déterminer par un accord, donc "conjointement avec le maire ou le président de l’établissement public de coopération intercommunale compétent en matière d’urbanisme et, s’il ne s’agit pas de l’exploitant, le propriétaire du terrain sur lequel est sise l’exploitation". Certes, la marge de discussion industriels/autorités communales-le préfet ne semble pas y prendre part-est restreinte et ne pourra pas contrevenir aux règles d’urbanisme ; mais il n’en reste pas moins remarquable que l’usage futur est par principe "assez largement envisagé comme négocié"27.

  • 28 Communication de 1996, précitée.
  • 29 Recommandation no 89/542/CEE, JO, L 291 du 10 octobre 1989, p. 55.
  • 30 Ainsi les accords environnementaux ont servi de précurseurs et ont ensuite été remplacés par des m (...)
  • 31 Communication de la Commission de 1998.
  • 32 Visant la réduction de l’utilisation de stabilisants à base de plomb et le recyclage post-consomma (...)
  • 33 COM (2001) 68 du 7 février 2001.
  • 34 Z. Makuch, "The Revised Batteries Directive and Voluntary Agreements", EELR, août-sept 2003, p. 23 (...)
  • 35 Ainsi les accords sur les émissions de voitures particulières pourraient être complétés par des ac (...)
  • 36 Rapport M. Saconi sur les accords environnementaux, avril 2003, A5-0123/2003.

14Quoiqu’il en soit, pour la Commission européenne, l’utilisation optimale des accords environnementaux réside avant tout dans la poursuite d’objectifs globaux à long terme, pour lesquels une législation générale et abstraite semble moins intéressante que des démarches volontaires : objectifs d’émission, objectifs de qualité de l’air, de l’eau ou dans le domaine du bruit, de réduction et recyclage des déchets, de réduction de certains matériaux, ou au regard d’objectifs d’efficacité énergétique ou de collecte de données dans une perspective d’inventaires28... De fait, au niveau communautaire, où ils ont été et restent encore assez rares, les accords ont concerné la protection de l’eau avec l’étiquetage des détergents et des produits d’entretien29, mais aussi la protection de la couche d’ozone et le changement climatique avec la réduction des CFC (fabricants d’aérosols, industries des mousses plastiques, du froid et de la climatisation)30... Un des exemples les plus connus provient du lancement en 1992 du programme dit Auto-oil mettant en place, parallèlement à la préparation d’une directive, un véritable partenariat avec les industries automobiles européennes en vue de réduire les émissions de CO2 des voitures particulières31. Ainsi trois accords avec associations de constructeurs automobiles européens, puis japonais et coréens reconnus dans trois recommandations et complété par décision du Parlement européen et du Conseil établissant un système de surveillance de la moyenne des émissions des véhicules neufs. Quant à la période plus récente, dans la communication de 2002 sur les accords environnementaux, le recours à cet instrument contractuel au niveau de l’Union européenne est envisagé pour le traitement environnemental du PVC –les acteurs de l’industrie européenne ont déjà signé en 2000 un accord collectif en faveur du développement durable32–, pour le suivi du Livre Vert relatif à la politique intégrée des produits33, ou encore pour la gestion des déchets –notamment la récupération des piles usagées34– et le changement climatique35. Le Parlement européen pour sa part préconise l’emploi de cette technique pour promouvoir des modèles durables de production et de consommation, secteurs visés dans le Plan d’action issu du Sommet de Johannesburg36.

2) Diversité des caractères

  • 37 P. Borkey et M. Glachant, Les engagements volontaires de l’industrie dans le domaine de l’environn (...)

15S’agissant en premier lieu des parties à l’accord, on observe que le rôle des autorités publiques est variable et qu’il n’est pas toujours très clairement défini, allant de la signature d’un acte à une simple reconnaissance informelle des engagements. En effet, parfois l’accord environnemental est –d’un point de vue technique– "unilatéral", car l’implication des autorités n’est qu’indirecte : elles peuvent se borner à intervenir dans les négociations ou à entériner leurs engagements. Si le plus souvent l’autorité publique n’appose pas sa signature sur l’accord volontaire, le caractère unilatéral de l’engagement qui en résulte est toutefois largement formel car les autorités publiques participent activement à son élaboration ou reconnaissent son existence37.

  • 38 Par exemple l’engagement de réduction de CO2 dans les transports co-signé par la société de vente (...)
  • 39 P. Borkey et M. Glachant, op. cit..

16Du point de vue des entreprises, l’engagement peut être celui d’une firme individuelle38 ou, cas assez fréquent, et même le plus fréquent au niveau communautaire, d’un collectif d’entreprises, souvent une association de branche représentée par un syndicat professionnel comme l’a illustré l’accord-cadre français sur le recyclage des automobiles en fin de vie. Ainsi, de même qu’il existe des chartes et des codes collectifs dans l’industrie chimique française ou dans l’industrie minière internationale39, ces accords environnementaux peuvent être le support d’une démarche socialement responsable pluripartite.

17S’agissant en deuxième lieu du contenu de l’accord, les accords d’objectifs sont les plus fréquents : c’est par la négociation avec les industriels que sont définis des objectifs en matière de politique environnementale (France, Allemagne). Comme dans les codes de conduite traduisant une démarche responsable de l’entreprise, l’objectif de dépollution peut être une simple obligation de moyens et formulé en termes qualitatifs –engagement d’optimisation des ressources, de réduction des déchets...– ou, au contraire être précisé en termes quantitatifs –recyclage de 90 % des voitures hors d’usage par exemple–. On peut également recenser des accords de mise en œuvre : la négociation vise alors à atteindre des objectifs définis en dehors du cadre des accords (Pays-Bas, Portugal, Suède par exemple).

18En général, l’accord contient seulement des engagements unilatéraux des entreprises, à aller au-delà de ce qui est légalement prévu en matière d’environnement. Cependant, comme on le soulignera par la suite, il n’existe la plupart du temps aucune exigence en matière de suivi et de notification... Quant à l’autorité publique, elle peut parfois s’être également engagée, soit à diffuser l’information sur les technologies vertes innovantes mises en œuvre par les entreprises volontaires, soit même au versement de subventions de recherche et développement en matière de dépollution, ou encore à ne pas réglementer dans le secteur concerné. Ce dernier caractère constitue un des avantages des accords environnementaux...

B – Avantages et inconvénients des accords environnementaux

  • 40 F. Ost, La nature hors la loi, précit., p. 119.

19Les accords environnementaux sont donc divers et de plus en plus nombreux, ce qui n’a pas manqué de susciter la question de leur efficacité. Ainsi dès le milieu des années 1990, une étude a été commandée à l’Agence européenne pour l’environnement, relayée depuis par de nombreuses analyses. Si la concertation avec les entreprises et la négociation de leur performance environnementale comportent certains risques et inconvénients (2), cette collaboration entre les acteurs-publics et privés-créé aussi, selon une lecture qui emprunte à la théorie du jeu40, des bénéfices mutuels et offre donc certains avantages (1).

1) Avantages

  • 41 Economie de l’environnement : méthodes et débats, La doc. Française, 2002, p. 92 ; G. Grolleau, N.(...)

20Du point de vue de l’entreprise-ou d’une coalition d’entreprises-, le recours à la technique des accords environnementaux répond à plusieurs motivations, de sorte que ces efforts volontaires de limitation des pollutions se trouvent compensés par des gains, qui peuvent être indirects. En effet, et selon une approche économique que les décisions publiques commencent à intégrer, un accord volontaire n’existera que si les entreprises en tirent un bénéfice41.

  • 42 Avis du Comité économique et social, Bruxelles, 18 septembre 2002, COM (2002) 412 final.

21Ainsi en est-il par exemple des économies de matières premières, mais surtout de l’amélioration de leur image au regard de la demande sociale d’environnement : la participation d’une entreprise à un accord peut être utilement mise en exergue dans son rapport annuel, va lui servir à optimiser ses relations de voisinage (accord sur la diminution des odeurs ou fumées) ou encore à répondre à l’attente des consommateurs, en différenciant ses produits, ce qui finalement lui permettra de réaliser des gains de marché. On peut également envisager que cette participation à un accord constitue un critère d’attribution d’un éco-label ou de la certification EMAS, ou soit prise en compte dans le cadre de marchés publics42.

  • 43 M. Paques, "Synthèse : Phénomènes consensuels autour de l’acte unilatéral", Revue Aménagement-Envi (...)

22Outre cette bonne gestion du "risque-réputation", les accords environnementaux ont aussi l’avantage de permettre aux industriels de se positionner auprès des autorités publiques, afin de rechercher des solutions alternatives à la réglementation classiques. Au-delà de l’obtention de subventions pour leurs efforts de dépollution, les entreprises cherchent souvent à infléchir la politique de l’environnement en différant ou en empêchant l’adoption d’une nouvelle législation, laquelle pourrait s’avérer finalement plus coûteuse et moins flexible. Au niveau européen, la menace réglementaire –laquelle peut d’ailleurs provenir d’un autre État membre, dont les projets législatifs risquent d’influencer les travaux communautaires– constitue une des principales motivations des entreprises : par exemple l’accord français sur le recyclage automobile a en grande partie été suscité par l’élaboration d’un projet de loi allemand très complet dans ce domaine. De sorte que l’on a classé les accords en fonction du critère de l’intervention du législateur43, notamment selon qu’ils interviennent avant (programme "Auto Oil" précité, accord français Eco-Emballages transformé en décret en 1992), à la place (méthode souple que défend la Commission européenne), avec (comme aux Pays-Bas où ils servent à mettre en œuvre la législation et sont articulés au système des permis d’exploitation) ou encore, en plus de la réglementation classique (accords souvent non contraignants qui établissent des limites plus strictes que celle du droit commun)...

  • 44 Ainsi par exemple, la situation de Rhône-Poulenc, important producteur de phosphates en Europe, qu (...)

23Cette articulation avec la réglementation classique constitue d’ailleurs également une source d’avantages cette fois pour les autorités publiques : confrontées aux difficultés d’application du droit de l’environnement, lesquelles sont parfois renforcées par des contingences d’ordre économique, elles peuvent être amenées à favoriser, du moins dans un premier temps, une solution négociée44. Comme on l’a déjà souligné, il apparaît de plus en plus difficile de juguler la pollution du milieu naturel par une simple approche coercitive et du point de vue de la Commission européenne, les accords dans le domaine de l’environnement revêtent plusieurs intérêts.

  • 45 Communication de 1996 sur les accords dans le domaine de l’environnement, préc., point 3.
  • 46 "Résolution sur les accords dans le domaine de l’environnement", JOCE, du 22 sept. 1997, C 286/254

24En effet, s’ils peuvent ne traduire qu’une simple réaction à la menace de réglementation, les accords environnementaux sont surtout présentés comme un "instrument dynamique"45, suscitant un processus d’apprentissage collectif à même de faire émerger des solutions nouvelles : ils encouragent une attitude pro-active de l’industrie, ce que souligne indirectement le Parlement européen en "considérant qu’il s’agit de promouvoir un développement soutenable et que les accords environnementaux sont donc surtout ouverts à tous les secteurs industriels qui sont prêts à mettre en œuvre par anticipation les réglementations à venir et/ou à faire plus que ce que prévoient les réglementations environnementales en vigueur"46.

  • 47 P. Borkey et M. Glachant, op. cit., Cerna, 1999, p. 45-46.
  • 48 Economie de l’environnement : méthodes et débats, préc., p. 95.

25Par ailleurs, la Commission européenne estime que ces accords apportent des solutions sur mesure (on pense ainsi à la définition d’un échéancier flexible), rapides (notamment en matière de mise en œuvre des directives dont le délai moyen, par le biais de la législation nationale, est en général trop long) et également efficaces. Ainsi l’utilité serait économique, les accords permettant aux entreprises de rechercher des solutions de dépollution offrant le meilleur rapport coût-efficacité... Quant à l’efficacité environnementale, objectif essentiel de la technique contractuelle, elle est censée provenir de la dynamique des négociations et de l’implication des industriels. Elle reste cependant difficile à évaluer, car il faut comparer avec les progrès qui auraient été réalisés même en l’absence d’accord, du fait des investissements ou du développement de nouveaux produits moins polluant de toutes façons programmés. Aussi les premiers bilans sont-ils nuancés, voire mauvais47 quand une place trop grande a été laissée aux entreprises dans la définition des objectifs alors que la menace de réglementation est peu crédible, mais également quand le dispositif ne prévoit pas véritablement de contrôle et de sanctions : en résumé, "l’efficacité environnementale des accords volontaires nécessite leur articulation avec d’autres instruments, réglementaires ou juridiques"48...

2) Inconvénients

  • 49 Ainsi pour l’accord français sur les détergents, l’objectif négocié de déphosphatation (10 %) s’es (...)
  • 50 F. Ost, La nature hors la loi, op. cit., p. 123.
  • 51 Sur ces critiques, D. Deharbe, "Quelques réflexions insolentes sur les significations politiques d (...)
  • 52 A. Van Lang, op. cit., p. 125.

26Précisément, c’est en continuant sur cette question de leur efficacité environnementale, que certains inconvénients des accords volontaires peuvent aussi être recensés. Le rôle central laissé aux entreprises créé un risque bien connu de "capture de réglementation", à savoir une définition à la baisse des objectifs de dépollution49, notamment parce que sur les plans économique et technique les experts publics sont dépendants des données que leur fournissent les entreprises. Au final, "au lieu du droit "souple" tant vanté, on n’aurait plus affaire qu’à un droit "mou" qui, sous prétexte de pragmatisme, s’accommoderait de ce que les pollueurs auraient consenti à entériner"50. Cette critique n’a d’ailleurs pas manqué d’être adressée aux nouvelles dispositions relatives aux installations classées issues de la loi française du 30 juillet 2003 sur les risques technologiques : certaines dispositions (comme on l’a vu, la remise en état ou encore la définition des plans de prévention) s’inscrivent dans un new deal voulu par les industriels et constituent une nouvelle "expérimentation du droit mou"51. On connaît également les risques de rupture d’égalité entre les entre-prises52 au profit des plus puissantes, aptes à faire un lobbying efficace. Enfin, dans le cas d’accords collectifs, dès lors qu’il n’existe pas en général de sanctions individuelles, il existe un risque de comportement dit de "passager clandestin" –absence de participation individuelle de l’entreprise à l’effort collectif de dépollution–.

  • 53 P. Lascoumes, L’éco-pouvoir, environnements et politiques, La découverte, 1994.
  • 54 Economie de l’environnement : méthodes et débats, préc., spéc. p. 99.

27Un des inconvénients, et non des moindres, également pointé du doigt découle de l’opacité des accords environnementaux et de leur déficit démocratique, alors que le principe de participation est aujourd’hui consacré comme à un vecteur essentiel de la politique d’environnement. Il faut en effet s’interroger sur la représentativité des industries volontaires pour ces accords, et également regretter le manque de transparence de ces négociations. Le plus souvent en effet, dans une logique découlant du principe de l’effet relatif des contrats, les accords environnementaux se passent en l’absence de débats contradictoires à l’abri des contrôles démocratiques. Bien plus, la fixation des normes de protection de l’environnement est en quelque sorte confisquée par les experts (publics et privés), ce qui a été qualifié d’éco-pouvoir53, alors qu’une réelle représentation de tous les intérêts est essentielle... Au final, pour améliorer l’efficacité des accords environnementaux dont il est fait un usage de plus en plus fréquent, on rejoindra les analystes économiques54, qui, travaillant à une bonne compréhension de ces instruments, ont formulé des recommandations pratiques : définir clairement les objectifs dans chaque accord, prévoir des menaces de sanctions crédibles, ouvrir la négociation à des tierces parties. Cet ensemble de remarques nous renvoie à la nécessité d’un cadre juridique pour les accords environnementaux.

II – LE "CONSTRUIT" : LE NÉCESSAIRE ENCADREMENT JURIDIQUE DES ACCORDS ENVIRONNEMENTAUX

  • 55 P. Lascoumes, préc., L’État propulsif, op. cit., p. 227.
  • 56 R. Andersen, citant B. Jadot, "Les conventions sectorielles en droit de l’environnement", Aménagem (...)

28Faut-il juridiciser ces pratiques volontaires ? On retrouve en matière d’accords environnementaux une des principales questions qui accompagnent aujourd’hui les autres démarches de responsabilité sociétale de l’entreprise... Il est vrai que pendant longtemps la question juridique est apparue secondaire, toute l’importance étant captée par le souci d’efficacité sociale, au détriment de la rationalité légale formelle55. Or désormais ces accords sont clairement présentés comme un des instruments de la politique de l’environnement, ce qui suppose acquise leur crédibilité. Dans cette perspective, il s’avère que ces pratiques ne seront véritablement efficaces "que si, à la faveur d’un encadrement légal à intervenir, elles sortent du secret qui les entourent, qu’elles produisent des effets contraignants, dont les citoyens puissent se prévaloir..."56. A la lumière des travaux des autorités communautaires, qui exposent une série de critères nécessaires à la réussite des accords environnementaux, les conditions juridiques de leur conclusion (A) et les conséquences de leur application (B) peuvent être précisées.

A – Conditions juridiques tenant à la conclusion des accords environnementaux

29Une trame juridique est en voie d’élaboration, qui tend donc à encadrer les démarche éco-citoyennes contractuelles des industriels tant en ce qui concerne le principe de leur validité que les conditions de leur élaboration. A partir des réflexions de la Commission européenne notamment, la conclusion des accords environnementaux devrait obéir à des conditions formelles (1) et à des conditions de fond (2).

1) Conditions de forme et de procédure

  • 57 F. Caballero, Essai sur la notion juridique de nuisance, LGDJ, 1981, p. 153.
  • 58 CE 8 mars 1985, Les Amis de la Terre, AJDA, 1985, p. 382.
  • 59 Pour une réforme en la matière : J.-P. Boivin, "De la police au contrat : Pour une implication con (...)

30Au niveau national tout d’abord –point important, compte tenu de la mise en œuvre du droit communautaire–, sur le principe même de l’utilisation des accords environnementaux, une première condition juridique existe en droit français au regard de la compétence des pouvoirs publics. La formule est célèbre : "ce qui peut être imposé unilatéralement n’a pas à être négocié bilatéralement"57, à savoir que les autorités qui disposent d’un pouvoir de police (actes unilatéraux autoritaires) ne peuvent pas en principe le déléguer par voie contractuelle. Tout ce qui relève de l’ordre public écologique ou de polices spéciales de lutte contre les pollutions ne peut pas être l’objet de conventions. Ainsi le Conseil d’État58 a-t-il annulé pour défaut de base légale la décision du ministre de conclure en 1975 un contrat avec la société Péchiney, dans lequel l’entreprise, en échange d’une extension de l’exploitation, s’engageait dans un programme de dépollution à s’équiper pour réduire ses émissions de fluor... L’accord n’est valable que s’il ne prive pas les autorités d’une partie de leurs pouvoirs de police à l’égard de cette activité, notamment dans le cadre du système d’autorisation des installations classées59.

  • 60 B. Oppetit, "L’engagement d’honneur”, D.. 1979, chron., p. 107.
  • 61 J.B. Racine, "La valeur juridique des codes de conduite privés dans le domaine de l’environnement" (...)
  • 62 Recommandation no 96/733/CE du 9 décembre 1996, JO, L. 133 du 21 décembre 1996, p. 59.
  • 63 CJCE, 22 avril 1999, Commission c/Royaume Uni, aff. C-340/96, Rec., I, p. 2023. Voy. P. Thieffry, (...)

31Quant à la forme juridique des accords environnementaux conclus par les autorités nationales, elle s’apparente moins à celle de véritables contrats qu’à celle des gentlemen’s agreements, c’est-à-dire des conventions par lesquelles les parties s’engagent sur l’honneur. "En marge du droit strict", "irréductible à l’obligation civile comme à l’obligation naturelle"60, on sait que ces pratiques d’auto-régulation n’ont cessé de se développer, leur portée juridique étant aujourd’hui à nouveau l’objet de débat à travers la thématique de la responsabilité "morale" ou sociale de l’entreprise et la multiplication des démarches volontaires comme les codes de conduites61... Quoiqu’il en soit, la Commission européenne, à la lumière de l’expérience de certains États membres d’où il ressort que le statut juridique des accords est un élément primordial de leur efficacité, s’est montrée attentive à une juridicisation de ces instruments environnementaux. S’il n’existe pas de cadre légal spécifique, l’emploi de la forme contractuelle est préconisée : "en toutes circonstances, les accords devraient prendre la forme d’un contrat, dont l’exécution relève du droit civil ou du droit public"62, en particulier quand ils servent à transposer une directive. Il s’agit dans ce cas d’une exigence car les accords environnementaux ne sauraient remettre en cause la valeur contraignante des obligations prescrites par la directive. La Cour de Justice des Communautés européennes a ainsi eu l’occasion de condamner la Grande-Bretagne pour s’être bornée à mettre en œuvre une directive sur la qualité des eaux via l’acceptation des démarches volontaires des industriels, accord ne permettant pas à l’administration de prendre des mesures contraignantes63.

  • 64 Les instruments obligatoires sont les directives, les réglements et les décisions, non les contrat (...)
  • 65 P. Droll, art. préc., p. 196.
  • 66 Résolution du 17 juillet 1997, JOCE, no C 286 du 22 septembre 1997, p. 254.
  • 67 En souhaitant que les projets contractuels de la Commission soient reliés à des objectifs déjà app (...)
  • 68 Accord interinstitutionnel "Mieux légiférer", JOCE, 31.12.2003, C 321/1.

32S’agissant ensuite de l’utilisation de cette technique au niveau communautaire, le traité ne contient aucune disposition spécifique64, et donc le recours à cet instrument doit se faire dans le respect du traité CE. En principe, on sait que le pouvoir législatif n’appartient pas à la Commission européenne : sauf décision contraire, elle "n’est pas habilitée à modifier ce partage "constitutionnel" des pouvoirs en reconnaissant des engagements à l’industrie plutôt qu’en déposant des projets de législation devant le Conseil et le Parlement"65. Ainsi les solutions jusqu’à présent négociées par la Commission européenne avec les industries ont-elles seulement pu prendre la forme d’accords non contraignants, par exemple des recommandations, instruments qu’elle est habilitée à adopter. Dès 199766, les autres autorités communautaires ont demandé à la Commission de leur faire des propositions relatives à une procédure d’octroi de mandat de négociation pour des accords environnementaux... Mais cette question cruciale s’est surtout vue relancée par les travaux sur la gouvernance européenne et la promotion de modes alternatifs de régulation. C’est en effet dans cette perspective que la communication de 2002 propose de promouvoir les accords comme véritable complément à la réglementation classique, à travers deux procédures. Il faut souligner que tout en souscrivant aux arguments d’efficacité de la Commission, le Parlement européen s’est montré soucieux de préserver son rôle67 : en effet cette alternative à la législation classique a fait l’objet d’un vif débat, qui a conduit à un accord interinstitutionnel fin 200368.

33Plus précisément, la Commission européenne propose d’une part de recourir au mécanisme de "l’auto-régulation", à savoir de prendre en compte les engagements, les lignes directrices communes que les opérateurs économiques, les partenaires sociaux, les ONG ou les associations ont adopté au niveau européen. Si en général, ces initiatives n’impliquent pas de prise de position des institutions, il s’agit ici de les reconnaître soit par une recommandation –pratique déjà développée– soit par un simple échange de lettres avec les représentants du secteur industriel concerné. L’accord interinstitutionnel a posé deux conditions : la Commission doit informer le Parlement européen et le Conseil des pratiques qu’elles considèrent compatibles avec les objectifs du traité –notamment eu égard au niveau élevé de protection– et satisfaisantes en matière de représentativité des parties, de couverture sectorielle et géographique et de valeur ajoutée des engagement pris ; elle examine par ailleurs la possibilité de faire une proposition législative notamment à la demande des autorités législatives ou en cas de non-respect des pratiques.

  • 69 Les articles 138 et 139 TCE prévoient en effet que la Commission avant de présenter des propositio (...)

34D’autre part, la Commission européenne prévoit, à son initiative ou en réponse à une action volontaire des industriels, de proposer au législateur de reconnaître les accords environnementaux dans le cadre de la procédure dite de "co-régulation", mécanisme par lequel un acte législatif communautaire confère la réalisation des objectifs définis par l’autorité législative aux parties concernées reconnues dans ce domaine (opérateurs économiques, sociaux...). Conformément aux principes de subsidiarité et de proportionnalité, cette méthode vise à simplifier le travail législatif et la législation elle-même. Elle suppose un acte législatif posant les éléments fondamentaux et elle renvoie aux partenaires, via un accord, les modalités techniques des mesures d’exécution : on associe ici les avantages de la sécurité juridique de la procédure législative classique et ceux liés à l’implication des entreprises. Ainsi, sur proposition –et avec les justifications– de la Commission, ces "co-législateurs" arrêteraient une directive-cadre se bornant à définir des objectifs à atteindre, avec des étapes intermédiaires, les échéances à respecter, ainsi que les éléments essentiels de la législation (méthodes de contrôle, sanctions des mesures incombant aux industriels et partenaires sociaux). La mise en œuvre de ces objectifs, elle, devra relever des parties reconnues dans le domaine concerné, ce qui permettra de profiter de leur expérience et d’adapter la législation aux secteurs visés. Le recours à cette procédure de la co-régulation, qui existe déjà dans le traité CE de façon spécifique pour les questions sociales69, constitue, on l’a dit, une question délicate au niveau des institutions européennes. Ainsi l’accord interinstitutionnel de 2003 en précise-t-il les modalités. La Commission transmet les projets d’accord à l’autorité législative, et examine la conformité de ces projets avec l’acte législatif de base. Ce dernier doit indiquer l’étendue de la co-régulation et définir des mesures pour le suivi de l’accord –par exemple l’information des autorités législatives– et des mesures en cas de non respect ou d’échec de l’accord. Par ailleurs, l’acte législatif peut prévoir un délai de deux mois après notification du projet d’accord, pendant lequel le Parlement ou le Conseil pourra soit suggérer des modifications, soit s’opposer à l’entrée en vigueur de l’accord et éventuellement demander à la Commission une proposition d’acte législatif.

35On le voit, au-delà de telles conditions formelles, ce débat entre les institutions européennes autour des modes alternatifs de régulation a été l’occasion de souligner la nécessité de préciser les conditions de fond relatives à la conclusion des accords environnementaux.

2) Conditions de fond

36Deux séries de conditions de fond peuvent être répertoriées pour la conclusion des accords environnementaux, qui tiennent à la qualité intrinsèque de l’accord lui-même –transparence et crédibilité du processus–, mais aussi aux effets "externes" de l’accord, avec, au niveau communautaire tout particulièrement, le nécessaire respect de la liberté économique.

  • 70 E. Truilhe-Marengo, "Contractualisation, réglementation : quelle articulation entre les outils de (...)
  • 71 Communication de 2002 précitée.
  • 72 P. Lascoumes, "Négocier le droit, formes et conditions d’une activité gouvernementale conventionne (...)
  • 73 Sur ce problème, F. Depelteau et P. Halley, "Les effets et la légitimité d’une régulation néo-libé (...)
  • 74 La légitimité peut être parlementaire comme par exemple aux Pays-bas, avec approbation du "covenan (...)

37– En premier lieu, s’agissant de la qualité intrinsèque de l’accord, les travaux de la Commission s’attachent à l’amélioration de la crédibilité des accords. Notamment pour écarter le soupçon de capture réglementaire par les entreprises, les communications précitées indiquent ainsi la nécessité de construire l’accord sur la base d’une consultation. Ainsi "l’ouverture de la relation contractuelle est l’objet d’efforts notables de la part des autorités communautaires –Commission en tête– qui tendent à marquer la spécificité des contrats ayant pour objet de protéger l’environnement"70. En conséquence, les milieux industriels ou les associations professionnelles intéressés –dont il faut s’assurer de la représentativité71–, les collectivités locales et autres pouvoirs publics concernés, mais également et surtout –afin de représenter l’intérêt général et les générations futures–, les associations de protection de l’environnement, doivent avoir la possibilité de faire connaître leurs observations sur le projet d’accord... Cette étape est logique, de l’essence même de la contractualisation du droit : cet instrument est basé sur la communication laquelle doit permettre, par la confrontation, de trouver des orientations communes72. On notera donc que les autorités communautaires, certes inspirées par un courant néo-libéral, sont cependant soucieuses de ne pas imposer la solution de la déréglementation "comme un a priori face à la concertation"73, souhaitant que les consultations portent sur les fins et non seulement sur les moyens, ce qui garantit au partenariat une certaine légitimité démocratique74.

  • 75 Rapport Sacconi sur les accords environnementaux, Parlement européen, précité, avril 2003, p. 10.

38Dans cette perspective, la nécessité de procéder à une évaluation des impacts attendus est également rappelée par la Commission. Outre son caractère durable sur le plan environnemental, sa pertinence économique et sociale, ses coûts administratifs, il s'agira de s’interroger sur l’évolution du niveau de pollution en l’absence de toute négociation, et donc de vérifier que l’accord apportera bien une "valeur ajoutée" pour l’intérêt général par rapport au "cours normal des affaires". Dans le cas des démarches entreprises au niveau communautaire, cette analyse préalable de l’efficacité procède de la méthode "utilitariste" soutenue dans le plan d’action d’amélioration de la législation communautaire et ces accords sont présentés comme un "instrument stratégique complétant les mesures réglementaires, à utiliser uniquement lorsqu’il apparaît qu’il apportera des améliorations en matière environnementale d’une importance égale ou supérieure à celles qui seraient obtenues par des procédures législatives traditionnelles"75.

  • 76 Abrogée par la directive 2003/4/CE concernant la liberté d’accès à l’information en matière d’envi (...)
  • 77 Convention CEE-ONU du 25 juin 1998 sur l’accès à l’information, la participation du public au proc (...)
  • 78 Communication de 1996, préc., p. 14.
  • 79 Rapport précit., 2003.
  • 80 Sur ce renforcement des droits procéduraux, voy. not. M. Prieur, "Les nouveaux droits", AJDA, 6 ju (...)

39Plus généralement, la transparence des accords environnementaux doit être assurée à l’égard du public, car, comme on le sait, le principe de participation des citoyens au processus décisionnel en matière d’environnement, qui suppose leur information, est un des piliers de la politique communautaire en matière d’environnement, consacré dès la directive 90/313/CEE76 puis conforté par la signature de la Convention d’Aarhus en 199877. Dans cette perspective, "le premier pas pour assurer la transparence est donc de publier l’accord au Journal Officiel ou dans un autre document accessible au public (site web de la Commission). Les pouvoirs publics, y compris la Commission, pourraient envisager d’établir un registre des accords existants pour permettre aux personnes intéressées de vérifier la pertinence des accords"78. Au-delà de ces procédures de type administratif, ce sont les entreprises parties qui ont également invitées à stipuler d’elles-mêmes dans l’accord qu’elles s’engagent à respecter ce principe de l’accès à l’information environnementale. On ne s’étonnera pas non plus que le Parlement européen ait proposé comme condition de la conclusion des accords "la consultation et la participation de la société civile", grâce notamment à la mise à la disponibilité de toutes les informations relatives à l’accord sur internet79. Dans le sens de l’importance de ces modalités de transparence, on rappellera aussi qu’en droit français la Charte de l’environnement a consacré le droit de toute personne d’accéder aux informations relatives à l’environnement80.

  • 81 CJCE 5.10.1994, aff. C-225/93, Rec., p. 4949. Ainsi au regard de la directive sur les emballages d (...)
  • 82 Ce qui a l’inconvénient de ne pas tenir compte du risque que des facteurs externes comme le compor (...)

40Enfin, toujours au titre des conditions de fond visant à améliorer la qualité des accords, la Commission européenne estime que les autorités publiques devraient veiller à ce qu’ils comportent des objectifs quantifiés, des obligations de résultat par opposition aux clauses contenant des obligations de moyens. A cet égard, si les accords avec les industriels peuvent représenter un instrument suffisant de mise en œuvre de certaines dispositions de directives, c’est à la condition, comme l’a dit la Cour de justice des Communautés européennes, de constituer de véritables programmes avec des objectifs quantifiés et un calendrier81. Le chiffrage peut être réalisé en valeur absolue –soit une limite maximale d’émission– ou en pourcentage par rapport aux émissions à une période donnée82, en précisant alors l’année de référence comme les modalités de calcul. Les deux communications, de 1996 et de 2002, insistent également sur Futilité d’une approche progressive via la définition d’objectifs intermédiaires, ainsi que de délais correspondants. Cette première série de conditions de fond est donc exigeante : à notre connaissance à ce jour, aucun nouvel accord présenté à la Commission n’a atteint le niveau ainsi requis.

41– En second lieu, à côté des objectifs énoncés en droit communautaire de l’environnement (niveau élevé de protection, principes de précaution et du pollueur payeur), il existe une condition, fondamentale, de validité des accords : elle réside dans le respect du principe de la liberté économique.

  • 83 On peut également penser à la nécessaire conformité aux règles issues de l’OMC concernant la libre (...)
  • 84 Laquelle pourra formuler des observations et émettre un avis. Directive 98/34 du 22 juin 1998, qui (...)
  • 85 Com. 18 avril 2000, Soc. Sapod Audic c/Eco Emballages et CJCE 6 juin 2002, aff. C-159/00, Rec. I, (...)
  • 86 Ce dont la Cour de cassation a pris acte dans son arrêt rendu le 1er juillet 2003.

42Tout d’abord, pour être licites, les accords dans le domaine de l’environnement ne doivent pas constituer des obstacles au fonctionnement du marché intérieur83. On sait ainsi que les spécifications techniques des produits –qualité, emballage– doivent être notifiées pour contrôle préalable à la Commission européenne84, y compris les projets d’accords auxquels une autorité publique est partie, ce qui concerne donc les accords environnementaux dès lors qu’ils ont des prescriptions sur les produits. Par ailleurs, un accord concernant des produits ne pourra imposer de restrictions à la libre circulation des marchandises (article 28 TCE) en se fondant sur des motifs de protection de l’environnement que si ces restrictions ne sont pas un moyen de discrimination arbitraire ou restriction déguisée du commerce entre États membres. Saisie par voie préjudicielle la Cour de justice85 a été amenée à se prononcer sur cette double exigence au regard du système français Eco-Emballages, qui à l’origine provient d’un accord entre des associations professionnelles et des filières industrielles visant à la mise en place d’une entreprise de collecte et de recyclage et qui a servi de base au décret du 1er avril 1992 relatif aux déchets. Le décret ne contient qu’une obligation générale d’identification des emballages qui seront pris en charge par un organisme agréé : ce sont les contrats privés entre les parties qui en l’espèce la concrétisent en obligation particulière de marquage par le logo "point vert" ; donc le décret n’a pas été adopté en infraction au mécanisme de transparence réglementaire imposée pour les seules règles techniques renvoyant aux caractéristiques du produit (dénomination, symboles, essais, emballages, étiquetage...). Ensuite, il s’agissait de savoir si le décret constitue une mesure d’effet équivalent mais proportionnée par rapport à l’exigence impérative tenant à la protection de l’environnement : il semble que ce soit le cas dès lors qu’il s’agit d’une simple modalité de vente, non discriminatoire86.

  • 87 L. Idot, "Environnement et droit communautaire de la concurrence", La Communauté européenne et l’e (...)
  • 88 C. London, "Concurrence et environnement : une entente écologiquement rationnelle ?", RTDE, 2003, (...)

43Ensuite, un accord environnemental ne doit pas porter atteinte au maintien d’une concurrence effective sur le marché, essentielle au niveau communautaire87. On touche ici à la question des relations entre les deux politiques européennes de concurrence –contenue dans le Traité de Rome dès 1957– et d’environnement –qui bénéficie désormais du principe d’intégration–, question qui revêt une acuité particulière depuis que l’incidence du comportement des entreprises sur le marché se trouve renforcée par l’utilisation accrue des instruments du marché pour protéger l’environnement. La Commission applique là encore le principe de proportionnalité : la liberté de coopération des entreprises ne doit pas causer de distorsions de concurrence qui seraient disproportionnées par rapport à l’objectif environnemental poursuivi88...

  • 89 Lignes directrices sur l’applicabilité de l’article 81 du "traité CE aux accords de coopération ho (...)
  • 90 Plus les moyens sont diversifiés, moins les effets restrictifs de concurrence potentiels seront im (...)
  • 91 Si une catégorie de produit est éliminée du marché, il faut vérifier qu’elle ne représente qu’une (...)
  • 92 En effet, l’entreprise s’est engagée à modifier ses contrats d’élimination de déchets, notamment e (...)

44Par hypothèse, un accord environnemental, s’il regroupe plusieurs entreprises, peut être qualifié d’entente –interdite en vertu de l’article 81 paragraphe 1 CE–. L’accord impose en effet le plus souvent des restrictions au niveau des politiques de production et de vente pour les parties et pour les tiers (fournisseurs ou acheteurs). Il peut également induire la création d’une association d’entreprises, comme par exemple le système français Eco-Emballages précité. Face à ces difficultés, la Commission, dans sa communication sur les accords de coopération horizontale89, a consacré un paragraphe aux conditions de validité des accords environnementaux –leur définition étant plus large que celle par ailleurs retenue dans les travaux communautaires–. Sans entrer dans les détails de cette doctrine, il faut cependant mentionner que certains accords se trouvent exclus du champ d’application de l’interdiction, quelle que soit la part de marché des entreprises : accord ne contenant aucune obligation individuelle précise ou accord peu contraignant visant la réalisation d’un objectif environnemental pour l’ensemble d’un secteur90 ; accords définissant les performances environnementales d’un produit ou d’un processus sans affecter sensiblement la diversité des produits et de la production, ou les décisions d’achat91 ; accords créant un nouveau marché –recyclage par exemple– à condition que les entreprises ne puissent pas mener ces activités séparément, qu’il n’existe aucune autre solution possible ou aucun autre concurrent. D’autres accords sont cités comme tombant "presque toujours" sous le coup de l’interdiction, quand la coopération environnementale ne sert en fait qu’à déguiser une entente –sur les prix, la répartition des marchés ou la production– ou à dissuader des concurrents potentiels. Enfin, certains accords sont dans une zone "grise" : ils sont susceptibles d’être interdits quand ils couvrent une grande partie d’un secteur, quand les parties détiennent une part de marché importante, ou quand l’accord entre de telles entreprises désigne une entreprise en tant que prestataire exclusif de services de collecte ou de recyclage de leurs produits, alors qu’il existe d’autres prestataires réels ou potentiels...On conclura ce point en rappelant que ces ententes interdites peuvent être "rachetées" via le mécanisme d’exemption de l’article 81 §3 CE, par la Commission ou les autorités nationales. Classiquement, la communication souligne alors que c’est à la triple condition que ces accords apportent des avantages économiques –pour le consommateur, ou la société dans son ensemble, c’est-à-dire "une réduction de la pression sur l’environnement"–, qu’ils constituent des moyens indispensables à la réalisation de l’objectif environnemental –sur la base d’une analyse coûts-efficacité– et enfin qu’ils n’éliminent pas la concurrence –par exemple en prévoyant l’entrée d’un autre opérateur sur le marché du recyclage, comme par exemple la société française Eco-Emballages s’y est engagée92–.

  • 93 Dans ce sens, l’abus commis par DSD, entreprise privée détenant 100 % du marché de collecte et de (...)

45Par ailleurs, il existe une autre entrave possible à la concurrence, à savoir que l’accord environnemental est susceptible de procurer à l’entreprise volontaire –ou aux entreprises– une position dominante sur le marché dont elle pourrait abuser, ce qui est interdit au niveau communautaire en vertu de l’article 82 CE –cette fois sans exemption possible–93.

  • 94 P. Thieffry, Protection de l’environnement et droit communautaire de la concurrence, JCl Europe, F (...)
  • 95 Depuis l’encadrement du 3 février 2001 texte qui fixe les orientations de la politique de la Commi (...)

46Enfin, si l’accord bénéficie d’une contribution financière des autorités publiques (subvention, allégements fiscaux...), se pose la question de la validité des aides d’État en matière d’environnement94. Interdites en principe, le système n’est toutefois pas rigide et les aides peuvent bénéficier de dérogations si elles poursuivent des objectifs de protection de l’environnement95.

47Au-delà de ces conditions, la réflexion est aussi engagée sur les conséquences juridiques de la mise en œuvre des accords.

B – Conséquences juridiques tenant à l’application des accords environnementaux

  • 96 F. Ost, La Nature hors la loi, op.cit., p. 122.
  • 97 Voy. not. I. Doussan, "Pour une analyse des contrats de maîtrise des pollutions d’origine agricole (...)

48On est ici au cœur du débat sur la juridicisation des démarches volontaires éco-citoyennes. Comme pour toutes les pratiques d’auto-discipline, le risque est que les contrats d’environnement se bornent à être un "jeu de dupes"96... On aura en effet ici à l’esprit les critiques sévères que la doctrine a pu faire à l’égard des contrats volontaires passés dans le domaine de l’agriculture97. Pour que les contrats constituent un instrument efficace, outre la question du suivi de l’exécution de l’accord (1), c’est surtout celle des sanctions (2) liées à son inobservation qui est donc posée.

1) Le suivi de l’exécution

  • 98 Résolution du Parlement européen du 17 juillet 1997, précit. ; "Résolution du Conseil du 7 octobre (...)

49L’instauration d’un contrôle fiable des résultats apparaît comme une amélioration nécessaire de la mise en œuvre des accords environnementaux98, même s’il existe déjà parfois un tel suivi des accords dans le cadre de directives communautaires ou de dispositions nationales.

  • 99 En vertu du règlement 761/2001 du 19 mars 2001 (abrogeant le règlement de 1993), l’EMAS (Environme (...)
  • 100 Rapport M. Saconi, précité, A5-0123/2003 du 24 avril 2003.

50Ainsi, il est prévu que les accords comprennent de manière systématique et détaillée un contrôle des résultats obtenus : au niveau des entreprises et des États membres, comme au niveau communautaire, il est notamment proposé de recourir au système des vérificateurs environnementaux" tel qu’il est prévu par le règlement EMAS99, et cette solution a reçu le soutien du Parlement européen100.

  • 101 Voy. not. J.G. Trebulle, Rép. Sociétés Dalloz, V° "Responsabilité sociale des entreprises", 2003.

51Par ailleurs, l’accent est mis sur la nécessité d’un suivi, via la communication de rapports périodiques aux autorités compétentes (comptes rendus au Parlement européen et au Conseil) et d’une information appropriée du public sur l’application des accords. On retrouve ici l’idée défendue par ailleurs par la Commission européenne à propos du reporting environnemental et social, qui est désormais exigé en droit français pour les sociétés cotées : la méthode du bilan, la transparence se fait "aiguillon" car il s’agit d’inciter l’entreprise à la citoyenneté par l’information101. La diffusion publique des performances environnementales constitue sans doute une incitation pour les industriels à respecter leurs engagements. L’intérêt de l’information est aussi de susciter un processus d’apprentissage collectif, des solutions nouvelles pouvant émerger de la discussion entre industrie et pouvoirs publics mais également entre firmes elles-mêmes. Dans sa communication de 1996, la Commission a d’ailleurs proposé que l’accord prévoit une clause de révision, permettant par exemple de prendre en compte des progrès techniques ou une évolution du marché liée aux nouvelles attentes écologiques des consommateurs.

2) Sanctions de l’inexécution

  • 102 P. Borkey et M. Glachant, Les engagements volontaires de l’industrie dans le domaine de l’environn (...)

52Dans la quasi-totalité des pays de l’Union européenne102, les engagements volontaires n’ont pas de statut juridique ; sauf quelques exceptions, ils ne sont donc opposables en justice et le non-respect ne conduit pas à des sanctions formelles. Or la crédibilité des accords en tant qu’instrument de la politique environnementale suppose que les autorités puissent tirer les conséquences de l’inobservation des objectifs négociés en disposant de mécanismes de sanction.

53Dans cette perspective, à côté des mesures économiques telles l’introduction d’une taxe, ou encore la suppression d’une subvention, il semble utile que les pouvoirs publics prévoient de sanctionner le non-respect de l’accord par le déclenchement du recours à des mécanismes réglementaires.

  • 103 Voy. not. le bilan critique de l’accord Auto-Oil : WWF, "Will voluntary agreements at EU level del (...)
  • 104 Communication de 2002, précitée, p. 9.

54En effet, les études sur l’efficacité des accords l’ont montré103, la crainte de la réglementation, comportant des peines et sanctions, est un des éléments du succès des démarches volontaires, tant au niveau de la définition des objectifs que de leur réalisation. Dans ce sens, la Commission européenne précise : "dans le cas où un accord envisagé dans une recommandation de la Commission européenne ou un échange de lettres ne fournit pas les résultats escomptés, la Commission peut utiliser son droit d’initiative et proposer une législation contraignante appropriée"104. Au niveau national également, on a pu observer que des engagements (comme par exemple l’accord Eco-emballages en France) ont été ultérieurement transformés en textes réglementaires, ce qui donne la possibilité aux administrations d’intervenir à l’égard des industriels ne respectant pas les normes.

55Par ailleurs, à l’instar de ce qui existe dans les "covenants" néerlandais, on peut envisager que chaque accord volontaire, lorsqu’il est collectif, créé son propre système de sanction, avec par exemple l’exclusion des firmes qui l’enfreignent l’accord. Ce dispositif permettrait de dénoncer les comportements de "cavalier seul" de certaines entreprises. Le dispositif contractuel peut prévoir de surcroît des sanctions classiques de type pénalités, amendes...

  • 105 Communication de 2002, précitée, p. 7.

56De plus, "un contrôle juridictionnel du respect des obligations et engagements résultant d’un accord environnemental devrait être assuré au niveau national et, conformément au traité CE, au niveau communautaire"105. Ainsi au niveau national, les accords –pour lesquels la Commission a donc recommandé la forme contractuelle– devraient prévoir la mise en jeu de la responsabilité des parties devant les tribunaux judiciaires ou administratifs, selon que le contrat relève du droit civil ou du droit public –si on le considère comme un instrument de mise en œuvre de la police des installations classées–. Cette distinction traditionnelle, que ne connaît d’ailleurs pas le droit communautaire, est difficile à appliquer aux accords environnementaux qui sont en fait de nature hybride, alliant des aspects de droit privé et de droit administratif –comme le principe de participation–. Cette mixité ressort clairement de l’expérience néerlandaise des "covenants" : la déclaration d’intention signée par le gouvernement et les industriels, laquelle n’a pas de valeur juridique, sert de cadre à des contrats individuels, reconnus par le droit civil, conclus entre le gouvernement et des firmes souhaitant adhérer au programme et engageant leur responsabilité devant le juge civil ; mais ces contrats ont des aspects de droit public puisque l’autorité compétente partie à l’accord a le pouvoir, en cas de non respect de l’entreprise, de la sanctionner (à travers son permis d’exploitation).

  • 106 M. Prieur, "Les nouveaux droits", art. précit.
    Contra : Y. Jeguzo, "La portée juridique de la Chart (...)

57Il faut enfin considérer la responsabilité des entreprises, mais également de l’État –pour négligence dans l’application de la convention–, cette fois à l’égard des tiers aux accords environnementaux. Même si l’industriel respecte l’engagement négocié, un dommage peut se produire : par exemple, s’il est prévu que les émissions polluantes doivent être réduites par étapes, et qu’il s’avère que pendant ce laps de temps, il est porté atteinte au voisinage... Le respect de l’accord ne semble pas en effet, du moins en droit français, pouvoir être exonératoire : dans le même ordre d’idées, les autorisations administratives requises pour les installations classées sont accordées sous réserve du droit des tiers, qui peuvent donc demander réparation du dommage qu’ils subissent. Plus généralement, et pour conclure, on rappellera que cette question de l’accès à la justice en matière d’environnement, déjà centrale depuis l’adoption de la Convention d’Aarhus, s’est ouvert de nouvelles perspectives avec la Charte de l’environnement, laquelle a sans doute créé un nouveau droit subjectif106 –un droit à un environnement équilibré et sain– dont les débiteurs sont l’État mais aussi les personnes privées...

Notes

1 L. Boy, "La référence au principe de précaution et l’émergence de nouveaux modes de régulation ?", LPA, 8 janvier 1997, no 4, p. 4.

2 F. Ost, La nature hors la loi, L’écologie à l’épreuve du droit, La découverte, 2° éd., 2003, p. 115.

3 Voy. not. M. Prieur, Droit de l’environnement, Dalloz, 5° éd., n. 156 ; "La déréglementation en matière d’environnement", RJE, 3-1987, p. 319 ; A. Van Lang, Droit de l’environnement, PUF Thémis, p. 122.

4 90ème congrès des notaires de France, Protection de l’environnement, De la contrainte au contrat.

5 E. Truilhe-Marengo, "Contractualisation, réglementation : quelle articulation entre outils de gestion des sites Natura 2000", RJE, 2/2005, p. 131.

6 Cette politique de négociation a constitué un mode d’enracinement du Ministère de l’Environnement : V. Martin, Procédures contractuelles et politiques d’environnement. Approches nationales et locales, Thèse Montpellier, 2000, p. 212.

7 Voy. Environmental Agreements, ELNI (éd.), Cameron May, Londres, 1998.

8 COM (96) 561 final du 27 novembre 1996.

9 Répondant à l’appel de l’ONU, le World Business Council for Sustainable Developpement –regroupant plus d’une centaine de multinationales– et l’International Chamber of Commerce (ICC) ont créé le Business Action for Sustainable Development (BASD) qui les a représenté au Sommet de Johannesburg.

10 E. Laville, L’entreprise verte, 2ème éd., Village Mondial, 2004, p. 30.

11 Ou "parties prenantes" : salariés, fournisseurs, clients, sous-traitants, collectivités locales, ONG et associations, et même riverains...

12 J.-M. Mousseron, "La gestion des risques par le contrat", RTD civ., 1988, p. 481.

13 Communication Plan d’action "simplifier et améliorer l’environnement réglementaire", COM (2002) 278 final/2 du 6 juin 2002, p. 12.

14 A. Brunet, "La régulation juridique des questions environnementales et le principe de subsidiarité", Gaz. Pal., mai-juin 2004, Gaz. Européenne, no 33, p. 1705.

15 P. Lascoumes, Un droit de l’environnement négocié, volet discret d’une politique publique, PIREN-CNRS, 1990.

16 G. Teubner, Le Droit : un système autopoiétique, PUF, Paris, 1993, spéc. p. 101 ss.

17 F. Geny, Science et technique en droit positif privé, Sirey, 1914.

18 EEA, Environmental Agreements-Environmental Effectiveness, Environmental issues series no 3, vol. 1 et vol. 2, Copenhague, 1997, spéc. vol. 1, p. 20.

19 Ces accords prennent aujourd’hui une importance croissante, comme par exemple la labellisation privée Max Havelaar.

20 L. Boy, "Les "utilités" du contrat", LPA, 10 septembre 1997, no 109, p. 3.

21 M. Potier, "Les accords volontaires sur l’environnement", Observateur de l’OCDE, 1994, no 189, p. 8.

22 Par exemple le fameux programme 33/50 lancé en 1990 invitant les entreprises à réduire de 33 % puis 50 % leurs émissions de substances chimiques. Plus de 1000 entreprises se sont engagées volontairement dans ce programme.

23 Voy. les exemples donnés par P. Lascoumes, "Les contrats de branche et d’entreprise en matière de protection de l’environnement en France. Un exemple de droit négocié", L’État propulsif, Ch-A. Morand (dir.), Publisud, 1991, p. 221, spéc. p. 225 ss.

24 Les cimenteries ont eu une action pionnière en réaction à un rapport ayant indiqué l’ineffectivité de la législation de 1961 en matière de pollution atmosphérique...

25 M. Prieur, Droit de l’environnement, op. cit., no 157 ss. Sur l’opposition des ONG à toute reconnaissance de ces engagepments : voy. le site Réseau Action Climat : www.rac-f.org

26 Sur le site de l’association NOVETHIC, http://www.novethic.fr.

27 F.-G. Trebulle, "Les sites pollués dans la loi relative à la prévention des risques technologiques", Dr. environnement, 2003, no spécial 113, p. 229, spéc. p. 233.

28 Communication de 1996, précitée.

29 Recommandation no 89/542/CEE, JO, L 291 du 10 octobre 1989, p. 55.

30 Ainsi les accords environnementaux ont servi de précurseurs et ont ensuite été remplacés par des mesures réglementaires : en vue d’entamer des discussions avec les industries concernées par les chlorofluorocarbures, la Commission européenne adressa en effet trois recommandations à l’industrie, en avril 1989 aux fabricants d’aérosols, en juin 1990 à l’industrie des mousses plastiques et en août 1990 aux industries du froid et de la climatisation : P. Drôll, "Le droit communautaire et les accords environnementaux", REDE. 2-1997, p. 191.

31 Communication de la Commission de 1998.

32 Visant la réduction de l’utilisation de stabilisants à base de plomb et le recyclage post-consommation (création d’usine, ré-utilisation pour du béton allégé), voy. www.vinyl2010.org

33 COM (2001) 68 du 7 février 2001.

34 Z. Makuch, "The Revised Batteries Directive and Voluntary Agreements", EELR, août-sept 2003, p. 233.

35 Ainsi les accords sur les émissions de voitures particulières pourraient être complétés par des accords sur les véhicules utilitaires légers. Par ailleurs, la Commission européenne estime que les accords environnementaux pourraient concerner le matériel ferroviaire roulant déjà en usage, qu’il convient de mettre en conformité d’un point de vue environnemental, à l’instar du matériel ferroviaire roulant déjà en usage : COM (2002) 18 du 23 janvier 2002.

36 Rapport M. Saconi sur les accords environnementaux, avril 2003, A5-0123/2003.

37 P. Borkey et M. Glachant, Les engagements volontaires de l’industrie dans le domaine de l’environnement : nature et diversité, CERNA, 1997, p. 11.

38 Par exemple l’engagement de réduction de CO2 dans les transports co-signé par la société de vente par correspondance des Trois Suisses et le Ministère de l’Environnement.

39 P. Borkey et M. Glachant, op. cit..

40 F. Ost, La nature hors la loi, précit., p. 119.

41 Economie de l’environnement : méthodes et débats, La doc. Française, 2002, p. 92 ; G. Grolleau, N. Mzoughi et L. Thiebaut, "Les instruments volontaires : un nouveau mode de régulation de l’environnement ?", RIDE, 2005, p. 461.

42 Avis du Comité économique et social, Bruxelles, 18 septembre 2002, COM (2002) 412 final.

43 M. Paques, "Synthèse : Phénomènes consensuels autour de l’acte unilatéral", Revue Aménagement-Environnement, 1997, no spécial, p. 74 ss.

44 Ainsi par exemple, la situation de Rhône-Poulenc, important producteur de phosphates en Europe, qui ne disposait pas alors de produit de substitution, a suscité des inquiétudes au Ministère de l’Industrie, et malgré la pression internationale pour la déphosphatation des lessives en France, il était difficile de prendre des mesures réglementaires radicales et rapides, d’où la recours à un accord sur les détergents en 1989 : voy. pour l’étude de ce cas, P. Borkey et M. Glachant, Les accords négociés : analyse de leur efficacité, 1999, p. 32, spéc. p. 39.

45 Communication de 1996 sur les accords dans le domaine de l’environnement, préc., point 3.

46 "Résolution sur les accords dans le domaine de l’environnement", JOCE, du 22 sept. 1997, C 286/254.

47 P. Borkey et M. Glachant, op. cit., Cerna, 1999, p. 45-46.

48 Economie de l’environnement : méthodes et débats, préc., p. 95.

49 Ainsi pour l’accord français sur les détergents, l’objectif négocié de déphosphatation (10 %) s’est avéré de faible niveau dans le contexte international marqué par des réglementations plus sévères : 4 % en Italie, éradication en Allemagne (grâce à la création d’un éco-label), interdiction en Suisse, en Norvège...

50 F. Ost, La nature hors la loi, op. cit., p. 123.

51 Sur ces critiques, D. Deharbe, "Quelques réflexions insolentes sur les significations politiques du volet technologique de la loi risques...", Dr. environnement, 2003, no 113 spécial, p. 234.

52 A. Van Lang, op. cit., p. 125.

53 P. Lascoumes, L’éco-pouvoir, environnements et politiques, La découverte, 1994.

54 Economie de l’environnement : méthodes et débats, préc., spéc. p. 99.

55 P. Lascoumes, préc., L’État propulsif, op. cit., p. 227.

56 R. Andersen, citant B. Jadot, "Les conventions sectorielles en droit de l’environnement", Aménagement-Environnement, 1997, no spécial, p. 32.

57 F. Caballero, Essai sur la notion juridique de nuisance, LGDJ, 1981, p. 153.

58 CE 8 mars 1985, Les Amis de la Terre, AJDA, 1985, p. 382.

59 Pour une réforme en la matière : J.-P. Boivin, "De la police au contrat : Pour une implication concertée de l’administration et des exploitants dans la réduction des nuisances", BDEI1/1999, p. 2.

60 B. Oppetit, "L’engagement d’honneur”, D.. 1979, chron., p. 107.

61 J.B. Racine, "La valeur juridique des codes de conduite privés dans le domaine de l’environnement", RJE, 4/1996, p. 409 ; F.G. Trebule, Rép. Sociétés Dalloz, V° "Responsabilité sociale de l’entreprise", mars 2003.

62 Recommandation no 96/733/CE du 9 décembre 1996, JO, L. 133 du 21 décembre 1996, p. 59.

63 CJCE, 22 avril 1999, Commission c/Royaume Uni, aff. C-340/96, Rec., I, p. 2023. Voy. P. Thieffry, "Politique communautaire de l’environnement", J-Cl Environnement, Fasc. 120, no 62.

64 Les instruments obligatoires sont les directives, les réglements et les décisions, non les contrats. On peut y ajouter les rapports et les programmes. Cette liste n’est pas considérée comme limitative.

65 P. Droll, art. préc., p. 196.

66 Résolution du 17 juillet 1997, JOCE, no C 286 du 22 septembre 1997, p. 254.

67 En souhaitant que les projets contractuels de la Commission soient reliés à des objectifs déjà approuvés par la Communauté : sorte de préalable obligatoire, l’intention de conclure des accords devrait figurer dans un document de programmation annuel, dans un de ses Livres blancs ou dans une de ses Stratégies thématiques présentées dans le cadre de son 6° programme d’action pour l’environnement, ce qui permettraient aux autres autorités communautaires de formuler un avis sur l’opportunité de leur utilisation...

68 Accord interinstitutionnel "Mieux légiférer", JOCE, 31.12.2003, C 321/1.

69 Les articles 138 et 139 TCE prévoient en effet que la Commission avant de présenter des propositions dans le domaine social, doit consulter les partenaires sociaux qui peuvent alors, pendant une durée de 9 mois, prorogeable, engager une négociation et éventuellement parvenir à un accord : en cas de succès, la mise en œuvre peut se faire soit par décision du Conseil soit par les pratiques propres aux partenaires sociaux et aux États membres...

70 E. Truilhe-Marengo, "Contractualisation, réglementation : quelle articulation entre les outils de gestion des sites Natura 2000 ?", RJE, 2/2005, p. 131 ; Voy. Croci, Edoardo (éd.), The andbook of Environmental voluntary Agreements, (Springer, 2005).

71 Communication de 2002 précitée.

72 P. Lascoumes, "Négocier le droit, formes et conditions d’une activité gouvernementale conventionnelle", Revue politique et management public, vol. 11, no 4, 1993, p. 82.

73 Sur ce problème, F. Depelteau et P. Halley, "Les effets et la légitimité d’une régulation néo-libérale : la déréglementation de l’environnement au Québec", L’État, la société civile et l’économie, G. Giroux (dir.), L’Harmattan-PU Laval, 2001, p. 105, spéc. p. 132.

74 La légitimité peut être parlementaire comme par exemple aux Pays-bas, avec approbation du "covenant" par l’Assemblée nationale.

75 Rapport Sacconi sur les accords environnementaux, Parlement européen, précité, avril 2003, p. 10.

76 Abrogée par la directive 2003/4/CE concernant la liberté d’accès à l’information en matière d’environnement, afin de mettre le droit communautaire en conformité avec la Convention d’Aarhus.

77 Convention CEE-ONU du 25 juin 1998 sur l’accès à l’information, la participation du public au processus décisionnel et l’accès à la justice en matière d’environnement, 23-25 juin 1998

78 Communication de 1996, préc., p. 14.

79 Rapport précit., 2003.

80 Sur ce renforcement des droits procéduraux, voy. not. M. Prieur, "Les nouveaux droits", AJDA, 6 juin 2005. p. 1157, spéc. p. 1160.

81 CJCE 5.10.1994, aff. C-225/93, Rec., p. 4949. Ainsi au regard de la directive sur les emballages de liquides alimentaires pour réduction tonnage et de leur volumes, l’accord français était envisageable mais insuffisant.

82 Ce qui a l’inconvénient de ne pas tenir compte du risque que des facteurs externes comme le comportement des consommateurs puissent faire augmenter les coûts de réduction de la pollution.

83 On peut également penser à la nécessaire conformité aux règles issues de l’OMC concernant la libre circulation des marchandises et les obstacles techniques au commerce : si l’accord a des incidences sur le commerce international, il ne doit pas aboutir à une discrimination des produits importés.

84 Laquelle pourra formuler des observations et émettre un avis. Directive 98/34 du 22 juin 1998, qui a remplacé la directive 83/189 du 28 mars 1983 prévoyant une procédure d’information dans le domaine des normes et réglementations techniques, telle que modifiée par la directive 94/10/CE du PE et du Conseil. Voy. F. Picod, "Protection de l’environnement et libre circulation des marchandises", La Communauté européenne et l’environnement, Ce-dece, la documentation Française, 1997, p. 405.

85 Com. 18 avril 2000, Soc. Sapod Audic c/Eco Emballages et CJCE 6 juin 2002, aff. C-159/00, Rec. I, p. 5057 ; P. Thieffry, "Eco-emballages devant la Cour de Justice", Europe, 2002, no 12, chr. 10.

86 Ce dont la Cour de cassation a pris acte dans son arrêt rendu le 1er juillet 2003.

87 L. Idot, "Environnement et droit communautaire de la concurrence", La Communauté européenne et l’environnement, op. cit., p. 383.

88 C. London, "Concurrence et environnement : une entente écologiquement rationnelle ?", RTDE, 2003, p. 267.

89 Lignes directrices sur l’applicabilité de l’article 81 du "traité CE aux accords de coopération horizontale", JOCE, no C 3 du 6 janvier 2001, p. 2.

90 Plus les moyens sont diversifiés, moins les effets restrictifs de concurrence potentiels seront importants

91 Si une catégorie de produit est éliminée du marché, il faut vérifier qu’elle ne représente qu’une faible part du marché géographique.

92 En effet, l’entreprise s’est engagée à modifier ses contrats d’élimination de déchets, notamment en ce qui concerne l’octroi d’une licence pour l’utilisation du "point vert" à tout système concurrent : décision de la Commission 15 juin 2001, JOCE, L. 233 du 31 août 2001

93 Dans ce sens, l’abus commis par DSD, entreprise privée détenant 100 % du marché de collecte et de valorisation collective d’emballages en Allemagne, provenait de l’obligation imposée à ses partenaires de verser une redevance pour la totalité des emballages "Point vert" que la société distribue, et non en fonction du recours effectif au service de collecte de ces emballages : décision du 20 avril 2001, JOCE, L. 166, 21 juin 2001.

94 P. Thieffry, Protection de l’environnement et droit communautaire de la concurrence, JCl Europe, Fasc. 1920 et "Aides publiques à l’environnement, opportunités et risques nouveaux", Env., 2004, chron. 9.

95 Depuis l’encadrement du 3 février 2001 texte qui fixe les orientations de la politique de la Commission en la matière, on notera que, sauf pour les PME, "l’octroi d’aides ne se justifie plus en cas d’investissements destinés à simplement se mettre en conformité avec les normes techniques communautaires existantes ou nouvelles". En l’absence de normes communautaires, les aides pour adaptation aux normes nationales demeurent donc possibles.

96 F. Ost, La Nature hors la loi, op.cit., p. 122.

97 Voy. not. I. Doussan, "Pour une analyse des contrats de maîtrise des pollutions d’origine agricole", Dr. Env., 1997, no 45, p. 18.

98 Résolution du Parlement européen du 17 juillet 1997, précit. ; "Résolution du Conseil du 7 octobre 1997", JO, C 321 du 22 octobre 1997, p. 6.

99 En vertu du règlement 761/2001 du 19 mars 2001 (abrogeant le règlement de 1993), l’EMAS (Environmental Management and Audit System) est ouvert à toute organisation désireuse d’améliorer la prise en compte de l’environnement dans son fonctionnement : après avoir respecté certaines prescriptions (management, audit...), une déclaration environnementale annuelle est soumise, pour validation éventuelle, à la vérification d’un expert indépendant (agréé en France par le COFRAC, Comité français d’accréditation). Avec cette déclaration validée, l’entreprise fera une demande d’enregistrement auprès de l’Association des Chambres Françaises de Commerce et d’industrie, qui transmet au Ministère de l’Écologie, et tient une liste des entreprises enregistrées. La Commission européenne tient un registre des vérificateurs et des organisations enregistrées dans le cadre de l’EMAS.

100 Rapport M. Saconi, précité, A5-0123/2003 du 24 avril 2003.

101 Voy. not. J.G. Trebulle, Rép. Sociétés Dalloz, V° "Responsabilité sociale des entreprises", 2003.

102 P. Borkey et M. Glachant, Les engagements volontaires de l’industrie dans le domaine de l’environnement : nature et diversité, CERNA, 1997, p. 16.

103 Voy. not. le bilan critique de l’accord Auto-Oil : WWF, "Will voluntary agreements at EU level deliver on environmental objectives ? Lessons from the agreement with the automotive industry", Discussion Paper, 2000.

104 Communication de 2002, précitée, p. 9.

105 Communication de 2002, précitée, p. 7.

106 M. Prieur, "Les nouveaux droits", art. précit.
Contra : Y. Jeguzo, "La portée juridique de la Charte", Dr. adm., 2004, no 3, p. 8.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2005

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