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Le Droit saisi par la Morale

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Jacques Krynen

II. Droits internes

La bioéthique : morale ou utilitarisme ?

L’exemple des procréations médicalement assistées

Claire Neirinck

Texte intégral

  • 1 L. no 2004-800 "relative à la bioéthique" ; V. Dictionnaire Permanent Bioéthique et biotechnologie (...)
  • 2 L. no 94-654.
  • 3 Il n’est pas sans intérêt de relever que ce chapitre prend place dans le livre IV "administration (...)
  • 4 Par ex., en 1982 dans le Petit Robert de la langue française.

1Le terme "bioéthique" n’a été consacré par le législateur qu’avec la loi du 6 août 20041 portant révision de celle du 29 juillet 1994 relative "au don et à l’utilisation des éléments et produits du corps humain, à l’assistance médicale à la procréation et au diagnostic prénatal"2. Outre son intitulé qui contient pour la première fois une référence expresse à la bioéthique, elle crée dans le code de la santé publique un chapitre consacré à "l’éthique"3. Pour autant, ce néologisme était déjà couramment employé et son usage généralisé avait justifié son introduction, dans les années 1980, dans les principaux dictionnaires de la langue française4. Mais que signifie-t-il ?

  • 5 Petit Robert de la langue française, V° Bioéthique ; le dictionnaire de vocabulaire juridique du J (...)
  • 6 Ainsi l’art. 40 de la loi du 6 août 2004 prévoit que "la présente loi fera l’objet d’un nouvel exa (...)

2Ni la loi ni le code de la santé publique ne proposent de définition. Si la bioéthique est parfois présentée comme une "éthique médicale" ou une "réflexion sur la morale suscitée par la recherche médicale"5, elle prend la forme d’une règle légale, qualifiée d’éthique, destinée à protéger l’être humain saisi par les progrès de la biologie. A la différence de la morale, l’éthique n’a pas une valeur absolue car elle est constamment appelée à changer, à évoluer au gré des progrès des biotechnologies et de la science ; au gré également de la sensibilité de nos concitoyens car il ne faut pas perdre de vue que cette évolution technique ne se contente plus de lutter contre la nature mais a pour but de la dépasser et dès lors la transgresse profondément : à ce titre elle fait l’objet de résistance et de refus. Ce caractère évolutif est particulièrement net dans les lois de bioéthiques de 1994 et 2004 qui, contrairement au caractère pérenne de cette catégorie de textes, ont organisé leur révision à bref délai6. La bioéthique diffère également de la morale par sa dimension fortement utilitariste. La bioéthique n’a pas introduit dans notre droit plus de morale afin de protéger l’humain contre son exploitation scientifique. Au contraire elle n’a été votée que pour permettre cette exploitation jugée nécessaire aux progrès scientifiques.

  • 7 J. Carbonnier, Droit civil, "Introduction", les Personnes, PUF, coll. Thémis, 1984, p. 243.

3En effet avant les lois de bioéthique, le corps humain n’était pas plongé dans une "vide juridique", source de tous les dangers contrairement à ce qui était souvent affirmé. Il bénéficiait au contraire de principes très protecteurs qui interdisaient d’y porter atteinte. En particulier, en l’absence de définition du corps humain, les juristes civilistes avaient imposé son indisponibilité en le liant à la personne. Ainsi, le Doyen Carbonnier affirmait en 1984 : "comme la volonté ne nous paraît jamais que liée à un corps, il ne nous paraît pas déraisonnable de poser en principe que le corps humain fait la personne"7. Le masque de la tragédie antique "persona" à l’origine de la notion juridique de personne, du sujet de droit, était ainsi arrimé de manière indissociable au corps, plaçant ce dernier sous la protection de l’article 1128 du code civil qui interdisait d’en faire l’objet de conventions. Le corps humain, comme la personne, devait toujours être traité en sujet, jamais en objet. Le recours à la bioéthique a permis de contourner le droit et de faire admettre comme morales des dispositions destinées à permettre l’exploitation scientifique de l’humain. L’intitulé même de la loi du 29 juillet 1994 est particulièrement révélateur de l’abandon de la règle prétorienne de l’indisponibilité du corps, abandon que consacre l’article 16-1 du code civil qui en est issu et qui ne vise plus à son propos cette qualité antérieurement fondamentale.

4Mais, en contre-partie, objecteront certains, le législateur a posé des règles protectrices nouvelles, plus rigoureuses que les principes antérieurs, vagues car non écrits. Effectivement les lois de bioéthique sont présentées comme ayant moralisé, encadré et limité les atteintes à l’être humain qu’autorisent des progrès scientifiques de plus en plus performants. Cette présentation doit être confrontée à la réalité des textes. A partir de l’exemple des procréations médicalement assistées, cette confrontation révèle que la bioéthique ne poursuit que deux objectifs : procurer les matériaux humains indispensables aux travaux scientifiques (I) et mettre l’humain au service de la science (II), avec en toile de fond une préoccupation constante d’efficacité. L’exemple de l’assistance médicale à la procréation est retenu car cette technique biomédicale est très médiatisée et particulièrement emblématique de la transgression de la nature. Mais ce qui est décrit et analysé au fil de ces lignes peut être transposé au don et utilisation des éléments et produits du corps humain.

I – SE PROCURER LES GAMETES HUMAINS

  • 8 G. David, "Don et utilisation du sperme", Actes du colloque Génétique, procréation et droit, Actes (...)

5Tous les progrès accomplis dans le domaine des biotechnologies prennent appui sur le fait que les éléments les plus inaccessibles du corps ont été mis à la disposition des chercheurs. Les plus difficiles à obtenir étaient a priori les gamètes humains à forte valeur symbolique. La tactique a consisté à miser sur la souffrance que provoque la stérilité et à l’exacerber tout en masquant ce que la démarche pouvait avoir de contraire à la nature pour ne pas heurter les consciences. Les règles adoptées ont été largement inspirées par les Centres de conservation des œufs et du sperme humains désignés sous le sigle CECOS, qui, dans les années 70, ont imposé le principe que l’assistance médicale à la procréation mettait en présence un couple donneur et un couple receveur8. Le premier, qui a déjà été parent, aide de manière altruiste le second dans son projet parental. Cette présentation très généreuse et tout à fait "éthique" a permis non sans un certain cynisme d’assurer la collecte des gamètes (A) et le stockage des embryons surnuméraires (B).

A – La collecte

  • 9 G. David, art. précit. p. 213.

6Pour favoriser la collecte des gamètes il fallait donner à ce recueil une dimension altruiste, sympathique, afin de faire oublier les procédés utilisés, à savoir la masturbation et les interventions médicales lourdes indispensables à la production des d’ovocytes. En outre les promoteurs du don de sperme ont considéré qu’il était indispensable que le donneur ait déjà été père pour éviter que le don ne soit suscité par le soucis de vérifier sa propre stérilité d’une part ; pour éviter d’autre part qu’en mal de descendance, il ne soit tenté de rechercher après coup les enfants nés de ses dons. Ainsi s’est imposé la notion de couple donneur –notion utilitariste– qui a été reçue comme une référence morale. Ainsi le professeur David observait que "la présentation psychologique qui a souvent été la seule retenue par le public, celle d’un don de couple généreux et compréhensif à l’égard d’un couple stérile, n’a pas eu un rôle négligeable dans l’évolution sociale à l’égard de l’image du donneur et de l’insémination artificielle"9.

7Mais une fois admis le principe du don de gamètes, cette référence initiale est devenue inutile. La loi de 2004, répondant à une autre préoccupation - celle d’augmenter le nombre des donneurs - a renoncé au "couple de donneurs" pour ne retenir que le donneur. La règle est consacrée depuis 2004 par l’article L. 1244-2 du code de la santé publique qui précise que "le donneur doit avoir procréé. Son consentement et, s’il vit en couple, celui de l’autre membre du couple sont recueillis par écrit". Pour être donneur il suffit d’avoir fait la preuve dans le passé de sa fécondité, ce qui ne représente pas un critère trop restrictif. Le statut juridique importe peu : veuf, divorcé, vivant en couple adultérin ou célibataire. La référence au couple permet d’ignorer le statut familial du donneur. Quant à l’autre membre du couple, la seule raison de sa présence est qu’il partage actuellement la vie du donneur mais ce n’est pas forcément avec lui que ce dernier a procréé. Il n’a aucune utilité et ne joue aucun rôle dans l’assistance médicale à la procréation, ce que la loi confirme implicitement. En application de l’article 511-6 du code pénal, le fait de recueillir ou prélever des gamètes sur une personne vivante sans le consentement écrit du donneur est puni de cinq ans d’emprisonnement et 75000 euros d’amende. L’exigence du consentement écrit de l’autre membre du couple n’est assortie d’aucune sanction parce que ce consentement n’a aucun intérêt.

  • 10 R. Frydman, "Le don d’ovule", Génétique, procréation et droit, actes précit., p. 225.
  • 11 complété par C. Pen. Art. 511-13.

8La référence au couple donneur permet également de gommer toute différence entre le sperme et les ovocytes ainsi que toute différence sur leurs conditions d’obtention. Or le don d’ovocytes implique des actes médicaux lourds excessifs pour un simple acte de générosité : une intervention chirurgicale précédée d’une stimulation ovarienne pratiquées sur un sujet sain qui n’en a pas personnellement besoin. On le conçoit mal en faveur d’inconnus. C’est pourquoi, avant les lois sur la bioéthique, le don d’ovocyte était rarement anonyme. Le plus souvent la patiente arrivait avec "sa donneuse", une sœur ou une amie10. Le don d’ovocyte avait en effet été subordonné par les équipes médicales à un contre-don : la sœur ou l’amie donnait un ovule à un couple inconnu tandis que la femme concernée bénéficiait elle-même d’un don anonyme. L’article L.1244-711 du code de la santé publique, issu de la loi de 1994, a condamné cette manière de faire : "le bénéfice d’un don de gamètes ne peut en aucune manière être subordonnée à la désignation par le couple receveur d’une personne ayant volontairement accepté de procéder à un tel don en faveur d’un couple tiers anonyme".

  • 12 Code de la Santé publique, Juris code annoté, sous la direction de F. Dreifuss-Netter, éd. 2005, a (...)

9Il semblerait toutefois que la pratique subsiste et donne lieu à une interprétation que le législateur de 2004 n’a pas franchement condamnée. "Il reste que la loi n’interdit formellement que le fait de subordonner le don de gamètes à la présentation d’une donneuse mais pas le fait de prendre en charge dans des délais plus courts les couples qui en seraient accompagnés"12. Une prise en charge de la stérilité féminine plus rapide est un argument puissant qui incite fortement les bénéficiaires à trouver une donneuse car toutes savent que l’horloge biologique tourne à leur détriment. Face aux "pressions" amicales exercées dans leur entourage par les femmes stériles qu’il ne condamne pas afin d’aider les équipes médicales dans la collecte des rares ovocytes, le législateur de 2004 a jugé utile de compléter l’article 1244-7 en précisant : "la donneuse d’ovocytes doit être particulièrement informée des conditions de la stimulation ovarienne, des risques et des contraintes liés à cette technique, lors des entretiens avec l’équipe médicale pluridisciplinaire...". Toutefois, lorsque la donneuse rencontre l’équipe médicale, elle est déjà engagée dans la démarche du don et cette information particulière qui est cependant tout à fait normale arrive un peu tard.

  • 13 qui établit un dossier comportant des informations très complètes sur le donneur (CSP, art. R. 124 (...)
  • 14 CSP, art. R. 1244-8 in fine : "les informations touchant à l’identité des donneurs, à l’identifica (...)

10Quoi qu’il en soit le donneur ou la donneuse de gamètes parfaitement connus de l’équipe médicale13 et éventuellement l’inconsistant autre membre du couple qui partage leur vie sont appelés à disparaître dans un anonymat organisé après coup et énergiquement imposé dans le détail14 qui les transforme en distributeurs transparents de matériel génétique.

B – Le stockage

11La demande du couple parental représente le moteur de l’assistance médicale à la procréation, l’article L. 2141-2 l’érigeant en condition sine qua non de la conception des embryons in vitro. On pourrait croire qu’en valorisant le projet parental, le législateur ne fait que rendre à César ce qui lui appartient. En effet sans projet parental, les scientifiques n’auraient jamais obtenu les éléments essentiels qui ont permis leurs spectaculaires avancées : le sperme, les ovules et les embryons in vitro. A première vue cette exigence emporte l’adhésion : elle humanise l’embryon. Elle donne un sens à la production du vivant humain. Cependant, le désir d’être parents s’appuie sur la science et tout ce qu’elle autorise de contraire à la reproduction humaine : l’absence de relations sexuelles, le contrôle de la qualité des embryons obtenus, leur conservation en dehors du temps. Dès lors l’artifice est toujours sous-jacent dans ce projet parental puisqu’il inclut nécessairement la nécessité de contourner la nature. La plus importante de ces entorses -dans la mesure où elle en favorise d’autres- au modèle prétendument naturel que propose la bioéthique est celle du stockage de l’humain.

  • 15 arr. 12 janv. 1999 relatif aux règles de bonnes pratiques cliniques et biologiques en assistance m (...)
  • 16 Décr. no 88-327 du 8 avr. 1988 : JO, 9 avr. 1988, p. 4707.
  • 17 TGI Rennes, 30 juin 1993, JCP, 1994, II, 22250, note C. Neirinck ; TGI Toulouse, 11 mai 1993 et C. (...)
  • 18 CSP art. L. 2141-2 vise expressément le décès comme obstacle au transfert des embryons mais la que (...)
  • 19 par ex Comité Consultatif National d’Éthique, avis no 40 du 17 déc. 1993, Médecine et Droit, no 4, (...)

12Il ne suffit pas d’obtenir les gamètes, il faut les conserver. Si le sperme congelé se conserve assez bien, les ovocytes en revanche ne supportent pas la décongélation. Dans une perspective utilitariste le plus simple est donc de féconder tous les ovocytes recueillis et d’en implanter quelques-uns dans l’utérus maternel au risque de naissances plus que gémellaires15. Mais si tous ne peuvent être réimplantés, que faire des "surnuméraires" ? Bien avant les lois de bioéthique un décret du 8 avril 198816 signé de madame Barzach, alors ministre de la santé, a organisé l’habilitation de certains centres pour procéder entre autres à "...la fécondation in vitro et la conservation des œufs humains fécondés en vue d’implantation". Ainsi à travers le terme neutre de "conservation" était autorisé sans aucun débat parlementaire la congélation des embryons. Il va sans dire que cette autorisation –qui n’est assortie d’aucune limite quant au nombre qu’il est possible d’en congeler en une seule fois– n’a jamais été remise en cause bien que cette technique soit à l’origine de presque toutes les difficultés, en particulier celle du transfert post-mortem, refusé par la jurisprudence17 et finalement par le législateur18 mais activement demandé par ceux qui voient dans l’embryon un "enfant à naître"19.

  • 20 TA Amiens, 9 mars 2004 : D., 2004, jp, p. 1051, note X. Labbée.

13Les embryons congelés demeurent à la disposition du projet parental. C’est même lui qui sert de justification à leur congélation car il est plus simple et en théorie moins coûteux, en tout cas sur le plan humain et physiologique, qu’une nouvelle fécondation in vitro. Il convient toutefois d’observer que si, à la suite d’une erreur ayant entraînée le réchauffement de la bonbonne d’azote qui les conservait, les embryons sont détruits, le couple ne subit paradoxalement aucune perte de chance de devenir parents20.

  • 21 CSP art. L. 2141-5 ; pour les modalités pratiques Décr. 99-925, 2 nov. 1999, JO, 6 nov. 1999, p. 1 (...)
  • 22 AJ Famille, nov. 2004, no 11/2004, p. 379.
  • 23 cf. infra, II-B.

14En réalité le recours au projet parental est destiné à favoriser une présentation rassurante de la congélation. Il comporte cependant une limite : l’abandon de ce projet, peu en importe la raison, décès, divorce, séparation ou lassitude face à l’intrusion massive du médical dans la vie des intéressés. Le législateur ne l’a pas ignoré et l’a réglé de manière gestionnaire. En application de l’article L. 2141-3 du code de la santé publique un embryon "ne peut être conçu avec des gamètes ne provenant pas d’un au moins des deux membres du couple". Cette disposition ne peut s’expliquer par des considérations morales. Parce que les couples bénéficiaires doublement stériles ne peuvent pas bénéficier de la fécondation in vitro à partir d’un double don de sperme et d’ovocyte, ils ne peuvent prétendre qu’à l’accueil d’un embryon prélevé dans le stock des "surnuméraires" sans projet parental21. Néanmoins, cela ne suffit pas. Un recensement exhaustif du nombre d’embryons fécondés in vitro et conservés a été officiellement effectué au lendemain de la loi de 2004 et a révélé qu’il y avait actuellement 118.379 embryons congelés dont 22.113 depuis plus de cinq ans. Seulement 55 % d’entre eux ferait encore l’objet d’un projet parental22. Il est évident que leur existence attise la convoitise des chercheurs : la loi de 2004 a fini par leur céder23. Car la gestion des stocks nous conduit vers la finalité intrinsèque de la bioéthique : mettre l’humain au service de la science

II – METTRE L’HUMAIN AU SERVICE DE LA SCIENCE

15En apparence la bioéthique est au service de ceux qui souffrent d’une pathologie. Mais derrière cet apport qui n’est pas contestable se cache une formidable main mise du pouvoir scientifique sur l’homme. Celui-ci n’est plus le sujet, le destinataire direct des prestations ainsi réalisées. Remplacé peu à peu par une abstraction –l’Humanité– bénéficiaire des progrès médicaux ainsi réalisés, il est soumis à la science pour la servir. Cela est vrai pour le couple bénéficiaire de l’AMP (A) mais plus encore pour l’embryon (B).

A – la soumission du couple parental à la science

  • 24 CSP, art. L. 2141-2.

16L’assistance médicale à la procréation s’adresse à "l’homme et à la femme formant le couple, vivants, en âge de procréer, marié ou en mesure d’apporter la preuve d’une vie commune d’au moins deux ans"24. Sous une apparence juridique, cette définition écarte les considérations de droit pour ne privilégier que les critères médicaux et livrer le plus grand nombre possible de couples à l’ΑΜΡ.

  • 25 J. Flauss-Diem, "Filiation et accès à l’aide médicale à la procréation : point de vue des droits f (...)

17Le couple parental doit être formé d’un homme et d’une femme, condition incontournable de l’engendrement mais qui ne s’impose pas lorsqu’il s’agit d’une reproduction sans sexualité. Aussi de nombreuses législations en Europe ont organisé la procréation médicalement assistée comme un droit de la femme, position classique de nos sociétés contemporaines dès lors qu’il s’agit de la fécondité. Par exemple la loi anglaise Human Fertilisation and Embryology act de 1990 a réservé à la femme -et non au couple- l’aide de la science. La procréation médicalement assistée y est présentée comme un service de traitement "en vue d’aider les femmes à porter des enfants". La demande d’intervention ne peut émaner que d’une femme nécessairement âgée de moins de 55 ans, peu importe son statut juridique et sa sexualité25. Il en est de même en Belgique ou en Espagne, pays où une femme seule peut obtenir facilement une insémination artificielle avec donneur anonyme. Le recours à une mère porteuse est licite à l’étranger, aux États Unis ou en Angleterre.

  • 26 C. civ. art. 346 : "nul ne peut être adopté par plusieurs personnes si ce n’est par deux époux"
  • 27 TGI Bordeaux, 27 juill. 2004, D., 2004, jp. p. 2392, note E. Agostini ; Droit de la famille, comm. (...)
  • 28 Il suffit d’une apparence de couple hétérosexuel : un couple formé d’une femme et d’un transsexuel (...)
  • 29 Pour une analyse critique, F. Dekeuwer-Defossez, "Couple et cohabitation", La notion juridique de (...)
  • 30 l’âge pris en compte n’est pas celui des deux membres du couple mais l’âge de la femme garant du s (...)
  • 31 C. Neirinck, "Le couple et l’assistance médicale à la procréation", Les Petites Affiches, 13 août (...)

18Dès lors que le droit français réserve la procréation médicalement assistée à un couple composé d’un homme et d’une femme, donnant à cette référence une dimension d’apparence biologique et juridique, il aurait dû exiger un couple marié, à l’instar de ce qui est posé pour l’adoption26. En effet, dès le mariage les époux forment une famille destinée à accueillir des enfants. Le mariage demeure la seule institution qui ouvre directement sur la filiation grâce à la présomption de paternité. C’est d’ailleurs cette analyse qui a permis le refus jurisprudentiel du mariage homosexuel27. Mais il a paru souhaitable aux praticiens d’étendre l’AΜΡ au plus grand nombre de couples possible sans sacrifier à la nécessité initiale d’une procréation d’apparence naturelle qui rendait leurs interventions acceptables pour le plus grand nombre. Ainsi le couple de concubins hétérosexuels28 "en mesure d’apporter la preuve d’une vie commune d’au moins deux ans" a été admis au bénéfice de l’ΑΜΡ. Pour satisfaire à cette exigence qui n’est guère contraignante, les couples concernés se contentent de remettre à l’équipe médicale une attestation sur l’honneur ou un certificat de concubinage rédigé sur les seules déclarations des intéressés, ce qui n’a aucune valeur juridique. Cette exigence correspond moins à la volonté de contrôler la stabilité du couple –peut-on admettre qu’un couple est stable après deux années de cohabitation ?29– que sa stérilité. Il faut deux ans de relations sexuelles non fécondantes pour envisager une stérilité pathologique. Les autres conditions de l’ΑΜΡ sont également d’ordre médical : que faut-il entendre par âge de procréer ?30, par infertilité à caractère pathologique ? par transmission à l’enfant d’une maladie d’une particulière gravité ? Tous ces critères relèvent de la seule appréciation du pouvoir médical qui l’exerce en considération de la seule efficacité de l’intervention31.

19L’élargissement de la procréation à tous les couples hétérosexuels souffrant d’infertilité présente une autre vertu. Le couple occulte les corps puisqu’ils sont associés et disparaissent dans une notion unique. Or ce couple est généralement composé d’un sujet fécond et d’un sujet qui ne l’est pas. Dans la fécondation in vitro il s’agit toujours d’utiliser les forces reproductrices de celui qui est fécond au profit de celui qui est stérile. Le corps féminin est ainsi particulièrement instrumentalisé, ce qui a été souligné à propos du don d’ovocytes. Il n’y a d’autre limite légale à cette utilisation d’un corps au profit d’un autre que l’interdiction de la maternité pour autrui qui révèle dans toute son inhumanité cette mise à disposition d’un corps de femme au service de la stérilité d’autrui. Mais il n’est pas interdit de soumettre une femme jeune et normalement féconde à des traitements-tels que la stimulation hormonale-qui sont loin d’être inoffensifs parce que son compagnon souffre d’azoospermie. Et comme le modèle animal n’est pas recevable en la matière, l’expérimentation saute cette étape et s’applique directement à la femme qui est "le couple bénéficiaire". On est bien loin du principe de l’indisponibilité du corps humain !

B – La soumission à la science de l’embryon procréé artificiellement

  • 32 CSP, art. L. 2141-2 et 2141-8.

20Lors du vote de la loi du 29 juillet 1994, le législateur a refusé de donner un statut particulier aux embryons in vitro, imposant ainsi une qualification unique indépendante du mode de conception. Cette attitude était logique car tous les embryons procèdent de notre humanité, qu’ils soient in utero ou in vitro. Mais pour justifier l’organisation de la procréation médicalement assistée, deux principes forts avaient été posés dans la loi, présentés comme un socle moral et juridique incontournable : les embryons ne pouvaient être conçus in vitro qu’au service d’un projet parental32 et les recherches sur l’embryon étaient interdites. Ces deux règles permettaient d’affirmer que les embryons humains n’étaient artificiellement conçus qu’en vue de leur propre développement. Mais peu à peu la tentation de mettre au service de l’humanité les qualités thérapeutiques exceptionnelles de leurs cellules l’emporte sur ces principes. La loi de 2004 a ouvert la brèche : l’embryon peut être conçu au profit d’autrui et utilisé par la recherche.

  • 33 CSP, L. 2131-4.
  • 34 Y. Thomas, DU droit de ne pas naître, op. cit., p. 116.

21La loi de bioéthique de 1994 avait autorisé le diagnostique préimplantatoire ou DPI. Ce diagnostic, à la différence du diagnostic prénatal qui est effectué sur l’embryon in utero et qui implique l’interruption de grossesse en cas de découverte d’une anomalie, impose de concevoir in vitro un embryon sur lequel sont prélevées une ou deux cellules soumises à un diagnostic génétique à partir duquel est décidé ou écarté son transfert dans l’utérus maternel. Initialement le DPI a été très encadré, son usage limité au cas où le couple parental présente une forte probabilité de donner naissance à un enfant atteint d’une maladie génétique d’une particulière gravité reconnue comme incurable au moment du diagnostic et lorsque a été "préalablement et précisément identifié, chez l’un des parents, l’anomalie ou les anomalies responsables d’une telle maladie". Le diagnostic ne pouvait en outre avoir d’autre objet que de rechercher cette affection ainsi que les moyens de la prévenir ou de la rechercher33. Incontestablement le DPI tendait à assurer la naissance d’enfants indemnes des maladies génétiques dont sont porteurs leurs parents et participait comme le diagnostic prénatal et l’interruption médicale de grossesse à la gestion médicale de la qualité biologique de la vie. Ainsi que l’écrit Y. Thomas, "la politique de la qualité de la vie humaine est une réalité banale et depuis longtemps acceptée par nos sociétés"34. Ceci étant, tel qu’il était réglementé, le DPI était tourné vers l’embryon. La loi de 2004 a élargi son application.

  • 35 CSP, art. L. 2131-4.

22D’une part, le DPI peut être pratiqué lorsque l’un des parents a des "ascendants immédiats" victimes d’une maladie gravement invalidante, telle que la maladie de Huntington, maladie à révélation tardive et mettant prématurément en jeu le pronostic vital35. Les parents ne veulent pas savoir si eux-mêmes sont atteints mais veulent épargner leur descendant. Ainsi le DPI permet de vérifier que les embryons ne sont pas affectés par le chromosome issu du grand-parent porteur de la maladie génétique tout en évitant de procéder à cette vérification génétique au niveau parental. Cependant l’absence de transfert d’embryon dans l’utérus maternel à l’issue du DPI ne peut que suggérer que le parent est lui-même atteint. Ainsi le DPI pratiqué sur l’embryon de parents dont on ne sait pas s’ils sont porteurs de la maladie génétique n’atteindra pas forcement l’objectif recherché. En réalité cette extension demandée par les chercheurs ne résout aucune difficulté mais permettra de mieux étudier et connaître la transmission de ces maladies génétiques.

  • 36 avis no 72 du 4 juillet 2002.
  • 37 CSP, art. 2131-4-1.
  • 38 V. C. Labrusse-Riou, "Servitude, servitudes", L’homme, la nature et le droit, sous la direction de (...)

23L’autre extension du DPI permet de faire naître un enfant utile au traitement de son frère atteint d’une maladie à pronostic mortel ; il s’agit de ce que l’on a appelé "l’enfant médicament". L’anémie de Fanconi illustre ce cas de figure. Cette maladie héréditaire grave conduit généralement à la mort de manière très prématurée. Or l’enfant atteint peut espérer le traitement des aspects hématologiques de sa maladie à partir d’une greffe de cellules du sang du cordon prélevé lors de la naissance d’un frère ou d’une sœur HLA compatible. Interrogé le Comité consultatif national d’éthique a émis un avis favorable à l’extension du DPI dans ce cas de figure36 pour rechercher les embryons indemnes de la maladie (le DPI est à leur service), mais également leur compatibilité immunologique afin de soigner le frère malade (le DPI est pratiqué dans l’intérêt d’autrui). S’il existe un embryon indemne de la maladie génétique recherchée et présentant une compatibilité tissulaire HLA, son développement ultérieur est assuré, même si les relations familiales en sortent perverties –celles des parents et celles de l’enfant sauvé avec l’enfant sauveur–. S’il existe des embryons indemnes de l’anémie de Fanconi mais non compatibles HLA, le comité d’éthique a admis qu’il n’était pas question de contraindre une femme à accepter un transfert d’embryons qu’elle récuse. Le législateur de 2004 a néanmoins autorisé cette extension du DPI37. Ainsi dans une perspective utilitariste est abandonné l’objectif initial selon lequel les embryons ne pouvaient être conçus artificiellement qu’en vue de leur propre développement. La tentation de concevoir des embryons enfin de procurer à l’enfant malade des moyens thérapeutiques n’est pas nouvelle38. Avec cet élargissement du DPI, elle commence à se concrétiser légalement au motif qu’il est illégitime de s’opposer, au nom des risques de dérive toujours possibles, aux espoirs suscités par l’utilisation de techniques nouvelles lorsque celles-ci sont reconnues comme efficaces.

  • 39 CSP, art. L. 2151-5 et C. Pen, art. 511-17 et 511-19.

24Une identique préoccupation d’efficacité a enfin présidé à l’autorisation de la recherche sur l’embryon, interdite jusqu’en 2004. L’intérêt pour les cellules fœtales et leur potentiel thérapeutique ouvrant sur une médecine régénératrice a été accru par la découverte de leur totipotence. La loi maintient l’interdit de la recherche, interdit complété par des dispositions pénales39. Mais l’interdiction est assortie d’exceptions. Sont désormais autorisées à titre exceptionnel les recherches "lorsqu’elles sont susceptibles de permettre de progrès thérapeutiques majeurs et à la condition de ne pas pouvoir être poursuivies par une méthode alternative d’efficacité comparable, en l’état des connaissances scientifiques". Sont ainsi affectés à la recherche, avec "l’accord écrit préalable du couple dont ils sont issus" (il s’agit du couple "commanditaire car cet embryon est généralement issu d’un don anonyme) les embryons qui ne font plus l’objet d’un projet parental. L’article L. 2151-5 s’achève sur ce constat en forme d’interdit : "les embryons sur lesquels une recherche a été conduite ne peuvent être transférés à des fins de gestation". Sans projet parental, l’embryon in vitro est matériau de laboratoire.

25Au terme de cette étude non exhaustive, une conclusion s’impose. La bioéthique écarte le droit et le remplace par d’autres règles légales. Mais celles-ci, non seulement ignorent les catégories et les qualifications juridiques habituelles, mais encore prennent appui sur les affects : la générosité, le désir d’être parent, l’espérance d’être guéri ou d’avoir des enfants sains. Ainsi prend forme une règle incontestablement utilitaire, évolutive en fonction des besoins qui autorise l’exploitation de l’homme par l’homme.

26Nous avons cherché la morale dans la bioéthique et nous ne l’avons pas trouvée !

Notes

1 L. no 2004-800 "relative à la bioéthique" ; V. Dictionnaire Permanent Bioéthique et biotechnologie, bull. 140 bis, août 2004.

2 L. no 94-654.

3 Il n’est pas sans intérêt de relever que ce chapitre prend place dans le livre IV "administration générale de la santé", entre le chapitre I "politique de santé publique" et le chapitre III "sécurité, veille et alerte sanitaire", emplacement qui révèle la dimension utilitaire de cette notion. Le contenu de ce chapitre illustre le poids de l’éthique à laquelle ne sont consacrés que deux articles : l’article L. 1412-1 définissant le rôle du Comité Consultatif National d’Ethique et l’article L. 1412-2 renvoyant à un décret pour préciser la composition et le fonctionnement du Comité.

4 Par ex., en 1982 dans le Petit Robert de la langue française.

5 Petit Robert de la langue française, V° Bioéthique ; le dictionnaire de vocabulaire juridique du Juris-classeur, éd. 2002, sous la direction de R. Cabrillac, V° bioéthique, propose la définition suivante : "discipline réfléchissant sur les questions morales et juridiques suscitées par les progrès de la recherche médicale, notamment dans le domaine de la génétique et de la reproduction".

6 Ainsi l’art. 40 de la loi du 6 août 2004 prévoit que "la présente loi fera l’objet d’un nouvel examen d’ensemble par le Parlement dans un délai maximum de cinq ans après son entrée en vigueur".

7 J. Carbonnier, Droit civil, "Introduction", les Personnes, PUF, coll. Thémis, 1984, p. 243.

8 G. David, "Don et utilisation du sperme", Actes du colloque Génétique, procréation et droit, Actes Sud, 1985, p. 203.

9 G. David, art. précit. p. 213.

10 R. Frydman, "Le don d’ovule", Génétique, procréation et droit, actes précit., p. 225.

11 complété par C. Pen. Art. 511-13.

12 Code de la Santé publique, Juris code annoté, sous la direction de F. Dreifuss-Netter, éd. 2005, art. 1244-7.

13 qui établit un dossier comportant des informations très complètes sur le donneur (CSP, art. R. 1244-8) procède à des entretiens du couple (CSP, art. R. 1244-6) avant de recueillir leur consentement (CSP, art. R. 1244-5),

14 CSP, art. R. 1244-8 in fine : "les informations touchant à l’identité des donneurs, à l’identification des enfants nés et aux liens biologiques existant entre eux sont conservés dans une chambre ou armoire forte spécifiquement affectée à cette conservation à laquelle ont accès uniquement les praticiens agréés pour les activités mentionnées au premier alinéa".

15 arr. 12 janv. 1999 relatif aux règles de bonnes pratiques cliniques et biologiques en assistance médicale à la procréation recommande, sauf exception justifiée, de ne pas transférer plus de deux embryons chaque fois, JO, 28 fév. 1999, p. 3061, §2.2.3.

16 Décr. no 88-327 du 8 avr. 1988 : JO, 9 avr. 1988, p. 4707.

17 TGI Rennes, 30 juin 1993, JCP, 1994, II, 22250, note C. Neirinck ; TGI Toulouse, 11 mai 1993 et C.A. Toulouse, 18 avr. 1994, JCP, 1995, II, 22472, note C. Neirinck ; Cass. civ. 1°, 9 janv. 1996, JCP 1996, II, note C. Neirinck.

18 CSP art. L. 2141-2 vise expressément le décès comme obstacle au transfert des embryons mais la question avait donné lieu à de nombreuses hésitations à l’occasion du vote de la loi du 6 août 2004.

19 par ex Comité Consultatif National d’Éthique, avis no 40 du 17 déc. 1993, Médecine et Droit, no 4, janv. 1994, p. 23 ; dans le même sens et ayant autorisé le transfert post-mortem comité régional de bioéthique de Rennes, avis cit., Lettre du Comité Consultatif National d’Ethique, no 28, p. 9 et 10.

20 TA Amiens, 9 mars 2004 : D., 2004, jp, p. 1051, note X. Labbée.

21 CSP art. L. 2141-5 ; pour les modalités pratiques Décr. 99-925, 2 nov. 1999, JO, 6 nov. 1999, p. 16598 ; E. Putman, RJPF, 2000-1/39, p. 22 ; G. Fauré, JCP, 1999, act., p. 2233.

22 AJ Famille, nov. 2004, no 11/2004, p. 379.

23 cf. infra, II-B.

24 CSP, art. L. 2141-2.

25 J. Flauss-Diem, "Filiation et accès à l’aide médicale à la procréation : point de vue des droits français et anglais", Les Petites Affiches, no 128 du 18 oct. 1996, p. 16 et s.

26 C. civ. art. 346 : "nul ne peut être adopté par plusieurs personnes si ce n’est par deux époux"

27 TGI Bordeaux, 27 juill. 2004, D., 2004, jp. p. 2392, note E. Agostini ; Droit de la famille, comm., no 166, note M. Azavant ; CA Bordeaux, 19 avr. 2005, Droit famille, 2005, comm., no 124, note M. Azavant.

28 Il suffit d’une apparence de couple hétérosexuel : un couple formé d’une femme et d’un transsexuel passé du sexe féminin au sexe masculin et ayant bénéficié d’une rectification de son état civil peut prétendre à l’AΜΡ : en ce sens, Code de la Santé publique annoté sous la direction de F. Dreifuss-Netter, Précit., sous art. L. 2141-2, p. 362, no 0595.

29 Pour une analyse critique, F. Dekeuwer-Defossez, "Couple et cohabitation", La notion juridique de couple sous la direction de C. Brunetti-Pons, éd. Economica 198, coll. Etudes juridiques, no 4, p. 70.

30 l’âge pris en compte n’est pas celui des deux membres du couple mais l’âge de la femme garant du succès de l’intervention.

31 C. Neirinck, "Le couple et l’assistance médicale à la procréation", Les Petites Affiches, 13 août 1999.

32 CSP, art. L. 2141-2 et 2141-8.

33 CSP, L. 2131-4.

34 Y. Thomas, DU droit de ne pas naître, op. cit., p. 116.

35 CSP, art. L. 2131-4.

36 avis no 72 du 4 juillet 2002.

37 CSP, art. 2131-4-1.

38 V. C. Labrusse-Riou, "Servitude, servitudes", L’homme, la nature et le droit, sous la direction de B. Edelman et M. A. Hermltte, éd. Ch. Bourgeois, 1988, p. 309.

39 CSP, art. L. 2151-5 et C. Pen, art. 511-17 et 511-19.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2005

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