Version classiqueVersion mobile

Le Droit saisi par la Morale

 | 
Jacques Krynen

I. Droits communs

Morales sexuelles familiales et traditions juridiques

Jacqueline Pousson-Petit

Texte intégral

  • 1 H. Fulchiron, "La famille face à la mondialisation", ouvrage collectif La Mondialisation du droit, (...)

1Si le terme de traditions ou de cultures supplante à juste titre celui de systèmes ou de familles juridiques une question liminaire se pose néanmoins : peut-on se livrer utilement à la macro-comparaison des morales sexuelles familiales ? L’objectif n’est-il pas trop vaste, trop ambitieux ? Le choc ou le dialogue des civilisations est-il nécessaire ? A l’heure de la mondialisation du droit et de la globalisation des échanges, cette comparaison doit être cependant tentée. Bien que le droit de la famille constitue l’un des domaines dans lesquels se reflètent le mieux les particularismes identitaires, il n’échappe pas à ce vaste processus1. Par le biais des conventions internationales et des droits fondamentaux, les structures d’une famille internationale ne s’ébauchent-elles pas ? Les normes juridiques plurielles, complexes de ces différentes traditions ne présentent-elles pas entre elles de nombreuses analogies ? Mais au-delà de ces ressemblances apparentes, il convient de s’interroger sur le véritable contenu et sur l’effectivité des règles. Officiellement, les différents droits non occidentaux adhèrent de plus en plus aux idéaux de la "démocratie sexuelle" (liberté-égalité-dignité-solidarité) au sein de la famille mais ces valeurs sont-elles observées dans la pratique ? Ces pays jouissent-ils vraiment de la liberté sexuelle et de la liberté de procréation dans le mariage et en dehors de celui-ci ? Les minorités sexuelles peuvent-elles affirmer leur différence au sein des familles ?

2Le poids de "l’infra-morale" sexuelle n’est-il pas plus puissant ? De leur côté, les droits occidentaux ne creusent-ils pas encore davantage le fossé en radicalisant au nom de la liberté et de l’égalité sexuelle leur prise de position face à la polygamie, à la répudiation, au mariage forcé, aux violences au sein de la famille ? Certes ces symptômes inégalitaires, patriarcaux doivent être dénoncés mais ne faut-il pas prendre aussi en compte les efforts réalisés par ces droits sans doute insuffisants mais réels ? En outre, il ne faudrait pas perdre de vue que grâce à la mondialisation, les sociétés occidentales profitent de la faiblesse économique et sociale de ces pays afin de combler leur vide affectif. En effet sous le couvert d’institutions vénérables comme le mariage ou l’adoption, ces États sont prêts à leur fournir une quantité non négligeable de femmes nubiles et d’enfants adoptables. La morale familiale internationale est-elle vraiment sauve ?

3Toutes ces questions appellent des réponses nuancées (I). Et s’il est déjà évident que le bilan de toutes ces cultures sera très différencié, en sera-t-il de même pour les traditions juridiques occidentales ? A priori, la négative s’impose car des tendances convergentes apparaissent. La plupart des droits occidentaux améliorent progressivement leurs modèles familiaux fondés sur des valeurs morales chrétiennes ou sur des valeurs morales laïques dérivées comme l’ordre public et les bonnes mœurs et renoncent au nom de la sexualité démocratique aux structures traditionnelles inégalitaires et patriarcales. Le mariage se désinstitutionnalise et se fragilise en se libéralisant. Mais la liberté, l’égalité, la dignité, valeurs indéniables de la civilisation occidentale, devenues des droits fondamentaux favorisent aussi l’émergence de nouveaux modèles familiaux basés sur la sexualité librement consentie, sur une morale de l’autonomie et sur un pluralisme des éthiques. Tous ces modèles cohabitent et s’interpénètrent. Et le chevauchement n’est pas toujours harmonieux et il est source de paradoxes. Il est souvent à l’origine de normes contradictoires et incohérentes reflétant des logiques et des morales distinctes non seulement entre les droits mais aussi au sein d’un même ordre juridique. En outre le désengagement des États européens et une idéologie de la neutralité, tolérante et non discriminatoire, semblent dénaturer les idéaux de liberté et d’égalité. Ces excès ou ces dérives ont tendance à corroder les principes fondamentaux relatifs au corps humain ou a l’état des personnes et à fragiliser des institutions comme le mariage ou la filiation. Au nom de la non-discrimination des adultes, on constate une violation de plus en plus fréquente des droits des plus faibles, des plus vulnérables notamment des enfants. Les États ne devraient-ils pas intervenir ou en tout cas résister aux pressions ? Des freins, des garde-fous ne sont-ils pas indispensables ? Car si la liberté, la dignité, l’égalité sont des valeurs inestimables elles doivent pouvoir être revendiquées par tous et non par quelques minorités ou communautés. Il faut donc dès à présent dénoncer les abus et prévoir des remèdes éventuels (II).

I – LA RÉDUCTION DE LA FRACTURE ENTRE LES TRADITIONS JURIDIQUES OCCIDENTALES ET NON-OCCIDENTALES : DE L’APPARENCE À LA RÉALITÉ

  • 2 G. Canivet, "La convergence des systèmes juridiques du point de vue du droit privé français", Rev. (...)
  • 3 B. Lavaud-Legendre, "où sont passées les bonnes mœurs ?", Le Monde, PUF, Partage du savoir, 2005.
  • 4 M.L. Papaux Van Delden, L’influence des Droits de l’Homme sur l’osmose des modèles familiaux, Fac. (...)
  • 5 P. Arsac, J.L. Chabot et H. Pallard, État de droit, droits fondamentaux et diversité culturelle, L’ (...)

4Même si le terme n’est pas juridique la "convergence"2 est un thème de prédilection de la science comparative. Il s’agit de rechercher à travers les diversités culturelles et techniques de multiples traditions juridiques les facteurs éventuels de rapprochement ainsi que les îlots de résistance. Comparer n’est pas nécessairement unifier. Très souvent un pluralisme de bon aloi est souhaitable lorsqu’il est justifié. Ces remarques s’appliquent à la normativité des comportements sexuels familiaux. Ces derniers ont de tout temps et en tous lieux fait l’objet de normes inspirées des religions, des idéologies ou des morales. Souvent d’ailleurs des règles coutumières ou de simple savoir-vivre se mêlent à ces normes supérieures ou coexistent. Si dans certaines cultures asiatiques cette "infra-morale" sexuelle est un phénomène millénaire, elle est beaucoup plus récente en Occident. En effet, les morales sexuelles familiales chrétiennes ont décliné depuis peu. Remplacées par le concept juridique et laïc de bonnes mœurs3, celles-ci ont à leur tour été balayées par le pluralisme des éthiques et par la dynamique des droits fondamentaux4. Cette philosophie se référant à celle des Lumières et aux Droits de l’Homme a influencé également les systèmes juridiques non-occidentaux5. En effet suite à la colonisation et à la mondialisation, on assiste aujourd’hui à leur percée timide au sein de ces droits.

5Une question dès lors se pose : les divergences entre les cultures juridiques subsistent-elles encore ? La réponse ne peut être que prudente.

A – L’apparence : une évolution convergente

6Un facteur commun pourrait résider dans la nature des normes régissant les comportements sexuels. Dans les traditions non-occidentales, elles sont, suite à une juridicisation croissante, devenues des normes variables selon l’appartenance à tel ou à tel groupe particulier. Elles sont certes toujours collectives mais encore plus relatives et plurielles. Les normes religieuses, morales, coutumières, sociales, se mélangent ou se juxtaposent aux normes à caractère juridique plus prononcé. Les règles sont de plus en plus indifférenciées et se réfèrent autant à des "infra-morales sexuelles" qu’à des "méta-morales". Dans les cultures juridiques occidentales, les normes contrôlant et maîtrisant la sexualité familiale apparaissent aujourd’hui plus individuelles suite à une substitution des référents. La morale de l’autonomie sexuelle de la "sexualité consentie", les droits fondamentaux comme la dignité, l’égalité, la liberté, ont remplacé les valeurs morales chrétiennes et les bonnes mœurs. Le bouleversement des fondements a suscité un processus de déstructuration du mariage ou de la "sexualité statutaire" ainsi qu’une institutionnalisation de l’informel, c’est-à-dire a provoqué la reconnaissance juridique variable du concubinage, du couple homosexuel etc. Tous ces modèles anciens et nouveaux s’interpénètrent plus qu’ils ne s’opposent.

7Et cette osmose produit des normes multiples, complexes, imprécises souvent contradictoires. Le "magma" des normes serait donc un élément unificateur des différentes traditions juridiques.

1) L’altération des normes religieuses, coutumières et de savoir-vivre par l’immixtion des droits fondamentaux dans les traditions juridiques non-occidentales.

8Dans la plupart de ces cultures juridiques les rapports entre la morale et le droit étaient normalisés selon un schéma binaire : les règles se confondaient ou se juxtaposaient.

9Les normes régulant, contrôlant, maîtrisant la sexualité n’échappaient pas à ce clivage.

a) L’amalgame des normes juridiques et morales

  • 6 A. Bouhdiba, La sexualité en Islam, PUF, 7° édition, 2003, p. 21.
  • 7 M. Chebel, Encyclopédie de l’amour en Islam, Petite Bibliothèque, Payot, 2003 ; La féminisation du (...)
  • 8 Si des progrès juridiques peuvent être observés au Koweït (droit de vote), en Tunisie depuis le Cod (...)

10Le fiqh ou le droit musulman classique, droit religieux transnational comporte une distinction fondamentale entre la sexualité "licite" et la sexualité "illicite"6. La première conforme à la volonté divine et à l’ordre de la nature est sacrée et encouragée. Le paradis musulman est érotique, pour les hommes en tout cas, puisque l’amour est prodigué par des "houris", filles magnifiques aux grands yeux noirs, éternellement jeunes et vierges7. Une science arabo-musulmane (Les mille et une nuits) exalte également l’érotisme. Contrairement au catholicisme et au bouddhisme, le célibat n’est pas recommandé par l’Islam, refusant toutes les formes de l’ascétisme. En revanche la sexualité "illicite" est réprimée pénalement. A l’heure actuelle, les différents droits musulmans ont modernisé leurs droits des affaires et d’autres branches juridiques mais leur droit des personnes et de la famille est demeuré presque immuable. Toutefois des progrès peuvent être observés dans la condition de la femme. La polygamie est restreinte voire abolie dans certains pays, la répudiation est freinée. Selon les droits, la situation est contrastée car la percée des droits fondamentaux y est variable8. En revanche les courants intégristes islamistes occultent les valeurs positives de la sexualité et dénaturent les règles. Par ailleurs les Musulmans émigrés en Occident ignorent les réformes effectuées dans leurs pays d’origine et continuent à vivre sous l’emprise de normes plus sociales que religieuses et tout à fait obsolètes notamment en matière sexuelle.

11En Afrique noire traditionnelle, les normes coutumières considérées comme des normes juridiques mélangeaient, elles aussi la morale, la religion, le savoir-vivre, mais à la différence des normes islamiques transcendantes, elles étaient immanentes et intériorisées.

12Après la conquête de l’indépendance, de très nombreux pays africains ont dédaigné leurs coutumes ancestrales et ont introduit des normes inspirées des droits fondamentaux en matière sexuelle et familiale. Les législateurs ont ainsi imposé le mariage civil, interdit la dot (payée par le mari), la polygamie, les mariages forcés et précoces.

  • 9 F.L. Laroche-Gisserot, "L’échec du mariage occidental", Rev. dr. int. et dr. comp., 1999, p. 53 ; M (...)

13Malheureusement l’expérience s’est révélée décevante. Certes la plupart des textes influencés par les traditions juridiques occidentales affirment l’égalité entre l’homme et la femme mais même en Côte d’ivoire qui dispose du code le plus moderne, on constate l’existence d’un droit des personnes et de la famille à deux vitesses : un droit moderne pour l’élite et un droit coutumier pour le reste de la population9.

b) La juxtaposition des normes juridiques et morales

14Cette voie était, et est encore, adoptée par le droit indien, japonais, chinois, avec des variantes importantes.

15En Inde, l’hindouisme, religion majoritaire, est comme l’Islam un droit transnational régissant le comportement des membres de la communauté en Inde et dans le monde, mais à la différence du fiqh, le "dharma" décrit dans les nombreux dharmasoustras et dharmasastras n’est qu’un idéal à atteindre. Il n’est pas du droit positif et s’oppose à l’artha, science de l’économie et de la politique et au kama, science de l’amour et du plaisir. Si le dharma est proposé aux brahmanes, l’artha aux dirigeants, aux commerçants, le kama détaillé par le fameux kamasoutra concerne surtout les femmes qui n’ont pas de destinée propre et qui ne peuvent s’adonner qu’au plaisir. Toutefois la sexualité est sacralisée par l’hindouisme. Le symbole phallique de Shiva, le lingua est synonyme de source de toute vie. Dans certaines régions, les devadasi (servantes de la divinité) sont certes des danseuses sacrées, mais aussi des esclaves des prêtres donc des prostituées sacrées. Les autres normes régulant la sexualité sont des nonnes coutumières mais de fait aussi diversifiées que les castes, les sous-castes, les minorités religieuses ou les sectes. L’Inde est en effet une merveilleuse mosaïque religieuse. Des courants minoritaires et contradictoires religieux et sociaux coexistent.

  • 10 O. Vallet, Petite grammaire de l’érotisme divin, Albin Michel 2005, p. 120.
    "Le rapprochement le plu (...)
  • 11 D. Annoussamy, Le droit indien en marche, Soc. Lég. Comparée, 2001.
  • 12 D. Annoussamy et Y. David, "L’universalisation des Droits de l’Homme", Mélanges Xavier Blanc-Jouvan (...)

16Outre l’Islam, il faut citer le bouddhisme, le jaïnisme, le sikhisme, le tantrisme. Si le bouddhisme et le jaïnisme prônent l’absence de tout désir y compris sexuel pour atteindre la libération, le tantrisme utilise au contraire la sexualité pour parvenir à l’extase mystique10. Le sikhisme né au XVème siècle de notre ère est un monothéisme au confluent de l’hindouisme et de l’Islam qui s’oppose au système des castes. Tous ces groupes sociaux et religieux majoritaires ou minoritaires vivent encore maintenant selon leurs normes officieuses en marge du droit officiel applicable. Le droit indien, droit moderne, laïc, territorial n’est qu’en marche et est encore inachevé11. Il est malheureusement aussi ineffectif. En effet, malgré l’abolition des castes depuis la constitution du 26 janvier 1950, et en dépit des réformes du droit de la famille dues à l’Hindu Marriage Act de 1955, la polygamie subsiste, la dot de la femme doit être versée par les parents de celle-ci au mari etc. La naissance d’une fille est toujours vécue comme une malédiction car elle engendre des charges et des coûts inutiles. Les fœtus féminins sont donc souvent éliminés. En d’autres termes "l’infra-morale" sexuelle et familiale résiste au droit indien. Seule une élite privilégiée formée à Londres peut prétendre à des droits fondamentaux12.

  • 13 I. Takjzawa, "Création de la law school et l’avenir du droit japonais", Mélanges Xavier Blanc-Jouva (...)

17– La coexistence des normes prévalait aussi au Japon, mais contrairement à la vision hindoue le droit n’y était pas un idéal mais un mal nécessaire. La culture japonaise est allergique à la norme juridique et aux tribunaux étatiques. La société est régie par des rites sociaux plutôt que par la morale ou que par les deux religions traditionnelles : le shintoïsme et le bouddhisme même si une évolution est en cours13. L’éthique des samouraïs renforcée par le néo-confucianisme développé par le philosophe chinois Zhu Xi (1130-1200) a influencé profondément la mentalité populaire dans le sens d’un respect dû aux parents et aux ancêtres. Cette éthique sociale est appelée giris. Il ne s’agit pas de morale proprement dite mais de normes de savoir-vivre régulant toutes les relations interpersonnelles et sociales. Dans le passé, le droit étatique n’intervenait pas dans la sphère privée et familiale, le droit n’existait que sous deux formes : le droit administratif et le droit pénal. La famille japonaise n’a fait l’objet d’une réglementation précise qu’à l’ère de l’empereur Meiji en 1898 avec le système des "maisons" instauré par le Code civil. Cette prédominance du régime administratif des casiers familiaux sur le droit civil a perduré jusqu’à la loi du 22 décembre 1947. Cette loi a abrogé ce système sous l’occupation américaine, mais l’esprit collectif des maisons a été maintenu même si la "maison" a été recentrée sur la famille nucléaire.

  • 14 T. Matsukawa, La famille et le droit au japon, Economica, 1991 ; I. Kitamura, "La part du droit dan (...)

18Aujourd’hui encore pour se marier, divorcer, adopter il suffit d’une simple déclaration administrative à la mairie et d’une rectification du casier domestique ou Koseki14. Ce dernier ne peut être souillé, sali. Les Japonais vivent à travers le regard des autres : les concubinages, les naissances illégitimes, les revendications des minorités sexuelles sont rares étant donné les pressions du groupe social...

  • 15 "La famille au Japon et en France", 6èmes journées juridiques franco-japonaises, Tokyo-Sopporo, 25- (...)

19Même si sous l’impulsion américaine l’article 24 de la Constitution de 1946 a affirmé l’égalité entre l’homme et la femme le statut de cette dernière dans la pratique est toujours peu enviable si elle se marie. Pour échapper au poids des traditions omniprésentes et sans doute pour d’autres raisons économiques et sociales, la Japonaise préfère à l’heure actuelle demeurer célibataire15.

20En Chine, se manifeste la même répugnance à l’encontre du droit entendu dans le sens occidental du terme. Dans la tradition chinoise imprégnée de deux philosophies contradictoires mais complémentaires : le taoïsme et le confucianisme, la loi est reconnue comme une norme cosmique et naturelle. Les rites ou les li règlent harmonieusement les relations humaines car ils reflètent cet ordre naturel et doivent être respectés spontanément. Confucius (500 avant J.C.) le plus illustre représentant de cette école philosophique et morale des rites met l’accent sur la vertu morale et la construction rituelle d’un corps social et politique hiérarchisé. Au sein de la famille, la subordination est particulièrement manifeste.

  • 16 O. Vallet, op. cit., p. 84, "comme le tantrisme, le taoïsme vise à une harmonie sexuelle élevée au (...)

21Le taoïsme issu des traditions mystiques et méditatives et des cultes d’immortalité de l’Antiquité prône l’harmonie entre le yin (principe féminin) et le yang (principe masculin)16.

  • 17 M. Goré, "Rites et musique en droit successoral chinois", Mélanges en l’honneur de D. Talion, D’ici (...)
  • 18 "La religion : un enjeu pour les sociétés", Sciences humaines, 2003, no 41.

22A l’instar du tantrisme, l’acte sexuel permet l’accès à la "Voie", à l’immortalité. Les techniques sexuelles consignées dans un grand nombre de traités sont à la fois des rituels et des moyens de méditation (Lao-Tseu, VIe siècle avant J.C.). Le bouddhisme enfin a été également intégré dans la philosophie chinoise. A ces courants philosophiques et moraux s’est opposée également au Ve siècle avant J.C. l’école des légistes, représentée notamment par Hen Tsei Feu (280-233 av. J.C.) ; elle préconisait le gouvernement par les lois connues de tous, distribuant châtiments et récompenses (Fa). Dès le IIe siècle avant J.C. s’est opéré un syncrétisme entre toutes ces tendances. La doctrine confucéenne est devenue une idéologie d’État, mais les droits pénal et administratif ont prospéré. En dépit du poids du communisme chinois (1949) force est de constater que ce fonds millénaire n’a pas subi trop de transformations17. La répression des cultes traditionnels a de manière paradoxale facilité l’avènement de mouvements religieux totalement modernes18.

  • 19 Art. 37 : La liberté individuelle des citoyens de la République populaire de Chine est inviolable.
    A (...)

23Sur le plan juridique, la Constitution du 14 décembre 1982 maintes fois remaniée mentionne plusieurs droits fondamentaux. Les articles 37 et 38 se réfèrent à la liberté individuelle et à la dignité personnelle19. Mais leur contenu est extrêmement étroit et illusoire.

24Selon l’article 48 : "la femme jouit aussi de droits égaux à ceux de l’homme dans tous les domaines de la vie politique, économique, culturelle, sociale et familiale. L’État protège les droits et les intérêts de la femme, applique le principe selon lequel l’homme et la femme reçoivent un salaire égal pour un travail égal et veille à la formation, à la sélection et à la promotion des cadres parmi les femmes".

25L’article 49 ajoute que "le mariage, la femme, la mère et l’enfant sont protégés par l’État".

26Une première loi du 1er mai 1950 a tenté d’abroger les dispositions traditionnelles : elle a rejeté le mariage féodal à savoir le principe de l’autorité maritale, elle a interdit les pratiques de la bigamie, du concubinage, de l’intervention des parents du mari défunt dans le remariage des veuves, du prix d’achat de l’épouse sous couvert de cadeaux, du rôle des intermédiaires dans la conclusion du mariage. Une seconde loi de 1980 a retardé l’âge matrimonial : 22 ans pour l’homme, 20 ans pour la femme. La loi a ajouté que le mariage tardif devait être encouragé.

27Selon ces textes, le mariage doit être conclu avec le libre consentement des deux conjoints. C’est une affirmation importante dans un pays où la tradition était favorable aux mariages précoces, voire aux mariages d’enfants et aux mariages forcés.

  • 20 Tsien-Tche-Hao, "Les droits de la femme en Chine", La Nouvelle Chine, 1971, no 2, p. 26 ; "Le Droit (...)
  • 21 F. Bobin, "L’Assemblée nationale du peuple part en guerre contre les concubines", Le Monde, 8 nov. (...)

28Le travail d’éradication de l’idéologie ancienne a été poursuivi par le biais du droit de la famille20. Les comportements sexuels ont été mesurés à l’aulne des normes "prolétariennes". Ont été fustigés les agissements contre nature (homosexualité notamment), les comportements "frivoles" ou "bourgeois" ainsi que les attitudes "féodales". Mais aujourd’hui à l’instar des religions (ou peut être grâce à ces religions) les traditions familiales et sexuelles anciennes réapparaissent. L’ancienne pratique féodale du bao en naï (entretenir une deuxième femme) est de retour21. Par ailleurs l’obligation de pratiquer le planning familial en vertu de l’article 49 de la Constitution se solde trop souvent par la suppression des fœtus féminins et par les infanticides des filles. Encore une fois le sexe féminin fait les frais de la récurrence des traditions (Li) ou de "l’infra-morale" sexuelle.

  • 22 D. Sagot, "La Chine et le droit en 2004 : Vers une légalité renforcée", Gaz. Pal., 2004, doctr., p. (...)

29Il faut espérer que les progrès récents de la Chine dans le développement de son économie et dans la construction d’un État de droit juguleront ces tendances rétrogrades22

2) La mutation des normes juridiques par une substitution des référents dans les traditions juridiques occidentales

30Le bouleversement des fondements provoque une modification radicale des autorités ou des personnes assurant le contrôle des comportements sexuels et des normes en découlant. Les normes deviennent individuelles, négociées, internes, imprécises, incertaines, variables et parfois contradictoires.

a) Le déclin des morales chrétiennes et des bonnes mœurs, concurrencées par les droits fondamentaux et par la bioéthique

  • 23 S. Fath, "Les fondamentaux du fondamentalisme", Le Monde des religions, 2003, p. 38.
  • 24 "Italie : Référendum sur les PMA et la bioéthique", La Croix, 12 juin 2005.
  • 25 Espagne : "Mariage homosexuel", La Croix, 12 juin 2005, p. 3.
    "L’Eglise mobilise derrière elle les E (...)

31Pendant des siècles en Occident la régulation de la sexualité a été abandonnée à l’Église catholique. Comme l’Islam, la doctrine catholique oppose la sexualité illicite à la sexualité licite. Celle-ci ne peut se dérouler que dans le cadre d’une institution et d’un sacrement : le mariage hétérosexuel, monogamique, indissoluble. Contrairement à l’Islam pour lequel le mariage n’est qu’un contrat non exclusif ni indissoluble, la sexualité conjugale n’est pas exaltée, mais est seulement tolérée. Elle est réduite à une seule de ses composantes : la procréation, le plaisir est donc occulté voire banni, même si une évolution plus positive peut être constatée. Les doctrines protestantes ont toujours adopté en principe des approches de la sexualité moins rigoristes hormis certaines églises évangéliques ou pentecôtistes aux USA qui grâce à l’appui de Président Bush sont extrêmement puissantes à l’heure actuelle et préconisent une doctrine intégriste23. Le déclin de ces morales chrétiennes est donc relatif, contrasté. Elles connaissent aussi un nouvel essor dans les ex-pays socialistes et sont toujours très vivaces en Italie24, en Espagne25, au Portugal, à Malte, en Pologne, en Irlande notamment. Quelles que soient les différentes tendances, le discours religieux et moral relayé par les normes juridiques est clair, simple, cohérent mais dogmatique : il n’y a pas de liberté sexuelle ni de liberté de procréation ; les relations sexuelles hors mariage, le concubinage, l’adultère, l’homosexualité sont illicites.

  • 26 B. Lavaud-Legendre, Où sont passées les bonnes mœurs ?, PUF, 2005 ; R. Lenoir, Généalogie de la mor (...)

32La contraception, l’avortement, la stérilisation, l’assistance médicale hétérologue à la procréation sont interdites. Dans les autres pays moins influencés par cette doctrine, les États ont concurrencé cette morale chrétienne par le concept laïc de bonnes mœurs. Mais suite à une évolution, cette notion intrinsèquement relative et à connotation morale s’éclipse à son tour en même temps que le familialisme26.

  • 27 M. Iacub, "Un ordre moral remplacé par un nouvel ordre sexuel", Libération, 4 octobre 2002 ; D. Bor (...)

33Cet effacement révèle une mutation considérable non seulement du droit en particulier dans son articulation avec la morale mais aussi du rapport du je avec le nous, de l’individu avec la société et avec l’État. Contrairement aux apparences une nouvelle moralité sexuelle apparaît celle de l’autonomie et du consentement27 ; ce qui ne signifie pas l’absence de normes ou l’anomie. Les contraintes ne sont pas levées, la fameuse révolution sexuelle des années 1960 n’a pas supprimé les contrôles. Mais ces derniers ont changé. Les progrès de la biomédecine, des biosciences, des médecines prédictive ou régénératrice, les craintes légitimes suscitées par le sida ou par les maladies génétiques ont en effet bouleversé les données dans le domaine de la sexualité.

  • 28 J. Marquet, Normes et conduites sexuelles. Approches sociologiques et ouvertures pluridisciplinaire (...)

34Les comportements sexuels ne sont plus (sauf dans certains États) appréciés par référence à des ersatz de morale chrétienne mais à la lueur des droits fondamentaux et des opinions éthiques du coach. Le discours du sexologue s’est en effet substitué à celui du prêtre ou du moraliste. La sexualité se médiatise, le concept de santé sexuelle se développe28. Mais le médecin n’impose rien, il suggère, conseille. L’individu doit choisir ses propres repères. Les normes bioéthiques ne sont ni morales ni juridiques, elles ne sont que des tendances, des avis, Elles sont dépendantes du contexte culturel, de l’opinion publique dominante. On ne peut donc pas parler d’éthique universelle ni même d’éthique européenne. En effet si dans les pays de common law l’autonomie personnelle est promue, dans les droits romano-germaniques coexistent des tensions entre l’autodétermination de la personne et la protection de cette dernière non seulement contre les ingérences étatiques et des tiers mais aussi contre elle-même.

  • 29 M.T. Meulders-Klein, "Biomédecine, famille et Droits de l’Homme ; une même éthique pour tous ?", Re (...)

35Toutefois cette différence de vision tend à s’estomper aujourd’hui suite à la prédominance de la culture juridique anglo-saxonne. Dans tous les pays de traditions occidentales des valeurs communes sont affirmées comme la dignité de la personne, l’égalité entre l’homme et la femme, la protection des personnes vulnérables. Il s’agit des droits fondamentaux, principes juridiques "matriciels", d’ordre public. A priori ces droits, notamment la dignité, devraient restreindre l’autonomie personnelle en matière sexuelle. Mais il n’en est rien car tous ces principes sont flous, évanescents, ambigus29. La dignité peut certes être envisagée comme un frein à la liberté mais cette perspective demeure chrétienne et elle n’est pas l’interprétation majoritaire retenue par la common law. La dignité favorise, renforce au contraire la liberté. Et à l’heure actuelle seule cette perception purement subjective de la dignité semble être consacrée par la jurisprudence de la CEDH. Cette prise de position se répercutera sûrement sur les différents droits nationaux. L’arrêt du 17 février 2005 illustre parfaitement le revirement de cette jurisprudence. En l’espèce un magistrat et un médecin belges s’étaient livrés à des pratiques sado-masochistes sur l’épouse de l’un d’entre eux qui à l’origine était consentante. Mais ils avaient poursuivi leur jeu particulier malgré le cri "pitié" de la victime qui devait selon leur entente mettre un terme aux brutalités. Bien qu’il n’y ait eu aucune plainte de la victime les requérants avaient été condamnés pénalement par les tribunaux belges. Ils avaient alors saisi la CEDH pour violation de l’article 8 de la Convention européenne des Droits de l’Homme. S’appuyant sur des décisions précédentes la CEDH rappelle que l’article 8 protège le droit à l’épanouissement personnel. L’une des formes de ce droit est l’autonomie personnelle qui implique le droit d’entretenir des relations sexuelles, qui découle lui-même du droit de disposer de son corps, partie intégrante de la notion d’autonomie personnelle.

36Et la Cour (et sur ce point elle innove) poursuit que la faculté pour chacun de mener sa vie comme il l’entend inclut "la possibilité de s’adonner à des activités perçues comme étant d’une nature physiquement ou moralement dommageables ou dangereuses pour sa personne". "Il en résulte que le droit pénal ne peut en principe intervenir dans le domaine de pratiques sexuelles consenties qui relèvent du libre arbitre des individus". Seules des raisons particulièrement graves peuvent justifier une ingérence de l’État dans ce domaine.

37En l’espèce la Cour considère que l’ingérence n’était pas disproportionnée car la femme n’était plus consentante.

  • 30 Dictionnaire Permanent Bioéthique et Biotechnologies, Bulletin 148, 5 avril 2005, 6661 ; J.P. Margu (...)

38Cet arrêt constitue un revirement car le 19 février 1997 dans l’arrêt Laskey, Jaggard et Brown c/Royaume-Uni, elle avait estimé au contraire que toute pratique sexuelle menée à huis clos ne relevait pas nécessairement du domaine de l’article 8 et que l’un des rôles dévolus à l’État étant de réguler par le jeu du droit pénal les pratiques entraînant des dommages corporels peu importait qu’elles aient été consenties et commises dans un cadre sexuel. Et si elle n’avait pas justifié l’ingérence par la protection de la morale elle n’en avait pas moins précisé que cela ne devait pas s’interpréter comme mettant en cause le droit de l’État de chercher à détourner les individus de l’accomplissement de tels actes au nom de la morale30. Le revirement est donc spectaculaire. Le concept de vie privée n’est plus passif, il devient une notion agressive très voisine du concept du Right of Privacy américain.

  • 31 S. Hennette-Vauchy, Disposer de soi ? Une analyse du discours juridique sur les droits de la person (...)
  • 32 B. Beignier, "L’ordre public et les personnes", Annales de l’USS de Toulouse, 1994, p. 45.
  • 33 D. Roman, "Le corps a-t-il des droits que le droit ne connaît pas ?" ; "La liberté sexuelle et ses (...)
  • 34 D. Borillo et D. Lochak, La liberté sexuelle, PUF, 2005 ; voy. notamment D. Lochak, "La liberté sex (...)

39La liberté sexuelle, le droit de disposer de son corps et de celui d’autrui s’il y consent sont absolus alors même que dans de nombreux droits, notamment en droit français le principe d’indisponibilité du corps humain était posé encore par l’Assemblée plénière le 31 mai 199131 comme relevant de l’ordre public. Mais comme l’écrivait déjà le Doyen Beignier en 1994 "l’ordre public ce n’est plus que la vie privée soit conforme aux bonnes mœurs de la société. C’est désormais le droit de revendiquer les "mœurs" que l’on veut. Et d’interdire à quiconque de les juger "bonnes" ou "mauvaises"32. "La parenté de raisonnement avec les juges anglo-saxons, qu’ils soient américain ou sud-africain est remarquable" ajoute un auteur33. Cette liberté sexuelle34 trouve cependant une limite : le consentement du partenaire. Elle comporte un autre volet : la liberté de procréation ou de non-procréation. En ce domaine, il n’y a plus aucune obligation, la procréation peut être naturelle ou assistée médicalement avec ou sans tiers donneur ; quant aux interdits ils ne relèvent plus de la morale mais des opinions éthiques prévalant à un lieu et à une époque déterminés. Le contrôle est relatif, évolutif.

40L’autorité normative principale est donc la personne elle-même choisissant dans l’éventail des normes la règle adéquate devant régir sa relation avec le partenaire du moment.

b) La nature des normes juridiques dans la période de mutation des modèles

  • 35 J. Marquet, Normes et conduites sexuelles, op. cit., p. 56.
  • 36 Ouvrage collectif, Le divorce en droit comparé, vol. 1, Europe, Librairie Droz, Genève, 2000.
  • 37 Ouvrage collectif, Le divorce en droit comparé, op. cit.
  • 38 A. Batteur, "L’interdit de l’inceste", Rev. trim. dr. civ., 2000, p. 759.

41Le passage du modèle de "la sexualité statutaire" à celui de "la sexualité consentie" ou du dispositif d’alliance au dispositif de sexualité n’est toutefois pas linéaire, il est fait de ruptures et de continuités35. Dans le dispositif d’alliance ou dans la sexualité statutaire le mariage est la pièce maîtresse d’un dispositif de reproduction. L’adultère est l’interdit fondamental. Suite à la transformation de la société, le formel devient informel, le mariage se désinstitutionnalise, se déstructure. En Europe le divorce n’est plus interdit qu’à Malte36, l’adultère n’est plus un délit pénal, ni même une cause spécifique de divorce sauf dans certains pays37. L’inceste, principe fondateur du droit de la famille est le plus souvent occulté par les droits européens préférant le secret et la dissimulation pour protéger l’ordre public38. L’IVG est tolérée presque partout en Europe de même que les PMA hétérologues.

42En d’autres termes, la norme juridique devient neutre, plurielle. Elle est plus consensuelle, plus temporaire, moins impérative.

43Dans le dispositif de sexualité ou dans le schéma de "la sexualité consentie" en revanche, l’informel devient formel. Le concubinage, le couple homosexuel sollicitent une reconnaissance sociale et juridique. Mais celle-ci n’est pas uniforme, elle comporte des degrés, des variations et même des contradictions.

  • 39 Art. 46 Code de droit international privé belge : "L’application d’une disposition du droit désigné (...)

44En effet, dans certains États le mariage homosexuel est d’ordre public comme en droit belge39, dans d’autres il y est encore contraire.

  • 40 La lutte contre les violences conjugales, Série Lég. Comp., 2005, no LC 144 ; E. Badinter, "La véri (...)
  • 41 J.P. Marguenaud, "L’évolution de la structure familiale, le Code civil et la Convention européenne (...)

45Un point commun réunit toutefois les droits en mutation : le respect du consentement du partenaire. Les violences au sein du couple, (les viols notamment40), les atteintes à l’intégrité sexuelle des membres de la famille, les contaminations volontaires de maladies sexuellement transmissibles sont pénalisées sévèrement. La disparition des "bonnes mœurs" et des normes institutionnelles est compensée par le retour du droit pénal ayant pour objectifs la protection de la "démocratie sexuelle" assurée par la liberté et par l’égalité des partenaires et le respect de certaines valeurs éthiques prédominantes dans un lieu et à un moment donnés. Dans la plupart des pays occidentaux, les deux schémas coexistent ou plutôt s’enchevêtrent encore. Les normes juridiques deviennent de plus en plus complexes, imprécises, incertaines, provisoires voire même incohérentes41.

46A l’instar des traditions non-occidentales les référents moraux ou éthiques sont confus. Les normes juridiques en Occident reflètent ce désarroi, elles se rattachent parfois encore à la morale chrétienne et aux bonnes mœurs mais plus souvent elles recourent à la morale de l’autonomie promue par une interprétation exclusivement subjective des droits fondamentaux et éclairée par des considérations bioéthiques purement contingentes.

47Mais cette seule caractéristique suffit-elle à gommer les disparités entre les deux grands systèmes juridiques ?

B – La réalité : des solutions encore plus divergentes

48L’apparence est trompeuse car l’examen du contenu des normes révèle l’accentuation des différences entre les traditions occidentales et non-occidentales. Certes on constate une légère amélioration au niveau des droits fondamentaux dans ces dernières cultures mais les progrès relatifs ne sont pas encouragés par les droits occidentaux qui fustigent plus qu’avant la polygamie et la répudiation ainsi que d’autres pratiques qui ne sont plus du tout tolérées comme l’excision des filles par exemple, qualifiée de traitement inhumain ou dégradant.

49En second lieu ces droits non occidentaux ignorent totalement les nouveaux modèles familiaux et répriment pénalement l’homosexualité, le transsexualisme, les relations sexuelles hors mariage considérés comme des comportements déviants, pervers. Ils ne reconnaissent pas toujours la filiation illégitime. Le schéma de la sexualité consentie est donc très éloigné de leurs traditions.

1) La comparaison des traditions juridiques au regard des modèles de la sexualité statutaire

50Comme critères de comparaison, deux droits fondamentaux seront pris en compte : la liberté et l’égalité.

a) La liberté de mariage, la liberté sexuelle et la liberté de procréation

  • 42 Coran, "La lumière", XXIV, 32.
  • 43 A. Boudhiba, La sexualité en Islam, PUF, 2003, p. 112.
  • 44 Art. 12-13, Code du statut personnel.

51Dans les sociétés non-occidentales, l’institution du mariage est centrale, prépondérante. Le mariage est "arrangé" par le clan, le groupe. Dans les pays de tradition musulmane l’éthique du mariage va très loin : il faut aider autrui à se marier. Le Coran impose ce devoir aux parents "mariez les célibataires vivant parmi vous"42. En effet, en Islam comme dans d’autres civilisations le célibataire est mal perçu43 car il échappe en quelque sorte au clan. Le mariage "négocié" n’implique pas le consentement de la fille qui n’est d’ailleurs que l’objet des transactions, elle est "vendue", ou "offerte". En Islam, la dot est une institution fondamentale : versée par le mari elle est une garantie pour la femme qui en dispose librement. Elle n’est pas vraiment discriminatoire et même le Code tunisien, avant-gardiste, la maintient44.

52En Afrique noire, la dot versée par le mari au père de la jeune fille était une coutume fréquente. L’arrivée des Européens et la diffusion de la monnaie l’avaient dépouillée de tout caractère symbolique et avaient provoqué une hausse vertigineuse de son montant ce qui avait empêché de nombreux mariages. Les législations post-coloniales ont donc réglementé voire interdit la pratique. L’interdiction a surtout prévalu dans les pays peu islamisés. C’est le cas notamment en Côte d’ivoire. La dot y est prohibée et tout versement est sanctionné pénalement. Malgré ces sanctions la dot survit et trouve ses justifications : la dot permet de vérifier le sérieux de l’intention du mari, elle sert à payer celle du frère, elle valorise la femme qui se distingue ainsi de la concubine etc.

  • 45 Fl. Laroche-Gisserot, "L’échec du mariage occidental : exemple de la Côte d’ivoire", Rev. dr. int e (...)

53Aujourd’hui cette pratique contra legem est utilisée le plus souvent par les deux maris successifs de la femme45.

54En Inde, la situation est inverse : les parents de la jeune fille doivent la doter. Certes les textes interdisent la donation de la fille au mari mais les coutumes subsistent contra legem.

  • 46 C. Lacoste-Dujardin, Des mères contre les femmes, Cérès, éditions 1995.
  • 47 C. Lacoste-Dujardin, op. cit., p. 10.
  • 48 B. Vermander, "Mariage et mondialisation", La Croix, 22 juin 2005, p. 27.

55Quelles que soient les variantes dans ces traditions la fille n’a pas voix au chapitre, même s’il est exigé en droit, son consentement dans les faits est superflu. Une fois mariée le statut de l’épouse quel que soit le droit applicable n’est guère plus enviable. Dans la pratique elle n’a que des devoirs envers son mari et surtout vis à vis de sa belle-mère. En effet dans toutes ces cultures non-occidentales, ces dernières sont redoutables46. Ce matriarcat domestique relève de la logique patriarcale "qui fait place en son sein à un certain contre-pouvoir des mères de garçons, ces productrices d’hommes"47. En cas d’infidélité, la femme risque la mort ou en tout cas le rejet du groupe familial. Même répudiée à tort par le mari elle est exclue de la société. L’époux jouit quant à lui de la liberté la plus totale, il peut violer et même tuer sa femme en toute impunité. Que de témoignages atroces de femmes indiennes assassinées par le mari et par sa famille parce que la dot promise n’avait pas été payée ! Que de crimes d’honneur ont été accomplis au sein des sociétés musulmanes ! Mais aujourd’hui de nouveaux problèmes éthiques et juridiques apparaissent. Le mariage se globalise, se mondialise. Un nouveau commerce matrimonial fleurit tant en Europe qu’en Asie. De nombreux Taïwanais et Japonais épousent des femmes asiatiques issues des pays pauvres. La liberté du mariage de ces "épouses" éventuellement vendues par leurs parents est plutôt illusoire48.

  • 49 Ce n’est plus le cas en droit tunisien qui admet aussi la contraception et les PMA.
  • 50 Même si depuis 1997 le ministère de la santé a permis aux médecins d’accepter de prendre en charge (...)

56La liberté de procréation ou de non-procréation est a fortiori un leurre dans la plupart de ces cultures. Dans la Chine communiste en cas de non-respect du planning familial, l’avortement est imposé. En Islam, en général, l’avortement est au contraire interdit49. La prohibition est parfois très cruelle. En Algérie des femmes enlevées et violées par des terroristes islamistes n’ont pu se faire avorter et supportent encore aujourd’hui le blâme social parce qu’elles ont eu des enfants illégitimes50.

57Enfin la mondialisation a également des effets pervers en ce sens que faute de moyens économiques de nombreux parents vendent leurs enfants sous le couvert d’adoptions. Le tableau est évidemment moins affligeant lorsqu’on examine les textes. Outre la suppression même ineffective de la dot et de la donation en Afrique Noire et en Inde, la charte africaine des droits et du bien-être de l’enfant interdit les excisions des filles ainsi que les autres mutilations sexuelles.

  • 51 Liberté du mariage : art. 16 DUDH ; art. 21 PIDCP ; art 12 CEDH ; H. Fulchiron, "La famille face à (...)

58Une loi tunisienne de 1993 impose au mari de respecter l’intégrité physique de son épouse et instaure un délit de violence conjugale. Des réformes du droit de la famille ont eu lieu au Maroc et en Algérie etc... Il n’en demeure pas moins que la sexualité demeure encore taboue. On peut difficilement parler de liberté sexuelle de la femme et a fortiori de liberté de procréation même au sein du mariage. Les disparités entre les traditions sont par conséquent importantes et renforcées par la lutte actuelle en Europe contre les mariages "arrangés" forcés et contre toute forme de contraintes et de violences conjugales et familiales51.

59Le second droit fondamental : Légalité sexuelle ne connaît pas un sort meilleur.

b) L’égalité sexuelle entre l’homme et la femme au sein du mariage

  • 52 FL. Laroche-Gisserot, loc. cit., p. 77.
  • 53 Ex. le Burkina-Faso.

60Comme la répudiation, la polygamie symbolise l’inégalité. En Afrique Noire depuis la décolonisation, on constate un infléchissement très net des règles et des pratiques en faveur de la polygamie. Au Cameroun par exemple la Cour Suprême a indiqué que la monogamie devait faire l’objet d’une stipulation expresse lors de la conclusion du mariage52. Les différents pays qui ont légiféré récemment ont évité d’interdire la polygamie53. Même en Côte d’ivoire, pays dans lequel elle a été abolie, la culture reste attachée à cette coutume. Le discours demeure immuable. C’est un mal nécessaire, une réalité irréversible, une obligation pour le mari. En effet, ce dernier subit des pressions sociales : le monogame est mal vu, voire est méprisé, par ailleurs le second mariage est souvent un mariage voulu par les époux eux-mêmes alors que le premier est subi. Pour toutes ces raisons sociales, familiales, personnelles la polygamie est florissante en Afrique Noire. En revanche dans les pays islamiques elle est en nette régression. L’Islam a d’ailleurs dès l’origine voulu réglementer et réduire la polygamie pré-islamique. Le verset du Coran est clair : "Epousez, comme il vous plaira, deux, trois ou quatre femmes. Mais si vous craignez de n’être pas équitables, prenez une seule femme ou vos captives de guerre". L’une des conditions inhérentes à ce verset est donc l’équité entre les 2, 3, 4 épouses légitimes. Le Code du Statut Personnel tunisien sous l’impulsion du Président Bourguiba dès 1956 a interdit la polygamie à l’article 18 et en a fait une infraction pénale. Depuis le 5 février 2004 le Maroc s’est doté d’un Nouveau Code de la famille. La polygamie est interdite par l’article 40 dans deux cas : lorsqu’une injustice est à craindre entre les épouses et lorsque l’épouse aurait exigé de son époux qu’il s’engage à ne pas lui joindre une autre épouse.

  • 54 F. Sarehane, "Le nouveau Code marocain de la famille", Gaz. Pal. Recueil 2004, doctr., p. 2792, 3-4 (...)

61La polygamie selon l’article 41 "n’est pas autorisée par le tribunal si sa justification objective et exceptionnelle n’est pas établie, si le mari ne dispose pas de ressources suffisantes pour entretenir les deux familles et garantir tous les droits dont la pension alimentaire, le logement et Légalité dans tous les aspects de la vie". Étant donné le caractère exceptionnel de l’autorisation, l’article 41 n’évoque que deux épouses. Les articles suivants contiennent des dispositions protégeant les droits de la première épouse qui doit être informée et qui a droit au divorce si elle refuse la coépouse. De même l’article 46 assure le droit à l’information de la deuxième épouse54. En Algérie des réformes récentes (ordonnance du 27 février 2005) concernent notamment la polygamie. Elle est tacitement interdite car il faut une autorisation de la première épouse. Cependant quelles que soient les avancées il n’en demeure pas moins qu’une femme musulmane ne peut pas épouser un non-musulman alors qu’un homme musulman a le droit de se marier avec une fille du Livre (De même sur le plan successoral la fille a la moitié de la part successorale masculine). Malgré les efforts de certains droits étrangers la position juridique européenne et française s’est durcie. La jurisprudence de la CEDH le 29 juin 1992 (Rahia Bibi (R.U.) a déclaré que les ménages polygames ne sont pas considérés comme une famille car la monogamie est une valeur essentielle de la société européenne.

  • 55 F. Messner, Ph. Prélot, J.M. Woehrline, Traité de droit français des religions, 2003, Litec, no 573
  • 56 Civ. 1ère, 24 septembre 2002, D, 2003, somm., 1935, obs. J.J. Lemouland.
  • 57 Civ. 1ère, 3 février 2004, D., 2004, IR. 608 ; J.G. Mahinga, "L’interdiction de se marier deux fois (...)
  • 58 M.L. Niboyet, "L’avenir du nouveau revirement de la Cour de Cassation sur la reconnaissance des rép (...)

62Le droit français a adopté à son tour des solutions de plus en plus radicales. Jusqu’en 1993 (loi Pasqua) les effets de la polygamie étaient confus. Alors que les conséquences étaient ignorées en matière d’assurances sociales, de pensions, ou sur le plan fiscal et qu’elles étaient un empêchement à l’acquisition de la nationalité française, elles étaient en revanche reconnues dans le cadre du regroupement familial et des titres du séjour. La loi du 24 août 1993 relative à l’immigration a mis un terme à cette anomalie. Toutefois cette loi a créé d’autres incohérences puisqu’une filiation polygamique légitime a eu à l’époque moins d’effets juridiques qu’une filiation adultérine55. La jurisprudence française est également de plus en plus intransigeante. L’interdiction de la bigamie (art. 147 C. Civ.) implique non seulement l’impossibilité de contracter un mariage sans que le premier ait été dissous mais aussi celle d’épouser un polygame même à l’étranger56. La monogamie est d’ordre public, le Français ou la Française ne peut y renoncer. La Cour de Cassation ajoute que "la circonstance que le premier comme le second mariage a été contracté entre les mêmes époux n’est pas de nature à faire obstacle à l’application de l’article 147 du Code civil qui devient ainsi une véritable loi de police57. La jurisprudence française a également réagi de manière négative aux répudiations marocaines ou algériennes. Suite aux cinq arrêts rendus par la 1ère chambre civile le 17 février 200458 la reconnaissance des répudiations n’est admise que sous certaines conditions de plus en plus draconiennes en vertu de l’égalité entre les époux, principe fondamental européen intégré dans l’ordre public international ou s’appliquant directement. Les répudiations non reconnues en France vont provoquer, ô comble du paradoxe la multiplication d’unions polygamiques. Le fossé s’est donc encore creusé en dépit des efforts de certains droits étrangers. Mais depuis peu il y a pire : certains points échappent à la comparaison car ils sont inexistants dans ces cultures non-occidentales.

2) L’impossibilité de comparer les traditions juridiques au regard des modèles de la sexualité consentie

  • 59 M.L. Papaux Van Delden, L’influence des Droits de l’Homme sur l’osmose des modèles familiaux, Fac.d (...)

63Dans les traditions juridiques occidentales, si le mariage se désinstitutionnalise, le concubinage y compris homosexuel acquiert en revanche un statut variable selon les droits. De ce mouvement circulaire est née selon la terminologie retenue par un auteur : "l’osmose des modèles familiaux"59. Ce phénomène est totalement inconnu des traditions juridiques non-occidentales qui ne reconnaissent pas le concubinage dans le sens européen du terme, n’admettent pas toujours la filiation illégitime sur le plan juridique et répriment encore l’homosexualité et le transsexualisme.

a) Le concubinage absorbé par le mariage

64Dans des civilisations aussi différentes que les cultures japonaises et musulmanes on constate néanmoins l’existence d’un point commun : la force attractive exercée par le mariage.

  • 60 N. Mahieddin, "Le concubinage entre le droit musulman et le droit positif", Des concubinages, Etude (...)
  • 61 T. Matsukawa, La famille et le droit japonais, Economica, 1991, p. 87.
  • 62 A. Boudhiba, La sexualité en Islam, op. cit., p. 134.
  • 63 Coran, "Les Femmes", IV 25.

65Les mariages non déclarés au Japon, non transcrits ou les "longues fiançailles" dans le droit musulman sont assimilés au mariage, même si au Japon les enfants sont naturels60. En revanche le droit japonais impose les autres obligations du mariage telles que le devoir de fidélité, le devoir de cohabitation (doctrine du quasi-mariage). Mais dans ces deux cultures, l’union libre au sens européen est absente. Le phénomène demeure encore marginal. "Le concubinage volontaire" au Japon est rejeté par les parents61. Dans les pays musulmans le concubinage n’est pas "légitime", il est profondément "immoral" et "illicite". Les chiites et notamment les Iraniens connaissent une institution spécifique : le mariage temporaire ou de jouissance recouvrant à la fois la prostitution et le concubinage. Les autres courants notamment sunnites répriment l’union libre qui demeure donc marginale. Elle se rencontre dans les grandes villes et au niveau d’une certaine catégorie de la population. En revanche dans le droit musulman classique existait le concubinage légal (tasarri) entre le maître et les esclaves. Le fondement juridique de ce concubinage était le droit de propriété permettant au maître d’avoir des relations sexuelles avec l’esclave. Il fut, selon de nombreux auteurs, à l’origine de la dévalorisation de la femme épouse. En effet les jawâri étaient de véritables anti-épouses souvent très belles et très cultivées62. Lorsqu’elles devenaient mères elles n’étaient plus juridiquement esclaves et leur enfant jouissait d’une filiation légitime par rapport à leur père biologique. Ces concubines devenaient parfois des épouses honorables63. Ce type d’unions a disparu avec l’abolition de l’esclavage. Si l’union libre n’est pas reconnue juridiquement et socialement que penser du couple homosexuel ou transsexuel dans ces traditions ?

b) La répression des homosexuels et des transsexuels

  • 64 O. Vallet, Petite grammaire de l’érotisme divin, op. cit., p. 163.
  • 65 D. Fernandez, Sentiment indien, p. 69.

66La plupart des religions et des morales restent réservées voire hostiles à l’homosexualité en raison du facteur démographique. L’homosexualité est condamnée sans ambiguïté par le Coran. Les déclarations du pape Jean-Paul II sont connues. Celles du Dalaï-Lama le sont moins mais il a déclaré les relations homosexuelles incompatibles avec le bouddhisme tibétain64. En Inde les homosexuels comme les androgynes et les castrats peuvent se prévaloir d’une origine mythique. Shiva, Dieu androgyne engendre seul un fils : Skanda. Mais comme dans toutes les autres traditions non-occidentales la forte pression sociale pour le mariage empêche la reconnaissance de l’homosexualité65. L’imprégnation anglaise renforce cette réprobation.

67L’idée du mariage homosexuel y est donc tout à fait incongrue puisque l’homosexualité est encore une infraction pénale et une perversion de l’Occident décadent.

68Quant aux bisexuels, ils ne bénéficient pas d’un meilleur statut. Le monde arabo-perse, les cultures indiennes et japonaises ne font aucun quartier aux constitutions mixtes. Alors qu’ils sont souvent polygames ils sont "monotypiques" au plan des représentations. Ces bisexuels vivent donc en marge de la société. Très souvent ils se livrent à la prostitution pour subsister, même si on perçoit une légère amélioration à l’égard des transsexuels au Japon et en Iran.

69Si sur le plan de la morale sexuelle conjugale et familiale aucune réduction des divergences entre les traditions juridiques occidentales et non-occidentales ne peut être observée, au sein des droits européens malgré de grandes tendances convergentes on assiste, suite à la mutation inégale des modèles sexuels familiaux, à l’émergence d’un grand nombre de paradoxes juridiques voire à la corrosion des notions traditionnelles comme celles du mariage ou de la filiation.

II - LA MULTIPLICATION DES MODÈLES SEXUELS FAMILIAUX AU SEIN DES TRADITIONS JURIDIQUES OCCIDENTALES : DE L’OSMOSE À L’ENTRISME ?

  • 66 M.L. Papaux Van Delden, L’influence des droits de l’Homme sur l’osmose des modèles familiaux, op. c (...)
  • 67 J. Hauser, Rev. trim. dr. civ., 2004, no 4, p. 720

70Le passage du modèle de la sexualité statutaire aux modèles de la sexualité consentie est lent, progressif avec éventuellement des tendances régressives. La plupart des droits se situent encore dans cette première phase. Les modèles s’interpénètrent et cette osmose provoque déjà des perturbations, des incohérences car les logiques diffèrent66. Mais la seconde étape, celle de la consécration des modèles de la sexualité consentie, est peut-être plus dangereuse car elle désagrège les concepts juridiques fortement chargés de sens comme le mariage ou la filiation67.

A – Le chevauchement des modèles sexuels statutaires et consentis

71A l’heure actuelle, on vit une période de transition et de superposition des modèles. La mutation des référents moraux en matière de sexualité familiale va provoquer des séquelles juridiques considérables, parfois même tout à fait inattendues.

1) Le bouleversement des familles de droit

72Si traditionnellement on oppose les traditions de civil law à celles de common law, ce schéma binaire vole ici en éclats. En effet suite aux imprégnations plus ou moins fortes des morales chrétiennes ou laïques on pourrait distinguer trois catégories de droits ; les premiers influencés essentiellement par la doctrine canonique et par l’Eglise catholique demeurent encore dans le giron de la sexualité statutaire. La célébration du mariage peut être religieuse et elle aura souvent des effets civils, le mariage hétérosexuel est une institution, le couple homosexuel n’est pas reconnu. Les relations sexuelles hors mariage ne sont que tolérées, les PMA sont réglementées de manière stricte. En d’autres termes, dans ce premier groupe certains comportements sexuels sont encore réprouvés, d’autres sont seulement tolérés, peu de comportements marginaux sont finalement acceptés.

73Telles seraient à des degrés variables les positions juridiques de Malte, de l’Irlande, de la Pologne, de certains autres ex-pays socialistes, du Portugal et de l’Italie. Le relativisme et le pluralisme des mœurs et des solutions juridiques ne se sont pas encore imposés dans les États de ce groupe.

74La seconde classification regroupe des droits mixtes, de loin les plus nombreux, leur évolution n’est pas terminée et les référents sont multiples : morales catholique, protestante, laïques et éthiques plurielles.

  • 68 D. Lochak, "La liberté sexuelle, une liberté (pas) comme les autres", ouvrage collectif sous la dir (...)

75Dans cette catégorie on retrouverait l’opposition classique entre les droits inspirés de la common law (droits anglais, américain, canadien) et les droits romano-germaniques. Les premiers sont ultra-libéraux dans le domaine bioéthique. En revanche ils manifestent une certaine réserve et pudeur vis-à-vis des pratiques sadomasochistes et parfois même vis-à-vis du couple homosexuel. Les seconds adoptent l’attitude inverse : ils envisagent l’homosexualité avec plus de bienveillance mais réglementent de manière plus stricte la bioéthique. Les droits nordiques se rallient à ce dernier courant. Enfin, le troisième groupe est hétéroclite puisque outre les Pays-Bas qui ont une réputation de droit d’avant-garde on pourrait y insérer les droits belge et espagnol, ce qui peut a priori paraître très surprenant étant donné le poids traditionnel de la morale catholique dans ces deux pays. Mais des raisons politiques et philosophiques expliquent ces perturbations catégorielles. La morale laïque inspire les réformes récentes en Belgique : euthanasie, mariage homosexuel. Il en va de même en Espagne, Zapatero réalise ses promesses et continue le vaste processus de laïcisation entamé après la période franquiste. La liberté sexuelle et celle de procréation, libertés spéciales sont des manifestations éclatantes de l’indépendance de la morale et du droit face à l’Église et à l’Opus Dei68.

  • 69 P. Agallopoulou, Basic concepts of Greek civil law, Sakkoulas, Staempfli, Bruylant, 2005, p. 435.

76Enfin certains droits sont rebelles à toute classification. Tel serait notamment le cas du droit grec. Certes depuis 1982 la célébration peut être civile et non pas exclusivement religieuse. Mais la sexualité demeure encore taboue en Grèce, le Code civil ne comporte pas de dispositions relatives à l’union libre, alors que la loi no 3089/2002 sur l’assistance médicale à la reproduction humaine est tout à fait révolutionnaire, elle admet l’insémination artificielle post mortem (art. 1457 C. civ.) et la gestation pour le compte d’autrui (art. 1464 C. civ.). Dans cette dernière hypothèse la mère de l’enfant n’est pas celle qui accouche mais la femme qui suite à une autorisation judiciaire a transféré ses ovules fécondés dans le corps de la femme gestatrice. Cette prise de position est totalement novatrice mais elle s’insère difficilement dans une logique cohérente du droit grec69. Mais ce dernier n’a pas l’exclusivité des paradoxes.

2) La prolifération des ambiguïtés et des contradictions juridiques

77Elles se retrouvent aussi bien dans la plupart des droits qu’au sein des jurisprudences européennes.

a) Les paradoxes communs à de nombreux droits

  • 70 E. Dockès, Valeurs de la démocratie, Huit notions fondamentales, Dalloz, 2005, p. 2.

78Ils sont les séquelles juridiques de l’évolution des droits fondamentaux et des principes matriciels ou de base. Des notions juridiques expriment en effet les valeurs de la démocratie contemporaine : la liberté, l’égalité, la dignité, "la liberté valorise l’individu, unique, irremplaçable et sa volonté propre. L’égalité est le premier principe concernant le rapport à l’autre. Valeur relationnelle, sociale, elle commande d’accorder une égale valeur à tout être humain"70.

  • 71 E. Dockès, op. cit., p. 23.
  • 72 B. Beignier, "L’ordre public et les personnes", Annales de l’USS de Toulouse, 1994, p. 45.
  • 73 B. Feuillet, "Patrimonialité et corps humain", Santé, Argent et Ethique, une indispensable concilia (...)
  • 74 J. Pousson-Petit, "Le droit à l’identité sexuée et sexuelle dans les droits européens", ouvrage col (...)
  • 75 CEDH 17 février 2005, 42758/98 et 45538/99, aff. K.A. et A.D. c/Belgique.

79Les différentes transpositions juridiques de ces valeurs morales ont évolué. Aujourd’hui ces trois droits fondamentaux revêtent des caractéristiques similaires : ils ont des effets bivalents : protecteurs mais aussi attributifs. Ils sont à la fois des droits-libertés et des droits de créance71. La dignité est un super-principe matriciel voire même une notion redondante selon certains auteurs. De toute manière, il s’agit d’un concept importé du droit international, intrinsèquement ambigu, plus moral que juridique, susceptible de deux interprétations antinomiques : la dignité réduirait la liberté si on lui conférait un sens objectif et chrétien, elle étendrait au contraire la liberté si on lui donnait un contenu laïque et subjectif. L’ambiguïté est également inhérente à d’autres notions de base comme l’ordre public ou le principe d’indisponibilité du corps humain. Si le concept d’ordre public est susceptible d’interprétation contradictoire72, le principe d’indisponibilité du corps humain est une notion à éclipses en tout cas en droit français et devrait être remplacé éventuellement par la dignité73. Il est d’ailleurs remis en cause par les jurisprudences européennes relatives à la vie privée à laquelle la liberté sexuelle est étroitement liée. En effet au fil du temps, la CEDH a décrit les contours de la vie privée. Ce droit à l’origine conçu comme un droit à l’intimité ou comme un droit défensif est devenu un droit à : droit à une identité sexuée et sexuelle74 et droit à l’autonomie notamment sexuelle c’est-à-dire droit aux relations sexuelles les plus libres et de son choix75.

80Selon l’arrêt du 17 février 2005 le droit à l’autonomie personnelle implique le droit d’entretenir des relations sexuelles, découlant du droit de disposer de son corps.

  • 76 Goodwin c/R.U. no 2895795, D, 2003, somm., p. 525, obs. C. Birsan et antérieurement CEDH 17 octobre (...)

81Mais la CEDH a pour le moment une jurisprudence à géométrie variable et elle maintient une distinction entre les transsexuels et les homosexuels. Dans ses deux arrêts I. c/Royaume-Uni et Goodwin c/Royaume-Uni du 11 juillet 2002 la Cour modifie son approche du sexe et du syndrome transsexuel. Elle affirme que les transsexuels ayant subi une opération de conversion sexuelle ont le droit au mariage mais elle ne va pas aussi loin pour les homosexuels. Le caractère hétérosexuel séculaire du mariage n’est pas en soi constitutif d’une violation des articles 8 et 12 de la Convention Européenne, de même il n’entraîne pas une discrimination au sens de l’article 14 de la même Convention dans la mesure où la différence de traitement est justifiée par une justification objective et raisonnable, poursuivant un but légitime et proportionnée à ce dernier76.

  • 77 C. Const. Sud-Africaine, 9 octobre 1998 et C. Suprême USA, 26 juin 2003, Lawrence.

82De la même façon, la Cour de justice des communautés européennes a consacré le 7 janvier 2004 le droit au mariage des transsexuels mais elle a refusé depuis l’affaire Lisa Grant du 17 février 1998 tout amalgame entre les transsexuels et les homosexuels sur ce point. En revanche les homosexuels ne peuvent plus faire l’objet de poursuites pénales. La CEDH, déjà en 1981, dans l’arrêt Dudgeon c/Royaume Uni, affirmait que la vie sexuelle faisait partie de la vie privée. Cet arrêt Dudgeon a été suivi par d’autres décisions et a servi de modèle à plusieurs juridictions non-européennes77. Mais cette indifférence juridique n’implique pas nécessairement la reconnaissance totale de l’homosexualité par le droit.

83Les deux Cours adoptent par conséquent une position de compromis partagée encore par de nombreux droits européens qui admettent le changement juridique de sexe ainsi que le mariage postérieur du transsexuel mais refuse un tel droit au mariage aux homosexuels. Pourquoi cette distinction que certains jugent discriminatoire ?

  • 78 Loi du 21 avril 1972 en Suède ; loi 10 septembre 1980 en Allemagne ; loi du 14 avril 1982 en Italie (...)
  • 79 Jurisprudences française et belge.
  • 80 J. Hauser et J.J. Lemouland, J. Cl. civ., V° Mariage, no 55.
  • 81 TGI Bordeaux, 27 juillet 2004, Gaz. Pal., 8-9 octobre 2004, p. 9, obs. G. de Geouffre de la Pradell (...)

84Le transsexualisme serait subi puisqu’il s’agit d’un syndrome, les droits restreindraient les conditions de la reconnaissance juridique du changement de sexe soit par des textes législatifs spécifiques78 soit par des jurisprudences79. Le mariage postérieur demeurerait hétérosexuel si le transsexuel a obtenu une modification de son état civil et s’il épouse quelqu’un du même sexe génétique que lui. Mais des situations de fait sèment le trouble et la confusion, surtout lorsque le législateur, comme en France, refuse d’intervenir pour régler les problèmes du transsexualisme qui sont –il est vrai– assez exceptionnels. La première difficulté apparaît lorsque le transsexuel est marié et souhaite avec l’accord de son conjoint changer de sexe sur les plans médical et juridique. En France, l’opération de conversion sexuelle implique sur un plan déontologique le célibat. Mais le transsexuel marié peut se faire opérer à l’étranger et obtenir à son retour une modification de la mention relative au sexe. Si le conjoint est consentant "l’on voit mal sur quels fondements s’appuyer pour faire disparaître cette union, éventuellement c’est au législateur qu’il appartiendrait de concevoir ici pour des motifs d’ordre public un nouveau cas de dissolution"80. Ce mariage apparaît donc aux yeux des tiers comme un mariage homosexuel interdit et d’ailleurs nul, voire inexistant81.

  • 82 Civ. Anvers, 27 juin 2003, NJW, 2004, p. 19 ; Rev. trim. dr. fam., 2005, no 1, p. 269.

85En Belgique avant la loi du 13 février 2003 sur le mariage homosexuel le fait que le transsexuel était marié constituait un obstacle à la demande de changement juridique de sexe. La contradiction entre les deux jurisprudences française et belge est aujourd’hui résorbée car la loi du 13 février 2003 autorisant le mariage entre deux personnes de même sexe permet dans cette hypothèse la modification de la mention relative au sexe du transsexuel82. Toutefois, cette nouvelle solution renforce la similitude des situations des transsexuels et des homosexuels.

86La seconde difficulté est tout aussi marginale que la précédente : il s’agit du mariage envisagé par deux transsexuels, le premier ayant changé juridiquement de sexe (ex. : un homme devient une femme ou une femme devient un homme), le second étant officiellement du sexe opposé mais ayant les apparences extérieures du sexe du futur conjoint. A priori même dans les pays interdisant le mariage homosexuel un tel mariage devrait être autorisé car les extraits d’acte de naissance reflètent des sexes différents. Mais la physionomie et l’allure des deux futurs époux peuvent permettre à l’officier de l’état civil d’invoquer l’ordre public et de refuser la célébration.

87Tel a été le cas notamment en France dans une affaire médiatique qui a fait grand bruit.

  • 83 Le Monde, 28 mai 2005.

88Deux transsexuelles souhaitaient se marier entre elles : l’une était devenue juridiquement une femme, l’autre était demeurée un homme mais se présentait comme une femme. Le maire perplexe avait saisi le parquet de Nanterre qui, le 26 mai 2005, s’était opposé à l’union car selon lui il s’agissait d’une provocation "ayant pour but de permettre de faire évoluer la société en enfermant celle-ci dans le piège de sa propre logique"83. Quoi qu’il en soit, dans l’avenir il semble que cette opposition catégorique entre les solutions s’appliquant aux homosexuels et aux transsexuels ne pourra se maintenir qu’avec d’énormes difficultés.

b) Les paradoxes spécifiques, propres à tel ou tel droit

89Quelques exemples non exhaustifs illustreront le propos. Les discordances au sein des droits sont tout aussi flagrantes, surtout dans le deuxième groupe de droits qualifiés de droits mixtes. La jurisprudence française reflète notamment ces incohérences. Qu’il s’agisse de l’adultère ou de l’inceste les décisions rendues en ces domaines sont plutôt curieuses.

  • 84 D. Vigneau, "Une libéralité consentie à l’occasion d’une relation adultère n’est pas nulle comme ay (...)

90Depuis la loi du 11 juillet 1975 sur le divorce, l’adultère n’est plus un délit pénal ni une cause péremptoire de divorce. Il ne trouble plus l’ordre public, il n’est plus qu’une faute plus ou moins grave dont l’appréciation est laissée au juge et qui donnera lieu éventuellement au divorce. La responsabilité pour faute sur le fondement de l’article 1382 du C. civ. est rarement invoquée entre époux pendant le mariage. Elle est écartée s’agissant du complice de l’adultère84. En d’autres termes le mariage a un régime juridique inférieur à celui d’un contrat ordinaire puisque le tiers complice de l’inexécution d’un contrat peut engager selon une jurisprudence constante sa responsabilité délictuelle. Bien que le devoir de fidélité relève de l’ordre public matrimonial (art. 212) il ne comporte donc presque pas de sanction en cas de violation. Sur le plan patrimonial, la protection de l’institution du mariage a été également affaiblie par les efforts conjugués du législateur et de la jurisprudence. La loi no 2001-1135 du 3 décembre 2001 portant réforme du droit des successions a supprimé le statut restrictif de l’enfant adultérin ce qui a affecté la protection patrimoniale du conjoint survivant ainsi que celle des enfants légitimes issus du mariage atteint par l’adultère. En outre la loi no 2004-439 du 26 mai 2004 portant réforme du divorce a dissocié les torts des conséquences du divorce et a donc à son tour agressé l’institution matrimoniale.

  • 85 D. Vigneau, loc. cit., p. 3176.
  • 86 X. Labbée, "Pacs hominibus ou l’infidélité entre homosexuels", D., 2003, p. 515.

91Le 29 octobre 2004 l’Assemblée plénière de la Cour de Cassation s’est associée à ce mouvement. L’arrêt pose que "n’est pas nulle comme ayant une cause contraire aux bonnes mœurs la libéralité consentie à l’occasion d’une relation adultère". La jurisprudence inaugurée par la première chambre civile le 3 février 1999 est confortée et même amplifiée car il est dorénavant impossible de dissocier l’ordre public des bonnes mœurs car le visa se réfère non seulement aux articles 1131 et 1133 du Code civil mais aussi à l’article 900. La cause illicite n’est donc pas réservée malgré les souhaits de l’avocat général et d’une partie de la doctrine85. La libéralité n’est donc ni illicite ni immorale. Cette décision laxiste s’harmonise mal avec la rigueur manifestée à l’encontre de la bigamie, de la polygamie et avec une ordonnance rendue à Lille le 5 juin 2002 par un Président du TGI imposant un devoir de fidélité entre pacsés homosexuels, devoir qui serait d’ordre public et dont la violation serait sanctionnée par la résiliation du Pacs aux torts du partenaire fautif. En effet selon l’article 1134 du C. Civ. les pacsés doivent exécuter de bonne foi leur contrat. Et "l’obligation de devoir exécuter loyalement le devoir de communauté de vie commande de sanctionner toute forme d’infidélité entre partenaires"86.

  • 87 A. Mignon-Colombet, "Que reste-t-il du devoir de fidélité entre époux ?", LPA, 2005, p. 6.

92Mais, en dépit de ces paradoxes, le devoir de fidélité (très amoindri) entre les époux conserve encore une dimension institutionnelle : il sert de fondement à la présomption de paternité légitime du mari qui, même si elle n’est pas irréfragable, constitue une distinction importante entre le concubinage, ou le PACS et le mariage87.

  • 88 A. Breton, "L’enfant incestueux", Aspects nouveaux de la pensée juridique. Recueil d’études en homm (...)
  • 89 D. Mayer, "La pudeur du droit face à l’inceste", D., 1988, chron. 213.
  • 90 A. Batteur, "L’interdit de l’inceste", Rev. trim. dr. civ., 2000, p. 771.

93L’inceste soulève également des interrogations en droit français "s’il existe un fait si déplaisant ou même si abominable qu’il soit, on ne le fait pas disparaître en le niant"88. Pourtant, alors que le sociologue, l’anthropologue, le psychanalyste, se passionnent pour l’étude de ce tabou universel peu de juristes français analysent cet interdit fondamental89. Comme le souligne Madame la Professeur Annick Batteur "Clandestine, l’union incestueuse doit rester secrète et nul n’est intéressé ni n’ose appeler de ses vœux une modification du sort de l’enfant incestueux... Le voile dressé autour des origines de ces enfants est jugé indispensable tant pour l’enfant lui-même que pour la société"90. Il y a toutefois un grand décalage entre les solutions applicables en droit de la filiation et celles applicables en droit pénal ou celles relatives aux empêchements à mariage ou à Pacs.

  • 91 D., 2004, 362 note D. Vigneau ; JCP, 2004, II, 100064 note C. Labrusse-Riou ; Rép. Defrénois, 2004, (...)
  • 92 En Allemagne, en Autriche, en Grèce, en Suisse et au Portugal l’enfant incestueux peut être reconnu (...)
  • 93 J. Hauser, Rev. trim. dr. civ., 2004, no 1, p. 75.
  • 94 A. Bénabent, Droit civil, La famille, Litec, 10ème éd., 2001, no 662.

94En droit de la filiation, l’article 334-10 du Code civil (devenu art. 310-2 du Code civil - ordonnance juillet 2005 entrant en vigueur en juillet 2006) ; dispose que "s’il existe entre les père et mère de l’enfant naturel un des empêchements à mariage prévus par des articles 161 et 162 ci-dessus pour cause de parenté, la filiation étant déjà établie à l’égard de l’un il est interdit d’établir la filiation à l’égard de l’autre". Certes l’article ne vise pas l’alliance mais une question se posait avant l’arrêt de la lère chambre civile du 6 janvier 2004 : en cas d’inceste absolu entre les géniteurs (empêchement à mariage non susceptible de dispense) et dans l’hypothèse de l’établissement de la filiation à l’égard d’un des parents, l’autre géniteur pouvait-il recourir à l’adoption simple ? La cour d’appel de Rennes le 24 janvier 2000 le pensait car elle considérait que l’adoption simple n’établissant pas de filiation biologique ne contrevenait pas à l’article 334-10 du Code civil. L’arrêt a été cassé et il a été approuvé par la majorité doctrinale91. Comme le met en exergue Monsieur le Professeur Hauser, l’ordre public de direction est de retour. Cet auteur regrette cette solution d’autant plus qu’elle n’est pas en harmonie avec les autres droits européens92 et qu’elle est en outre hypocrite. L’action à fins de subsides intentée par l’enfant contre le géniteur dévoilera également l’inceste que l’on souhaitait occulter93. On peut d’ailleurs, à la suite d’un autre auteur, se demander si cette règle posée par l’article 334-10 du C. civ. n’est pas archaïque et ne contredit pas la Convention européenne des Droits de l’Homme (art. 8) ou la Convention internationale des droits de l’enfant (art. 7)94.

95Quelle que soit la valeur de cette norme on peut remarquer que cette rigueur intransigeante ne se retrouve pas en droit pénal ni dans les empêchements à mariage.

96En droit pénal les relations incestueuses entre adultes consentants ne sont pas punissables depuis le premier Code pénal de 1791. Le droit pénal n’assure que la protection des mineurs. L’inceste n’est pas pris en considération isolément. La qualité d’ascendant de la victime est seulement une circonstance aggravante du viol (222-24-4°-C. pén.), des agressions sexuelles autres que le viol (art. 222-28-2° C. pénal pour les victimes âgées de plus de quinze ans et article 222-30-2° pour les mineurs de moins de quinze ans) et atteintes sexuelles (art. 227-26 C. pén.).

97Le consentement du mineur de moins de 15 ans transforme d’ailleurs le crime (viol) en délit (atteinte sexuelle).

98C’est le lien de parenté ou l’abus d’autorité qui rendent punissables des rapports sexuels qui en principe ne sont pas répréhensibles (art. 227-27 C. pén.) lorsque le mineur a plus de 15 ans. Ces interdits de droit pénal ne coïncident donc pas avec les empêchements à mariage ou à Pacs. En effet le droit civil ne prend pas en compte la pseudo-alliance qui découle du concubinage. Le concubin peut épouser sans aucune difficulté la fille de sa concubine par exemple. En outre, il y a de nombreuses dispenses en ce qui concerne les empêchements à mariage (art. 164 C. civ.), dispenses qui ne sont pas mentionnées en ce qui concerne le Pacs (515-2 C. civ.). Toutes ces dysharmonies suscitent un certain malaise et une perplexité croissante.

  • 95 Le Figaro Magazine, 2 avril 2005.

99Mais les contradictions existent aussi au sein d’autres droits. En Grande-Bretagne si la sexualité demeure imprégnée de l’austère morale victorienne (Voy. les nombreuses condamnations du Royaume-Uni par la CEDH) en revanche dans le domaine bioéthique on assiste au défoulement le plus total : les tests ADN sont libres, les bébés médicaments et les mères porteuses sont autorisés etc... Actuellement le débat s’est axé sur le choix du sexe de l’enfant. Déjà possible pour éviter les maladies génétiques liées au sexe (hémophilie par ex) il pourrait être admis afin d’équilibrer la composition de la famille95.

100Le droit belge reflète des tensions paradoxales similaires. Alors que son droit du divorce est rétrograde et retient encore l’adultère comme cause de divorce (art. 229) en matière bioéthique il autorise presque tout car ne règlemente presque rien. Des femmes seules accèdent aux PMA, des bébés médicaments naissent etc.

  • 96 La Libre Belgique, 28-29 mai 2005.

101Le vide juridique favorise aussi des pratiques plus douteuses comme la vente d’enfants par des mères porteuses96.

  • 97 Le Soir, 4-5 juin 2005 : des milliers de cas d’insémination sont réalisés dans certains hôpitaux un (...)
  • 98 M.T. Meulders-Klein, "Réforme de l’adoption, mères porteuses, et accouchement sous X : tout s’accor (...)

102Lorsque le législateur belge intervient, il précipite à son tour le mouvement réformateur. Après avoir promulgué en 2003 une loi autorisant le mariage entre deux personnes de même sexe il voulait réformer le droit de l’adoption en vue de permettre éventuellement à des couples homosexuels d’adopter un enfant. Ce souhait n’a pas été exaucé par la nouvelle loi sur l’adoption entrée en vigueur sur le plan fédéral le 1er septembre 2000. Mais pour faciliter l’accès à l’adoption par des couples homosexuels masculins, les femmes homosexuelles recourant à l’insémination artificielle97, les Ministères de la justice et de la santé entament à l’heure actuelle une réflexion sur l’éventualité d’une législation nouvelle encadrant la pratique des mères porteuses et ils envisagent aussi d’introduire en Belgique l’accouchement sous X !98. Ces trois changements législatifs à venir sont liés. Hormis l’exception du divorce, le droit belge a donc déjà largement entamé le processus de la sexualité consentie.

B – Une consécration à géométrie variable de la sexualité consentie

103Les différents modèles se sont construits autour du couple et des enfants et ont dénaturé progressivement l’institution du mariage, certains principes fondamentaux comme le respect du corps humain, de la dignité humaine ainsi que les principes du droit de la filiation.

1) L’avènement du mariage homosexuel : la suppression de la différence sexuelle

  • 99 Sciences humaines, janvier 2005, no 156. "Où va la famille ?", p. 33.

104Comme le souligne François de Singly la "démocratie sexuelle" est devenue une réalité au sein de la famille et du couple. Cette évolution est bien sûr salutaire car la famille classique était triplement inégalitaire : les hommes l’emportant sur les femmes, les parents sur les enfants, les hétérosexuels sur les homosexuels99.

  • 100 J. Pousson-Petit, "La mutation des principes fondamentaux dans les droits des personnes et de la fa (...)

105Cette liberté et cette égalité ont eu des effets bivalents : elles ont participé à la désinstitutionnalisation du mariage et à l’institutionnalisation du couple non-marié. Dans les années 1990-2000 des statuts sont apparus, réservés soit aux couples homosexuels soit aux couples hétérosexuels, ou accessibles à toute sorte de couples100.

106Mais tous ces statuts spécifiques (et toujours en vigueur) n’étaient qu’une première phase dans la dynamique de ces schémas sexuels nouveaux.

107L’année 2000 a inauguré l’étape suivante avec la promulgation des deux lois hollandaises du 21 décembre 2000, entrées en vigueur le 1er avril 2001, autorisant le mariage homosexuel et l’adoption de l’enfant de l’autre ainsi que l’adoption conjointe par le couple d’enfants néerlandais. Un projet de loi élargissant les textes aux enfants étrangers vient d’être adopté le 24 juin 2005.

  • 101 Rev. trim. dr. fam., 2004, no 4, p. 946 ; voy. aussi l’arrêt de la Cour d’arbitrage du 20 octobre 2 (...)
  • 102 Proyecto de ley 121/000018, Por la que se modifica el Codigo Civil en materia de derecho a contraer (...)

108La loi belge du 13 février 2003 ouvre le mariage à des personnes de même sexe mais refuse encore l’adoption pour l’instant. La loi du 16 juillet 2004 promulguant le Code de droit international privé belge précise dans son article 46 que "l’application d’une disposition du droit désigné en vertu de l’alinéa 1er est écartée (c’est-à-dire loi nationale) si cette disposition prohibe le mariage de personnes de même sexe, lorsque l’une d’elles a la nationalité d’un État ou a sa résidence habituelle sur le territoire d’un État dont le droit permet un tel mariage". Le mariage homosexuel est donc d’ordre public international101. Enfin en Espagne le mariage homosexuel de même que l’adoption de l’enfant du conjoint ou d’enfants par le couple viennent d’être autorisés par le législateur, le 30 juin 2005102.

  • 103 Au Canada, suite à des décisions judiciaires ayant déclaré au Québec, dans la province d’Ontario et (...)
  • 104 De nombreuses cours suprêmes ont déclaré les lois interdisant le mariage homosexuel inconstitutionn (...)

109Indépendamment de ces textes des Cours canadienne103, américaine104 et Sud-Africaine ont également pris position.

  • 105 D. Roman, loc. cit., p. 1514.

110Le 9 décembre 2004, la Cour Suprême du Canada a rendu un avis favorable au mariage homosexuel suite à une interprétation progressiste de la Constitution. Le projet de loi ouvrant le mariage aux homosexuels non seulement ne viole pas la Constitution mais la renforce. En effet la société canadienne est pluraliste. L’institution du mariage est civile et ne peut plus se référer à une définition chrétienne. "Le raisonnement fondé sur l’existence de concepts figés va à l’encontre des principes d’interprétation de la Constitution canadienne105. La Chambre des communes d’Ottawa a approuvé le 28 juin 2005 ce projet de loi admettant aussi l’adoption.

  • 106 D. Roman, loc. cit., p. 1514.
  • 107 Voy. Cependant la "Résolution du Parlement européen" en sens contraire le 8 février 1994. Dans le m (...)

111La Cour Suprême d’appel sud-africaine, le 30 novembre 2004, va encore plus loin puisqu’elle affirme que la définition législative du mariage comme acte unissant "un homme et une femme est contraire à la Constitution et que le mariage doit être défini comme l’union de deux personnes"106. Que penser de cette évolution, voire plutôt de cette révolution ? Au risque d’apparaître réactionnaire et intolérant on ne peut adhérer à ces arguments : la différence de sexe n’est pas seulement dans le mariage une valeur morale chrétienne, il s’agit d’un principe de droit naturel s’imposant à toute société humaine, même civile, moderne et pluraliste. S’il est tout à fait raisonnable et justifié en vertu de la liberté de l’orientation sexuelle d’accorder un statut aux homosexuels, les autoriser à se marier est dénaturer le principe d’égalité et galvauder celui de liberté. L’égalité des sexes n’est pas nécessairement l’égalité de toutes les sexualités. Et la liberté sexuelle comporte des limites objectives. Comme le rappelle la CEDH "la différence de traitement est justifiée par une justification objective et raisonnable, poursuivant un but légitime et proportionnée à ce dernier". Cette justification se trouve dans la fonction du mariage considéré comme constituant la fondation d’une famille"107.

2) L’apparition de nouveaux modèles parentaux : l’émergence de nouvelles discriminations

  • 108 J. Carbonnier, Droit et passion du droit sous la Vème République, Flammarion, 1996, p. 126.

112Le corps humain et la sexualité ont toujours été le lieu de conflits suscités par des approches morales différentes : judéo-chrétienne, matérialiste, utilitariste, libertaire, hédoniste. Ces dernières tendances sont aujourd’hui prioritaires. Or le droit biomédical et de la procréation se ressent des "oscillations de la morale"108. Mais les logiques combinées du plaisir, du désir et du profit relèvent-elles encore d’une éthique quelconque ? En outre le discours juridique ambiant de la non-discrimination est à l’origine de toutes les réformes récentes. On peut donc s’interroger sur la portée de ces dernières : n’ont-elles pas provoqué à leur tour de nouvelles discriminations et des atteintes souvent injustifiées aux principes de base ?

a) Des atteintes aux principes généraux relatifs au statut du corps humain suscitant des discriminations entre certains adultes

113La stérilisation des malades mentaux majeurs soulève une première question : dans quelle mesure cette atteinte à l’intégrité corporelle et au principe d’inviolabilité du corps est-elle licite et justifiée ? Comment est-elle conciliable avec le modèle de la sexualité consentie ?

  • 109 P. Cambat, La protection constitutionnelle de la liberté individuelle en France et en Espagne, Econ (...)

114Le Tribunal Constitutionnel espagnol saisi de ce problème y a répondu le 14 juillet 1994 de la manière suivante : "la stérilisation est constitutionnellement tolérable si elle est le seul recours envisageable. La contraception exigerait une surveillance inconstitutionnelle. La stérilisation permet donc aux malades mentaux de mener leur vie à l’image de personnes capables tout en leur évitant les effets que, eu égard à leurs déficiences psychiques, ils ne sont pas capables de désirer ou d’assumer de manière consentante". En d’autres termes, l’impossibilité de procréation qui leur est imposée leur serait favorable car on ne peut pas leur interdire toute sexualité sous peine de méconnaître leur dignité (art. 10 de la Constitution) et leur intégrité morale (art. 15 de la Constitution)109.

115Cette problématique n’a pas vraiment eu lieu en France. La réforme s’est faite de manière plus ou moins sournoise. Une loi du 27 juillet 1999 a modifié l’art. 16-3 du Code civil en vue de permettre les stérilisations contraceptives et a substitué le terme de nécessité "médicale" à celui de nécessité "thérapeutique". Mais surtout la loi du 4 juillet 2001 relative à l’IVG et à la contraception a ajouté l’article L. 2123-2 au Code de la Santé publique qui n’autorise "cette stérilisation sur une personne majeure dont l’altération des facultés mentales constitue un handicap et a justifié son placement sous tutelle ou sous curatelle que lorsqu’il existe une contre-indication médicale absolue aux méthodes de contraception ou une impossibilité avérée de les mettre en œuvre efficacement. L’intervention nécessite une décision du juge des tutelles qui devra auditionner un certain nombre de personnes dont l’intéressé dont le consentement doit être recherché s’il est apte à exprimer sa volonté".

116Si sur ce point on peut adhérer à cette solution-même paradoxale-dans la mesure où elle est entourée de garanties et permet à la personne de jouir de sa liberté sexuelle pour la seconde catégorie de personnes, les mères porteuses on peut se montrer plus réticent. Dans la plupart des droits ces pratiques sont interdites en vertu de la dignité humaine, de l’ordre public. Antérieurement on citait aussi les bonnes mœurs, l’indisponibilité du corps humain et de l’état des personnes.

117Les droits anglais, américain, grec autorisent cependant, sous certaines conditions, les maternités de substitution. En droit anglais, lorsque la pratique est permise, l’acte de naissance originaire indiquant le nom de la femme qui a accouché est annulé. Un nouvel acte est dressé mentionnant comme mère la femme commanditaire. En Grèce en cas de gestation pour le compte d’autrui (seule forme autorisée) la mère est non celle qui accouche mais celle qui a obtenu l’autorisation judiciaire, ce qui est tout à fait novateur. La volonté d’être mère occulte la naissance biologique. C’est l’inverse de l’accouchement sous x. Il y a donc un sacrifice des mères porteuses qui, même si elles ne sont pas toujours à plaindre, sont instrumentalisées par d’autres adultes. Pour les homosexuels masculins, sauf s’ils ont des tendances hétérosexuelles, la seule possibilité de procréer réside dans le recours à ces mères porteuses. Il y a par conséquent une "discrimination" naturelle entre les femmes homosexuelles et les hommes homosexuels qui ne peuvent pas se faire inséminer avec l’aide d’un tiers donneur. En outre en droit québécois la conjointe (union civile) de la mère sera co-mère (art. 538 C. civ. québécois) alors que le même droit prohibe la pratique des mères porteuses.

  • 110 M. B.L. Tahon, "Mariage homosexuel, Bimaternité et égalité : la loi québécoise instituant l’union c (...)

118"Au Québec, le symbolique (l’homoparenté) l’a emporté sur le matériel et le quotidien (l’homoparentalité) avec la conséquence momentanée peut être que l’homoparenté est exclusivement maternelle"110. Cette bimaternité est une curiosité juridique et est discriminatoire non seulement vis à vis des homosexuels masculins mais surtout vis à vis des enfants.

b) Les entorses aux droits des enfants et aux principes du droit de la filiation créant des discriminations entre les enfants au nom de la non-discrimination des adultes

  • 111 R. Frydman, "PMA et religion", ouvrage collectif La Femme, le Gynécologue et les religions, B. Hedo (...)

119Déjà en 1995, le professeur René Frydman constatait "qu’actuellement presque tout est possible scientifiquement... les barrières ne sont plus des impossibilités techniques mais des barrières morales"111.

120En réalité les barrières éthiques beaucoup plus relatives et contingentes se sont substituées aux barrières morales. Et les garde-fous éthiques ne pèsent pas lourd face aux pouvoir médical et au désir parental. L’impossibilité d’engendrer est une souffrance, elle est ressentie par l’individu comme une limite à son épanouissement personnel et comme un obstacle à son intégration sociale. Mais faut-il pour autant accéder à tous les désirs de procréation ? Deux questions d’actualité soulèvent notamment des interrogations éthiques et juridiques ; la première concerne la prise en charge en assistance médicale à la procréation des couples à risque viral et notamment des couples séro-différents et la seconde la légitimité du bébé médicament.

121En droit français la loi bioéthique du 6 août 2004 autorise les deux sous certaines conditions. Elle a élargi les indications médicales de l’assistance médicale à la procréation fixées par l’article L. 2141-2 du Code de la santé publique. L’assistance médicale à la procréation est aujourd’hui possible pour les couples au sein desquels existe un risque de transmission entre les deux partenaires d’une maladie d’une particulière gravité, que cette maladie soit d’origine virale ou non. Cette disposition législative avait été précédée par deux arrêtés. Un arrêté du 12 janvier 1999 suivant les recommandations du CCNE et du Conseil national du sida avait ouvert l’accès à l’assistance médicale à la procréation à des couples séro-différents dont l’homme était séropositif pour le VIH+ L’arrêté du 10 mai 2001 déterminait les critères de prise en charge en assistance médicale à la procréation des couples séro-différents y compris lorsque la femme était séropositive. Le 8 novembre 2001, le CCNE soulignait que la protection de l’enfant à naître était beaucoup plus incertaine lorsque la femme était séropositive que lorsque l’homme était lui-même séropositif.

  • 112 Comité d’éthique hospitalier, comité plénier du 29 novembre 2004 – Avis rendu (les décisions doiven (...)

122Mais malgré ces textes des discussions éthiques ont surgi notamment au sein du comité d’éthique hospitalier de Toulouse. L’équipe clinico-biologique s’est divisée à propos des femmes stériles porteuses d’une infection à VIH+. Les "andrologues" qui pratiquent l’insémination artificielle de ces femmes lorsqu’elle ne sont pas stériles étaient favorables à la fécondation in vitro. Ils déclaraient pouvoir contrôler les risques de contamination et considéraient que les risques introgènes liés aux médicaments étaient faibles pour l’enfant. L’équipe "gynécologique" estimait au contraire que les risques de transmission de l’infection à VIH (1 %) ou les risques iatrogènes (1 %) étaient trop importants pour l’enfant à naître. En d’autres termes dans le cadre de la réflexion éthique bénéfices/risques, tous les risques étaient pour l’enfant, tous les bénéfices pour le couple qui avait formé le projet parental112. Ce désaccord actuel illustre parfaitement les impasses éthiques et juridiques en ce domaine. Le droit à la santé de l’enfant, son droit d’être élevé par ses deux parents ne sont-ils pas compromis par le désir d’enfants qui, s’il est respectable, ne doit pas nécessairement être réalisé à tout prix même si les progrès de la science le permet ?

  • 113 J.P. Stroobants, "Naissance de deux "bébés médicaments" conçus en Belgique", Le Monde, 27 mai 2005, (...)
  • 114 K. Chetrit-Atlan, "Les évolutions législatives en matière d’assistance médicale à la procréation", (...)

123Un autre problème apparaît avec la possibilité de création de "bébés médicaments". Cinq ans après la naissance aux USA d’un premier enfant de ce type "deux enfants médicaments" ont été conçus en Belgique113. La pratique a été favorisée par le vide juridique. En effet le diagnostic génétique pré-implantatoire n’y est encadré par aucune loi. Mais, même si elle est autorisée par des textes, cette pratique qui se réalise déjà aussi en Australie et bientôt en Grande-Bretagne, en Espagne et en France (C. Santé publique, art. L. 2131-4-1 – L. bioéthique art. 23), engendre des questions éthiques difficiles114. Le principe consiste à concevoir des embryons, à sélectionner ceux qui sont sains et compatibles avec le frère ou la sœur à soigner et à les réimplanter. A la naissance des cellules-souches du sang du cordon ombilical seront prélevées pour traiter le frère ou la sœur atteints d’une maladie immunitaire et en attente d’une greffe de moelle. Le bébé médicament n’est-il pas réduit au rang d’objet, n’est-il pas qu’un simple "instrument médical". ? L’éthique utilitariste n’est-elle pas consacrée ? L’intérêt autonome de cet enfant procréé pour autrui, sa dignité personnelle ne sont-ils pas méconnus ? Que d’interrogations sans réponse définitive et unanime.

124Mais les discriminations touchent non seulement les enfants à naître mais aussi les enfants nés. Ces derniers ont le droit de connaître leurs origines et le droit d’avoir une filiation maternelle (arrêt Marckx c/Belgique, 1979) et paternelle (arrêt Johnston c/Irlande, 1986).

125Or ces deux droits, droit à une identité et à une double filiation, sont quelquefois bafoués par les droits européens.

  • 115 J. Pousson, "La mutation des principes fondamentaux dans les droits des personnes et de la famille (...)
  • 116 F. Granet, "Confidentialité, secret ou anonymat autour d’une naissance : de quelques aspects des dr (...)
  • 117 Note O. Roy sous CEDH, 13 février 2003, Odièvre, LPA, 11 juin 2003, no 116, p. 11 ; B. Mallet-Brico (...)
  • 118 Cass. Civ. 1ère 5 nov. 1996, D., 1997, somm., p. 157; cass. 6 avril 2004, JCP G, 2004, act. 214.
  • 119 Biomédecine, The Family and Human Rights, op. cit.
  • 120 Cl. Neirinck, "Homoparentalité et adoption", Le droit privé français à la fin du XXe siècle. Etudes (...)
  • 121 J.L. Renchon, loc. cit., p. 16.

126Si on constate une évolution plutôt favorable à la levée du secret et à la négation de l’anonymat dans le cadre des adoptions et des PMA hétérologues115, l’accouchement sous X connaît semble-t-il un regain d’intérêt. En Allemagne, en Autriche, en Suisse, en Belgique il serait question de l’introduire116. Il est vrai que sur ce point la CEDH, dans l’arrêt Odièvre du 13 février 2003, a été décevante117. Elle n’a pas osé condamner la France qui autorise toujours l’anonymat de la mère avec certaines possibilités d’ouverture. Mais contrairement à l’Italie et au Luxembourg la solution française est très radicale puisque l’enfant est privé de toute action en recherche de maternité, ce qui crée d’ailleurs une discrimination entre les femmes et les hommes. En outre cette solution n’est ni favorable à la mère dont la maternité est niée et dont le consentement n’est pas protégé118 ni à l’enfant dont on affirme gratuitement d’ailleurs que le droit à la vie l’emporterait sur le droit de connaître ses origines. Elle porte aussi préjudice au père de l’enfant. L’accouchement sous X ne serait favorable qu’aux adoptants. Cette évidence vient d’être corroborée par les trois changements législatifs belges proposés récemment à savoir la réforme de l’adoption, la réglementation des mères porteuses et de l’accouchement sous X. Mais le débat est loin d’être clos en Europe ou en France et oppose profondément les juristes. Toutefois "l’exception française" est parfois plus positive. Dans la plupart des pays européens, en Allemagne, en Autriche, en Suisse, au Royaume-Uni, en Espagne, en Belgique les tests génétiques de paternité sont libres. Par pure curiosité des hommes peuvent ainsi s’assurer de la certitude de leur paternité119. En France, seul un juge peut ordonner une expertise génétique dans le cadre d’une recherche en paternité ou d’une filiation contestée. Cette solution est heureuse car la paternité n’est pas seulement biologique et ne peut pas être évincée trop facilement. Mais une autre problématique sépare encore les droits européens : l’homoparenté et l’homoparentalité, termes qu’il convient d’ailleurs de différencier sur le plan juridique120. L’homoparenté signifie qu’un lien juridique de filiation est établi entre l’enfant et le couple d’homosexuels. L’homoparenté ou plus exactement la bimaternité est une spécificité québécoise. Une seconde hypothèse d’homoparenté plus fréquente réside dans l’adoption : celle de l’enfant biologique ou adoptif du compagnon ou de l’époux ou celle de l’enfant par le couple de même sexe. Ces possibilités sont offertes aux homosexuels notamment aux Pays-Bas, en Suède, en Grande-Bretagne et en Espagne. Lorsqu’il s’agit de l’enfant de l’autre, l’homoparentalité forme de parenté sociale est proposée en Belgique par des parlementaires à la place de l’adoption. La parenté sociale, concept néerlandais, permettrait au cohabitant ou à l’époux homosexuels d’exercer l’autorité parentale avec le parent de l’enfant à l’instar d’un beau-parent dans une famille recomposée. Préconisée par la Cour d’arbitrage belge, le 8 octobre 2003, elle a ses partisans dont le professeur Jean-Louis Renchon qui souligne que "les homosexuels ne devraient pas imposer à un enfant parce que leur sexualité est homosexuelle, une identité "sexuée" qui devrait être le pur reflet de leur propre vie "sexuelle" et être délibérément amputée d’une des deux composantes irréductibles de l’identité humaine"121.

  • 122 TGI Nice 8 juillet 2003, RG no 03/00318; TGI Nice 7 avril 2004, RG no 03/06009; TGI Nice 30 juin 20 (...)
  • 123 Fl. Millet, "L’homoparentalité : essai d’une approche", Rep. Defrénois, 2005, no 9, art. 38.153.

127La délégation partielle de l’autorité parentale est une autre forme de la parenté sociale utilisée en France par quelques tribunaux122. Cette parenté sociale pourrait éviter à l’enfant une filiation monosexuelle123.

  • 124 J. Rubellin-Devichi, loc. cit.
  • 125 A. Chemin, "La famille, nouvel horizon des couples gays et lesbiens", Le Monde, 25 juin 2005, p. 10

128Reste le problème de l’adoption d’enfants par le couple. Dans de nombreux droits la filiation adoptive se substitue à la filiation d’origine. Mais pourquoi comme le suggère à juste titre le Professeur J. Rubellin-Devichi ne pas laisser apparaître dans l’acte de naissance de l’enfant sa filiation d’origine qui elle est bisexuée ?124. Le droit français n’échappera pas à cette discussion car elle est au cœur des revendications actuelles des couples gays et lesbiens125. Même si pour le moment l’opinion publique française ne semble pas prête à admettre le mariage homosexuel, l’homoparenté ou même l’homoparentalité, qu’adviendra-t-il dans l’avenir ? Si l’on se réfère aux réformes récentes en Belgique ou en Espagne on constate que la morale ou l’éthique des sociétés sont extrêmement mouvantes et versatiles. Au nom du progrès social, de la tolérance, de la liberté, les arguments juridiques et moraux traditionnels peuvent être qualifiés de propos conservateurs ou de combats d’arrière-garde et des revirements spectaculaires peuvent être adoptés du jour au lendemain. La vigilance est donc de mise dans l’intérêt des enfants et de la société.

129Au terme de cette étude de droit comparé on peut faire un constat : les divergences sont plus nombreuses que les convergences entre les traditions juridiques non-occidentales et occidentales. Malgré des apparences trompeuses, le fossé s’accroît. Même si les textes non-européens se réfèrent de plus en plus souvent aux droits fondamentaux et améliorent le statut des femmes et des enfants, ils demeurent souvent lettre morte car les coutumes inspirées des différentes morales sexuelles familiales traditionnelles demeurent vivaces et effectives. En outre les droits occidentaux durcissent leur position et ne tiennent pas compte des progrès réalisés par ces droits. Mais en Europe, dans le domaine de la morale sexuelle familiale, la situation n’est guère plus brillante. La conception purement subjective de la dignité et de la liberté, la réduction de l’égalité à la non-discrimination des adultes a multiplié les paradoxes et a participé à la corrosion de notions essentielles du droit de la famille à savoir celles du mariage et de la filiation malgré l’émergence de principes fondamentaux communs et une relative osmose des modèles familiaux.

Notes

1 H. Fulchiron, "La famille face à la mondialisation", ouvrage collectif La Mondialisation du droit, Litec, 2000, p. 479.

2 G. Canivet, "La convergence des systèmes juridiques du point de vue du droit privé français", Rev. int. dr. comp., 2003, no 1, p. 7 ; "La convergence des systèmes juridiques par l’action du juge", Mélanges X. Blanc-Jouvan, De tous horizons. Soc. Lég. Comparée, 2005, p. 11.

3 B. Lavaud-Legendre, "où sont passées les bonnes mœurs ?", Le Monde, PUF, Partage du savoir, 2005.

4 M.L. Papaux Van Delden, L’influence des Droits de l’Homme sur l’osmose des modèles familiaux, Fac. droit, Genève, 2002.

5 P. Arsac, J.L. Chabot et H. Pallard, État de droit, droits fondamentaux et diversité culturelle, L’Harmattan, 1999.

6 A. Bouhdiba, La sexualité en Islam, PUF, 7° édition, 2003, p. 21.

7 M. Chebel, Encyclopédie de l’amour en Islam, Petite Bibliothèque, Payot, 2003 ; La féminisation du monde, Essai sur les Mille et Une Nuits, Payot, 1996 ; L’esprit de sérail, Mythes et pratiques sexuels au Maghreb, Payot, 2003.

8 Si des progrès juridiques peuvent être observés au Koweït (droit de vote), en Tunisie depuis le Code de la famille du 13 août 1956 et les lois tunisiennes ultérieures, au Maroc depuis le nouveau Code de la famille du 5 février 2004, en Algérie depuis les réformes récentes de l’ordonnance du 27 février 2005 on constate une régression en Indonésie et en Turquie. Dans cet État la laïcité est remise en cause (voile), les crimes d’honneur subsistent même s’ils sont réprimés plus sévèrement. Le test de virginité peut être encore pratiqué même s’il est encadré, l’adultère a failli être à nouveau un délit – voy. aussi : A. Mahiou, L’État de droit dans le monde arabe, CNRS, 1997.

9 F.L. Laroche-Gisserot, "L’échec du mariage occidental", Rev. dr. int. et dr. comp., 1999, p. 53 ; M. Thioye, "Part respective de la tradition et de la modernité dans les droits de la famille des pays d’Afrique noire francophone", Rev. int. dr. comp., 2005, no 2, p. 345.

10 O. Vallet, Petite grammaire de l’érotisme divin, Albin Michel 2005, p. 120.
"Le rapprochement le plus poussé entre le sacré et le honteux se trouve dans le tantrisme surtout celui de la "main gauche" pratiqué dans le bouddhisme tibétain et himalayen comme dans certaines sectes hindoues".

11 D. Annoussamy, Le droit indien en marche, Soc. Lég. Comparée, 2001.

12 D. Annoussamy et Y. David, "L’universalisation des Droits de l’Homme", Mélanges Xavier Blanc-Jouvan, De tous horizons, Soc. Lég. Comparée, 2005, p. 217. "En fait dans l’Inde il y a deux courants parallèles dans le domaine des Droits de l’Homme : l’un c’est la résurgence des valeurs anciennes, l’autre celui provoqué par la déclaration universelle".

13 I. Takjzawa, "Création de la law school et l’avenir du droit japonais", Mélanges Xavier Blanc-Jouvan, De tous horizons, Soc. Lég. Comparée, 2005, p. 846. "La réforme des études va avoir une incidence sur la formation des juristes et leur approche du droit" ; T. Takjzawa, "La réception des droits étrangers et la langue", op. cit., p. 185. "Depuis quelque temps la situation est en évolution".

14 T. Matsukawa, La famille et le droit au japon, Economica, 1991 ; I. Kitamura, "La part du droit dans la société japonaise contemporaine", Droit global Law – Unifier le droit : le rêve impossible, Ed. Panthéon Assas, 2001, p. 2-7. ; J. Pousson-Petit, "L’identification du groupe familial au Japon”, ouvrage collectif L’identité de la personne humaine, Etude de droit français et de droit comparé, Bruxelles, Bruylant, 2002, p. 243.

15 "La famille au Japon et en France", 6èmes journées juridiques franco-japonaises, Tokyo-Sopporo, 25-29 sept. 2001, Rev. int. dr. comp., 2002, no 1, p. 151.

16 O. Vallet, op. cit., p. 84, "comme le tantrisme, le taoïsme vise à une harmonie sexuelle élevée au rang de fusion cosmique".

17 M. Goré, "Rites et musique en droit successoral chinois", Mélanges en l’honneur de D. Talion, D’ici, d’ailleurs : harmonisation et dynamique du droit, soc. Legis. Comp., 1999, p. 263.

18 "La religion : un enjeu pour les sociétés", Sciences humaines, 2003, no 41.

19 Art. 37 : La liberté individuelle des citoyens de la République populaire de Chine est inviolable.
Aucun citoyen ne peut être mis en état d’arrestation sans approbation ou décision d’un parquet populaire ou sans décision d’un tribunal populaire et cette arrestation doit être opérée par les services de la sécurité publique.
Sont interdits toute incarcération illégale et tout autre moyen illégal susceptible de priver les citoyens de leur liberté individuelle ou de la limiter ainsi que toute fouille illégale de ceux-ci". Art. 38 : "La dignité personnelle des citoyens de la république populaire de Chine est inviolable. Il est interdit d’outrager, de diffamer les citoyens ou de porter de fausses accusations contre eux par quelque moyen que ce soit".

20 Tsien-Tche-Hao, "Les droits de la femme en Chine", La Nouvelle Chine, 1971, no 2, p. 26 ; "Le Droit de la famille en Chine populaire", Rev. int. dr. comp., 1972, no 2, p. 385.

21 F. Bobin, "L’Assemblée nationale du peuple part en guerre contre les concubines", Le Monde, 8 nov. 2000, p. 1.

22 D. Sagot, "La Chine et le droit en 2004 : Vers une légalité renforcée", Gaz. Pal., 2004, doctr., p. 2217, 17 juillet 2004, nos 196 à 199.

23 S. Fath, "Les fondamentaux du fondamentalisme", Le Monde des religions, 2003, p. 38.

24 "Italie : Référendum sur les PMA et la bioéthique", La Croix, 12 juin 2005.

25 Espagne : "Mariage homosexuel", La Croix, 12 juin 2005, p. 3.
"L’Eglise mobilise derrière elle les Eglises juive, protestante et orthodoxe. Ensemble elles ont publié un texte pour s’opposer à la loi".

26 B. Lavaud-Legendre, Où sont passées les bonnes mœurs ?, PUF, 2005 ; R. Lenoir, Généalogie de la morale familiale, Seuil, 2003 ; voy. pourtant en Allemagne : le concept de bonnes mœurs n’a pas décliné.

27 M. Iacub, "Un ordre moral remplacé par un nouvel ordre sexuel", Libération, 4 octobre 2002 ; D. Borrillo et D. Lochak, La liberté sexuelle, PUF, 2005, p. 3. "La morale sexuelle moderne aussi bien que le discours juridique sur le sexe font du consentement le critère de toute sexualité licite".

28 J. Marquet, Normes et conduites sexuelles. Approches sociologiques et ouvertures pluridisciplinaires, Famille, couple sexualité, Bruylant, 2004.

29 M.T. Meulders-Klein, "Biomédecine, famille et Droits de l’Homme ; une même éthique pour tous ?", Rev. trim. dr. Homme, 2000, p. 429.

30 Dictionnaire Permanent Bioéthique et Biotechnologies, Bulletin 148, 5 avril 2005, 6661 ; J.P. Marguenaud et P. Remy-Corlay, "Sadomasochisme et autonomie personnelle", CEDH, 17 février 2005, K.A. et A.D. c./Belgique, Rev. trim. dr. civ., 2005, chronique sources internationales, no 2, p. 341. Voy. au contraire au Québec les décisions contradictoires : La Cour d’appel du Québec a acquitté l’appelant Kouri à deux voix contre une mais a condamné l’appelant Labaye dans des affaires d’échangismes. T. Desjardins, "Echanger est-il péché ? Analyse de la norme de tolérance de la société canadienne contemporaine à la lumière de l’arrêt R.C. Labaye", Cahiers du Droit, 2004, vol. 45, no 4, p. 768.

31 S. Hennette-Vauchy, Disposer de soi ? Une analyse du discours juridique sur les droits de la personne sur son corps, l’Harmattan, 2004. Voy. encore Cass. civ. 1ère, 9 décembre 2003, D., 2004, 1998 : Cass. civ. 1ère, 23 avril 2003, JCP éd. G., 2004, II, 10058.

32 B. Beignier, "L’ordre public et les personnes", Annales de l’USS de Toulouse, 1994, p. 45.

33 D. Roman, "Le corps a-t-il des droits que le droit ne connaît pas ?" ; "La liberté sexuelle et ses juges : étude de droit français et comparé", D., 2005, 1508 ; voy. aussi Cour. Const. Sudafricaine, 9 oct. 1998 et Cour suprême USA, 26 juin 2003.

34 D. Borillo et D. Lochak, La liberté sexuelle, PUF, 2005 ; voy. notamment D. Lochak, "La liberté sexuelle, une liberté (pas) comme les autres ?", p. 7.

35 J. Marquet, Normes et conduites sexuelles, op. cit., p. 56.

36 Ouvrage collectif, Le divorce en droit comparé, vol. 1, Europe, Librairie Droz, Genève, 2000.

37 Ouvrage collectif, Le divorce en droit comparé, op. cit.

38 A. Batteur, "L’interdit de l’inceste", Rev. trim. dr. civ., 2000, p. 759.

39 Art. 46 Code de droit international privé belge : "L’application d’une disposition du droit désigné en vertu de l’alinéa 1er est écartée si cette disposition prohibe le mariage de personnes de même sexe, lorsque l’une d’elles a la nationalité d’un État ou a sa résidence habituelle sur le territoire d’un État dont le droit permet un tel mariage", Rev. trim, dr. fam., 2004, no 4.

40 La lutte contre les violences conjugales, Série Lég. Comp., 2005, no LC 144 ; E. Badinter, "La vérité sur les violences conjugales", l’Express, 20 juin 2005, p. 94 ; M.L. Papaux Van Delden, L’influence des droits de l’Homme sur l’osmose des modèles familiaux, Fac. Droit de Genève, 2002.

41 J.P. Marguenaud, "L’évolution de la structure familiale, le Code civil et la Convention européenne des droits de l’Homme", L’Europe des Libertés, 2005, no 15, p. 1.

42 Coran, "La lumière", XXIV, 32.

43 A. Boudhiba, La sexualité en Islam, PUF, 2003, p. 112.

44 Art. 12-13, Code du statut personnel.

45 Fl. Laroche-Gisserot, "L’échec du mariage occidental : exemple de la Côte d’ivoire", Rev. dr. int et dr. comp., 1999, p. 53.

46 C. Lacoste-Dujardin, Des mères contre les femmes, Cérès, éditions 1995.

47 C. Lacoste-Dujardin, op. cit., p. 10.

48 B. Vermander, "Mariage et mondialisation", La Croix, 22 juin 2005, p. 27.

49 Ce n’est plus le cas en droit tunisien qui admet aussi la contraception et les PMA.

50 Même si depuis 1997 le ministère de la santé a permis aux médecins d’accepter de prendre en charge des femmes violées et de pratiquer l’I.V.G. ; voy. J. Escudier, Le statut de la femme dans les droits maghrébins, thèse, Toulouse, 2005, p. 325.

51 Liberté du mariage : art. 16 DUDH ; art. 21 PIDCP ; art 12 CEDH ; H. Fulchiron, "La famille face à la mondialisation", La mondialisation du droit, Litec, 2000, p. 479 ; combinaison des articles 8 et 13 CEDH pour réprimer le viol même s’il n’y a pas eu résistance, les certificats de virginité pourraient être interdits aussi par ce biais.

52 FL. Laroche-Gisserot, loc. cit., p. 77.

53 Ex. le Burkina-Faso.

54 F. Sarehane, "Le nouveau Code marocain de la famille", Gaz. Pal. Recueil 2004, doctr., p. 2792, 3-4 septembre 2004.

55 F. Messner, Ph. Prélot, J.M. Woehrline, Traité de droit français des religions, 2003, Litec, no 573.

56 Civ. 1ère, 24 septembre 2002, D, 2003, somm., 1935, obs. J.J. Lemouland.

57 Civ. 1ère, 3 février 2004, D., 2004, IR. 608 ; J.G. Mahinga, "L’interdiction de se marier deux fois avec la même personne : la fausse bigamie de l’article 147 du Code civil", D., 2004, p. 317.

58 M.L. Niboyet, "L’avenir du nouveau revirement de la Cour de Cassation sur la reconnaissance des répudiations musulmanes", Gaz. Pal., 2004, nos 247-248, p. 27 ; F. Cavarroc, "Le rejet des répudiations musulmanes", D., 2004, no 12, p. 824 ; H. Peroz, "Du dernier râle avant trépas des répudiations musulmanes unilatérales ?", LPA, 2004, p. 13.

59 M.L. Papaux Van Delden, L’influence des Droits de l’Homme sur l’osmose des modèles familiaux, Fac.droit., Genève, 2002.

60 N. Mahieddin, "Le concubinage entre le droit musulman et le droit positif", Des concubinages, Etudes offertes à J. Rubellin-Devichi, Litec, 2002, p. 425 ; T. Matsukawa, "Mariage, concubinage et autonomie de la volonté, étude de droit japonais", Etudes offertes à J. Rubellin-Devichi, op. cit., p. 449.

61 T. Matsukawa, La famille et le droit japonais, Economica, 1991, p. 87.

62 A. Boudhiba, La sexualité en Islam, op. cit., p. 134.

63 Coran, "Les Femmes", IV 25.

64 O. Vallet, Petite grammaire de l’érotisme divin, op. cit., p. 163.

65 D. Fernandez, Sentiment indien, p. 69.

66 M.L. Papaux Van Delden, L’influence des droits de l’Homme sur l’osmose des modèles familiaux, op. cit. ; J. Hauser et J.L. Renchon, Différenciation ou convergence des statuts juridiques du couple marié et du couple non-marié ?, Droits belges et français, Bruylant, LGDJ, 2005 ; J. Pousson-Petit, "La mutation des principes fondamentaux dans les droits des personnes et de la famille en Europe", Regards critiques sur quelques (r)évolutions récentes du droit sous la direction de J. Krynen et M. Hecquard-Théron, Les Travaux de l’IFR Mutation des normes juridiques, II, Presses de l’Université des sciences sociales de Toulouse, 2005, p. 35.

67 J. Hauser, Rev. trim. dr. civ., 2004, no 4, p. 720

68 D. Lochak, "La liberté sexuelle, une liberté (pas) comme les autres", ouvrage collectif sous la direction de D. Borillo et D. Lochak, La liberté sexuelle, PUF, 2005, p. 8.

69 P. Agallopoulou, Basic concepts of Greek civil law, Sakkoulas, Staempfli, Bruylant, 2005, p. 435.

70 E. Dockès, Valeurs de la démocratie, Huit notions fondamentales, Dalloz, 2005, p. 2.

71 E. Dockès, op. cit., p. 23.

72 B. Beignier, "L’ordre public et les personnes", Annales de l’USS de Toulouse, 1994, p. 45.

73 B. Feuillet, "Patrimonialité et corps humain", Santé, Argent et Ethique, une indispensable conciliation ? Etude française et tunisienne, l’Harmattan, 2005, p. 179 ; Voy. en droit belge J.L. Renchon, "Indisponibilité, ordre public et autonomie de la volonté dans le droit des personnes et de la famille", Le Code civil entre ius commune et droit privé européen, Bruxelles, Bruylant, 2005, p. 269.

74 J. Pousson-Petit, "Le droit à l’identité sexuée et sexuelle dans les droits européens", ouvrage collectif L’identité de la personne humaine. Etude de droit français et de droit comparé, Bruylant, 2002, p. 719.

75 CEDH 17 février 2005, 42758/98 et 45538/99, aff. K.A. et A.D. c/Belgique.

76 Goodwin c/R.U. no 2895795, D, 2003, somm., p. 525, obs. C. Birsan et antérieurement CEDH 17 octobre 1986, Rees c/R.U. no 95328 ; Cossey, 27 octobre 1990 ; Sheffield et Horsham, 30 juillet 1998.

77 C. Const. Sud-Africaine, 9 octobre 1998 et C. Suprême USA, 26 juin 2003, Lawrence.

78 Loi du 21 avril 1972 en Suède ; loi 10 septembre 1980 en Allemagne ; loi du 14 avril 1982 en Italie ; loi du 24 avril 1985 aux Pays-Bas.

79 Jurisprudences française et belge.

80 J. Hauser et J.J. Lemouland, J. Cl. civ., V° Mariage, no 55.

81 TGI Bordeaux, 27 juillet 2004, Gaz. Pal., 8-9 octobre 2004, p. 9, obs. G. de Geouffre de la Pradelle ; Dr. Fam., sept 2004, p. 22, et octobre 2004, p. 24, note V. Larribau-Terneyre confirmé par CA Bordeaux 19 avril 2005, D.. 2005, IR, p. 1113 ; Rev. Trim. Dr. Civ., 2004, no 4, note J. Hauser, p. 719 ; D., 2005, p. 1687, note E. Agostini.

82 Civ. Anvers, 27 juin 2003, NJW, 2004, p. 19 ; Rev. trim. dr. fam., 2005, no 1, p. 269.

83 Le Monde, 28 mai 2005.

84 D. Vigneau, "Une libéralité consentie à l’occasion d’une relation adultère n’est pas nulle comme ayant une cause contraire aux bonnes mœurs", D., 2004, p. 3175. Voy. notamment Cass. 2° civ. 4 mai 2000, Rev. trim. dr. civ., 2000, p. 810, obs. J. Hauser ; 5 juillet 2001, D, 2002, somm. p. 1318, obs. Delebecque.

85 D. Vigneau, loc. cit., p. 3176.

86 X. Labbée, "Pacs hominibus ou l’infidélité entre homosexuels", D., 2003, p. 515.

87 A. Mignon-Colombet, "Que reste-t-il du devoir de fidélité entre époux ?", LPA, 2005, p. 6.

88 A. Breton, "L’enfant incestueux", Aspects nouveaux de la pensée juridique. Recueil d’études en hommage à Marc Ancel, Paris, Pedone, 1975, T. 1, p. 320.

89 D. Mayer, "La pudeur du droit face à l’inceste", D., 1988, chron. 213.

90 A. Batteur, "L’interdit de l’inceste", Rev. trim. dr. civ., 2000, p. 771.

91 D., 2004, 362 note D. Vigneau ; JCP, 2004, II, 100064 note C. Labrusse-Riou ; Rép. Defrénois, 2004, 594, obs. MASSIP

92 En Allemagne, en Autriche, en Grèce, en Suisse et au Portugal l’enfant incestueux peut être reconnu sans limitation ; voy. F. Granet, "L’application en matière d’état civil des principes posés par la Convention européenne des Droits de l’Homme", Rev. trim. dr. européen, 1997, p. 658.

93 J. Hauser, Rev. trim. dr. civ., 2004, no 1, p. 75.

94 A. Bénabent, Droit civil, La famille, Litec, 10ème éd., 2001, no 662.

95 Le Figaro Magazine, 2 avril 2005.

96 La Libre Belgique, 28-29 mai 2005.

97 Le Soir, 4-5 juin 2005 : des milliers de cas d’insémination sont réalisés dans certains hôpitaux universitaires. Ces bébés sont appelés en France "les bébés Thalys".

98 M.T. Meulders-Klein, "Réforme de l’adoption, mères porteuses, et accouchement sous X : tout s’accorde", La Libre Belgique, 13 juin 2005, p. 18. Voy. aussi "Adoption : le front gay", Le Soir, 20-21 aout 2005, p. 9.

99 Sciences humaines, janvier 2005, no 156. "Où va la famille ?", p. 33.

100 J. Pousson-Petit, "La mutation des principes fondamentaux dans les droits des personnes et de la famille en Europe", loc. cit., p. 52.

101 Rev. trim. dr. fam., 2004, no 4, p. 946 ; voy. aussi l’arrêt de la Cour d’arbitrage du 20 octobre 2004 affirmant que la circonstance que la Constitution attribue une importance particulière à l’égalité entre hommes et femmes n’a pas pour effet que la "dualité sexuelle fondamentale du genre humain" puisse être considérée comme un principe de l’ordre constitutionnel belge, Rev. trim, dr. fam., 2005, no 2, p. 408.

102 Proyecto de ley 121/000018, Por la que se modifica el Codigo Civil en materia de derecho a contraer matrimonio, Boletin oficial de Las Cortes generales, 21 de enero de 2005, nùm 18-1. Articulo 44, "El matrimonio tendra los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo", art. 175, art. 178 ; Le Monde, 2 juillet 2005, p. 5. Il en va de même en Suède. Doc. de travail du Sénat, série législation comparée, "Le mariage homosexuel", no LC, juin 2004.

103 Au Canada, suite à des décisions judiciaires ayant déclaré au Québec, dans la province d’Ontario et dans celle de Colombie britannique, en 2002 et 2003, que l’exclusion des couples de même sexe était contraire à l’art. 15 de la Charte des droits et libertés les mariages homosexuels sont célébrés dans ces 3 provinces.

104 De nombreuses cours suprêmes ont déclaré les lois interdisant le mariage homosexuel inconstitutionnelles. Ex. : La Cour Suprême de Massachusetts, mais un amendement de la Constitution fédérale américaine est envisagé.

105 D. Roman, loc. cit., p. 1514.

106 D. Roman, loc. cit., p. 1514.

107 Voy. Cependant la "Résolution du Parlement européen" en sens contraire le 8 février 1994. Dans le même sens que la CEDH, "Comité des droits de l’Homme, 30 juillet 2002", Rev. trim. dr. civ., 2003, p. 175 ; M. Lamarche, "Quels mariages pour le troisième millénaire ?", Lamy Droit civil, 2004, no 9, p. 33.

108 J. Carbonnier, Droit et passion du droit sous la Vème République, Flammarion, 1996, p. 126.

109 P. Cambat, La protection constitutionnelle de la liberté individuelle en France et en Espagne, Economica, 1998, p. 132 ; J. Merchant, Procréation et Politique aux États-Unis (1965-2005), Belin, 2005, p. 163, "La diversité d’un État à l’autre laisse souvent perplexes les couples qui sont à la recherche d’une mère porteuse qui ne réside pas dans leur État. En outre, en cas de conflits comme dans celui de "Baby M" les décisions judiciaires varient souvent radicalement d’une juridiction à l’autre".

110 M. B.L. Tahon, "Mariage homosexuel, Bimaternité et égalité : la loi québécoise instituant l’union civile", Recherches familiales, 2005, no 2.

111 R. Frydman, "PMA et religion", ouvrage collectif La Femme, le Gynécologue et les religions, B. Hedon, P. Madelenat, J. Milliez, A. Proust, Paris, 1995, p. 61.

112 Comité d’éthique hospitalier, comité plénier du 29 novembre 2004 – Avis rendu (les décisions doivent être prises cas par cas, éventuellement mise en place temporaire d’un Médiateur neutre choisi par les deux parties).

113 J.P. Stroobants, "Naissance de deux "bébés médicaments" conçus en Belgique", Le Monde, 27 mai 2005, p. 22.

114 K. Chetrit-Atlan, "Les évolutions législatives en matière d’assistance médicale à la procréation", La loi bioéthique de 2004, Cahiers du droit de la santé du sud-Est, Presses Universitaires d’Aix-Marseille, 2005, p. 79.

115 J. Pousson, "La mutation des principes fondamentaux dans les droits des personnes et de la famille en Europe", loc cit.

116 F. Granet, "Confidentialité, secret ou anonymat autour d’une naissance : de quelques aspects des droits européens", AJF, 2003, no 3, p. 96 ; toutefois c’est controversé car les projets n’ont pas encore abouti ; en Espagne depuis 1999 l’accouchement sous x est inconstitutionnel.

117 Note O. Roy sous CEDH, 13 février 2003, Odièvre, LPA, 11 juin 2003, no 116, p. 11 ; B. Mallet-Bricourt, "Droit d’accès aux origines personnelles : l’embarras de la CEDH", D., 2003, no 19, p. 1240 ; S. Michaux, "L’accouchement sous x au regard de la Convention européenne des droits de l’Homme et de la Convention de l’ONU relative aux droits de l’enfant", Rev. trim. dr. fam., 2005, no 2, p. 321.

118 Cass. Civ. 1ère 5 nov. 1996, D., 1997, somm., p. 157; cass. 6 avril 2004, JCP G, 2004, act. 214.

119 Biomédecine, The Family and Human Rights, op. cit.

120 Cl. Neirinck, "Homoparentalité et adoption", Le droit privé français à la fin du XXe siècle. Etudes offertes à Pierre Catala, Litec, 2001, p. 353 ; A. Peer Baye, L’invention de l’homoparentalité, Acteurs, arènes et rhétoriques autour de la question de la filiation homosexuelle, Mémoire, Paris, 2000 ; J.L. Renchon, "A-t-on bien compris ce que serait une "adoption homosexuelle ?"", La Libre Belgique, 24 mai 2005, p. 16.

121 J.L. Renchon, loc. cit., p. 16.

122 TGI Nice 8 juillet 2003, RG no 03/00318; TGI Nice 7 avril 2004, RG no 03/06009; TGI Nice 30 juin 2004, RG no 03/060007; AJF, 2004, p. 453, obs. F. Chenedé ; J. Rubellin-Devichi, chr. "Droit de la famille", JCP G, 2005, p. 382.

123 Fl. Millet, "L’homoparentalité : essai d’une approche", Rep. Defrénois, 2005, no 9, art. 38.153.

124 J. Rubellin-Devichi, loc. cit.

125 A. Chemin, "La famille, nouvel horizon des couples gays et lesbiens", Le Monde, 25 juin 2005, p. 10.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2005

Conditions d’utilisation : http://www.openedition.org/6540

Cette publication numérique est issue d’un traitement automatique par reconnaissance optique de caractères.
Rechercher dans OpenEdition Search

Vous allez être redirigé vers OpenEdition Search