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Le Droit saisi par la Morale

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Jacques Krynen

I. Droits communs

L’effectivité des droits sociaux fondamentaux dans une économie de marché globalisée

Alain Pousson

Texte intégral

  • 1 Sur l’évolution historique voy.C.A. Michalet, "Les métamorphoses de la mondialisation, une approch (...)

1L’internationalisation des échanges n’est pas un phénomène récent1, elle remonte aux débuts du capitalisme (XVIe siècle) mais pendant près de cinq siècles les opérations d’investissement à l’étranger se sont déroulées à l’ombre de la rationalité politique et économique des États. A la théorie classique de l’échange des biens et des services a succédé, à partir de 1960, une économie multinationale caractérisée par la mobilité des activités productives. Les exportations ont cédé la place à la création de filiales de production ou de distribution à l’étranger. Grâce à des investissements massifs, les firmes multinationales ont renforcé leur position et supplanté définitivement les États-nations dans leur rôle de censeur.

  • 2 C.A. Michalet, loc. cit., p. 11. "Au départ l’utilisation du qualificatif global était limitée aux (...)
  • 3 C.A. Michalet, loc. cit. pp. 41-42, "La logique de la globalisation accélère le dépérissement des (...)

2La logique de l’économie globale2 comme nouvelle configuration de la mondialisation s’impose à partir du début des années quatre-vingt. La prédominance financière se traduit par la recherche du taux de rentabilité le plus élevé. La libéralisation des échanges s’accompagne de tout un ensemble de manifestations : mise en place de plans d’ajustement structurel, renouveau de l’intégration régionale par la multiplication de zones de libre-échange. On assiste au retrait de l’État de la sphère économique par la suppression du contrôle des changes et à l’atomisation des entreprises qui rend celles-ci plus réactives3. La recherche d’une maximisation de la rentabilité à court terme conduit les firmes à mettre en concurrence les pays d’implantation afin d’obtenir les coûts les plus bas ou les aides les plus élevées. Cette stratégie de décloisonnement et de déréglementation des activités fait courir de lourdes menaces aux salariés. En effet, la globalisation ainsi conçue est de nature à priver les travailleurs des pays industrialisés d’un grand nombre de règles protectrices sans pour autant doter ceux des pays en développement d’un statut amélioré.

3La mobilité et la volatilité des capitaux, des activités et des hommes pressent les États, dans un souci de compétitivité, à être de plus en plus attractifs notamment par un allègement et une flexibilisation des normes sociales. Compte tenu de leur plasticité, les règles économiques et sociales s’adaptent à l’évolution de la structure des marchés.

  • 4 M.A. Moreau, "Mondialisation et droit social. Quelques observations sur les évolutions juridiques" (...)

4La principale difficulté vient de l’élargissement du territoire de référence. Aussi longtemps que le marché correspondit aux limites d’un territoire aux frontières nettement dessinées et que l’employeur fut clairement identifié, les relations de travail obéirent à l’ordre juridique national, mais à partir de l’instant où les acteurs économiques se déplacèrent à l’intérieur d’un domaine mouvant sans qu’il soit toujours possible de mesurer l’ampleur de leurs responsabilités la référence à l’ordre étatique perdit toute signification. "La norme juridique doit donc être à la recherche d’un nouvel espace de référence et d’un autre temps d’application pour être en concordance avec ceux des acteurs essentiels de l’économie mondialisée"4.

  • 5 Mahmoud Mohamed Salah, Les contradictions du droit mondialisé, PUF, 2002, p. 37 ; voy. aussi : Arc (...)

5La mondialisation s’est traduite par une perte de souveraineté et l’intrusion du droit international dans les droits nationaux. "Il en résulte une articulation, quelque peu désordonnée, des logiques de production du droit qui déstabilise les principes fondateurs de la rationalité juridique moderne... L’État n’est plus seulement le cadre de formation d’une loi, supposée être l’expression de l’unité et de la volonté d’une collectivité donnée, mais aussi le relais d’un droit élaboré ailleurs et doté d’une autorité supérieure à celle du droit interne"5.

6La recherche d’une correspondance entre l’espace économique et l’espace normatif a conduit à l’émergence de normes transnationales. Dans la mesure où les firmes multinationales fréquentent pour des raisons d’opportunité les pays en développement, on ne saurait imaginer autre chose qu’un socle minimum de protection, incompressible, regroupant les droits auxquels tout être humain peut légitimement aspirer.

  • 6 Dans une littérature abondante voy., J.M. Verdier, "En guise de manifeste : le droit du travail, t (...)

7Les droits de l’homme répondent à cette description, consacrés par la Déclaration universelle de 1948 puis les deux Pactes de 1966 et au plan régional par de très nombreux textes tels la Convention européenne de 1950, la Convention américaine de 1969 et la Charte africaine de 1981, les droits de l’homme se sont progressivement transformés en droits fondamentaux et ont accueilli sous cette bannière une nouvelle catégorie de droits. Aux droits civils et politiques ont été associés les droits économiques et sociaux. L’intégration des droits sociaux dans la catégorie des droits de l’homme s’est traduite par un renforcement significatif de ces droits et une efficacité juridique accrue, les premiers bénéficiant désormais des caractéristiques des seconds6, même si ce rapprochement est de nature à leur faire perdre leur spécificité.

  • 7 J.F. Flauss, "Le droit international des droits de l’homme face à la globalisation économique", Pe (...)

8Ce mouvement induit des effets positifs au plan national mais à l’ère de la mondialisation des échanges économiques la prudence est de mise. Si les droits civils et politiques paraissent garantis "en revanche l’indifférence des règles du commerce international à l’égard des droits économiques et sociaux conjuguée à l’apathie, voire à l’hostilité des institutions financières internationales, contribue à faire peser une menace sur l’effectivité des droits de l’homme de la seconde génération"7.

  • 8 J. Mouly, "Les droits sociaux à l’épreuve des droits de l’Homme", loc. cit., p. 805 ; "L’obligatio (...)

9Le risque majeur serait d’instrumentaliser les droits sociaux en les transformant en alibi de la politique de déréglementation généralisée du droit social8.

  • 9 Voy. J.F. Flauss, "Le droit international des droits de l’homme face à la globalisation économique (...)

10La menace ne doit pas être négligée, toutefois la plus élémentaire des convenances (à supposer que le mot et la chose aient leur place en droit des affaires) interdit aux échanges économiques de se développer à l’écart des normes sociales. D’ailleurs un léger frémissement se fait jour. Malgré l’hostilité ou l’indifférence affichées par nombre d’organisations internationales à l’égard des droits de l’homme de seconde génération, les accords et pactes les plus récents manifestent un certain trouble à l’approche des droits sociaux. L’économique et le social ne sont pas séparés par une frontière infranchissable, leur interdépendance est soulignée par des renvois constant aux conventions de l’ΟΙΤ. Le versant positif du commerce mondial ne doit pas être surévalué tant les atteintes aux droits et intérêts des travailleurs sont flagrantes. La cohabitation a montré ses limites de sorte qu’à l’heure actuelle il paraît difficile de quantifier la part des droits sociaux dans une économie globalisée9.

11Au-delà des problèmes de définition et de délimitation se rencontre une question encore plus délicate, la part du juge dans le respect de ces droits, autrement dit le problème de leur effectivité.

  • 10 cf. O. De Schutter, Fonction de juger et droits fondamentaux. Transformation du contrôle juridicti (...)
  • 11 O. De Schutter, op. cit., p. 38.

12Le concept d’effectivité est susceptible de plusieurs sens10. Une première définition met en avant l’interrelation existant entre les règles primaires constituées des droits et obligations des destinataires des normes et les règles secondaires parmi lesquelles figurent celles relatives à la compétence du juge. Le second sens "conduit à définir comme deux objets distincts du litige, d’une part le droit subjectif lui-même, d’autre part, le respect du droit objectif. L’effectivité conduit à faire émerger, de l’arrière-plan où elle se trouvait confinée, la définition des compétences du juge, de leur étendue et de leurs modalités d’exercice"11. Est ainsi posée la question du champ d’application de la garantie due aux droits fondamentaux.

  • 12 Voy. A. Supiot, Homo juridicus, op. cit., p. 304, "La "dimension sociale de la globalisation" est (...)

13Cette garantie doit se garder de toute dérive fondamentaliste. Une application trop rigoriste, sans discernement, est de nature à faire éclater les structures sociales des pays à l’économie balbutiante. Les droits sociaux véhiculés par les textes doivent être reformulés à l’échelle planétaire12.

I – LA RENCONTRE DE L’ÉCONOMIQUE ET DU SOCIAL

  • 13 voy. A. Supiot, "Critique de la régulation ou le droit du travail saisi par la mondialisation", pr (...)

14L’internationalisation des échanges commerciaux représente une menace pour les droits des travailleurs dont on pourrait craindre qu’ils soient sacrifiés sur l’autel du profit. La soumission du social à l’économique serait l’expression au plan mondial de la summa divisio des droits public et privé13 Les activités économiques transnationales s’épanouissent à l’abri des normes juridiques du travail qui par essence sont limitées à l’espace national. L’économique et le social pourraient jamais se rencontrer.

15La protection des travailleurs implique l’adoption de textes à vocation internationale, condition nécessaire mais non suffisante. Il ne suffit pas qu’un ensemble normatif social se développe en marge des relations commerciales, des passerelles doivent être jetées reliant ces deux mondes. L’économique et le social doivent vivre en symbiose.

16L’institution internationale seule compétente en matière sociale, à savoir l’ΟΙΤ, illustre parfaitement le propos. L’ambivalence des objectifs poursuivis –justice sociale et conditions équitables de concurrence– a très certainement favorisé sa création au sortir du premier conflit mondial. Les fondateurs de Versailles insistaient sur l’universalité structurelle et normative de l’Organisation, mais l’hétérogénéité des niveaux de développement de ses membres a conduit à l’adoption de différentes formules d’adaptation des normes. Cet aménagement n’a de sens qu’autant qu’un fonds commun de règles s’impose à tous les États. Ce socle conceptuel regroupe les droits sociaux fondamentaux définis comme étant ceux indispensables à la promotion de la dignité de l’être humain. De la sorte surgit un parallélisme entre le progrès social et le progrès économique attendu d’une libéralisation des échanges, même si les droits fondamentaux existent indépendamment du niveau de développement.

17Que l’institution spécialisée dans l’étude des relations sociales prenne en compte les données économiques est une chose, que les accords d’intégration économique soient sensibles aux données sociales en est une autre. Pourtant c’est bien à ce double mouvement que l’on assiste depuis quelques années. Les points de rencontre sont de plus en plus nombreux de telle sorte que l’on peut aujourd’hui se demander si le social et l’économique ne sont pas interdépendants.

A – La perméabilité du social à l’économique. La découverte des droits sociaux fondamentaux

18Pendant un demi-siècle, l’Organisation Internationale du Travail fut seule à incarner et à promouvoir les valeurs sociales universelles. La prolifération des institutions pouvait faire craindre un amenuisement de son autorité. La réalité est toute différente, la communauté internationale n’a pas hésité à reconnaître la suprématie de TOIT en matière de droits fondamentaux du travail.

1) L’élargissement de la compétence de l’OIT : l’inversion des priorités

  • 14 J.M. Bonvin, L’Organisation Internationale du Travail. Etude sur une agence productrice de normes,(...)

19La création de l’OIT marqua la reconnaissance de certaines valeurs sociales à vocation universelle sans toutefois les extraire de leur environnement économique ; le préambule de la Constitution de l’OIT ne range t-il pas la concurrence économique équitable aux côtés de la paix et de la justice sociale ? Pourtant, la faible représentation du patronat et le libéralisme économique ambiant expliquent que toute velléité de conflit entre l’économique et le social ait été contenue14. A cette phase d’ignorance ou de stricte neutralité succédèrent des périodes au cours desquelles chacune de ces deux composantes fit en sorte de prendre le pas sur la seconde.

- La soumission du social à l’économique

  • 15 J.M. Bonvin, op. cit., pp. 32-34.

20Au cours de la première décennie, le terrain d’action de l’OIT fut borné par un ensemble de considérations économiques et financières, les réformes sociales préconisées ne pouvaient avoir pour effet de ralentir le rythme de la production par une majoration des coûts15.

- L’interdépendance

  • 16 J.M. Bonvin, op. cit., pp. 34-38.

21Le remède à la crise mondiale de 1929 marqua l’avènement des thèses keynésiennes, la lutte contre la dépression et la relance de la consommation furent recherchées dans un vigoureux interventionnisme étatique. A partir de ce moment-là, le bien-être et la protection sociale furent associés à la prospérité économique. Le social après avoir été subordonné à l’économique se hissa à son niveau16.

- La finalité sociale de l’économie

  • 17 J.M. Bonvin, op. cit., pp. 38-45.
  • 18 J.M. Bonvin, op  cit., p. 52.

22Après que tous les maux de l’histoire aient été imputés au libéralisme économique une conception nouvelle se fit jour. La politique économique perdit le rôle moteur qui était le sien et fut désormais considérée comme un instrument mis au service de la réalisation d’objectifs sociaux. La Déclaration de Philadelphie de 1944 redéfinit les contours de l’action de l’ΟΙΤ en l’associant intimement aux programmes économiques ; désormais toute action dut tendre à la promotion de la justice sociale et à l’épanouissement de l’homme17. Ce texte ne se contenta pas d’afficher la finalité sociale de l’économie, "son apport principal fut l’inscription de l’homme multidimensionnel dans la constitution de l’OIT"18. "Tous les êtres humains, quelle que soit leur race, leur croyance ou leur sexe, ont le droit de poursuivre leur progrès matériel et leur développement spirituel dans la liberté et la dignité, dans la sécurité économique et avec des chances égales" (sect. II, a).

23La promotion du social ne s’est pas limitée à une permutation des ordres de priorité, un autre chemin a été emprunté.

2) La reconnaissance de l’exclusivité de l’ΟΙΤ dans l’établissement des normes fondamentales du travail19

  • 19 Sur ce thème voy. T. Kohiyama et M.M. Travieso, "Une révolution de velours dans l’ordre juridique (...)

24L’objectif poursuivi par les organisations universelles est pour une large part économique. L’article premier de la Charte des Nations Unies met au rang de ses priorités la résolution des problèmes politiques, économiques, sociaux et culturels. Le but du Fonds monétaire international est de développer les échanges, de favoriser la croissance et l’élévation du niveau de revenus et de promouvoir la stabilité des changes. Quant à l’Organisation mondiale du commerce, sa mission est de faciliter le bon fonctionnement des relations commerciales et de régler les différends nés des accords. L’ensemble de ces préoccupations paraît très éloigné des valeurs que l’Organisation internationale du travail a pour ambition de protéger et de promouvoir. Leur réalisation pourrait faire craindre une marginalisation de l’OΙΤ et la ruine des efforts déployés par cet organisme. Pourtant, le mérite de notre temps est d’avoir pris conscience de l’importance des valeurs véhiculées par ce dernier, d’avoir assis son autorité en lui octroyant une sorte d’exclusivité en matière de défense des droits sociaux fondamentaux.

- La reconnaissance de l’OIT par les Nations Unies

25Depuis un accord de 1945 l’ΟΙΤ est une institution spécialisée des Nations Unies habilitée à connaître de tous les thèmes s’inscrivant dans le terrain de compétence délimité par sa Constitution. Les résultats de cette union ont été contradictoires. Très tôt un échange de vues entre le Conseil économique et social (ECOSOC), et l’OIT donna au principe de la liberté syndicale un caractère universel et moralement contraignant en prévoyant l’examen de toutes les plaintes pour violation des droits syndicaux formées contre les États membres des Nations Unies, même n’appartenant pas à l’OIT. A la même époque la Charte de la Havane portant création de l’Organisation internationale du commerce (OIC) ne parvint pas à s’imposer, ruinant par là même tous les espoirs portés par l’article 7 qui prônait le respect des normes équitables de travail et encourageait les États membres de l’OIC à coopérer avec l’OIT. Cette déception fut tardivement compensée par l’engagement souscrit par les chefs d’État et de gouvernement, lors du sommet mondial pour le développement social de Copenhague en 1995, de respecter les conventions conclues sous les auspices de l’OIT relatives à l’interdiction du travail forcé et du travail des enfants, à la liberté d’association, au droit à la négociation collective et au principe de non-discrimination.

  • 20 sur la relation entre l’OIT et l’OMC voy F. Maupain, "La protection internationale des travailleur (...)

26- La reconnaissance de l’OIT par l’Organisation mondiale du commerce20

  • 21 ainsi que dans la déclaration ministérielle de l’OMC à Doha du 20 novembre 2001.

27L’établissement d’un lien entre le développement économique et le progrès social implique le contournement de deux écueils : le protectionnisme et le dumping social. Le premier, en imposant un haut niveau de protection sociale, écarte du champ des échanges tous les pays incapables d’accéder à ce niveau ; le second, en autorisant ces mêmes pays à ne pas respecter les droits sociaux fondamentaux, les fait profiter d’une concurrence déloyale dont sont victimes les travailleurs des pays riches. Cette double perspective a guidé les responsables politiques dans le choix d’une solution et en particulier les a conduit à confier aux droits fondamentaux une fonction stratégique susceptible d’assurer en parallèle les progrès économique et social. Cette orientation est explicite dans la déclaration ministérielle de Singapour du 13 décembre 199621.

28Les ministres du commerce prennent l’engagement d’observer "les normes fondamentales du travail internationalement reconnues", telles qu’établies par l’OIT, tout en reconnaissant aux pays en développement l’avantage comparatif de coûts sociaux plus faibles. Les normes du travail ne peuvent être utilisées à des fins commerciales.

  • 22 H. Kellerson, "La Déclaration de 1998 de l’ΟΙΤ sur les principes et droits fondamentaux : Un défi (...)

29Cette vision sous-tend la Déclaration de l’ΟΙΤ de juin 1998 relative aux principes et droits fondamentaux au travail. Leur position centrale est soulignée dès le préambule, "dans le but d’assurer le lien entre progrès social et croissance économique, la garantie des principes et des droits fondamentaux au travail revêt une importance et une signification particulières en donnant aux intéressés eux-mêmes la possibilité de revendiquer librement et avec des chances égales leur juste participation aux richesses qu’ils ont contribué à créer, ainsi que de réaliser pleinement leur potentiel humain". Mais pour éviter que ces droits légitiment des comportements excessifs, des précautions sont prises au dernier paragraphe de la Déclaration "les normes du travail ne pourront servir à des fins commerciales protectionnistes et rien dans la présente Déclaration et son suivi ne pourra être invoqué ni servir à pareille fin, en outre l’avantage comparatif d’un quelconque pays ne pourra, en aucune façon, être mis en cause du fait de la présente Déclaration et son suivi". Ce texte a une portée très générale puisque l’ensemble des membres de l’ΟΙΤ ont l’obligation, du seul fait de leur appartenance, de respecter, promouvoir et réaliser de bonne foi les principes concernant les droits fondamentaux, même lorsqu’il n’ont pas ratifié les conventions en question (art. 2). En affirmant qu’il importe d’assurer un lien entre progrès social et croissance économique la Conférence Internationale du Travail replace la problématique de la promotion des normes fondamentales du travail dans le droit fil de la Constitution et de la pratique de l’ΟΙΤ22.

  • 23 voy. A. Supiot, Homo juridicus, op. cit., p. 294, "Deux arguments sont avancés pour exclure ainsi (...)

30La réalité est plus sombre, la réserve exprimée vide de tout sens la Déclaration de 1998. Cette stigmatisation des droits sociaux correspond à une vision darwinienne de la société où les droits économiques et sociaux sont contestés au nom des principes de libre concurrence23.

- La reconnaissance de l’autorité de l’ΟΙΤ par les instances financières internationales

  • 24 Vers une meilleure mondialisation, discours inaugural prononcé par H. Kohler, directeur général du (...)

31L’introduction de la dimension sociale dans les politiques économiques s’est traduite par une plus grande collaboration entre les organisations internationales, c’est ainsi que, selon la Banque mondiale, la croissance de l’emploi et le respect dû aux droits fondamentaux du travail doivent irriguer les programmes d’action et accompagner le développement économique24.

3) Le renouvellement des priorités : travail décent et mondialisation équitable

  • 25 Une mondialisation juste. Créer des opportunités pour tous, BIT, 2004.
  • 26 A/RES/59/57.

32En février 2002, l’ΟΙΤ installait la Commission mondiale sur la dimension sociale de la mondialisation chargée d’examiner les différentes facettes de la mondialisation. Le 24 février 2004 elle présentait un rapport rassemblant des arguments en faveur d’une mondialisation juste25. En septembre 2004 les chefs d’État réunis au siège des Nations Unies témoignaient de leur intérêt pour ce rapport et le 2 décembre une résolution de l’Assemblée générale26 était adoptée définissant les premières étapes d’un processus d’ensemble visant à coordonner l’action de toutes les instances internationales concernées et à donner un cadre plus rigide à des programmes jusqu’alors parcellaires.

  • 27 Le travail décent. Points de vue philosophiques et spirituels, sous la direction de Dominique PECC (...)
  • 28 J. Somavia (Directeur général du BIT), "Le but fondamental de l’ΟΙΤ aujourd’hui est que chaque fem (...)
  • 29 "Commission mondiale sur la dimension sociale de la mondialisation : La mondialisation peut et doi (...)

33Le rapport de 2004 fait de l’accès de tous à un travail décent un objectif mondial à la réalisation duquel devraient concourir toutes les politiques internationales, par une meilleure intégration et une cohérence accrue27. Cette notion englobe le plein emploi, la protection sociale, les droits fondamentaux au travail et le dialogue social, conçus comme les ingrédients d’une justice sociale mondiale. Dans cette aspiration à un monde meilleur et plus juste l’ΟΙΤ est en position centrale, la communauté internationale s’accordant à reconnaître le rôle essentiel joué par les normes internationales du travail qu’elle élabore, même si les moyens dont elle dispose pour en assurer la promotion et le respect sont insuffisants28. Consciente du problème la Commission recommande un renforcement des moyens alloués à l’ΟΙΤ de telle sorte que soit assuré le respect des normes fondamentales du travail notamment dans les zones franches d’exportation et les systèmes mondiaux de production. Dans le louable souci de cohérence et d’intégration les responsables des politiques nationales doivent être à l’écoute des impératifs sociaux tandis que les organisations internationales compétentes veillent à ce qu’aucun aspect des programmes mis en place n’entrave l’application des normes fondamentales29.

  • 30 M.A. Moreau, "L’ordre concurrentiel et les droits sociaux fondamentaux au plan international", ouv (...)

34La reprise en main des normes fondamentales du travail par l’OIT a permis d’éviter que l’OMC ne se saisisse de leur protection, "évitant ainsi un risque fort d’instrumentalisation de ces normes au niveau institutionnel mondial"30.

  • 31 A. Supiot, préface de Critique du droit du travail, PUF, coll. Quadrige, 2002.

35Pour éluder l’opposition idéologique entre l’économique et le social certains auteurs proposent d’aller plus loin en mettant en place une instance de régulation sociale mondiale reposant sur l’idée de gouvernance sociale associant tous les acteurs de la vie économique31.

B – La sensibilisation de l’économique au social. La promotion des droits sociaux fondamentaux

36Le droit du travail est lié à un territoire, le plus souvent national. La mondialisation de l’économie, en faisant éclater les cadres traditionnels, porte atteinte au caractère contraignant de ce droit. Le décloisonnement et la délocalisation des activités ainsi que les stratégies financières des firmes multinationales répondent à la volonté de priver les travailleurs d’un certain nombre de règles protectrices. La réalité de la menace a suscité une réaction.

  • 32 J.M. Siroen, "Intégration régionale et multilatéralisme", Cahiers français, no 325, Mondialisation (...)

37Les années 90 et 2000 sont marquées à la fois par le renforcement du multilatéralisme et par la multiplication des accords préférentiels régionaux. A la création de l’Organisation mondiale du commerce (OMC) en 1995 répond l’apparition du Marché unique en Europe, l’ALENA en Amérique du Nord et le Mercosur en Amérique latine. Tout un débat s’est développé relativement à l’interprétation à donner au régionalisme face au multilatéralisme. Il est aujourd’hui admis que la régionalisation des échanges contribue à l’équilibre des relations commerciales et à la maîtrise de la mondialisation32. Les espaces régionaux de libre échange proposent une large palette de droits sociaux tandis que les traités du commerce intègrent les droits fondamentaux. Le retrait du législateur national s’est accompagné d’une promotion des acteurs économiques qui s’arrogent compétence pour édicter des normes spécifiques internationales.

1) Dans les relations inter-étatiques

38Les traités ou accords qui ont pour vocation de favoriser l’intégration économique ne tournent pas impunément le dos aux valeurs sociales. Un socle minimum de protection des travailleurs a été constitué rassemblant les droits fondamentaux. La référence à ceux-ci est tantôt directe, d’autres fois indirecte, directe par l’établissement d’un catalogue de droits, indirecte par l’insertion d’une clause sociale subordonnant l’octroi d’avantages économiques au respect de ces droits.

a) La référence aux droits fondamentaux dans les espaces régionaux

  • 33 M.A. Moreau, P. Staelens et G. Trudeau, "Nouveaux espaces économiques et distorsions sociales (ALE (...)

39De nos jours coexistent deux modèles de régulation des relations sociales dans des zones économiques intégrées, le modèle européen et le modèle nord-américain33. L’Accord nord-américain de libre échange (ALENA) et le traité instituant la communauté économique européenne visent à garantir une concurrence obéissant aux lois du marché, toutefois les politiques sociales conduites par les États membres n’ont pas une même importance dans les deux cadres. Dans le premier accord unissant les États-Unis, le Canada et le Mexique la distorsion sociale est perçue comme une menace au libre jeu des échanges et de la concurrence, aussi doit-elle être ignorée.

40Au contraire dans l’espace européen le décalage social séparant les systèmes juridiques n’est pas tenu pour définitif, les règles de la concurrence s’articulent autour d’un socle de valeurs communes et doivent tendre au respect de celles-ci. La dimension sociale est un frein à l’épanouissement des mesures économiques.

  • 34 P. Staelens, Droit du travail, intégration économique et "clause sociale" à la lumière de l’expéri (...)

41- L’intégration économique nord-américaine : les droits fondamentaux rempart contre la concurrence déloyale34

  • 35 P. Verge, "Le travail à la mesure du commerce international et de la diplomatie : L’accord nord-am (...)

42Dans un premier accord de libre échange intervenu en 1987 entre le Canada et les États-Unis les aspects sociaux étaient négligés. Dans le traité du 17 décembre 1992 élargissant cet accord au Mexique il est indiqué dans le préambule que les trois pays sont résolus à "créer de nouvelles possibilités d’emplois et d’améliorer les conditions de travail et le niveau de vie sur leurs territoires respectifs" et à "protéger, accroître et faire respecter les droits fondamentaux des travailleurs". L’objectif poursuivi est principalement économique, chaque État demeure libre d’élaborer son propre système de régulation des relations de travail. L’Accord nord-américain de coopération dans le domaine du travail (ANACT), entré en vigueur le 1er janvier 1994, ne crée aucune norme supranationale et exclut toute perspective d’harmonisation des législations sociales. Sa seule ambition est d’encourager chacun des États signataires à respecter sa propre législation. La concurrence peut de la sorte librement se développer sans entrave en dehors de tout militantisme social. Cette politique n’est pas sans risque, la manipulation des données sociales jouant un rôle stratégique ; il peut être de l’intérêt d’un État de maintenir un bas niveau de protection afin de favoriser le développement des entreprises et la migration des travailleurs. Pour lutter contre la menace d’un "dumping social et les distorsions de concurrence" des mesures ont été adoptées visant à l’établissement d’un socle minimum de protection35.

  • 36 liberté d’association, droit de négociation collective, droit de grève, interdiction du travail fo (...)

43Les trois États signataires se sont engagés à observer et à promouvoir onze grands principes se référant aux droits des travailleurs36. Parmi ces principes on rencontre les quatre normes fondamentales énoncées par l’ΟΙΤ –libre association et droit à la négociation collective, non-discrimination, interdiction du travail forcé, protection accordée aux enfants- mais cet accord ne fait pas référence aux conventions de l’ΟΙΤ relatives aux droits fondamentaux des travailleurs (les États-Unis n’ont ratifié que deux de ces conventions).

- L’intégration économique européenne : de l’ignorance à l’affermissement des droits fondamentaux

44A la différence de 1ΌΙΤ qui a plaqué un certain nombre de droits sociaux sur une réalité économique préexistante les traités européens ont créé de toutes pièces un grand marché intérieur dominé par le principe de libre circulation des biens et des capitaux, sans se préoccuper de la protection des travailleurs.

  • 37 sur l’évolution voy. H. Labayle, "Droits fondamentaux et droit européen", A.J.D.A., 1998, p. 75 ; (...)

45L’objectif essentiellement économique poursuivi par le traité de Rome, s’il explique que les droits fondamentaux ont été très largement délaissés, ne pouvait se traduire par leur sacrifice sur l’autel de la finance. Aussi la Cour de justice s’est-elle engagée dans une politique de reconnaissance des droits fondamentaux avant que les traités communautaires poursuivent et fortifient son action37.

* L’établissement prétorien d’un catalogue de droits fondamentaux
  • 38 CJCE 12 novembre 1969, Stauder c/City of Ulm Sozialamt, aff. 29/69, Rec., p. 419.
  • 39 CJCE 17 décembre 1970, Internationale Handelsgesellschaft, aff. 11/70, Rec., p. 1125.
  • 40 voy. dans une littérature abondante R.E. Papadopoulou, Principes généraux du droit et droit commun (...)

46Le silence gardé par le Traité de Rome sur la protection des droits fondamentaux (hormis la présence de quelques dispositions matérielles telles que le principe de non-discrimination, l’égalité de rémunération entre les hommes et les femmes ou la liberté de circulation des travailleurs) risquait de mettre en péril le principe de primauté du droit communautaire en autorisant les États membres à se réfugier derrière la garantie constitutionnelle des droits fondamentaux pour contrarier la mise en œuvre de certaines règles européennes. Afin de remédier à cet inconvénient majeur la Cour de Justice prit le parti de combler le vide, dans un arrêt Stauder du 12 novembre 196938 puis dans l’arrêt International Handelsgesellschaft du 17 décembre 197039 elle reconnut que les droits fondamentaux font partie intégrante des principes généraux que la Cour de justice des communautés européennes a pour mission de faire respecter40.

47Plutôt que de faire surgir du néant de nouveaux droits fondamentaux la Cour a préféré s’adosser au droit existant et recourir à trois sources d’inspiration.

  • 41 CJCE 14 mai 1974, Nold c/commission, aff. 4/73, Rec., p. 491.
  • 42 G.F. Mancini et V. Di Bucci, "Le développement des droits fondamentaux en tant que partie du droit (...)
  • 43 H. Labayle, "Droits fondamentaux et droit européen", loc. cit., p. 81.
  • 44 Il faut rappeler ici que les droits sociaux ne figuraient pas parmi les droits garantis par la CED (...)

48Les principes de libre circulation et de non-discrimination inscrits dans les traités ont été réinterprétés de façon à restreindre leur portée économique. Par ailleurs, la Cour a recherché les traditions constitutionnelles communes aux États membres41 pour désamorcer la crainte exprimée par les juges constitutionnels italien et allemand d’une garantie communautaire moins efficace qu’en droit interne. Mais la difficulté d’identifier ce patrimoine commun explique que la Cour ait fait appel aux instruments internationaux de protection des droits de l’homme et en particulier à la Convention européenne des droits de l’homme (CEDH)42. La Cour s’est emparée de la plupart des droits énoncés par cette Convention (droit au juge, protection de la vie privée et familiale, liberté de pensée, liberté d’expression...) au point de donner l’impression que la CEDH était devenue une source formelle du droit communautaire. Pourtant l’apparence ne doit pas faire illusion, "la finalité communautaire des droits fondamentaux détermine à la fois leur incorporation et leur utilisation, voire parfois leur limitation"43. Le prisme communautaire justifie que des restrictions répondant à des objectifs d’intérêt général atteignent les droits fondamentaux garantis par la CEDH44.

* L’inscription des droits fondamentaux dans les traités communautaires
  • 45 voy. H. Labayle, "Droits fondamentaux et droit européen", loc. cit., p. 83 ; M. Renoud-Grappin, "L (...)

49Le traité de Maastricht sur l’Union européenne (7 février 1992) a pour la première fois incorporé des clauses relatives aux droits fondamentaux45. Cette inscription se rencontre parmi les dispositions communes, l’article F§2 pose pour principe que "l’Union respecte les droits fondamentaux tels qu’ils sont garantis par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, signée à Rome le 4 novembre 1950, et tels qu’ils résultent des traditions constitutionnelles communes aux États membres, en tant que principes généraux du droit communautaire". Se retrouvent dans ce texte les sources d’inspiration de la Cour de Luxembourg. Il semblerait que ce principe n’ait pas la force de persuasion souhaitée puisqu’on le retrouve dans deux piliers inter-gouvernementaux (politique étrangère et sécurité commune– coopération en matière de justice et d’affaires intérieures). Cette luxuriance est trompeuse dans la mesure où ces matières échappent au contrôle juridictionnel de la Cour alors même qu’elle est à l’origine du dispositif.

  • 46 F. Sudre, "La Communauté européenne et les droits fondamentaux après le traité d’Amsterdam : vers (...)

50Le Traité d’Amsterdam du 2 octobre 1997, en reconnaissant les droits sociaux fondamentaux, apporte une contribution essentielle au développement du processus d’intégration européenne et au rééquilibrage de l’ensemble par une réduction de la dimension économique46. Le nouvel article 6§1 affirme que "l’Union est fondée sur les principes de la liberté, de la démocratie, du respect des droits de l’homme et des libertés fondamentales, ainsi que de l’État de droit, principes qui sont communs aux États membres". Est ainsi constitué un patrimoine de valeurs jugées essentielles, véritables principes constitutionnels, même si, l’Union européenne a récusé l’adhésion à la CEDH et a refusé l’établissement d’un catalogue des droits fondamentaux.

  • 47 N. Moizard, Droit du travail communautaire et protection nationale renforcée. L’exemple du droit d (...)

51En outre le Traité d’Amsterdam a levé une ambiguïté qui assombrissait le ciel européen. On sait que l’article 117 du Traité CE prévoyait la nécessité pour les États membres de promouvoir l’amélioration des conditions de vie et de travail de la main d’œuvre permettant leur égalisation dans le progrès. Cet objectif a disparu dans l’Accord sur la politique sociale du 7 février 1992, annexé au Traité de Maastricht, et de nouveaux objectifs ont fait leur apparition tel que "la nécessité de maintenir la compétitivité de l’économie de la Communauté". Le nouvel article 136 (ancien article 117), dans la rédaction qui lui a été donnée par le Traité d’Amsterdam, non seulement proclame son attachement au progrès social mais fait aussi référence aux droits fondamentaux tels qu’énoncés par la Charte sociale européenne (18 octobre 1961) et la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs (9 décembre 1989)47. Désormais le social fait jeu égal avec l’économique.

  • 48 A. Gruber, "La Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne : un message clair hautement s (...)
  • 49 A. Gruber, "La Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne : un message clair hautement s (...)
  • 50 voy. surtout les écrits du professeur O. De Schutter.

52Le mouvement s’est en apparence amplifié avec la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne48 proclamée lors du sommet de Nice en décembre 2000 "en donnant une nouvelle dimension humaine claire et lisible à la construction européenne qui n’est plus seulement destinée par sa vocation première à réaliser un vaste espace de paix et de prospérité économique, mais aussi à faire valoir et respecter un espace de civilisation fondé sur des valeurs communes caractéristiques de notre identité européenne"49. Le propos est ambitieux et le résultat incertain. En dressant un catalogue de tous les droits sociaux existant cette Charte vise à instaurer un équilibre entre l’économique et le social. Mais n’ayant pas été intégrée dans les traités communautaires elle est dépourvue de toute force contraignante. Le champ de compétence des autorités européennes n’a pas été élargi et le principe de l’autonomie des États membres dans la protection des droits sociaux fondamentaux n’a pas été remis en cause50, aussi les risques d’affrontement entre l’Union européenne et les États membres subsistent-ils. Deux écueils sont perceptibles, certains États membres, dont la volonté est de garantir à un niveau élevé les droits sociaux, rejettent les prétentions des opérateurs économiques en instaurant des entraves à la libre circulation des marchandises et en recloisonnant le marché ; d’autres au contraire préfèrent maintenir le niveau de protection des droits sociaux à un niveau assez bas afin de flexibiliser le marché et d’attirer les investisseurs étrangers.

  • 51 P. Rodiere, "Les droit sociaux fondamentaux à l’épreuve de la constitution européenne", loc. cit.,(...)

53L’intégration de la Charte des droits fondamentaux dans la Constitution européenne ne paraît pas être de nature à neutraliser cette double menace puisque les droits reconnus par la Charte s’exercent "conformément au droit de l’Union et aux législations et pratiques nationales". Cette répartition des compétences paraît faire courir les plus grands risques aux droits sociaux fondamentaux ; pourtant des remèdes existent à la marginalisation de l’Union : à l’intérieur de son domaine de compétence et dans le respect du principe de subsidiarité elle peut adopter des normes harmonisatrices, par ailleurs elle peut indirectement intervenir afin de préserver le jeu de la libre concurrence en interdisant toutes les pratiques susceptibles de l’altérer. Les considérations sociales et les raisons économiques s’entrecroisent51.

b) La clause sociale : mesure protectionniste déguisée ou instrument de protection des droits sociaux fondamentaux ?

  • 52 sur la clause sociale voy. J.M. Servais, "La clause sociale dans les traités du commerce, prétenti (...)
  • 53 voy. le Rapport mondial sur le développement humain, 1992, "Sur 24 pays industrialisés, 20 sont da (...)
  • 54 F. Maupain, "Persuasion et contrainte aux fins de la mise en œuvre des nonnes et objectifs de l’OI (...)

54 A priori la clause sociale en incitant les pays en développement à respecter les droits considérés comme indispensables à la dignité de l’homme ne peut qu’être flattée52. Pourtant cette clause est perçue comme un moyen pour les pays riches d’instaurer des mesures protectionnistes sous couvert des droits de l’homme53. Les avantages économiques découlant pour les pays émergents du non-respect des normes minimales auraient pour effet de rendre moins accessible l’accès au marché des pays industrialisés. Dans une logique de compensation le prononcé de sanctions économiques est relié à la preuve d’un avantage concurrentiel procuré par l’occultation des droits sociaux fondamentaux. Cette logique est encore présente dans les espaces régionaux. Au plan universel, une évolution est perceptible, on est passé d’une logique "compensatoire" à une logique de "cohérence"54.

- La logique de compensation
  • 55 P. Staelens, "La clause sociale : position des pays en voie de développement et du Mexique dans le (...)

55L’Accord nord américain de coopération dans le domaine du travail du 13 septembre 1993 (ANACT) a recours à des sanctions économiques mais uniquement en cas de violations caractérisées de certains droits du travail, à l’exclusion notamment des principes relatifs à la liberté syndicale55. A ce jour aucune sanction n’a été prononcée, une seule demande de communication a été déposée concernant le travail des enfants, mais a été immédiatement rejetée, les partenaires à l’accord ayant adopté un plan d’action mettant fin au problème.

  • 56 selon le §11 de la Déclaration ministérielle de Quito du 1er novembre 2002 "la plupart des ministr (...)

56Dans cette même zone géographique existe un projet d’intégration économique comportant une dimension sociale : la zone de libre échange des Amériques (ZLEA) doit être réalisée au plus tard en décembre 2005. L’objectif avoué n’est pas de nier les avantages comparatifs qu’un pays tire notamment d’une main d’œuvre abondante mais d’éviter l’octroi de privilèges économiques découlant du non-respect de normes minimales en droit du travail. En cas d’avantage concurrentiel indu, la plupart des ministres du commerce sont hostiles à toute sanction commerciale et préfèrent recourir à la persuasion en agissant sur l’opinion publique internationale56.

  • 57 L. Vogel, "Le débat sur les clauses sociales et l’Union européenne", Bulletin de droit comparé du (...)
  • 58 - Convention no 87 (du 9 juillet 1948) concernant la liberté syndicale et la protection du droit sy (...)

57D’une manière générale, les zones régionales se sont orientées vers un système de préférences généralisées en application duquel les pays en voie de développement exportent des produits industriels et agricoles à des conditions douanières préférentielles dès lors qu’ils respectent les droits sociaux fondamentaux. Au sein de la Communauté économique européenne, un premier SPG de 1971, suivi d’un second pour la période allant de 1981 à 1990, ont instauré un régime d’incitations douanières en faveur des pays respectueux des normes minimales de travail avec possibilité de retrait temporaire des avantages commerciaux pour le cas où l’État bénéficiaire se livrerait à l’esclavage ou au travail forcé57. Le nouveau règlement 2501/2001 destiné à s’appliquer jusqu’au 31 décembre 2005 apporte des précisions. Une diminution supplémentaire des droits de douane est octroyée aux pays qui incorporent dans leur législation interne les dispositions de huit conventions fondamentales de l’OIT58.

  • 59 R. Bazillier, "Les normes fondamentales du travail dans les négociations internationales à la rech (...)

58Par ailleurs l’octroi des préférences tarifaires peut être refusé non seulement en cas d’esclavage ou de travail forcé mais aussi de violation grave et systématique des droits sociaux fondamentaux et des principes du droit du travail (art. 16)59.

  • 60 P. Alston, "Labor Rights Provisions in U.S. Trade Law: Agressive Unilateralism?", 15 Human Rights (...)
  • 61 L. Compa, "L’unilatéralisme et le multilatéralisme dans la politique américaine des droits du trav (...)

59Aux États-Unis le système de préférences généralisées se caractérise par un "unilatéralisme agressif"60. Dès 1983 ont été signés, dans le cadre des initiatives concernant le Bassin des Caraïbes (CBI), des accords avec une vingtaine de pays des Caraïbes et d’Amérique centrale faisant bénéficier leurs populations de conditions de travail satisfaisantes. Cette exigence se retrouve dans la clause ajoutée en 1984 au système généralisé de préférences (SGP), créé en 1974, qui sert de soubassement à l’action menée par la Société pour les investissements privés outre-mer (OPIC). La référence à des "conditions de travail acceptables" (ou normes minimales d’emploi) a permis aux États-Unis de prendre des mesures arbitraires mais aussi de s’immiscer dans les politiques économiques des pays en développement61.

- La logique de cohérence
  • 62 F. Maupain, "Mondialisation de l’économie et universalité de la protection des droits des travaill (...)

60A plusieurs reprises les États-Unis et quelques États membres de l’Union européenne ont suscité l’établissement d’un lien entre commerce international et respect des normes sociales fondamentales par l’introduction d’une clause sociale dans les traités, notamment en 1994 à la fin des négociations de l’Uruguay Round. Mais les pays de l’Asie et de l’Amérique latine s’y sont opposés dénonçant les perspectives protectionnistes de la clause. Cette opposition eut pour effet de réorienter le débat. La déclaration ministérielle de Singapour du 13 décembre 1996 enregistre le désaccord sur la clause entre les initiateurs occidentaux et les pays en développement. Elle renferme un engagement de l’ensemble des États membres de l’OMC d’observer les normes fondamentales du travail et, après avoir rejeté l’usage de ces normes à des fins protectionnistes, admet que "l’avantage comparatif des pays, en particulier des pays en développement à bas salaires, ne doit en aucune façon être remis en question". La Déclaration relative aux principes et droits fondamentaux de l’homme au travail (1998) prévoit que les normes du travail ne peuvent servir à des fins commerciales et que les avantages comparatifs en matière d’emploi ne sont pas déloyaux62. Plutôt que de créer un lien entre normes sociales et commerce international il apparaît préférable de donner une dimension sociale à la mondialisation et de garantir un accès au marché dans des conditions égales. Le rapport de la Commission mondiale sur la dimension sociale de la mondialisation (2004) prévoit de "réduire de manière substantielle les obstacles inéquitables qui barrent l’accès aux marchés notamment dans le cas des biens pour lesquels les pays en développement ont un net avantage comparatif". Les avantages attendus de la libéralisation des échanges commerciaux intègrent désormais l’idée que seule la protection des droits fondamentaux des travailleurs est de nature à préserver les intérêts des acteurs économiques.

2) La remise en cause du rôle traditionnel de l’État. Les codes de (bonne) conduite : assemblage de principes éthiques ou instrument de régulation des multinationales ?

  • 63 G. Farjat, "Réflexion sur les codes de conduite privés", Etudes offertes à B. Goldman, Litec, 1987 (...)
  • 64 I. Daugareilh, "Le rôle des acteurs sociaux face à la mondialisation de l’économie", loc. cit., p. (...)

61Les codes de conduite ont été annoncés par des engagements inter-étatiques63. Le 21 juin 1976 le Conseil de l’OCDE a adopté une Déclaration sur l’investissement international et les entreprises multinationales qui, dans son dernier état, reprend la substance de la Déclaration de l’ΟΙΤ de 1998 sur les droits et principes fondamentaux de l’homme au travail. En novembre 1977 l’ΟΙΤ adopta une Déclaration de principes tripartite sur les entreprises multinationales visant à encourager celles-ci à contribuer positivement au progrès économique et social. Par la suite les codes de conduite ont été directement façonnés par les sociétés transnationales. Leur objet n’est pas de donner naissance à de nouveaux droits en faveur des travailleurs mais plutôt d’instaurer un système normatif original. Ces codes manifestent une rupture avec le monde extérieur et favorisent une certaine fermeture de l’entreprise sur elle-même. Ils contribuent à brouiller la répartition des rôles en ce qui concerne les règles applicables aux relations de travail notamment en imaginant des modes nouveaux de règlement des différends, "ces codes induisent des représentations négatives du législateur international ou national ; le juge national et l’inspecteur du travail sont alors regardés comme des figures inutiles"64. La mise en place d’un réseau normatif dans l’entreprise participe au mouvement de privatisation croissante du droit et d’infiltration de l’éthique dans le champ juridique. Par rapport aux règles classiques les codes de conduite présentent l’avantage de produire des effets extra-territoriaux puisqu’ils s’adressent à toutes les entreprises membres d’un même ensemble quelle que soit leur implantation géographique, mais aussi à tous les partenaires commerciaux, fournisseurs, détaillants, sous-traitants... Toutefois ces codes de conduite ne sont pas des sources de droit, ils n’ont aucune force contraignante et les salariés ne peuvent se prévaloir de leur violation pour saisir les tribunaux. Tout au plus l’examen de ce système de régulation des relations entre employeur et salariés est-il confié à un organisme indépendant.

62Le développement d’une sorte d’éthique privée des droits des travailleurs ne marque t-il pas la défiance à l’endroit des instruments internationaux de protection des droits fondamentaux, à moins qu’il réponde à la volonté d’instaurer les bases d’une certaine concurrence. La déception que pourrait véhiculer le code de conduite est principalement imputable à son caractère unilatéral, aussi pour échapper à ce danger se dirige t-on aujourd’hui vers la conclusion d’accords-cadres mondiaux entre les multinationales et les fédérations syndicales sectorielles internationales (FSI).

  • 65 "Les accords mondiaux sur les droits des travailleurs : des cadres de référence", Travail, no 45, (...)
  • 66 "Rhodia s’engage sur sa responsabilité sociale au niveau mondial", Liaisons sociales quotidien, 3 (...)

63En juin 2002 le comité d’entreprise international de Volkswagen a signé avec la Fédération internationale des organisations de travailleurs de la métallurgie (FIOM) une déclaration des droits sociaux et des relations professionnelles. Quelques semaines plus tard Daimler-Chrysler adoptait un "ensemble de principes en matière de responsabilité sociale" en accord avec son Conseil mondial du personnel65. Le 31 janvier 2005 la direction de Rhodia et la Fédération internationale de la chimie, de l’énergie et des mines (Icem) ont signé un accord mondial sur la responsabilité sociale du groupe66. Outre les thèmes classiques d’interdiction du travail forcé ou du travail des enfants, de lutte contre toutes les formes de discrimination ou d’amélioration des conditions d’hygiène et de sécurité, ces accords renferment des engagements plus novateurs. L’accord du 31 janvier 2005 prévoit qu’en cas de restructuration de ses activités Rhodia s’engage "à informer les salariés et leurs représentants le plus tôt possible et à privilégier des démarches susceptibles d’en limiter l’impact sur l’emploi et les conditions de travail". Est prévu, l’établissement d’un bilan annuel relatant les difficultés de mise en œuvre.

  • 67 M.A. Moreau, "L’ordre concurrentiel et les droits sociaux fondamentaux au plan international", loc (...)

64L’instrumentalisation des droits sociaux fondamentaux par les entreprises transnationales poursuit des fins économiques et permet à ces entreprises de se donner bonne conscience à peu de frais, néanmoins, l’apport n’est pas négligeable lorsque l’entreprise s’implante dans une zone de "non droit" caractérisée par une absence de protection des travailleurs67.

II – LE RESPECT RELATIF DU SOCIAL PAR L’ECONOMIQUE

  • 68 A. Jeammaud, "Les droits du travail à l’épreuve de la mondialisation", Droit ouvrier, juin 1998, p (...)

65Des écrits nombreux sur le sujet on retiendra les visions d’apocalypse véhiculées par la mondialisation de l’économie et la libéralisation des échanges68. Le déplacement des sites de production et la détermination de l’implantation des groupes transnationaux répondent à des choix stratégiques principalement guidés par la maximalisation du profit et l’allègement corrélatif des rigidités de gestion induites des dispositions protectrices du droit du travail. La mise en concurrence des statuts des travailleurs et la mutation géographique des emplois n’ont d’autres objectifs que de fournir une main d’œuvre moins onéreuse et plus malléable. La différence de niveau de protection séparant les différents ordres juridiques nationaux permet et encourage cette politique de migration et de balkanisation sociale.

  • 69 voy. les exemples donnés par A. Jeammaud, loc. cit., p. 245 (TGV Atlantique –délocalisation de la (...)

66Le phénomène est particulièrement criant lorsque l’on met en opposition pays industrialisés et pays sur le chemin du développement, mais il se rencontre, avec moins de brutalité, à l’intérieur même de la Communauté européenne et a connu un sursaut d’actualité avec l’élargissement de celle-ci69.

  • 70 M. Bonnechere, "La reconnaissance des droits fondamentaux comme condition du progrès social", Droi (...)

67Afin de lutter avec profit contre la concurrence internationale et de préserver les capacités concurrentielles des firmes multinationales, les tenants du libéralisme proposent de moderniser et d’assouplir les règles du droit du travail. Dans le même temps se sont multipliés les textes énonçant les droits fondamentaux donnant l’illusion de l’existence d’un fonds de protection incompressible. Les droits sociaux fondamentaux constitueraient la limite extrême au-delà de laquelle le nivellement par le bas des règles protectrices des travailleurs ne saurait aller70. Encore faut-il que ces droits soient effectivement observés, que des mesures soient prises par les États en ce sens et que les individus puissent saisir les tribunaux au cas où une atteinte serait portée à l’un quelconque de ces droits. Or pendant longtemps ces droits ont été considérés comme étant des principes à valeur programmatique dépourvus de sanction juridictionnelle. Aujourd’hui, peut être à cause des ravages occasionnés par la globalisation, est perceptible un traitement plus juridique des droits sociaux fondamentaux, sans pour autant être assuré d’une protection sans faille de ces droits.

A – L’action des particuliers : la justiciabilité des droits sociaux fondamentaux

68Sur le plan mondial c’est à l’ΟΙΤ qu’il incombe de promouvoir le respect des droits fondamentaux des travailleurs, or sous le choc de la globalisation on a assisté à une dégradation très rapide de ces droits, en particulier de l’interdiction du travail des enfants. L’OIT estime que le nombre des enfants au travail est passé en peu d’années de 80 à 250 millions. Cette observation invite à réfléchir sur la nature et la finalité des droits sociaux et au-delà sur l’ampleur et la réalité de leur garantie.

  • 71 E. Vogel-Polsky, "Quelques réflexions théoriques sur l’influence et l’applicabilité des droits fon (...)

69Il y a peu un auteur soulignait l’approche dévalorisante de ces droits, présentés comme des sous-droits de l’homme ou des droits de créance sur l’État ; les droits économiques et sociaux relèveraient plus du discours vertueux de la communauté internationale que d’un corpus de règles impératives71. Se pose donc la question de savoir si tout particulier est susceptible de puiser un droit social fondamental dans l’arsenal des textes mis à sa disposition et d’en réclamer le respect devant une juridiction. Les réponses apportées ont évolué dans le temps dans le sens d’un renforcement de la protection de l’individu, même si les interrogations demeurent encore nombreuses.

1) D’une distinction à une autre : l’accession à la justiciabilité des droits sociaux

70La matière est dominée par plusieurs distinctions qui s’entrecroisent, voire se superposent.

a) Divisibilité ou indivisibilité des droits fondamentaux

71Une distinction est classiquement opérée entre deux générations de droits fondamentaux qui correspondent à deux visions de l’action étatique. Les droits civils et politiques (ou libertés) appartiennent à la première génération ; ce sont les plus anciens, leurs racines ont été irriguées par la philosophie des lumières. Immuables et intemporels ils ont été consacrés par l’article 1er de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, lequel déclare "Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits".

72Les droits économiques et sociaux sont de création plus récente et répondent aux exigences de l’histoire ; le préambule de la Constitution française de 1946 les définit comme étant "particulièrement nécessaires à notre temps". Ils sont donc appelés à évoluer, à se multiplier ou à se raréfier, en fonction des circonstances.

73Les premiers imposent à l’État un devoir d’abstention, il doit se garder de toute action de nature à mettre en péril le libre exercice de ces droits. Les seconds tout au contraire se traduisent par une obligation positive d’agir ; leur expression n’est possible que grâce au concours de la puissance publique. Cette opposition a des ramifications juridiques : les droits civils et politiques seraient de véritables droits subjectifs pouvant être invoqués devant les cours et tribunaux alors que les droits économiques et sociaux ne seraient rien d’autre qu’une ligne de conduite et d’inspiration des autorités publiques sans retombée juridictionnelle. D’un côté une obligation juridique appréciée par le juge, de l’autre un devoir de conscience échappant au regard de ce même juge.

  • 72 P. Orianne, "Mythe ou réalité des droits économiques, sociaux et culturels", Présence du droit pub (...)

74La distinction entre les deux générations de droits de l’homme a été diversement appréciée, lui a été reproché son manque de rigueur et de fermeté au point qu’une partie de la doctrine a suggéré sa disparition72. Il a notamment été fait remarquer que nombre de droits économiques et sociaux n’impliquent aucune action positive de l’État (liberté syndicale–droit de grève...) ; à l’opposé il n’est pas sûr que le devoir d’abstention satisfasse pleinement les titulaires de droits civils et politiques.

75Certains droits de seconde génération sont de même facture que les droits traditionnels en ce qu’ils garantissent une sphère d’autonomie individuelle, à l’opposé certains droits de première génération ne sont rien d’autre que des droits-créances qui requièrent une intervention positive des États.

  • 73 Airey c/Irlande, 9 octobre 1979, A 32 § 26 ; voy les écrits de F. Sudre, Les grands arrêts de la C (...)
  • 74 L’effectivité serait la "meta-règle" qui gouverne la jurisprudence de la Cour. F. Ost, "Originalit (...)

76Dans ce débat l’éclaircie est venue de l’Europe. Dans un important arrêt Airey du 9 octobre 197973 la Cour européenne des droits de l’homme a eu le souci de donner à la Convention sa pleine portée et d’en faire l’instrument privilégié de protection des droits de l’homme. Après avoir rappelé que ce texte a pour but "de protéger des droits non pas théoriques ou illusoires mais concrets et effectifs"74 la Cour précise que "nulle cloison étanche" ne sépare la "sphère des droits économiques et sociaux" du domaine de la Convention et affirme que si la CEDH "énonce pour l’essentiel des droits civils et politiques nombre d’entre eux ont des prolongements d’ordre économique et social". Les droits économiques et sociaux participent, au même titre que les droits civils et politiques, de la dignité de l’homme et en conséquence ne doivent pas être l’objet d’un traitement différencié.

  • 75 F. Sudre, "Les obligations positives dans la jurisprudence européenne des droits de l’homme", Revu (...)
  • 76 M. Bonnechere, "Droits sociaux fondamentaux : vers un droit commun pour l’Europe", Semaine sociale (...)
  • 77 O. De Schutter, "La contribution de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne à la g (...)

77Alors même que la CEDH ne garantit qu’un seul droit social-la liberté syndicale la Cour a intégré de nombreux droits sociaux dans le système de protection organisé par ce texte, soit par le biais d’une interprétation large de la notion de "droits et obligations de caractère civil", soit en faisant supporter par les États-parties des obligations positives75. Dans le même temps la Cour de Luxembourg, même si elle a, dès 1970, fait pénétrer les droits fondamentaux dans le droit communautaire en recourant aux principes généraux résultant des traditions constitutionnelles communes des États, n’a pas conféré le statut des droits de l’homme aux droits sociaux76, "jamais la Cour de justice des C.E. n’a enrichi les principes généraux du droit communautaire de droits sociaux impliquant la fourniture de prestations de la part de l’État, c’est à dire de droits sociaux constituant de véritables droits-créances"77.

78Cette différence d’approche entre les Cours européennes est condamnée par la constitutionnalisation de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne proclamée lors du sommet de Nice de décembre 2000. L’interdépendance des normes et la constitution d’un droit commun des droits sociaux fondamentaux gouvernent désormais la politique européenne. Non seulement les droits sociaux trouvent refuge dans le nouveau texte mais qui plus est leur valeur est identique à celle des droits civils et politiques. Ils figurent côte à côte sous les mêmes rubriques : dignité, liberté, égalité, solidarité...

  • 78 M.C. Ponthoreau, "Le principe de l’indivisibilité des droits", Revue française de droit administra (...)

79La hiérarchisation des droits étant abandonnée et, corrélativement, l’indivisibilité des droits fondamentaux consacrée78, la logique voudrait que n’importe lequel des droits sociaux figurant dans le catalogue établi par la Charte des droits fondamentaux puisse être invoqué en justice et protégé au même titre qu’un droit civil ou politique. La réalité n’est pas celle-ci, ce texte ayant introduit une autre distinction à l’intérieur même des droits économiques et sociaux qui pourrait se traduire par le déclassement de quelques-uns uns d’entre eux.

b) Droits subjectifs ou principes

  • 79 O. de Schutter, "L’affirmation des droits sociaux dans la Charte des droits fondamentaux de l’Unio (...)
  • 80 O. de Schutter, "L’affirmation des droits sociaux dans la Charte des droits fondamentaux de l’Unio (...)

80Afin de rassurer les opposants à la transformation des droits sociaux en droits fondamentaux il fut admis au cours des discussions que certains droits sociaux, compte tenu de leur nature particulière, impliquent l’adoption de mesures spécifiques pour leur mise en œuvre. C’est ainsi que surgit la distinction entre droits subjectifs et principes à l’article 52 de la Charte. La justiciabilité des droits subjectifs diffère de celle des principes. Une pleine justiciabilité s’attache aux premiers, les particuliers peuvent s’en prévaloir devant un juge à l’appui de leurs revendications, alors que les seconds ont une justiciabilité réduite ou indirecte, leur invocation devant un juge n’est admise que relativement à l’interprétation et au contrôle des actes normatifs. Les droits subjectifs ont les particuliers pour destinataires qui peuvent en réclamer le respect, y compris contre d’autres particuliers. Les principes, tout au contraire, s’adressent aux autorités communautaires et aux États membres en finalisant leur action. Ils sont une ligne de conduite, leur invocation devant le juge implique que les textes adoptés au plan européen ou au plan interne se soient éloignés de la ligne tracée. A ce stade deux interprétations sont possibles79. Selon une première lecture (qui repose sur une interprétation littérale de l’article 52 §5 de la Charte) l’invocabilité en justice d’un principe se réduirait à la seule hypothèse où une mesure aurait été prise visant à la mise en œuvre de ce principe. Une seconde interprétation, plus généreuse, reconnaît à l’individu le droit d’agir toutes les fois qu’un texte a été adopté dont on pourrait craindre qu’il nuise au principe. Cette seconde interprétation paraît davantage conforme à l’intention qui a animé les rédacteurs de la Charte. De nombreuses questions subsistent, en particulier le tracé de la frontière entre les droits subjectifs et les principes, entre les droits pleinement justiciables, et les droits programmatiques. Le message est brouillé, nombre de dispositions combinant droits et principes. Alors même que la Charte des droits fondamentaux a pour ambition de rassembler sous un même étendard l’ensemble des droits et ainsi ruiner l’opposition entre droits civils et politiques et droits économiques et sociaux il est symptomatique de constater que la doctrine reproduit pour partie le discours ancien. C’est ainsi que selon le professeur De Schutter "la frontière entre les droits et les principes n’est pas toujours étanche... tant que cette frontière demeure floue elle peut se modifier : apparaissant d’abord comme dotés d’une formulation vague leur conférant des contours peu définis, certains droits peuvent gagner en consistance à mesure qu’ils se trouvent mis en œuvre, de manière telle que les prérogatives qui constituaient au départ des "principes" seront progressivement concrétisées en "droits" sans aucune restriction quant à leur justiciabilité"80.

2) L’applicabilité directe de la norme internationale : la justiciabilité indépendante des droits sociaux

81Les textes internationaux relatifs aux droits sociaux autorisent-ils les particuliers à se prévaloir de leurs dispositions devant le juge ? Tout individu peut-il exiger d’un tribunal que soit respecté un droit fondamental extrait d’une norme internationale à l’occasion d’un conflit qui l’opposerait à une autre personne ? Dans le cadre d’un conflit qui l’opposerait à son employeur un salarié peut-il invoquer à son profit un droit appartenant à l’arsenal conventionnel international ? La réponse à ces questions n’est pas uniforme, l’applicabilité directe de la norme tient à l’intention des parties contractantes mais aussi à la précision des dispositions quant à leur objet et à leur forme.

  • 81 Coussirat-Coustere, "Convention européenne des droits de l’homme et droit interne : primauté et ef (...)
  • 82 Cass. soc. 12 janvier 1999, Spileers c/SARL Omni Pac, D. 1999, p. 645, note J.P. Marguenaud et J. (...)

82En l’état actuel seule la Convention européenne des droits de l’homme bénéficie d’une applicabilité directe certaine. Son intégration dans le droit interne est automatique et ne suppose aucune formule de réception, "la Convention fait partie de la légalité que le juge doit respecter et, par conséquent, l’effet direct des droits garantis est autant vertical qu’horizontal"81. A plusieurs reprises un conflit inter-individuel a été tranché à la lueur de cette convention, c’est ainsi qu’en application de l’article 8 (droit au respect de la vie privée et familiale), la Cour de cassation française a considéré que le refus exprimé par un salarié de transférer son domicile familial dans sa nouvelle région d’activité ne pouvait légitimer son licenciement82.

83L’Accord nord-américain de coopération dans le domaine du travail (ANACT), même s’il ne crée aucune norme supranationale et ne lie que les trois États signataires, a permis aux acteurs sociaux de déposer des plaintes en cas de violation des droits fondamentaux et en particulier de la liberté syndicale.

84Certaines des dispositions des conventions de l’ΟΙΤ sont self executing parce que suffisamment précises et impératives, mais ce n’est qu’une petite minorité, l’essentiel des clauses prescrivent aux États de prendre "des mesures appropriées aux conditions nationales".

  • 83 M. Bonnechere, "Charte sociale et droits nationaux", ouvrage collectif La Charte sociale européenn (...)

85La plupart du temps, les textes internationaux privent les particuliers du droit à l’invocation et se contentent d’exiger des États signataires qu’ils aient une politique conforme aux principes exprimés et mettent en œuvre les droits qu’ils renferment. Toutefois, les solutions sont trop souvent disparates, varient d’un État à un autre, et donnent lieu en doctrine à des interprétations divergentes. C’est ainsi que selon la jurisprudence du Conseil d’État français la Charte sociale européenne n’est pas créatrice de droits pour les particuliers et a tout au plus un effet incitatif à l’égard des États alors que la Cour Suprême des Pays-Bas a jugé le contraire en estimant que certaines dispositions étaient d’application directe en droit interne83.

86Pour en revenir à la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne la distinction entre principes et droits subjectifs conduit le débat. Les principes imposent aux États ou aux autorités communautaires l’adoption de normes les mettant en œuvre. Leur invocabilité ne peut qu’être indirecte et leur justiciabilité dépendante. En l’absence de textes y portant atteinte les particuliers sont privés de toute possibilité d’action devant les tribunaux.

  • 84 voy. les écrits de P. Rodiere précités.
  • 85 P. Rodiere, "Les droits sociaux fondamentaux à l’épreuve de la constitution européenne", loc. cit. (...)

87Mais qu’en est-il des droits sociaux dits subjectifs ? Un justiciable peut-il fonder son action sur la seule présence d’un droit fondamental au sein de la Charte ? Deux interprétations ont été données84. Selon la première, l’invocabilité des droits est indirecte et dépendante ; elle implique l’adoption d’une norme communautaire ou d’un acte national mettant en œuvre le droit européen. A l’opposé, la seconde interprétation donne aux droits subjectifs leur plénitude en les soustrayant à la subordination communautaire. Leur seule présence dans la Charte autorise les justiciables à s’en prévaloir, y compris dans les relations horizontales. "La première analyse marque l’existence d’une dépendance de la Charte par rapport aux autres normes de droit communautaire. La seconde analyse donne à la Charte une autonomie au sein du droit communautaire"85. Cette distinction rejaillit sur l’articulation des normes. La justiciabilité directe des droits sociaux fondamentaux permet à la Charte de s’émanciper de la Convention européenne des droits de l’homme, dans le cas contraire la CEDH conserve une utilité en dispensant les particuliers de s’adosser à une norme de droit européen de nature à contrarier la libre expression d’un droit social.

88Une plus grande protection des travailleurs mais aussi les données du droit international militent en faveur d’une justiciabilité directe des droits subjectifs.

B – L’(in)action des États

89La mondialisation de l’économie et la soumission des marchés au principe de libre concurrence ont eu pour effet de priver les États d’une partie de leur substance. Ce constat, amer, doit être tempéré, les autorités nationales continuent à jouer un rôle majeur.

1) Le retrait apparent des États

  • 86 Rapport à la Conférence Internationale du Travail, 1927, p. 67, cité par G. Fonteneau, "La dimensi (...)

90L’hétérogénéité des niveaux de développement économique des pays, la difficulté d’édicter des normes communes ont fait douter de l’efficacité de l’ΟΙΤ dès les premières années de son existence. Comme le remarquait son premier Directeur Général, Albert Thomas "quelle que soit la puissance de séduction des idées, quelle que soit leur force de vérité, elles ne cheminent pas d’elles-mêmes à travers le monde... Il ne sert à rien d’admirer dans une impuissance prolongée des dispositions idéalement justes mais inappliquées"86. Les explications fourmillent : pour avoir force de loi les Conventions doivent être ratifiées par les États ; en cas de méconnaissance par un État de ses engagements la sanction relève du symbole ; la structure tripartite de l’OIT engendre des longueurs procédurales et un affaiblissement de son rôle normatif.

  • 87 G. Fonteneau, loc. cit., p. 31.

91La recomposition de l’économie mondiale, l’internationalisation accélérée des échanges, l’utilisation des nouvelles technologies ont placé la querelle du social et de l’économique au centre du fonctionnement de l’ΟΙΤ qui "est devenue un lieu de résistance à la tyrannie de l’économisme"87.

92Par la Déclaration relative aux principes et droits fondamentaux au travail (1998), les États membres réaffirment leur engagement de "respecter, promouvoir et réaliser de bonne foi" les principes concernant quatre droits fondamentaux (liberté d’association et reconnaissance effective du droit de négociation, élimination de toute forme de travail forcé, abolition effective du travail des enfants, élimination de la discrimination en matière d’emploi), qu’ils aient ou non ratifié les conventions correspondantes. De son côté l’OIT s’engage à mettre tous ses moyens à la disposition de ses membres de telle sorte que les objectifs fixés soient atteints. Le suivi prévoit la présentation de rapports annuels établis par des experts et un rapport global sur l’un des quatre principes et droits fondamentaux examiné lors d’une session plénière de la Conférence Internationale du Travail.

93Cette politique de promotion des droits fondamentaux partout dans le monde, ou presque, est de nature à doter tous les travailleurs de grandes espérances en leur reconnaissant un socle minimum de protection. La réalité est moins souriante, les sanctions prévues en cas de non-application des principes et droits fondamentaux n’incite guère à leur respect. Les plaintes déposées par un gouvernement et les réclamations faites par une organisation de travailleurs ou d’employeurs conduisent le plus souvent à des recommandations d’action.

  • 88 voy. par exemple E. Dockes, "Le droit du travail. Justifications et moyens d’un droit du travail m (...)

94Les observateurs appellent à une intensification de l’action, qu’il s’agisse de la mise en place d’un organe ad hoc de règlement des litiges placé sous l’égide de TOIT ou du recours à des sanctions commerciales qui pourraient être infligées par l’OMC88.

95Les pays en développement militent pour l’intégration des normes fondamentales du travail à des politiques internationales plus ambitieuses visant à réduire les déséquilibres. Dès lors le pivot correspond à la capacité qu’a l’ΟΙΤ de promouvoir des programmes internationaux de développement en liaison avec d’autres organisations. Aussi longtemps que cette politique demeure à l’état de projet les États jouent un rôle essentiel dans le respect des droits sociaux fondamentaux.

2) L’autonomie des États

96L’applicabilité directe étant presque toujours refusée aux normes internationales et les droits sociaux correspondant à des droits-créances impliquant la fourniture de prestations de la part des États, ceux-ci bénéficient d’une totale liberté quant à leur mise en œuvre.

a) Le refoulement des droits sociaux

  • 89 D.M. Dror, "Problèmes de droit du travail et de relations professionnelles dans certaines zones in (...)

97Dans la perspective d’attirer les entreprises et de favoriser la création d’emplois les pays en développement, en délimitant des zones franches, élaguent l’ensemble normatif des dispositions les plus excessives et laissent subsister des conditions de travail peu protectrices des salariés89.

98Toutefois, dans les pays industrialisés subsiste une ligne infranchissable correspondant aux droits fondamentaux garantis par les conventions de l’OIT.

b) L’aménagement des droits sociaux fondamentaux

  • 90 O. De Schutter, "L’affirmation des droits sociaux dans la Charte des droits fondamentaux de l’Unio (...)
  • 91 O. De Schutter, "La contribution européenne à la garantie des droits sociaux dans l’ordre juridiqu (...)

99L’impossibilité pour les justiciables d’invoquer à leur profit les droits sociaux fondamentaux figurant dans les textes européens est elle corrigée par l’obligation qu’auraient les législateurs nationaux de diffuser ces droits dans leurs ordres juridiques respectifs et d’en assurer le respect, autrement dit la répartition des compétences entre les différents acteurs susceptibles de participer à leur mise en œuvre sort-elle modifiée de la Charte ? Certains États ont craint que l’inscription des droits fondamentaux dans ce texte n’aboutisse à attribuer à la Communauté européenne de nouvelles compétences en matière sociale. Il serait injuste de présenter la Charte comme le cheval de Troie de l’extension des compétences de la communauté90 puisqu’à plusieurs reprises elle a pris le soin de préciser que l’exercice des droits doit s’effectuer "conformément au droit de l’Union et aux législations et pratiques nationales". La messe est dite, les États membres conservent une pleine autonomie et ne sont en rien tenus d’emboîter le pas des autorités européennes. Ils peuvent, ou non, assurer le respect des droits sociaux des personnes résidant sur leur sol, abaisser ou élever le seuil de protection tel que défini par les textes européens91.

  • 92 P. Rodière, "Les droits sociaux fondamentaux à l’épreuve de la constitution européenne", loc. cit.

100Comme l’écrit le professeur Rodiere "L’Union est-elle vouée à ne pas réagir aux carences étatiques, voire aux refus d’États membres de donner une partie effective aux droits fondamentaux ?"92. La soumission des droits fondamentaux à la volonté discrétionnaire des États est excessive et inexacte, toute tentative de rébellion est annihilée dès lors que les normes communautaires précisent le cadre d’exercice d’un droit fondamental et par la même ôtent toute latitude aux États membres.

  • 93 voy. O. de Schutter, "L’incrimination universelle de la violation des droits sociaux fondamentaux" (...)
  • 94 Deux amendements, ont été déposés par l’auteur de la proposition de loi le 12 mars 2003 qui précis (...)

101Tous les États ne se désintéressent pas de cette question, il faut ici signaler l’existence d’une proposition de loi déposée le 9 décembre 1999 à la Chambre des Représentants de Belgique visant T incrimination universelle de certaines violations des droits sociaux fondamentaux93. Ce texte rend possible la poursuite en Belgique de personnes s’étant rendues coupables de ces infractions même si la loi du pays où elles ont été commises n’érige pas en infractions ces comportements. Il a pour objectif d’interdire à des citoyens de nationalité belge (quelle que soit leur implantation géographique) et à des entreprises présentant un lien de rattachement avec la Belgique (personnes morales établies en Belgique ou y développant leurs activités) d’ignorer un certain nombre de droits sociaux fondamentaux. Malgré les critiques émises par une partie de la doctrine il semblerait que la compétence extra-territoriale normative ne heurte aucun principe de droit international et tout au contraire prenne appui sur le principe dit de personnalité active. Pour les personnes morales la solution est plus incertaine dans la mesure où leur nationalité peut dépendre de différents critères (siège social – principal établissement – centre de décision94.

102Cette proposition de loi représente une avancée même si elle est susceptible de se traduire par des discriminations à défaut d’une obligation universelle imposée aux États de prendre des sanctions pénales à l’égard des auteurs d’atteintes aux droits sociaux fondamentaux énumérés par la Déclaration de 1998.

103La mondialisation, puis la globlisation, des marchés ont au moins un mérite, celui de souligner la relativité de la règle de droit. Aussi longtemps que le droit du travail est demeuré enfermé à l’intérieur de nos frontières une cécité collective a masqué les excès et les abus caractérisant nombre de pays sur la planète. La libéralisation de l’économie et l’ouverture des frontières ont réduit l’égoïsme national. Il a fallu se rendre à l’évidence, la précarité et la misère qui jusqu’alors épargnaient notre pays s’y sont répandues. La peur de perdre son emploi et de tomber dans la marginalité a contaminé notre société.

104Par assauts successifs la protection reconnue aux travailleurs s’est délitée.

105Face à ce constat accablant deux attitudes sont en théorie imaginables, soit on accepte l’installation du désespoir dans les pays industrialisés comme une fatalité à l’image des pays en développement, soit on fait en sorte d’y apporter remède en améliorant le sort des travailleurs dans les zones déshéritées.

106Un "nouveau droit du travail" est en cours d’élaboration, moins étatique, plus doux, il intègre les principes directeurs et les pratiques d’entreprises. Moins, souverain, plus universaliste, il est partiellement abandonné à la volonté des acteurs économiques. Dans cette recherche de souplesse et de flexibilité les droits sociaux fondamentaux sont un rempart contre les risques de dérapage, ils assurent un socle minimum de protection. Ils sont les fondations d’un futur et hypothétique droit du travail universel sous la condition de ne pas se résumer à des formules creuses et d’être assortis de sanctions.

107Pour conclure empruntons à Monsieur le Professeur X. Blanc Jouvan une touche d’optimisme. En fait, si une réglementation transnationale apparaît indispensable, c’est moins pour des raisons d’efficacité ou de compétitivité que pour assurer la dignité des travailleurs, réduire la pauvreté et les inégalités dans certains pays, développer la justice sociale et la démocratie. Il s’agit de substituer au risque d’une "égalisation par le bas"... la chance d’un véritable "égalisation par le haut"...

  • 95 Commentaire de l’ouvrage de B. Hepple, Labour laws and Global Trade, Hart Publishing, 2005, Rev. I (...)

108Le "nouveau droit du travail" doit avoir un fondement moral au moins autant qu’économique"95.

Notes

1 Sur l’évolution historique voy.C.A. Michalet, "Les métamorphoses de la mondialisation, une approche économique", ouvrage collectif La mondialisation du droit, sous la direction de E. Loquin et C. Kessedjian, Litec, 2000, p. 11. ; voy. aussi : J.L. Margolin, "Mondialisation et histoire : une esquisse ; J. PIEL, "De quelques considérations lexicales et historiques à propos de la mondialisation" ; V.G. Kebabdjian, "Analyse économique et mondialisation", ouvrage collectif Mondialisation. Les mots et les choses, GEMDEV, ed. Karthala, Paris, 1999 ; A.J. Arnaud, Entre modernité et mondialisation. Cinq leçons d’histoire de la philosophie du droit et de l’État, L.G.D.J., Coll. Droit et société, 1998 ; J.C. Asselain et B. Blancheton, "Mondialisation et commerce international, une histoire ancienne", Cahiers français, no 325, mars-avril 2005, Mondialisation et Commerce international, p. 33.

2 C.A. Michalet, loc. cit., p. 11. "Au départ l’utilisation du qualificatif global était limitée aux opérations financières internationales au champ de la global finance. Il a servi ensuite à désigner la dynamique de la mondialisation qui recouvre aussi le renforcement de l’intégration entre les économies nationales résultant de l’intensification des échanges, du gonflement des flux d’investissements directs et des mouvements de délocalisation industrielle. Dans tous les cas, le phénomène est indissociable de la prise en compte de nouveaux acteurs, les firmes multinationales industrielles ou financières, à côtés des États-nations qui perdent ainsi leur position d’exclusivité".
La langue anglaise ne fait pas de différence entre mondialisation et globalisation. voy. J. Delcourt, "Mondialisation ou globalisation quelle différence ?", ouvrage collectif Les défis de la globalisation. Babel ou Pentecôte ?, Presse universitaire de Louvain, 2001, p. 15.

3 C.A. Michalet, loc. cit. pp. 41-42, "La logique de la globalisation accélère le dépérissement des États-nations et, par là, consomme la rupture avec l’économie internationale qui les plaçait au cœur. Cette tendance va au-delà de l’amoindrissement du rôle de l’État dans l’économie dans le prolongement du néo-libéralisme économique de ces vingt dernières années. Elle implique la dilution des espaces nationaux, tels qu’ils étaient définis par des frontières politiques issues des péripéties de l’Histoire".

4 M.A. Moreau, "Mondialisation et droit social. Quelques observations sur les évolutions juridiques", Revue internationale de droit économique, numéro spécial : Mondialisation et droit économique, 2002, 2-3, p. 385 ; voy. la remarque d’A. Supiot, Homo juridicus. Essai sur la fonction anthropologique du Droit, éditions du seuil, 2005, p. 284, "Procédant d’un émiettement de ce qui fut au début une Référence religieuse unique, cette construction contemporaine a été dès l’origine travaillée par une contradiction qui éclate au grand jour avec la globalisation. D’un côté, en effet, l’État et le Droit reposent sur des fondements nationaux et la société internationale est conçue comme une société d’États. Mais de l’autre subsiste l’idée romano-canonique d’une souveraineté universelle et d’un ius commune applicable à l’humanité entière".

5 Mahmoud Mohamed Salah, Les contradictions du droit mondialisé, PUF, 2002, p. 37 ; voy. aussi : Archives de philosophie du droit, T. 47, "La mondialisation entre illusion et utopie", Dalloz, 2003.

6 Dans une littérature abondante voy., J.M. Verdier, "En guise de manifeste : le droit du travail, terre d’élection pour les droits de l’homme", Les orientations sociales du droit contemporain. Ecrits en l’honneur de Jean Savatier, PUF, 1992, p. 427 ; N. Valticos, "Droits de l’homme et droits du travail sur le plan international. Questions anciennes et problèmes nouveaux", Mélanges en l’honneur de Jean Maurice Verdier Droit syndical et droits de l’homme à l’aube du XXIe siècle, Dalloz, 2001, p. 473 ; J. Mouly, "Les droits sociaux à l’épreuve des droit de l’Homme", Droit social, septembre-octobre 2002, p. 799.

7 J.F. Flauss, "Le droit international des droits de l’homme face à la globalisation économique", Petites affiches, 24 mai 2002, p. 4.

8 J. Mouly, "Les droits sociaux à l’épreuve des droits de l’Homme", loc. cit., p. 805 ; "L’obligation de respecter des droits de l’homme peut certes à l’occasion, constituer un frein à la progression de la globalisation économique. Mais en réalité, c’est surtout le phénomène inverse qui est le plus patent à savoir la mise à l’épreuve, voire la remise du droit international des droits de l’homme par la globalisation économique".

9 Voy. J.F. Flauss, "Le droit international des droits de l’homme face à la globalisation économique", loc. cit., p. 5.

10 cf. O. De Schutter, Fonction de juger et droits fondamentaux. Transformation du contrôle juridictionnel dans les ordres juridiques américains et européens, Bruxelles, Bruylant, 1999.

11 O. De Schutter, op. cit., p. 38.

12 Voy. A. Supiot, Homo juridicus, op. cit., p. 304, "La "dimension sociale de la globalisation" est condamnée à rester un slogan tant que des dispositifs institutionnels appropriés ne permettront pas aux pays du Sud d’objecter leur propre interprétation des droits fondamentaux aux pays du Nord".
Se multiplient les ouvrages ayant trait à une nouvelle formulation du droit du travail dans une économie globalisée : B. Hepple, Labour Laws and Global Trade, Oxford et Portland, Oregon, Hart publishing, 2005 ; J. Conaghan, R.M. Fischl et K. Klare, Labour Law in an Era of globalisation, Oxford University press, 2002..

13 voy. A. Supiot, "Critique de la régulation ou le droit du travail saisi par la mondialisation", préface de l’édition Quadrige de Critique du droit du travail, PUF, 2002, p. XXII.

14 J.M. Bonvin, L’Organisation Internationale du Travail. Etude sur une agence productrice de normes, PUF sociologies, 1998, p. 24.

15 J.M. Bonvin, op. cit., pp. 32-34.

16 J.M. Bonvin, op. cit., pp. 34-38.

17 J.M. Bonvin, op. cit., pp. 38-45.

18 J.M. Bonvin, op  cit., p. 52.

19 Sur ce thème voy. T. Kohiyama et M.M. Travieso, "Une révolution de velours dans l’ordre juridique international en matière de droits fondamentaux des travailleurs", ouvrage collectif Les normes internationales du travail : un patrimoine pour l’avenir, Mélanges en l’honneur de Nicolas Valticos, Bureau international du Travail, Genève, 2004, p. 121.

20 sur la relation entre l’OIT et l’OMC voy F. Maupain, "La protection internationale des travailleurs et la libéralisation du commerce mondial : un lien ou un frein ?", Revue générale de droit international public, 1996, p. 45 ; F. Maupain, "Vers une dimension sociale dans la libéralisation des échanges internationaux : la dialectique OMC-OIT", Revue française d’économie, vol. 12, 1997, p. 22 ; F. Maupain, "L’OIT, la justice sociale et la mondialisation", Recueil des cours de l’Académie de droit international, vol. 278, 1999, p. 265 ; F. Maupain, "Mondialisation de l’économie et universalité de la protection des droits des travailleurs", ouvrage collectif Commerce mondial et protection des droits de l’homme. Les droits de l’homme à l’épreuve de la globalisation des échanges économiques, Bruxelles, Bruylant, 2001, p. 111.

21 ainsi que dans la déclaration ministérielle de l’OMC à Doha du 20 novembre 2001.

22 H. Kellerson, "La Déclaration de 1998 de l’ΟΙΤ sur les principes et droits fondamentaux : Un défi pour l’avenir ?", ouvrage collectif La mondialisation. Origines, développement et effets, sous la direction de J.D. Thwaites, Les Presses de l’Université de Laval, l’Harmattan, 2000, p. 261.

23 voy. A. Supiot, Homo juridicus, op. cit., p. 294, "Deux arguments sont avancés pour exclure ainsi les droits sociaux de la sphère juridique. Le premier est qu’ils ont pour objet la distribution des richesses, alors que le domaine du Droit serait par nature cantonné aux "règles de juste conduite". Le second est qu’ils ont la structure d’une créance sur la collectivité et non d’une garantie individuelle".

24 Vers une meilleure mondialisation, discours inaugural prononcé par H. Kohler, directeur général du Fonds monétaire international, à Tübingen le 16 octobre 2003.

25 Une mondialisation juste. Créer des opportunités pour tous, BIT, 2004.

26 A/RES/59/57.

27 Le travail décent. Points de vue philosophiques et spirituels, sous la direction de Dominique PECCOUD, ed. BIT/COE/OIT, Genève, 2004 ; J.M. Servais, "Politique de travail décent et mondialisation : réflexions sur une approche juridique renouvelée", Revue internationale du Travail, vol. 143 (2004), no 1-2.

28 J. Somavia (Directeur général du BIT), "Le but fondamental de l’ΟΙΤ aujourd’hui est que chaque femme et chaque homme puissent accéder à un travail décent et productif dans des conditions de liberté, d’équité, de sécurité et de dignité".

29 "Commission mondiale sur la dimension sociale de la mondialisation : La mondialisation peut et doit changer", Travail, le magazine de l’ΟΙΤ, no 50, mars 2004, p. 4.

30 M.A. Moreau, "L’ordre concurrentiel et les droits sociaux fondamentaux au plan international", ouvrage collectif L’ordre concurrentiel, Mélanges en l’honneur d’Antoine Pirovano, ed. Frison-Roche, 2003, p. 385.

31 A. Supiot, préface de Critique du droit du travail, PUF, coll. Quadrige, 2002.

32 J.M. Siroen, "Intégration régionale et multilatéralisme", Cahiers français, no 325, Mondialisation et commerce international, p. 43.

33 M.A. Moreau, P. Staelens et G. Trudeau, "Nouveaux espaces économiques et distorsions sociales (ALENA/CEE/EEE)", Dr. soc., juillet-août 1993, p. 686 ; J.E. Grenon, "Accord de libre échange nord-américain comparé à la communauté économique européenne", Revue du marché commun et de l’Union européenne, 1993 ; M.A. Moreau et G. Trudeau, "Les modes de réglementation sociale à l’heure de l’ouverture des frontières, quelques réflexions autour des modèles européen et nord-américain", Les cahiers de droit, vol. 33, no 2, juin 1992, p. 345.

34 P. Staelens, Droit du travail, intégration économique et "clause sociale" à la lumière de l’expérience nord-américaine, thèse Saint-Etienne, 1997 ; P. Staelens, "Intégration économique nord-américaine et droit du travail", ouvrage collectif La dimension sociale dans la mondialisation de l’économie, Revue de la faculté de droit, Université libre de Bruxelles, vol. 23, Bruylant, 2001, p. 73.

35 P. Verge, "Le travail à la mesure du commerce international et de la diplomatie : L’accord nord-américain de coopération dans le domaine du travail", ouvrage collectif Dimension sociale de la mondialisation de l’économie, Bulletin de droit comparé du travail et de la sécurité sociale, Université Montesquieu-Bordeaux IV, Comptrasec, 1996, p. 72 ; voy. dans le même ouvrage M.A. Moreau et G. Trudeau, "L’opportunité du recours à une sanction économique en matière sociale (ou la nouvelle histoire de la carotte et du bâton)", p. 41 ; "Dans la mesure où la fonction de la sanction économique n’est plus de créer un lien de cause à effet entre une obligation et son inexécution mais de renouveler, en raison de l’ineffectivité de la protection des droits fondamentaux, les moyens de pression sur les États, en supposant à priori que les enjeux du commerce international, régional ou mondial, sont suffisants pour permettre à l’État de mettre dans la balance le coût social et le coût économique, il est clair d’une part que son existence se justifie, et d’autre part que les modalités de sa mise en œuvre sont très importantes, pour éviter les effets pervers de la privation, particulièrement pour un pays en voie de développement, d’une exclusion des avantages du libre échange régional ou mondial" (p. 50).

36 liberté d’association, droit de négociation collective, droit de grève, interdiction du travail forcé, protections accordées aux enfants et aux jeunes gens en matière de travail, normes minimales d’emploi (salaire minimum), élimination de la discrimination, égalité de rémunération entre hommes et femmes, prévention des accidents du travail et des maladies professionnelles, protection des travailleurs migrants.

37 sur l’évolution voy. H. Labayle, "Droits fondamentaux et droit européen", A.J.D.A., 1998, p. 75 ; M. Renoud-Grappin, "La dimension communautaire des libertés et droit fondamentaux", ouvrage collectif Libertés et droits fondamentaux sous la direction de Rémy Cabrillac, Marie-Anne Frison-Roche et Thierry Revet, Dalloz, 8° ed. 2002, p. 59.

38 CJCE 12 novembre 1969, Stauder c/City of Ulm Sozialamt, aff. 29/69, Rec., p. 419.

39 CJCE 17 décembre 1970, Internationale Handelsgesellschaft, aff. 11/70, Rec., p. 1125.

40 voy. dans une littérature abondante R.E. Papadopoulou, Principes généraux du droit et droit communautaire. Origines et concrétisation, Sakkoulas Athènes et Bruylant, Bruxelles, 1996, principalement p. 137 et suiv.

41 CJCE 14 mai 1974, Nold c/commission, aff. 4/73, Rec., p. 491.

42 G.F. Mancini et V. Di Bucci, "Le développement des droits fondamentaux en tant que partie du droit communautaire", Recueil des cours de l’Académie de droit européen, Nijhoff, 1991, p. 43 ; F. Sudre, "L’apport du droit international et européen à la protection communautaire des droits fondamentaux", ouvrage collectif Droit international et droit communautaire, Pedone, 2000, p. 169 ; J.F. Flauss, "Les interactions normatives entre les instruments européens relatifs à la protection des droits sociaux", ouvrage collectif Droits sociaux et droit européen. Bilan et prospective de la protection normative, Bruylant et Némesis, 2002, p. 89 et Petites affiches 26 juillet 2001, p. 9 ; J.M. Larralde, "Convention européenne des droits de l’homme et jurisprudence communautaire", ouvrage collectif L’Union européenne et les droits fondamentaux, Bruylant, 1999, p. 105.

43 H. Labayle, "Droits fondamentaux et droit européen", loc. cit., p. 81.

44 Il faut rappeler ici que les droits sociaux ne figuraient pas parmi les droits garantis par la CEDH mais à la suite d’une interprétation jurisprudentielle dynamique la Cour de Strasbourg a admis que si la Convention européenne des droits de l’homme "énonce pour l’essentiel des droits civils et politiques, nombre d’entre eux ont des prolongement, économiques et sociaux", CEDH, 9 octobre 1979, Airey, série A, no 32 ; F. Sudre, "La perméabilité de la Convention européenne des droits de l’homme aux droits sociaux", R.T.D.E., 2001, p. 467 ; voy. aussi M. Bonnechere, "Droits sociaux fondamentaux : vers un droit commun pour l’Europe", Semaine sociale Lamy, 25 octobre 2004, p. 5.

45 voy. H. Labayle, "Droits fondamentaux et droit européen", loc. cit., p. 83 ; M. Renoud-Grappin, "La dimension communautaire des libertés et droits fondamentaux", loc. cit., p. 73.

46 F. Sudre, "La Communauté européenne et les droits fondamentaux après le traité d’Amsterdam : vers un nouveau système européen de protection des droits de l’homme ?", JCP ed. G., 1998, doct. p. 9 ; S. Robin-Olivier, "La référence aux droits sociaux fondamentaux dans le traité d’Amsterdam", Dr. soc., 1999, p. 609 ; voy. aussi M. Bonnechere, "Le droit européen peut-il poser les bases d’un droit commun social ?", Droit ouvrier, octobre 1999, p. 390.

47 N. Moizard, Droit du travail communautaire et protection nationale renforcée. L’exemple du droit du travail français, Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2000, p. 69.

48 A. Gruber, "La Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne : un message clair hautement symbolique", Petites affiches, 22 janvier 2001, p. 4 ; F. Benoit-Rohmer, "La Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne", D., 2001, chron., p. 1483 ; M. Bonnechere, "Droits sociaux et fondamentaux : vers un droit commun pour l’Europe", Semaine sociale, Lamy, 25 octobre et 2 novembre 2004 ; O. De Schutter, "La contribution de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne à la garantie des droits sociaux dans l’ordre juridique communautaire", RUDH 2000, p. 33 ; O. De Schutter, "La garantie des droits et principes sociaux dans la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne", ouvrage collectif Droits fondamentaux et droit social sous la direction de A. Lyon-Caen et P. Lokiec, Dalloz, 2005, p. 145 ; P. Rodiere, "Les droits sociaux fondamentaux à l’épreuve de la constitution européenne", JCP, ed G. 2005, I, 136. ; F. Benoit-Rohmer, "La Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne ou une remise en cause des poncifs en matière de droits économiques et sociaux", ouvrage collectif Les droits sociaux ou la démolition de quelques poncifs sous la direction de C. Grewe et F. Benoit-Rohmer, Presses universitaires de Strasbourg, 2003, p. 169.

49 A. Gruber, "La Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne : un message clair hautement symbolique", loc. cit., p. 4.

50 voy. surtout les écrits du professeur O. De Schutter.

51 P. Rodiere, "Les droit sociaux fondamentaux à l’épreuve de la constitution européenne", loc. cit., p. 890 ; voy aussi J. Dutheil De La Rochere, "La place de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne dans la constitution européenne", ouvrage collectif Constitution européenne, démocratie et droits de l’homme, Nemesis et Bruylant, 2003, p. 229 ; P. Rodiere, "Les droit sociaux dans la Constitution européenne : quelques questions", Semaine sociale Lamy, 2 mai 2005, p. 5 ; J.P. Jacqué, "La Constitution pour l’Europe et les droits fondamentaux", L’Europe des libertés, no 14, août 2004, p. 9.

52 sur la clause sociale voy. J.M. Servais, "La clause sociale dans les traités du commerce, prétention irréaliste ou instrument de justice sociale ?", Rev. int. trav. 1989, vol. 128, no 4, p. 463 ; Μ. A. Moreau, "La clause sociale dans les traités internationaux : bilans et perspectives", Rev. franc. aff. soc. 1996, p. 89 ; M.A. Moreau, "Les normes de droit du travail confrontées à l’évolution de l’économie : de nouveaux enjeux pour l’espace régional", J.D.I., 2000, p. 915 ; M.A. Moreau, "Mondialisation et droit social. Quelques observations sur les évolutions juridiques", Rev. int. dr. econ. 2002, no 2-3, p. 383 ; M.A. Moreau et G. Trudeau, "La clause sociale dans l’accord de libre échange nord-américain", Rev. int. dr. econ. 1995, no 3, p. 361 ; E. Dockes, "Le droit du travail. Justifications et moyens d’un droit du travail mondial", ouvrage collectif La mondialisation du droit sous la direction de E. Loquin et C. Kessedjian, Litec 2000, p. 463 ; L. Vogel, "Le débat sur les clauses sociales et l’Union européenne", Bulletin de droit comparé du travail et de la sécurité sociale, Comptrasec, 1996, p. 148 ; C. Granger et J.M. Siroen, "La clause sociale dans les traités commerciaux", ouvrage collectif Travail, droits fondamentaux et mondialisation sous la direction d’I. Daugareilh, Bruylant ; J.M. Siroen, "Développement économique et développement social. L’incidence d’une clause sociale" ; J.M. Servais, "Les aspects sociaux de la libéralisation du commerce international ou la clause sociale revisitée", Bulletin de droit comparé du travail et de la sécurité sociale. Comptrasec, 1996, p. 212 ; J.M. Servais, Normes internationales du travail, L.G.D.J., 2004, pp. 17-27.

53 voy. le Rapport mondial sur le développement humain, 1992, "Sur 24 pays industrialisés, 20 sont dans l’ensemble plus protectionnistes qu’ils ne l’étaient il y a dix ans, et leur protectionnisme s’exerce principalement à l’encontre des biens des pays en développement" ; J.D. Thwaites, "La clause sociale : protection de droits humains ou protectionnisme économique ?", ouvrage collectif La mondialisation. Origines, développement et effets, op. cit., p. 289.

54 F. Maupain, "Persuasion et contrainte aux fins de la mise en œuvre des nonnes et objectifs de l’OIΤ", ouvrage collectif Les normes internationales du travail : un patrimoine pour l’avenir. Mélanges en l’honneur de Nicolas Valticos, Genève, BIT, 2004, p. 702.

55 P. Staelens, "La clause sociale : position des pays en voie de développement et du Mexique dans le cadre de l’ALENA", Bulletin de droit comparé du travail et de la sécurité sociale, Comptrasec, 1996, p. 57 ; P. Staelens, Droit du travail, intégration économique et "clause sociale" à la lumière de l’expérience nord-américaine, Thèse Université Jean Monnet, SaintÉtienne, 1997 ; P. Staelens, "Intégration économique nord-américaine et droit du travail", La dimension sociale dans la mondialisation de l’économie, Revue de la faculté de droit de l’Université libre de Bruxelles, vol. 23, Bruylant, 2001, p. 73 ; M.A. Moreau et G. Trudeau, "L’opportunité du recours à une sanction économique en matière sociale (ou la nouvelle histoire de la carotte et du bâton)", Bulletin de droit comparé du travail et de la sécurité sociale, 1996, p. 41 ; P. Verge, "Le travail à la mesure du commerce international et de la diplomatie : l’accord nord-américain de coopération dans le domaine du travail", Bulletin de droit comparé du travail et de la sécurité sociale, 1996, p. 72.

56 selon le §11 de la Déclaration ministérielle de Quito du 1er novembre 2002 "la plupart des ministres responsables du commerce dans l’hémisphère américain ont reconnu que les questions relatives à l’environnement et à la main d’œuvre ne devraient pas être invoquées comme conditions ni soumises à des disciplines dont le non-respect pourrait être assujetti à des restrictions ou sanctions commerciales" ; P. Verge, "La place des droits relatifs au travail dans le projet d’intégration des Amériques", Les cahiers de droit (Université de Laval), vol. 44, numéro 1, mars 2003, p. 53.

57 L. Vogel, "Le débat sur les clauses sociales et l’Union européenne", Bulletin de droit comparé du travail et de la sécurité sociale, Comptrasec, 1996, p. 148 ; M. Dispersyn, "La dimension sociale dans le système des préférences généralisées (SPG) de l’Union européenne", La dimension sociale dans la mondialisation de l’économie, Revue de la faculté de droit de l’Université libre de Bruxelles, vol. 23/2001-1, Bruylant, p. 87.

58 - Convention no 87 (du 9 juillet 1948) concernant la liberté syndicale et la protection du droit syndical.
- Convention no 98 (du 1er juillet 1949) concernant l’application des principes du droit d’organisation et de négociation collective.
- Convention no 29 (du 28 juin 1930) concernant le travail forcé.
- Convention no 105 (du 25 juin 1957) concernant l’abolition du travail forcé.
- Convention no 138 (du 26 juin 1973) concernant l’âge minimum d’admission à l’emploi.
- Convention no 182 (du 17 juin 1999) concernant l’interdiction des pires formes de travail des enfants.
- Convention no 100 (du 29 juin 1951) concernant l’égalité de rémunération entre la main-d’œuvre masculine et la main-d’œuvre féminine pour un travail de valeur égale.
Convention no 111 (du 25 juillet 1958) concernant la discrimination en matière d’emploi et de profession.

59 R. Bazillier, "Les normes fondamentales du travail dans les négociations internationales à la recherche d’un nouveau souffle".

60 P. Alston, "Labor Rights Provisions in U.S. Trade Law: Agressive Unilateralism?", 15 Human Rights Qtrly (1993)

61 L. Compa, "L’unilatéralisme et le multilatéralisme dans la politique américaine des droits du travail dans l’hémisphère : une comparaison entre le GSP et l’ALENA", Bulletin de droit comparé du travail et de la sécurité sociale, Comptrasec, 1996, p. 86.

62 F. Maupain, "Mondialisation de l’économie et universalité de la protection des droits des travailleurs", loc. cit., p. 125 et suiv. ; M.A. Moreau, "Mondialisation et droit social. Quelques observations sur les évolutions juridiques", loc. cit., p. 395, et suiv. ; F. Maupain, "Persuasion et contrainte aux fins de la mise en œuvre des normes et objectifs de l’OIΤ", loc. cit., p. 702 et suiv.

63 G. Farjat, "Réflexion sur les codes de conduite privés", Etudes offertes à B. Goldman, Litec, 1987, p. 47 ; E. Decaux, "La forme et la force obligatoire des codes de bonne conduite", Annuaire français de droit international, 1983, p. 81 ; I. Daugareilh, "Le rôle des acteurs sociaux face à la mondialisation de l’économie", Revue de la faculté de droit de l’Université libre de Bruxelles, vol. 23, La dimension sociale dans la mondialisation de l’économie, Bruylant, 2001, p. 111 ; J.L. Marret, "Acteurs privés et questions sociales transnationales. L’exemple des initiatives et enjeux en matière de codes de conduite, de labels sociaux et d’investissement" ; A. Subczak, Réseau de sociétés et codes de conduite : un nouveau modèle de régulation des relations de travail pour les entreprises européennes, L.G.D.J., 2002.

64 I. Daugareilh, "Le rôle des acteurs sociaux face à la mondialisation de l’économie", loc. cit., p. 124.

65 "Les accords mondiaux sur les droits des travailleurs : des cadres de référence", Travail, no 45, décembre 2002, p. 4.

66 "Rhodia s’engage sur sa responsabilité sociale au niveau mondial", Liaisons sociales quotidien, 3 février 2005.

67 M.A. Moreau, "L’ordre concurrentiel et les droits sociaux fondamentaux au plan international", loc. cit., p. 392 et suiv.

68 A. Jeammaud, "Les droits du travail à l’épreuve de la mondialisation", Droit ouvrier, juin 1998, p. 240 ; E. Lee, "La mondialisation et l’emploi : des craintes justifiées ?", ouvrage collectif La mondialisation. Origines, développement et effets, op. cit., p. 178.

69 voy. les exemples donnés par A. Jeammaud, loc. cit., p. 245 (TGV Atlantique –délocalisation de la production de l’entreprise Hoover de la région dijonnaise vers l’Ecosse...). Les nouveaux États membres ont des coûts de production nettement inférieurs à ceux des nations industrialisées de la vieille Europe. En 2001 le revenu moyen par habitant des dix nouveau États membres était de 46 % de la moyenne EU– 25.

70 M. Bonnechere, "La reconnaissance des droits fondamentaux comme condition du progrès social", Droit ouvrier, juin 1998, p. 249.

71 E. Vogel-Polsky, "Quelques réflexions théoriques sur l’influence et l’applicabilité des droits fondamentaux économiques et sociaux dans la mondialisation de l’économie”, Revue de la faculté de droit de l’Université libre de Bruxelles, vol. 23, La dimension sociale dans la mondialisation de l’économie, Bruylant, 2001, p. 135 ; voy. p. 152 "Combien de contorsions intellectuelles et conceptuelles ont été nécessaires pour faire accepter que ces droits sont des droits véritables, qui s’imposent à tous, États, autorités publiques, particuliers, organisations et institutions internationales, transnationales et supranationales".

72 P. Orianne, "Mythe ou réalité des droits économiques, sociaux et culturels", Présence du droit public et des droits de l’homme. Mélanges offerts à Jacques Velu, Bruxelles, Bruylant, 1992, t. III, p. 1871 ; F. Sudre, Droit international et européen des droits de l’homme, Paris, PUF, 5ème ed. 2001.

73 Airey c/Irlande, 9 octobre 1979, A 32 § 26 ; voy les écrits de F. Sudre, Les grands arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme, Recueil de décisions, no 17 ; "Les droits sociaux et la Convention européenne des droits de l’homme", RUDH, 2000, p. 28 ; "Exercice de jurisprudence-fiction : la protection des droits sociaux par la Cour européenne des droits de l’homme", ouvrage collectif Les droits sociaux ou la démolition de quelques poncifs, Presses universitaires de Strasbourg, 2003, p. 145 ; "La perméabilité de la Convention européenne des droits de l’homme aux droits sociaux”, Mélanges J. Mourgeon, Bruxelles, Bruylant, 1998, p. 467.

74 L’effectivité serait la "meta-règle" qui gouverne la jurisprudence de la Cour. F. Ost, "Originalité des méthodes d’interprétation de la C.E.D.H." ouvrage collectif Raisonner la raison d’État, sous la direction de M. Delmas-Marty, PUF, 1989, p. 445.

75 F. Sudre, "Les obligations positives dans la jurisprudence européenne des droits de l’homme", Revue trimestrielle des droits de l’homme, 1995, p. 363 ; p. 369 "En mettant à la charge de l’État des obligations de faire traditionnellement associées aux droits économiques et sociaux la théorie des obligations positives étend les obligations que l’État tient de la Convention européenne des droits de l’homme".

76 M. Bonnechere, "Droits sociaux fondamentaux : vers un droit commun pour l’Europe", Semaine sociale Lamy, 25 octobre 2004, p. 5.

77 O. De Schutter, "La contribution de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne à la garantie des droits sociaux dans l’ordre juridique communautaire", RUDH, 2000, p. 34 ; du même auteur, "L’affirmation des droits sociaux dans la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne", ouvrage collectif Droits fondamentaux et droit social sous la direction d’A. Lyon-Caen et P. Lokiec, Dalloz, 2005, p. 145 ; p. 169, "À l’heure actuelle, le contraste entre les droits civils et politiques d’une part, et les droits sociaux, d’autre part, demeure frappant : si la cour de justice n’hésite pas à faire figurer ceux-là parmi les principes généraux du droit communautaire dont elle assure le respect –en accordant une signification particulière dans cette appropriation, à la Convention européenne des droits de l’homme– en revanche elle n’a jamais élevé les droits sociaux au même statut". L’auteur fait remarquer qu’un certain nombre de droits –droit à la liberté d’association syndicale, libre exercice de l’activité professionnelle, interdiction de la discrimination– sont à l’intersection des droits civils et politiques et des droits sociaux.

78 M.C. Ponthoreau, "Le principe de l’indivisibilité des droits", Revue française de droit administratif, 2003, p. 928 ; voy. aussi sous la direction de J. Molinier, Les principes fondateurs de l’Union européenne, PUF, Droit et justice, 2005, principalement, p. 184 et suiv.

79 O. de Schutter, "L’affirmation des droits sociaux dans la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne", loc. cit. Voy. aussi les écrits de P. Rodiere : - "Les droits sociaux dans la Constitution européenne : quelques questions", Semaine sociale Lamy, 2 mai 2005, p. 5 - "Les droits sociaux fondamentaux à l’épreuve de la Constitution européenne", JCP, ed. G, 2005, I, 136, p. 887.

80 O. de Schutter, "L’affirmation des droits sociaux dans la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne", loc. cit., p. 152.

81 Coussirat-Coustere, "Convention européenne des droits de l’homme et droit interne : primauté et effet direct", ouvrage collectif La Convention européenne des droits de l’homme, ed. Némesis, 1992 ; voy. aussi F. Sudre, "La dimension internationale et européenne des libertés et droits fondamentaux", ouvrage collectif Libertés et droits fondamentaux sous la direction de R. Cabrillac, M.A. Frison-Roche, T. Revet, Dalloz, 8ème ed., 2002.

82 Cass. soc. 12 janvier 1999, Spileers c/SARL Omni Pac, D. 1999, p. 645, note J.P. Marguenaud et J. Mouly.

83 M. Bonnechere, "Charte sociale et droits nationaux", ouvrage collectif La Charte sociale européenne, Bruxelles, Bruylant, 2001, p. 105 ; voy. aussi E. Vogel-Polsky, "Conclusions générales", La Charte sociale européenne. Dix années d’application, éditions de l’Université de Bruxelles, 1978, p. 275. Le fait qu’une disposition de l’annexe soumette l’application de la Charte au seul contrôle du Comité d’experts n’interdirait pas aux tribunaux nationaux d’intervenir une fois la Charte intégrée dans l’ordre juridique interne ;
C. Sciotti, "L’applicabilité de la Charte sociale européenne dans l’ordre juridique des États contractants", ouvrage collectif Droits sociaux et droit européen. Bilan et prospective de la protection normative, sous la direction de J.F. Flauss, Nemesis et Bruylant, coll. Droit et justice, T. 39, 2002, p. 175.

84 voy. les écrits de P. Rodiere précités.

85 P. Rodiere, "Les droits sociaux fondamentaux à l’épreuve de la constitution européenne", loc. cit., p. 892.

86 Rapport à la Conférence Internationale du Travail, 1927, p. 67, cité par G. Fonteneau, "La dimension sociale dans la mondialisation de l’économie", Revue de la Faculté de droit de l’Université libre de Bruxelles, vol. 23, La dimension sociale dans la mondialisation de l’économie, Bruxelles, Bruylant, 2001, p. 30

87 G. Fonteneau, loc. cit., p. 31.

88 voy. par exemple E. Dockes, "Le droit du travail. Justifications et moyens d’un droit du travail mondial", ouvrage collectif La mondialisation du droit, op. cit., p. 476, "Un organisme comme l’ΟΙΤ... devrait voir ses compétences et ses moyens financiers accrus. Même s’il ne s’agit dans l’immédiat que de vœux pieux, on peut aller plus loin et plaider pour une réforme permettant d’institutionnaliser l’influence que devrait avoir le social sur les décisions financières".

89 D.M. Dror, "Problèmes de droit du travail et de relations professionnelles dans certaines zones industrielles d’exportation", Rev. int. travail., 1984, vol. 123, p. 759.

90 O. De Schutter, "L’affirmation des droits sociaux dans la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne", loc. cit. p. 160.

91 O. De Schutter, "La contribution européenne à la garantie des droits sociaux dans l’ordre juridique communautaire", loc. cit., p. 33.

92 P. Rodière, "Les droits sociaux fondamentaux à l’épreuve de la constitution européenne", loc. cit.

93 voy. O. de Schutter, "L’incrimination universelle de la violation des droits sociaux fondamentaux", Annales de droit de Louvain, vol. 64, 2004, no l-2, Revue de droit de l’ULB, vol. 30, 2004-2, Bruylant, 2004, La compétence universelle, p. 209.

94 Deux amendements, ont été déposés par l’auteur de la proposition de loi le 12 mars 2003 qui précisent la notion de rattachement qui est requise de la personne à l’ordre juridique belge.

95 Commentaire de l’ouvrage de B. Hepple, Labour laws and Global Trade, Hart Publishing, 2005, Rev. Int. Dr. comp., 2005, no 3, p. 841.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2005

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