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Le Droit saisi par la Morale

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Jacques Krynen

Avant-propos

Jacques Krynen

Texte intégral

1Après qu’Hobbes, Kant et Hegel aient incité philosophes et théoriciens à bien différencier les domaines respectifs du droit et de la morale, un fort courant "séparatiste" n’a cessé depuis le XIXe siècle de dénoncer le danger que l’interpénétration des règles juridiques et des règles morales ferait courir à la rationalité et à la légitimation propres du droit. En de multiples variantes, Austin, Weber, Kelsen, Ch. Perelman, H.L.A. Hart, N. Luhmann ont successivement exposé les raisons formelles, logiques, procédurales, empêchant de déduire la juridicité de la moralité des normes. Mais n’assistons-nous pas à la désuétude certaine de ces théories "pures" du droit ?

  • 1 Sur ce traditionnel et fondamental problème de la philosophie du droit, et l’énorme bibliographie (...)

2En réaction à cette approche du droit totalement refermée sur le droit, et à l’opposé de cette exclusion de principe de toute considération métaphysique, de fervents "unionistes" sont venus démontrer l’impossible auto-suffisance du droit, sa nécessaire participation au maintien ou à la défense des valeurs contre les entreprises toujours menaçantes d’un législateur. Les excès du positivisme juridique ont même fini par susciter une réhabilitation du droit naturel, de la justice, de l’équité et de bien d’autres "principes" que de plus en plus de penseurs, sans risque d’être comme autrefois taxés de traditionalisme ou de jusnaturalisme, invoquent comme autant de conditions d’existence et de progrès de la démocratie et de l’État de droit. L’immense attraction qu’exercent aujourd’hui les théories d’un Ronald Dworkin et d’un Jürgen Habermas s’explique en particulier par leur valorisation de l’office du juge et du métier de juriste, magistrats et jurisconsultes figurant à la manière de combattants pour la bataille du Bien1.

3Il ne fait aucun doute que sur la doctrine juridique française le séparatisme a longtemps fait des ravages. Défendre l’autonomie du droit en face de la morale a jusque dans les années 1920 constitué une tendance forte des professeurs, à tout le moins des civilistes. Admirateurs des codes, hermétiques à l’éclectisme d’un Gény, on les voit même afficher leurs convictions légicentristes dans les introductions de leurs manuels avertissant des rigoureuses distinctions et des barrières à établir entre droit et morale. Nonobstant les textes qui dans les codifications donnent à voir la part faite aux exigences de la morale, au travers des notions de bonnes mœurs, de bonne foi, de bon père de famille, de faute, c’est un dogme dispensé à des générations d’étudiants que le législateur et plus encore les juges doivent se garder de confondre les normes. Derrière celles de la morale pointe toujours la religion, or, la République, c’est la laïcité.

4C’est alors, en 1925, que surgit le "coup de cymbale" de l’auteur de La règle morale dans les obligations civiles. Citons (citons encore) ne serait-ce que quelques-unes de ses lignes appelant au réveil : "Il n’y a en réalité entre la règle morale et la règle juridique aucune différence de domaine, de nature et de but ; il ne peut y en avoir, car le droit doit réaliser la justice et l’idée du juste est une idée morale. (...) Si le droit n’est autre chose que la collection des règles de conduite, il apparaît comme l’œuvre arbitraire des gouvernants ou le produit naturel de l’état social existant. A qui réfléchit sur les rapports du droit et de la morale se pose de nouveau, et avec plus de force après la séparation nécessaire, la question de savoir si le droit peut vivre coupé de sa racine, par la seule force de sa technique, ou si, au contraire, il ne peut se développer que par une montée continue de la sève morale".

  • 2 Ripert qui n’a cependant pas fait cavalier seul. En 1927, Josserand publie chez Dalloz De l’esprit (...)
  • 3 J. Carbonnier en particulier au chapitre VIII de son Flexible droit, intitulé "Droit et morale". P (...)

5Formidable actualité de la thèse-manifeste de Ripert !2 Depuis les années 1980, le retour en force partout revendiqué de l’éthique (ce mot, parce qu’il fait moins peur, est fréquemment substitué à celui de morale) a aussitôt provoqué une "moralisation saillante du droit", phénomène "indéniable et irréversible" (J. Habermas), mettant en demeure les juristes universitaires de se pencher sur les multiples interactions contemporaines entre les deux systèmes normatifs. Un Jean Carbonnier, un Philippe Jestaz3, tout récemment Philippe Le Tourneau (dans un ouvrage qui va bien au-delà que ne le suggère son titre) ont témoigné chacun à leur manière de ce qu’ils pensaient du processus de migration de la morale dans le droit. L’idée de ce recueil d’études devant beaucoup à la lecture de L’Ethique des affaires et du management au XXIe siècle, Essai (Dalloz, 2000), et à l’acceptation de son auteur d’y prendre part, il était bien naturel que la contribution de Philippe Le Tourneau y figurât en "Ouverture" (p. 21).

6On y retrouvera son approche très inhabituelle et on ne peut plus confiante de la morale (ne s’est-elle pas subrepticement rappelée aux marchands du monde dit "virtuel" ? Chassez l’éthique, fait-il liminairement observer, elle revient au galop), si tant est que l’on veuille bien la raccorder, comme il nous y exhorte, à quelques objectifs spiritualistes, mais suprêmement humains, qu’il n’est plus démodé aujourd’hui de louer, le bonheur, la sagesse, l’amour, la responsabilité. La morale, "un appel vers le haut" ! Quant à la manière dont cet éminent collègue déroule ses réflexions, elle s’offre comme une invitation faite au lecteur du présent ouvrage à bien réaliser la complexité de la problématique de départ : le droit saisi par la morale, c’est un fait ; mais par quelle morale ? Objective ou subjective, individuelle ou collective, désintéressée ou utilitaire, de conviction ou de responsabilité, universelle ou particulière, éternelle ou nouvelle ? Une telle présentation taxinomique et dialectique nous découvre les étonnantes diversités de la morale, ce faisant elle nous avertit de la friabilité de toute étude qui prétendrait aborder la question des rapports du droit et de la morale en termes généraux et abstraits.

7De même, quels droits saisis par la morale ? Une déconcertante polysémie grève aussi bien le terme de droit que celui de morale. L’hétérogénéité et les lacunes de ce recueil ne surprendront aussi que ceux qui, intéressés par la vie du droit sans être pour autant des juristes experts, n’auraient pas encore pris la mesure de son degré de pulvérisation. Les philosophes, les théoriciens, les sociologues n’ont eux-mêmes jamais examiné ses relations avec la morale que sous l’angle qu’ils sélectionnaient, Weber sous celui de la "légitimité légale", Kelsen sous celui d’un "ordre juridique", d’autres sous l’angle d’une tradition ouverte à la jurisprudence des tribunaux, d’autres en regard de l’essor des justices constitutionnelles. N’embrasserait-il avec sa quinzaine de contributions que quelques champs et parcelles du droit, cet ouvrage, espérons-nous, donnera du grain à moudre à ceux que le problème plus aigu que jamais de son inclusion dans la morale préoccupe, tant dans ses manifestations que dans ses conséquences. Dans l’attente qu’un divin alchimiste ne survienne équipé d’un énorme alambic, il vaut la peine d’accumuler les analyses sectorielles et les interprétations.

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8Comme les précédents ouvrages collectifs de l’IFR de la Faculté de droit toulousaine, celui-ci se présente comme des "mélanges" d'acquis académiques récents et de libres opinions. Quant au fond, les contributions peuvent ici être réparties autour de quatre orientations, formant autant de chapitres.

9Le premier à trait aux "Droits communs".

10D’abord surgi parmi les branches du droit, voici le droit européen en passe d’en devenir le tronc. Une puissante dose de sève morale y fut introduite dès le Statut qui fonda le Conseil de l’Europe, avant que la Convention européenne des droits de l’homme et des libertés fondamentales (et ses protocoles additionnels) ne viennent consacrer juridiquement nombre de valeurs morales. Par la suite, alors que dans leurs premières versions les traités constitutifs des Communautés ont privilégié les objectifs économiques, les divers textes qui ont construit l’Europe, au premier rang les traités de Maastricht et d’Amsterdam, n’ont eu de cesse que de promouvoir des "principes", qualifiés de "fondateurs" et de "communs aux États membres". Ces mêmes principes ont été repris plus tard sous l’appellation plus nettement morale de "valeurs", jugées "indivisibles et universelles". Plus remarquable encore, ces valeurs ne sont pas aujourd’hui aux yeux de l’Union cantonnées à l’espace européen mais destinées à s’étendre "au reste du monde". Dans le Traité établissant une constitution pour l’Europe, l’Union est tenue "d’affirmer et de promouvoir" ces valeurs. Ce que déjà elle fait dans les accords passés avec les pays tiers. Nous sommes bien en présence d’un droit ostensiblement porteur d’une morale en action. Jean-François Couzinet, Joël Molinier et Martin Mankou (p. 55) nous retracent cette évolution cinquantenaire montrant le droit conventionnel européen passer de l’inscription originelle des valeurs morales à leur élévation au rang de principes fondateurs, puis à leur exportation. Ils nous édifient également sur leur concrète et très active mise en œuvre par la jurisprudence, le juge européen se montrant disposé à leur application très large, ainsi de manière éclatante pour le principe de dignité humaine, de manière plus problématique pour celui de solidarité. La crise identitaire que traverse actuellement l’Europe ne rend-elle pas plus nécessaire encore le renforcement de la moralité de son droit ?

11Alain Pousson soulève de son côté la question de "L’effectivité des droits sociaux fondamentaux dans une économie de marché globalisée" (p. 83). L’entrée contemporaine de ces droits afférents à la "dignité" dans la catégorie des droits de l’homme a incontestablement produit des effets positifs au plan national. Mais à l’ère de mondialisation des échanges économiques, la stratégie de décloisonnement et de déréglementation des activités tend à priver les travailleurs des pays industrialisés d’un grand nombre de règles protectrices, sans pour autant doter ceux des pays en développement d’un statut amélioré. Malgré le rôle moteur de 1’OΙΤ dans l’établissement des normes fondamentales du travail, puis le renforcement du multilatéralisme et la multiplication des accords préférentiels régionaux, force est de constater l’indifférence des acteurs du commerce international à l’égard de ces droits de l’homme de la seconde génération, l’apathie aussi, voire l’hostilité des institutions financières. Tandis que la prolifération des textes énonçant les droits sociaux fondamentaux donne l’illusion d’un fonds de protection incompressible, la délocalisation des sites de production et la détermination de l’implantation des groupes transnationaux répondent à des choix principalement guidés par la maximalisation du profit et l’allègement des dispositions protectrices du droit du travail. Ce phénomène se constate aussi, avec moins de brutalité, à l’intérieur même de la Communauté européenne. A moins de laisser ces droits ne relever que d’un discours vertueux, le rôle du juge dans leur application doit être renforcé. Reste que la justiciabilité de ces droits se heurte encore à toutes sortes d’obstacles, institutionnels, politiques, juridiques, avec en toile de fond une idéologie libérale pour qui la modernisation des règles du droit du travail requiert leur assouplissement.

12A supposer que la moralisation du droit et de l’action de l’Union européenne se poursuive, face au terrorisme, interroge Marie-Hélène Gozzi, quelle morale pour nos États de droit (p. 113) ? "Faire la guerre au terrorisme" fut la réponse des États-Unis aux attentats du 11 septembre. Qui nous dit qu’un tel programme n’effleurera pas d’autres démocraties ? Or, c’est à la "lutte" contre le terrorisme, non à la "guerre" contre celui-ci, que la société internationale s’est attelée depuis les années soixante déjà, au travers de douze conventions et protocoles négociés sous l’égide de l’ONU. Et c’est cet universel corpus iuris anti-terroriste que les responsables américains ont superbement ignoré dans un réflexe sécuritaire censé justifier le Patriot Act d’octobre 2001 et les décrets présidentiels subséquents, les violations du droit international commises à Guantanamo, en Afghanistan, et lors du déclenchement de la guerre d'Irak. Face à ces démonstrations de force brute, que pèse ce rappel du Secrétaire général des Nations unies : "Le respect des droits de l’homme et des libertés fondamentales et la primauté du droit sont des outils indispensables à la lutte contre le terrorisme, et non des privilèges que l’on peut sacrifier en période de tension" ? C’est l’honneur de son organisation de conduire ses actions en faveur de la sécurité collective sans céder à la tentation de déroger aux valeurs et aux principes constitutifs de l’État de droit. Marie-Hélène Gozzi nous restitue le vaste faisceau d’obligations essentielles que le droit onusien réclame des États tant dans la prévention du terrorisme que dans la répression des personnes accusées d’un tel crime. Au lecteur qui ne manquera pas de songer à l’incommensurable écart existant entre ce vaste dispositif juridico-moral et les réalités, on pourra rappeler que le droit n’a pas vocation à dire ce qui est, mais ce qui doit être. Rappeler aussi que le terrorisme ne fait pas que tuer, lui qui réveille chez ses adversaires les pires démons. C’est pourquoi, sauf à y perdre leur âme, "les démocraties doivent se défendre en se plaçant résolument sur le terrain qui est le leur, c’est-à-dire celui du droit".

13Primauté du droit, de ses principes fondamentaux, en toutes circonstances ? Voilà qui renvoie à l’intégration des théories chrétienne et jusnaturaliste de la guerre juste dans le droit international public. Dès la seconde moitié du XIXe siècle, celui-ci s’est enquis de fixer des buts "légitimes" à la guerre, et de soumettre l’emploi des armes aux "lois de l’humanité". Originellement ancré sur une morale de la "civilisation" et sur une foi en son "progrès", le droit international, comme l’illustrent les préambules des conventions et des traités, s’est affilié sans relâche à une éthique de la paix, de la justice dans le monde, de la liberté et de la conscience humaine. Ce n’est cependant pas ici le problème de la valeur juridique des préambules qui retient Pierre-Marie Martin. Dans le dialogue qu’il nous rapporte avec un interlocuteur aussi candide qu’imaginaire (p. 131), il avertit : "depuis environ deux décennies, le droit international est dévoyé par la morale". Depuis en effet l’invention médiatique du "droit d’ingérence", et du slogan plus arbitraire encore de "devoir d’ingérence", on ne compte plus les maîtres censeurs ardents par ces pétitions de principe à justifier les agressions de toutes sortes, agressions suivies d’occupation territoriale, de tortures et de violations généralisées du droit humanitaire. Couvrant d’un putatif droit ou devoir d'ingérence les bombardements de Belgrade et l’invasion de l’Irak, ces apprentis sorciers du droit international ne font pas seulement litière du principe de non-intervention (et non-ingérence) inscrit dans la Charte de l’ONU (art.2, §7), plusieurs fois réitéré par la Cour de La Haye. Usant d’une rhétorique émotionnelle à coloration faussement juridique, ils transmettent à la foule des néophytes de bonne volonté une vision du droit international aux antipodes de son esprit et de ses dispositions. Ainsi, en plus d’être chroniquement aux prises avec l’irascible souveraineté des superpuissances, voici le droit international en proie, dans nos démocraties d’opinion, aux dévastatrices interprétations des moralistes de tout bord. Comment faire comprendre qu’il est tout sauf manichéen, "tout le contraire de cette morale qui tranche à la serpe entre le bien et le mal" ? Que de progrès conventionnels, jurisprudentiels, que d’efforts doctrinaux mis à mal ! "Ingérable ingérence", avait déjà fait amèrement observer notre collègue dans un autre de ses courtois mais implacables réquisitoires (coll. des Travaux de l’IFR, no 2).

14Fidèle reflet des particularismes identitaires, comment le droit de la famille réagit-il au processus de mondialisation du droit ? Jacqueline Pousson (p. 139), entreprend une macro-comparaison des morales et traditions sexuelles familiales face aux droits fondamentaux promus à coup de conventions internationales. Officiellement, les différents droits non-occidentaux adhèrent de plus en plus aux idéaux de la "démocratie sexuelle" (liberté, égalité, dignité, solidarité). De son étude comparative il ressort toutefois que dans ces sociétés le poids de "l’infra morale", de la religion, de la coutume et des mœurs demeure si lourd qu’au plan des comportements sexuels, conjugaux et familiaux aucune réduction des divergences ne peut derrière les apparences être observée. En Occident, le passage du modèle de la sexualité statutaire aux modèles de la sexualité consentie est lent, jalonné de surcroît de tendances régressives. Les modèles juridiques anciens et nouveaux cohabitent, se chevauchent ou s’interpénètrent, souvent au sein même des États. Plus inquiétant encore, la mutation des référents moraux en matière sexuelle et familiale a désagrégé les concepts juridiques chargés de sens comme le mariage et la filiation, tout comme certains principes fondamentaux tels que le respect du corps humain et de la dignité humaine. Les logiques combinées de la liberté, de Légalité, du plaisir, du désir et du profit relèveraient-elles encore d’une éthique quelconque ? Notre collègue en doute fort.

15Trois autres contributions groupées en un second chapitre ("Droits internes") ont trait à quelques domaines juridiques purement nationaux.

16La première souligne le fait, un fait rarement souligné, que le droit public interne n’a jamais rompu avec les motivations et les objectifs moraux. L’exemple des constitutions françaises est édifiant. La volonté de refondation morale de la société apparaît clairement dans celles de 1791, 1793, 1795. Elle s’estompe dans les textes napoléoniens et les deux Chartes. Elle resurgit en 1848, puis à nouveau dans le préambule de la constitution de 1946. Comme le fait observer Hélène Simonian-Gineste (p. 175), la préoccupation morale coïncide toujours avec les périodes d’ébranlement de la communauté française, de choc pour les consciences, la Révolution, la chute de l’Empire et le rétablissement de la monarchie, l’horreur nazie et le régime de Vichy. Préambules et déclarations des doits placés en tête des constitutions sont les hauts lieux de la proclamation juridique de chaque morale nouvelle. Constituer le nouveau pouvoir n’a jamais été l’ambition exclusive de nos constituants, lesquels ont prétendu transformer l’homme, forger de "bons citoyens", de "fidèles" serviteurs de l’État, à charge pour ce dernier d’accomplir ses "devoirs" envers eux. La recension des vocables les plus emblématiques de la morale de nos textes constitutionnels éclaire la moderne irruption d’un "bloc de constitutionnalité" fait de droits fondamentaux et de principes généraux opposables aux volontés du législateur lui-même. Les prétoriennes métamorphoses des compétences du Conseil constitutionnel ne font en rien violence à la philosophie morale inscrite dans nos plus nobles constitutions. Elles en sont comme la suite.

17Du droit public au droit privé. D’abord illustrée en 1983 avec la création d’un Comité consultatif national d’éthique pour les sciences de la vie et de la santé, puis avec la loi du 29 juillet 1994 relative "au don et à l’utilisation des éléments et produits du corps humain, à l’assistance médicale et à la procréation et au diagnostic prénatal", enfin avec la loi du 6 août 2004 "relative à la bioéthique", l’inscription de la bioéthique dans le champ juridique passe ordinairement pour un des plus prégnants exemples du processus actuel de saisie du droit par la morale. Contre cette vision des choses, Claire Neirinck s’inscrit totalement en faux (p. 191). Sa rigoureuse analyse parallèle des textes législatifs et des avis du CCNE concernant les procréations médicalement assistées dément la présentation officielle et médiatique donnant à croire que les lois de la bioéthique ont voulu moraliser, encadrer et limiter les atteintes à l’être humain qu’autorisent les progrès scientifiques de plus en plus performants. Au fil de la démonstration de notre collègue, on voit que la bioéthique légalisée diffère de la morale par sa dimension utilitariste, qu’elle n’a pas introduit dans notre droit plus de morale afin de protéger l’être humain contre son exploitation scientifique, qu’au contraire les réformes successives visent à procurer les matériaux humains indispensables à la recherche, plaçant ainsi l’humain au service de la science. Avec en arrière-plan un souci constant d’efficacité, le recours à la bioéthique a permis sinon de contourner le droit, du moins de le remplacer par d’autres règles légales qui non seulement ignorent les catégories et les qualifications juridiques traditionnelles, mais encore prennent appui sur les affects (la générosité, le désir d’être parent, l’espérance de guérir ou d’avoir des enfants sains). Le droit permettait jusqu’ici de considérer et de traiter le corps, comme la personne, en sujet, jamais en objet. Voilà ce que la bioéthique a perverti.

18A qui réfléchit sur la prise en compte des valeurs morales par le droit, il importe à chaque fois d’en cerner la nature avant que d’essayer d’en mesurer le degré. C’est ce à quoi nous convie Jacques Viguier (p. 201) au travers de l’exemple du contrôle juridique du cinéma. Si dans nombre d’États la prise en compte des valeurs morales s’opère au moyen d’une brutale censure, dans d’autres s’exerce un contrôle plus subtil sachant user de notions tierces. En France, le contrôle juridique préalable à toute représentation sur le territoire national, instauré par le Code de l’industrie cinématographique, n’affichant étrangement aucun but, il est revenu au juge administratif de mettre en avant le critère de la "moralité publique". Pas de prise en compte de la morale stricto sensu par les autorités publiques, par crainte de créer un ordre moral, mais appel à un critère extérieur à la conscience individuelle, apparemment plus objectif. La moralité publique et non la morale individuelle, voilà ce que notre contrôle étatique se limiterait à protéger. Tartufferie ? Un autre problème tient à la diminution récente du degré de prise en compte de la moralité publique. La possibilité d’interdiction totale ou locale d’un film s’avère, dans les faits, peu contraignante pour la liberté d’expression. Quant à la remise en place en 2001 de l’interdiction aux mineurs de dix-huit ans, venue se substituer aux sanctions financières, il s’agit plutôt d’une mesure destinée à favoriser une plus large diffusion de certaines œuvres dans les salles. On a même vu il y a peu le juge administratif arguer de "l’évolution des idées et des mœurs" pour modifier sa définition du film pornographique ou d’incitation à la violence. Le droit du cinéma saisi par une moralité en baisse ?

19Avec cinq contributions, le chapitre suivant porte sur ce vaste et bien visible domaine d’invasion de l’éthique que constitue "L’entreprise".

20Marie-Pierre Blin-Franchomme attire tout d’abord notre attention (p. 217) sur l’essor des accords environnementaux passés par les entreprises, par nature volontaires, autre forme de "droit négocié" que les pouvoirs publics encouragent, eu égard à l’exigence de développement durable. S’il est heureux que les milieux économiques aient absorbé l’idée que le développement actuel ne peut hypothéquer celui des générations futures, le recours amplifié à la gestion contractuelle du risque environnemental ne laisse cependant pas d’inquiéter le juriste. Non seulement il a tout lieu de douter de la méthode d’élaboration de la règle, mais la légitimité même des normes négociées lui paraît encore plus contestable. Le rôle des autorités publiques est inégal, il varie de la signature d’un acte à la simple reconnaissance informelle des engagements. Les accords s’inquiètent rarement des questions de suivi et de notification. Le rôle central laissé aux entreprises crée une possibilité de "capture de réglementation" favorisant la définition à la baisse des objectifs de dépollution. On peut aussi s’interroger sur la représentativité des industries volontaires pour ces accords, et regretter le manque de transparence de ces négociations. La fixation des normes de protection de l’environnement n’est confiée qu’à des experts formant une sorte de d’"éco-pouvoir". L’encadrement juridique des accords environnementaux s’impose. Notre collègue nous en expose la trame en voie d’élaboration, tant pour le renforcement de la validité de leur conclusion que pour l’efficacité de leur application. Le droit de l’environnement conserve encore de son éthique naissance un flou incantatoire.

21Plus de profit pour les entreprises sans utiles et bénéfiques contreparties pour les populations locales ? Isabelle Desbarats (p. 239) s’est penchée sur le problème de la "responsabilité sociale des entreprises" (RSE), cet autre slogan qui aujourd’hui occupe aussi une place de choix dans les débats sur la mondialisation de l’économie et le développement durable. Une telle responsabilité est apparue sous la pression conjuguée des investisseurs, des consommateurs, plus largement d’une société civile se faisant entendre par le biais des ONG, des syndicats ou encore des mouvements politiques. L’enjeu est tel pour l’image de marque des grandes firmes transnationales que celles-ci n’hésitent plus à claironner leur engagement dans les plus nobles causes, de l’élimination de la faim à la préservation des espèces en voie de disparition... Observant les manifestations concrètes de la RSE (les labels sociaux dont se prévalent les produits et les services, les engagements publics, plus encore la multiplication des codes de conduite ou des chartes éthiques), le juriste ne peut que s’interroger : de la responsabilité de qui est-il question ? De l’entreprise ? Ce n’est pas une personne morale. De l’employeur ? Des dirigeants ? Des actionnaires ? Des conseils et contrôleurs ? Mais, dépassant la question préalable de l’opportunité d’un concept aussi fuyant, notre collègue soulève et examine celle de sa légitimité même au regard des relations que les codes de conduite et les chartes éthiques, initiatives privées, entretiennent réellement avec les règles élaborées par les acteurs publics, nationaux et internationaux. Elle observe tout d’abord que si les esquisses de réglementations au plan mondial (de l’ΟΙΤ et de l’OCDE) traduisent la volonté de la communauté internationale d’encadrer en amont l’activité des entreprises transnationales, pour limiter leur tendance à l’autorégulation, celles plus récentes de l’ONU et de l’UE reposent plutôt sur le retrait de l’action publique au profit des actions privées les plus exemplaires. Une même ambivalence s’observe chez les promoteurs de la RSE à l’égard des réglementations publiques : alors que certains codes et chartes donnent un sens à l’action normative et moralisatrice des organisations internationales, les entreprises (leurs dirigeants et consultants en RSE) l’interprètent généralement à leur seul avantage. Au bout du compte, loin de constituer une opération neutre sur le plan juridique, l’adoption d’un plan de "bonne conduite" couvre souvent une stratégie d’évitement de la réglementation publique, sinon une volonté de privatisation du droit. A moins de consentir à ce que l’éthique ne serve à la manipulation du droit, il est urgent que les relations RSE/réglementation publique soient organisées sur le fondement de la subsidiarité de la première par rapport à la seconde. Et que des moyens et remèdes classiques (contrôles, sanctions) surgissent en défense du droit.

22Définitivement extraits depuis les lois Auroux de 1982 de la logique purement hiérarchique et patrimoniale issue du Code de 1804, les modes d’exercice du pouvoir dans l’entreprise s’inscrivent désormais dans un cadre juridique garantissant la protection des droits individuels et de la personne des salariés face à la toute puissance de l’employeur. Du renforcement de cette protection, la loi Neiertz du 2 novembre 1992 "sur l’abus d’autorité en matière sexuelle dans les relations de travail", et l’insertion dix ans plus tard dans la loi dite de "modernisation sociale" d’un dispositif juridique spécifique au harcèlement moral, attestent amplement, tout comme la jurisprudence récente qui montre le juge prud’homal sanctionner strictement les dérives de la pratique managériale des employeurs. C’est cette évolution du droit du travail dans un domaine où avant 1980 il n’intervenait que très marginalement que nous retrace Jean-Michel Lattes (p. 257), évolution qu’il situe dans le sillage d’une mutation juridique plus ancienne, régulatrice de l’autorité de l’employeur. Avec la juridicisation du harcèlement sexuel et du harcèlement moral, le droit du travail participe d’une véritable moralisation des relations sociales au sein de l’entreprise, retrouve par là sa fonction progressiste dans un contexte de flexibilité pourtant défavorable aux salariés. On se félicite que la citoyenneté du salarié ne disparaisse plus aux portes du lieu de travail. Reste qu’en s’attaquant "au domaine de l’intime", le législateur a propulsé le juge dans les conflits masqués et la souffrance psychologique. La difficulté de dégager une claire définition du harcèlement moral augmente les risques de cette nouvelle mission.

23Longtemps conçu comme un simple objectif dénué de valeur juridique, le principe de l’image fidèle en droit comptable n’a été introduit dans notre code de commerce qu’en 1983. Cette introduction résulte d’une directive communautaire de 1978 qui reprenait en ses motifs, dans le définir, le principe anglo-saxon de "true and fair view", lequel figure plus clairement dans les normes comptables internationales. La valeur juridique supérieure aujourd’hui reconnue au principe de fidélité comptable, désormais détaché des principes de régularité et de sincérité", rend nécessaire le choix d’une référence indiscutable assurant qu’il a bien été respecté. Arnaud de Bissy (p. 275) soulève la difficulté de ce choix. Fidélité des comptes, mais fidélité à quoi ? A la réalité juridique ? A la réalité économique ? L’imprécision du concept d’image fidèle complique la possibilité de sanctionner un dirigeant social qui a présenté des comptes infidèles tout en ayant respecté les règles comptables. Surtout, la césure entre les normes comptables internationales et le droit comptable français, les premières faisant valoir le critère économique, l’autre se fondant sur une approche patrimoniale et civiliste, est patente. La réglementation communautaire poussant à une harmonisation par transposition des normes internationales, notre collègue met en lumière, à propos de récurrent problème de l’évaluation des immobilisations, les divergences d’interprétation lorsque les normes comptables internationales substituent à la notion de "coût historique", chère au droit français, celle de "juste valeur" des immobilisations. Certes, l’intégration de la "juste valeur", propice à la comparaison entre les entreprises, n’est pas encore consacrée par le droit français. Mais elle le sera, tant l’évolution paraît irréversible. D’où la perplexité manifestée par Arnaud de Bissy : "depuis des lustres on enseigne aux étudiants des facultés de droit que la comptabilité est une matière qui permet de traduire en chiffres une réalité juridique et qu’un bon comptable est d’abord un bon juriste ; cette présentation est d’ores et déjà largement obérée !".

24De l’entreprise en bonne santé au vu de comptes "fidèles", passons à l’entreprise en difficulté, soumise à l’une ou l’autre des procédures dites collectives. " Transparence". Tel est le nouveau mot d’ordre revendiqué pour en moraliser la redoutable mise en œuvre. Comment le droit a-t-il intégré cet impératif ? Redresser l’entreprise, sauvegarder l’emploi, apurer le passif est affaire de compromis entre intérêts souvent très divergents du débiteur en difficulté, des créanciers, des autorités. Marie-Andrée Rakotovahiny (p. 295) nous montre d’abord que la transparence impose une vraie morale de la discussion, fondée sur des bases claires, de franches et réciproques informations. Le Code de commerce y pourvoit en prescrivant l’inventaire, en posant le principe de la continuation des contrats en cours, en accordant des pouvoirs d’investigation, en mettant en place une large publicité légale, en imposant la communication des informations ou la connaissance des offres de reprise, et bien d’autres obligations encore. On est d’autant plus impressionné par cet arsenal de dispositions que le législateur Ta doublé de toute une batterie de prohibitions des comportements occultes, d’où qu’ils viennent. Difficiles à appréhender dans les faits, ces comportements n’en sont pas moins sanctionnés de manière à ce que la transparence soit pleinement restaurée. Standard de la doctrine commercialiste, propre à rendre compte des préoccupations non formulées du Code de commerce, la transparence dans les procédures collectives n’est cependant pas exempte de critiques. "Elle tend à instituer des comportements procédant de l’assistanat, de la naïveté, de la crédulité". Excessivement imposée, elle peut dans ce domaine du droit, selon notre collègue, conduire à une rigidité accrue et engendrer à terme des situations... amorales.

25Au lecteur quelque peu étourdi par ces exemples tellement divers de droits saisis par la morale, il convenait, en guise de "réouverture" de proposer dans un dernier chapitre un peu de théorie, un peu d’histoire aussi ("Théorie et histoire du droit").

26Les rapports entre le droit et la morale sont au cœur des grands ouvrages de Ronald Dworkin. Aux yeux des critiques, sa conception des dits rapports a surgi comme l’expression la plus radicale de la thèse unioniste, évoquée au début de cet avant-propos. C’est en effet une certitude chez lui que le droit ne saurait se limiter aux règles posées. En l’absence de règles écrites, ou dans la résolution des cas difficiles, il appartient au juge dans une quête rigoureusement herméneutique de découvrir des principes moraux, préexistants et non-écrits, qui lui procureront "la bonne réponse". De Taking Rights seriously (1977) à Sovereign Virtue (2000) en passant par Law's Empire (1986), les liens que Dworkin établit entre droit et morale sont indiscutablement des liens d’inclusion. En lectrice avertie de son œuvre, et de la foule des commentaires, Wanda Mastor (p. 309) nous expose sa propre appréciation de la force et des faiblesses de cette théorie unioniste. Elle suit volontiers Dworkin dans sa manière de placer les principes moraux au service de la complétude du droit, sensible à son refus de reconnaître au juge quelque pouvoir discrétionnaire, lui qui dans sa solution doit présenter le système juridique sous le meilleur jour possible, non pas créer du droit. Elle apprécie l’image dworkienne du "roman à la chaîne", les juges devant interpréter l’ensemble des règles et des institutions tels les maillons d’une "chaîne du droit". Elle n’en pourfend pas moins l’idéalisme de sa théorie de la neutralité du juge, tant celle-ci lui paraît reposer sur de douteuses hypothèses : celle notamment d’un juge devant agir comme si il était doué d’une clairvoyance exceptionnelle, comme si le droit était le résultat d’une intention unique, d’une morale supposée consensuelle dans un ordre juridique supposé cohérent. Plus que de la philosophie du droit, la pensée de Dworkin participerait-elle d’une idéologie libérale ?

27Un peu d’histoire enfin. Le vaste déficit éthique que les professions judiciaires se voient actuellement reprocher invite à parcourir leur déontologie ancienne. C’est celle des avocats que nous avons tenté de résumer ici (p. 333), depuis leur réapparition au XIIe siècle jusqu’au premiers symptômes de l’émancipation de l’Ordre, au siècle des Lumières. Forgée par la législation royale, périodiquement martelée pas la haute magistrature, cette déontologie astreint les avocats à des obligations et des devoirs professionnels bien différents, pour sûr, de ceux dont ils se prévalent de nos jours. Il faut cependant prendre garde. Derrière les dérèglements qui aujourd’hui inquiètent, il se pourrait que quelques principes oubliés de la déontologie primitive refassent ici ou là surface. D'abord "l’honneur", strictement interprété, eu égard à la généralisation de pratiques quelque peu mercenaires... Cette idée surtout, que l’avocat, qu’il plaide ou qu’il consulte, ne doit avoir en vue que l’intérêt de la justice, sans se prêter à la défense de causes injustes. Qu’il doit en outre n’agir que "par les voies de la vérité". De l’avocat médiéval et d’Ancien Régime l’on attendait encore qu’il représente les parties "dépouillées de leurs passions". Modération dans tous ses actes, sobriété et brièveté de la plaidoirie. Au travers de cette morale professionnelle, juridiquement sanctionnée, il est clair que la représentation et la défense du justiciable, tout comme la relation professionnelle avec le client n’importaient que très secondairement. Seule comptait au fond sa contribution active et sincère, sa "participation" à l’office sacré des "prêtres de la justice". Qui dira que les magistrats contemporains ne caressent plus le rêve de voir les avocats leur proposer le droit et le fait avec une telle "probité" ?

***

28Cet ouvrage prend fin sur une touche historique. Il ne comporte pas de conclusion en bonne et due forme. De la grande variété de ses contributions chacun fera son profit. Conclure, au sens d’achever, ou déduire, est chose que l’éternelle, immense et fuyante question des rapports du droit et de la morale n’autorise évidemment pas. Tout au plus pouvons-nous clore cet avant-propos d’incitation à la lecture par quelques brèves considérations issues de celle que nous en fîmes.

29Il n’est plus loisible de s’acharner à répéter, contre toute réalité, que droit et morale poursuivent des objectifs différents, comme si l’un ne visait que la pacification des intérêts en conflit, l’autre l’épanouissement spirituel de l’homme, comme si le droit se souciait non de l’individu mais de la société, comme si la morale ne se souciait pas des actions concrètes. Sauf à sombrer dans un total subjectivisme qui la rendrait sans lumière, ni repère, la morale a besoin de critères objectifs, de formules communes et de sanctions juridiques. C’est pourquoi de tout temps elle irrigue le droit, le droit légiféré, le droit jugé, le droit négocié.

30Le droit saisi par la morale ? Mais c’est aussi la morale, sécularisée depuis deux siècles, aujourd’hui plurielle et de plus en plus défaillante, qui est saisie par le droit. Ultime remède à la libre carrière des individualismes et des égoïsmes modernes, voici le droit requis dans ses multiples branches pour le sauvetage, la défense ou la promotion de l’une ou l’autre exigence ou règle morale. Un des apports ce cet ouvrage collectif réside dans la correction de l’approche par trop civiliste de la question. Le droit international public a toujours prétendu modifier les consciences autant que les comportements. Le droit de l’Union européenne a grandi à force de "principes", érigés en "valeurs", à vocation universelle. Les droits fondamentaux de la personne humaine et les "devoirs" du citoyen emplissent nos plus grands textes constitutionnels. Une autre contribution aurait pu rappeler qu’au Conseil d’État, via les commissaires du gouvernement, une morale républicaine et libérale a depuis plus d’un siècle insufflé les arrêts.

31Gare toutefois aux vases communicants ! Quand l’éthique s’insinue dans le droit, il arrive qu’elle le chasse. Sociale, économique, environnementale ou médicale, elle s’offre à la pression des intérêts du moment, bouleverse les catégories juridiques les plus éprouvées, opacifie la règle, la rend plus générale et abstraite, accroît démesurément le pouvoir d’interprétation déjà très étendu du juge, un juge qui n’en demande pas tant. Malgré toutes ses imperfections, le droit n’est-il pas infiniment plus sûr que la morale ? Il serait bien dangereux, prétextant de l’irrépressible imbrication à toutes les époques du droit et de la morale que le positivisme juridique passât complètement de mode. Bien dangereux de laisser les juges et les jurisconsultes redevenir insensiblement ce qu’ils furent à Rome, au Moyen Age et sous l’Ancien Régime. A moins d’imaginer que notre lien social puisse en démocratie être confié à des démiurges.

Notes

1 Sur ce traditionnel et fondamental problème de la philosophie du droit, et l’énorme bibliographie correspondante, on trouvera de très utiles et claires mises au point dans B. Oppetit, Philosophie du droit, Dalloz, 1999, passim. Sur la querelle des théories séparatistes et unionistes, O. Pfersmann, "Morale et Droit", Dictionnaire de la culture juridique, D. Alland et S. Rials dir., PUF, 2003, p. 1040-1046.

2 Ripert qui n’a cependant pas fait cavalier seul. En 1927, Josserand publie chez Dalloz De l’esprit des droits et de leur relativité. Ch. Appleton applaudit à cette nouvelle réaction contre la prétention des juristes modernes, y compris des romanistes, à rendre le droit indépendant de la morale, sous l’influence, "visible ou latente", de Kant. Cf. son article intitulé "Les rapports traditionnel de la morale et du droit", Revue générale du droit, de la législation et de la jurisprudence, 55 (1931), p. 1 12-124.

3 J. Carbonnier en particulier au chapitre VIII de son Flexible droit, intitulé "Droit et morale". Ph. Jestaz notamment dans "Pouvoir juridique et pouvoir moral", Rev. Trim. Dr. Civ., 89 (4), oct-déc. 1990, p. 625-638. Entre Ripert et Carbonnier, les prises de position des civilistes français mériteraient d’être étudiées. On a bien peu prêté attention à celle de Paul Roubier dans sa Théorie générale du droit (1946), dont la seconde édition (1951) vient tout juste d’être réimprimée (Dalloz, 2005) avec une très éclairante préface de David Deroussin. Roubier ne voit pas d’"opposition de principe" entre la morale et le droit (p. 47), ce dernier lui apparaît même "fondé sur un ensemble de postulats moraux".

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2005

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