Stratégie argumentative en droit : démontrer ou convaincre ?
p. 209-217
Texte intégral
1Le droit, en tant que discipline académique, se distingue peut-être des sciences sociales, mais se distingue certainement des sciences de la nature sur plusieurs aspects. L’un d’entre eux réside dans le fait que la preuve, dans l’argumentation juridique, est très limitée. Il s’agit évidemment de la preuve dans le discours, dans l’élucidation des normes, et non pas la preuve judiciaire, factuelle, nécessairement liée à une instance. Il s’agit, plus spécifiquement, de prouver l’existence d’une norme, c’est-à-dire d’une obligation juridique, ou à la rigueur d’une ligne jurisprudentielle.
2En cela, l’activité du juriste peut osciller entre la démonstration ou la conviction, en argumentant d’une certaine manière afin d’emporter la conviction d’une personne ou d’un groupe de personnes déterminées. L’argumentation doit alors être stratégique si elle veut être performante et si le discours veut produire ses effets perlocutoires.
3Quelques définitions s’imposent avant d’entrer plus en avant dans ces développements. On appellera argumentation tout type de discours qui cherche à emporter la conviction de celui à qui il s’adresse. En droit, Otto Pfersmann a parfaitement montré que d’un point de vue scientifique, l’argumentation ne peut que découler de l’ontologie adoptée1. Cela signifie que l’argumentation juridique découle nécessairement du choix d’une ontologie, d’une définition, du droit, définition consciente ou inconsciente, explicite ou implicite. Il s’agit là d’une forme particulière d’argumentation : celle qui est scientifique et qui n’est pas fallacieuse.
4Une telle argumentation va alors chercher à montrer ou à démontrer. Comme en mathématique, il va s’agir de construire un raisonnement qui vise à apporter une solution qui est vraie ou correcte. À l’évidence on peut discuter de la possibilité d’apporter une unique solution vraie en droit. Il faut être plus précis et parler d’un ensemble de solutions permises par le système juridique considéré, que l’on fasse ainsi référence aux énoncés dispositionnels ou à la jurisprudence.
5À côté de la démonstration, le juriste – terme qu’il va également falloir définir – peut chercher à convaincre. Le contexte est différent. Il ne s’agit plus d’avancer sur le terrain de la vérité mais sur celui de l’affect, de l’humain, en bernant la raison (au besoin) afin de rallier à sa cause. Convaincre, en tout cas tel qu’entendu dans ce sens restreint, ne vise plus la démonstration logique mais bien plutôt la rhétorique éristique telle qu’illustrée par Schopenhauer dans sa Dialectique éristique (L’art d’avoir toujours raison). L’argument qui cherche à emporter la conviction est ici, par hypothèse, fallacieux. Il ne cherche pas à démontrer l’existence d’une norme ou d’une interprétation, mais bel et bien à faire croire à cette existence sans tirer de lien entre le droit et ce qui est dit du droit. L’exemple caricatural serait celui du chercheur qui dirait : « Tel comportement est interdit en droit positif, je le sais car je suis universitaire en droit ». Il n’y a, pourtant, pas de preuve avancée, mais un argument d’autorité. De manière moins caricaturale, invoquer la « jurisprudence bien établie » ou « l’unanimité doctrinale » sans pour autant citer directement de décisions ou d’articles entre dans cette catégorie d’argument.
6Cette opposition entre démontrer et convaincre est évidemment conventionnelle, non pas au sens contractuel attaché au terme mais au sens plus trivial d’accord commun. Il ne s’agit pas d’affirmer que les deux termes désignent par essence ces deux modes d’approche, mais qu’ils les désigneront dans les lignes qui suivent. Il faut par ailleurs noter que cette opposition peut sembler caricaturale et ne pas entièrement recouper la réalité : on peut en effet convaincre... par le biais d’une démonstration ! Si l’on exclut cette hypothèse, l’opposition tient, au moins comme modèle pédagogique général.
7Cette opposition n’est pas non plus déterminante sur le caractère vrai ou faux du propos que l’on souhaite avancer. L’on peut démontrer quelque chose de faux de manière fallacieuse involontairement. L’on peut aussi tenter de convaincre par artifice de quelque chose de vrai. Pour autant, dans ce dernier cas, on ne peut tenir l’argument pour vrai tant qu’il n’est pas démontré.
8Qu’il s’agisse d’argumenter en démontrant ou en convainquant, dans les deux cas, la notion d’auditoire telle que développée par Perelman2 doit être brièvement exposée. L’auditoire est, en ce sens, « l’ensemble de ceux sur lesquels l’orateur veut influer par son argumentation3 ». En effet, on n’argumente jamais dans le vide ; tout discours juridique est conçu pour être réceptionné par un certain auditoire, auditoire que l’on cherche généralement à influencer d’une manière ou d’une autre.
9L’auditoire visé dépend du juriste qui s’exprime, de sa fonction. En effet, les discours du droit ont cela de spécifique qu’ils sont tenus par des acteurs bien différents, à des publics bien différents, pour des finalités bien différentes.
10Il y a d’un côté les acteurs du droit, de l’autre côté les chercheurs en droit. L’on pourrait ajouter aussi les pédagogues du droit, et évoquer leur type de discours risque de se montrer irrévérencieux. Parmi les acteurs du droit, on peut distinguer ceux qui demandent une certaine décision (avocats, parquetiers, …) et ceux qui prennent une décision (juges, huissiers, notaires). Le chercheur désigne aussi bien le docteur qui fait profession de chercher que le doctorant qui, par définition, vise à être docteur. Cette catégorie recoupe largement celle des pédagogues.
11Tous ces personnages4 vont tous chercher à argumenter dans un sens ou dans un autre, afin d’obtenir quelque chose d’un auditoire. Pour autant, chaque auditoire ne va pas réagir de manière identique et c’est ici que l’idée de « stratégie argumentative » apparaît. Il s’agit du mode argumentatif, de la démonstration ou de la conviction, qui est le plus à même d’arriver aux fins poursuivies. Argumenter est donc une activité stratégique, et elle doit être réfléchie, d’autant plus que la démonstration et la conviction fonctionnent largement différemment : il n’est pas possible d’utiliser les deux à la fois. Les conséquences d’une erreur stratégique sont également conséquentes : l’avocat risque de perdre son affaire, le doctorant de ne pas être docteur, et le pédagogue de ne pas transmettre son savoir.
12Il résulte de ces éléments que le juriste, confronté à l’auditoire devant qui il souhaite argumenter, doit faire un choix concernant sa stratégie argumentative, entre démontrer et convaincre. Pour autant, ce n’est pas nécessairement le statut de l’orateur qui semble déterminer le choix du type d’argumentation, mais le contexte plus général. Ainsi, le professionnel du droit pourra préférer l’une ou l’autre des stratégies argumentatives selon sa position (I). Le chercheur, si l’on peut espérer qu’il cherche majoritairement à démontrer, ne peut être exclu de tenter de convaincre (II). Le pédagogue, enfin, est sans doute le plus partagé : il souhaite transmettre une connaissance en démontrant sa véracité, mais il peut lui aussi être tenté de convaincre afin que les connaissances soient acquises (III).
I. La posture ambivalente du professionnel du droit dans l’argumentation juridique
13Tous les professionnels du droit ne sont pas visés par les questions d’argumentation juridique. L’huissier ou le notaire, par exemple, à des titres assez différents, n’ont pas spécifiquement besoin d’argumenter juridiquement dans leur pratique professionnelle, si ce n’est pour expliquer à leur client ce qui est possible ou non de faire en droit. Mais le résultat importe peu, dans la mesure où leur argumentation n’est à ce niveau là pas déterminante : ils ne créent pas de droit nouveau, au niveau général ou au niveau individuel. Concernant la création du droit, les députés et sénateurs argumentent, mais ils n’argumentent pas en droit, puisqu’ils changent la norme législative.
14Il ne reste guère donc que les professionnels du droit qui interviennent dans l’arène judiciaire, et qui usent de l’argumentation afin d’un côté d’influencer une prise de décision (avocats ou membres du parquet), et de l’autre une argumentation qui vise autant à justifier en droit la décision prise qu’à assurer une adhésion de la doctrine et des juridictions supérieures le cas échéant. Ces deux rôles distincts que jouent ces deux catégories d’acteurs expliquent d’ailleurs les stratégies argumentatives dont ils useront. Notons avant de les présenter brièvement qu’il s’agit d’archétypes et pas d’une étude factuelle de la manière dont les acteurs du droit argumentent effectivement : le but est d’identifier les éventuelles stratégies argumentatives dans l’absolu, et l’on sait que dans les faits, les éléments propres à chaque affaire et au temps dont disposera par exemple l’avocat ou le procureur conditionneront leur argumentation.
15Le magistrat du siège, d’abord, doit argumenter le fond de sa décision face à un auditoire quadruple. Rendant la justice au nom du peuple français, il doit à ce dernier toutes les justifications de sa décision. Pour autant, le peuple n’a pas en tant que tel de moyens de rétroaction sur la décision. C’est donc vers les parties, les juridictions supérieures le cas échéant ou la doctrine que la stratégie argumentative des magistrats doit se déployer, en omettant le cas spécifique du rapporteur qui provoque ou propose une décision (conseiller rapporteur, rapporteur public, avocat général près la CJUE et tout autre acteur jouant le même rôle au sien d’une formation de jugement). Stratégiquement, il vaut alors mieux démontrer que convaincre. En effet, le risque est sinon trop grand de voir sa décision remise en cause ou critiquée par la doctrine – encore que l’on puisse douter que les juridictions la craignent.
16Les parties, ensuite, doivent elles aussi argumenter devant le juge qui rendra sa décision. La stratégie adoptée dépend à l’évidence du type de litige. Pour autant, stratégiquement, il peut être risqué de convaincre au lieu de démontrer. Le juge, s’apercevant de la supercherie, ne resterait pas longtemps dupe, en cas d’absence d’argument juridique. Pour autant, on sait que les biais cognitifs ont une influence extrêmement importante sur nos comportements. Sans en faire la liste complète, le « biais d’ancrage5 » est probablement celui qui a le plus d’influence dans un procès, non pas tant pour influer sur le sens de la décision mais sur le montant quantitatif décidé, qu’il s’agisse d’une peine, d’une amende, ou d’une indemnité quelconque.
17En effet, le fait de donner une valeur numérique quelconque, même sans aucun rapport avec l’objet du litige, aura une influence sur la somme finalement décidée, même lorsque des barèmes ou des planchers existent. Et dans une telle circonstance, l’avantage est à celui qui prend la parole en premier, car c’est ce premier nombre qui va « ancrer ». Toute autre demande ne fera que déplacer l’ancre qui aura été posée.
18Il est alors possible pour les parties d’être stratégiques, en demandant plus afin de garantir une indemnisation supérieure, mais bien plus insidieusement il suffit que n’importe quel nombre soit prononcé par le premier intervenant pour que ce nombre opère effectivement comme une ancre, même s’il s’avère n’avoir rien à voir avec l’argumentation juridique.
II. La posture scientifique du chercheur et la posture pragmatique de l’impétrant dans l’argumentation juridique
19L’universitaire, le chercheur, a une place privilégiée dans l’argumentation juridique. Après tout, c’est lui qui fonde la discipline, qui met le droit positif à jour et à nu. La position du chercheur en général (A) doit être distinguée de celle de l’impétrant au grade de docteur en droit (B). Si l’on peut espérer que tant le premier que le second restent dans le registre scientifique de la démonstration, l’impétrant peut être tenté, stratégiquement, d’emporter la conviction de son lecteur et, finalement, de son jury.
A. Les démonstrations du chercheur en droit comme stratégie argumentative
20La stratégie argumentative principale du chercheur est – ou au moins devrait-être – la démonstration. Il doit chercher à établir le sens d’un énoncé, d’une décision de justice, ou encore l’adéquation d’une solution spécifique avec le droit positif. À vrai dire, les fonctions ou le rôle du juriste ne fait pas consensus, mais ne tout état de cause il procède, par la force des choses, par une argumentation qui repose sur une certaine conception du droit.
21On peut alors espérer que le chercheur de bonne foi tentera de démontrer ses positions, d’établir, en étant lui-même certain de ce qu’il avance, les différents éléments qui sont l’objet de sa démonstration. Si la méthode, dans la discipline juridique, n’est pas figée ni même fixée, on peut pour autant s’accorder sur la manière même générale d’avancer la preuve de l’existence d’une norme.
22L’erreur de bonne foi, si elle vicie la démonstration, n’en change pas la stratégie générale adoptée dans le discours. Notons d’ailleurs que l’erreur ne doit pas être considérée comme tabou : elle fait autant avancer la connaissance qu’une « bonne » réponse, sinon plus. En effet, en permettant la discussion et la rectification, elle engage un dialogue et force une argumentation plus rigoureuse.
23Il arrive toutefois que le chercheur se mente à lui-même. Persuadé que sa position doit être politiquement défendue, il cessera de démontrer pour tenter de convaincre. Il franchit alors la démarcation entre la science et l’opinion. Cette stratégie, que l’on retrouve généralement quand des questions sociétales sont en jeu6, a aussi pu s’inviter lorsque c’est un auteur disparu qui se retrouvait critiqué, accusé d’user de « précédents imaginaires7 ».
24Deux ressorts sont généralement utilisés : l’affect d’une part, en mobilisant des valeurs que l’on considère comme particulièrement fortes, et l’autorité de l’auteur lui-même ou d’une référence de qui l’on tient la position défendue.
25Cette stratégie argumentative, si elle retire au discours en question sa qualité de science, n’est pas sans efficacité pour emporter la conviction de l’auditoire, qui se trouve ici être la doctrine, en son sens organique, c’est-à-dire la communauté des juristes. C’est aussi une stratégie qui clivera nécessairement, puisque l’artifice ne pourra pas convaincre tout l’auditoire. Ceux qui partagent les valeurs invoquées, ou qui acceptent l’autorité invoquée, seront convaincus. Les autres ne le seront pas... et pourront même dénoncer la stratégie argumentative8, ce qui l’exposera plus largement, même aux yeux de ceux qu’elle a convaincus.
26Quelle ligne argumentative retenir ? Si l’on admet le modèle précédent, cela dépend nécessairement du terrain sur lequel on se place et des arguments disponibles. La démonstration devrait être le mode d’argumentation privilégié. Pour autant, sur le terrain politique, emporter la conviction de l’auditoire, ou d’une de ses parties, peut permettre de faire diffuser ses idées. C’est évidemment à chacun de trancher l’approche qu’il souhaitera adopter.
B. La tentation de la stratégie de la conviction chez le jeune chercheur
27Le « jeune » chercheur est, pour les besoins des développements suivants, le doctorant cherchant à terminer – un jour – sa thèse. C’est, à vrai dire, en partant de cette situation spécifique qu’a germé l’idée de cette contribution. Comment argumenter dans sa thèse, en tant que jeune chercheur souhaitant essayer de suivre une carrière académique ? Quelle stratégie adopter entre une démonstration qui ne sera peut-être pas reçue et la conviction qui n’emportera peut-être pas non plus l’adhésion du jury ? En effet, le choix du jury de thèse est lui-même stratégique, ce dernier déterminant le déroulé de la soutenance et, donc, la teneur du rapport, dont on sait l’importance pour la suite d’une (éventuelle) carrière universitaire.
28À cette question il n’existe malheureusement pas une réponse mais des réponses. En effet, la thèse de doctorat devrait, comme les articles doctrinaux, pouvoir avancer sur le terrain de la démonstration. Pour autant, une démonstration faible, ou allant à contre-courant de ce qui est habituellement attendu ou conçu, peut entraîner des réactions mitigées, voire hostiles. C’est spécifiquement le cas si la démonstration a des angles morts ou des faiblesses, et mériterait d’être renforcée sans pour autant que la conclusion ne soit fausse.
29Le (jeune) chercheur a alors un choix. Il peut se contenter de sa démonstration, mais il peut aussi tenter à l’inverse de convaincre, en utilisant des arguments fallacieux ou qu’il sait infondés, à la logique manquante, faisant appel aux émotions, à l’autorité, plus qu’à un quelconque fondement juridique.
30Pourquoi ne pas utiliser les deux ? La manœuvre semble délicate. En effet, avancer un argument infondé, même avant ou après des éléments de démonstration, peut par contraste faire apparaître ce caractère infondé et entraîner un rejet de la conclusion parce qu’elle sera étayée par un argument invalide.
31Dans un tel cas, que préférer ? Sur le plan stratégique, il faut alors connaître son auditoire. Tout texte est en effet écrit avec un auditoire particulier en tête, dans le but d’emporter l’adhésion de ce dernier. Si cet auditoire est rétif à la démonstration spécifique, ce que l’on peut savoir en fonction des différents écrits des personnes qui le composent, alors il est plus pertinent de rester dans le domaine de la science. En revanche, et bien qu’une véritable éthique du chercheur doive le rejeter, il semble stratégiquement fondé d’utiliser l’angle de la conviction lorsque la démonstration a trop de chances d’échouer. Rien ne sera pour autant prouvé, mais a minima l’auditoire ne le remarquera pas, convaincu par le recours à l’autorité.
32Il est évidemment possible de convaincre d’une conclusion volontairement fausse, et que l’on sait fausse ou infondée mais que l’on souhaite soutenir pour des raisons politiques. Si une véritable science du droit, qui vise à connaître son objet, devrait exclure de tels éléments, il faut reconnaître que la doctrine, sous l’angle de ce qui est parfois appelé la dogmatique juridique, se livre à l’analyse purement politique, et les thèses de doctorat n’y échappent pas. Dans un tel cas, lorsque les arguments visant à démontrer manquent, il est possible de se hisser sur le terrain de la conviction. Si, sur le plan stratégique, la victoire est emportée là encore pour qui est acquis à la conclusion, la réactance qu’elle entraîne est par ailleurs plus importante et le résultat sera clivant.
III. La stratégie pragmatique du pédagogue face à l’argumentation juridique
33Le pédagogue est celui qui transmet, qui enseigne le droit. Son objectif est que les étudiants retiennent des éléments de connaissance. Il ne s’agit pour autant pas d’assener des faits bruts, mais bien souvent de comprendre la légitimité interne du système juridique, et la manière dont elle est perçue par ses propres acteurs. Le problème majeur est alors qu’un esprit extérieur pourra ne pas rejoindre ces arguments relatifs à la légitimité, et le pédagogue pourra à l’envi démontrer ou convaincre.
34Il s’agit par exemple de la démonstration de la souveraineté de tel ou tel État, et de la non-souveraineté de telle ou telle autre entité. On ne peut que souhaiter une démonstration, et non un ensemble d’arguments visant à convaincre. Pour autant, le pédagogue pourra recourir à l’argument fallacieux soit lorsqu’il sait sa conclusion infondée mais qu’il la tient comme politiquement bonne, soit que sa démonstration n’aura pas fonctionné sur son auditoire estudiantin.
35Quelle stratégie adopter ? C’est le pragmatisme qui règne. Lorsque le chargé de travaux dirigés ou le chargé de cours n’arrive pas à démontrer l’élément qui doit pour autant être transmis, emporter la conviction de son auditoire peut être le seul moyen. L’auteur de ces lignes en sait quelque chose concernant les questions de « pyramide » des normes : vaut-il mieux démontrer que la vulgate se trompe quand elle en parle, ou convaincre les étudiants de la rationalité interne du système tel qu’il est enseigné en France mais n’a rien à voir avec les écrits de Kelsen ? L’enseignement du droit, au moins en licence, repose sur l’acquisition ‘un socle commun de références. Même si elles sont en réalité infondées, il est difficile, voire impossible, de priver les étudiants de cette culture juridique commune. Il est également pragmatiquement difficile d’enseigner tant la construction déformante que la réalité des choses dans un même temps. Stratégiquement, il peut alors sembler plus efficace de convaincre du mythe plutôt que de démontrer la réalité des choses derrières ceux-ci.
36Démontrer ou convaincre ? Une analyse ne révèle alors pas de stratégie spécifiquement supérieure pour emporter l’adhésion de son auditoire. La science devrait être uniquement l’objet de démonstrations dans lesquelles croit réellement l’auteur de ladite démonstration. Cela ne semble pas toujours être le cas, certainement pour des raisons... stratégiques !
Notes de bas de page
1 O. Pfersmann, « Arguments ontologiques et argumentation juridique », in O. Pfersmann, G. Timsit (dir.), Raisonnement juridique et interprétation, Publications de la Sorbonne, 2001, p. 11-34.
2 Ch. Perelman, L. Olbrechts-Tyteca, Traité de l’argumentation. La nouvelle rhétorique, Éditions de l’Université de Bruxelles, 2008, 6e éd., 740 pages.
3 Ibid., p. 25.
4 Le terme est utilisé à dessein, dans la mesure où ces rôles sont largement essentialisés et sont, alors, des rôles généraux, comme dans un théâtre juridique.
5 Sur les biais cognitifs en général et le biais d’ancrage en particulier, on renverra à l’article séminal suivant : A. Tversky, D. Kahnemann, “Judgement under Uncertainty: Heuristics and Biases”, Science, New series, vol. 185, n° 4157, 1974, pp. 1124-1131. Pour des écrits en français sur la question des biais cognitifs, voir Th. C. Durand, Quand est-ce qu’on biaise ?, HumenSciences, 2019, 336 pages et idem, La science des balivernes, HumenSciences, 2021, 288 pages.
6 On pense par exemple aux controverses, tant en droit civil qu’en droit constitutionnel, sur la question de l’ouverture du mariage aux couples de personnes de même sexe.
7 L. Andreu, « Des précédents jurisprudentiels imaginaires », D., 2021, p. 581.
8 Dans l’exemple de la controverse sur le mariage, voir par ex. A. Viala, « Un PFRLR contre le mariage gay ? : quand la doctrine fait dire au juge le droit qu’elle veut qu’il dise », Revue des droits et libertés fondamentaux [en ligne], 2013, chronique n° 4, disponible sur <http://www.revuedlf.com/droit-constitutionnel/mariage-gay-article/> ou É. Millard, P. Brunet, V. Champeil-Desplats, S. Hennette-Vauchez, « Mariage pour tous, les juristes peuvent-ils parler au nom du droit ? », D., 2013, pp. 784-785.
Auteur
-
Sacha Sydoryk
Enseignant-chercheur contractuel,
Université de Tours, IRJI – François-Rabelais
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