Stratégie de l’échec en droit des entreprises en difficulté
p. 131-142
Texte intégral
1Comment ne pas évoquer d’emblée l’originalité du sujet ainsi confié ? Original, il l’est sans conteste. Tout autant qu’il est provocateur puisqu’il conduira à sonder les tréfonds de la psychologie humaine et à rechercher s’il existe une stratégie de l’échec pouvant être menée par l’entrepreneur connaissant des difficultés.
2Car, il est une certitude : un tel intitulé ne va pas de soi. À rebours des préoccupations actuelles qui, largement inspirées par les textes européens, tiennent au contraire à favoriser le « rebond » du débiteur1, ce serait ainsi admettre que la défaillance, la pâmoison, et même parfois la mort de l’entreprise, puissent présenter certaines vertus et, ainsi, devenir l’objet de stratagèmes.
3Or, pour le moins choquante, cette proposition interpelle le juriste. Et ce pour deux principales raisons. La première réserve tient au fait que, s’il est des batailles à livrer, s’il est des stratégies à démanteler face à l’échec, ce sont plutôt celles qui consisterait à le taire, à le dissimuler … Qu’il s’agisse d’éviter que les concurrents ne profitent de cette situation pour prendre ou asseoir de nouvelles parts de marché, mais également d’empêcher que la valeur économique de l’entreprise, davantage encore, ne s’évapore… Ceci explique d’ailleurs l’importance de la place accordée à la prévention des difficultés dont l’essor vise au contraire à les « tuer dans l’œuf » avant qu’elles ne s’aggravent2. Pire, parer l’échec de vertus semble être totalement antinomique avec toute volonté d’entreprendre. Si l’entrepreneuriat suppose une prise de risque, la propension au risque ne se justifie que par la perspective d’un succès, l’attractivité d’un résultat potentiel, l’espérance d’un gain ou d’une économie. Il suffit de relire la définition du contrat de société pour s’en convaincre3. Et l’entrepreneur individuel n’échappe pas à cet espoir, tant et si bien que le droit en a même été conduit à le protéger contre lui-même4. Aussi, il n’y aurait pas davantage de stratégies à échouer que de celles consistant à mourir, sauf à relever de cas pathologiques. Convier de surcroît le droit des entreprises en difficulté à cette pensée folle la rend encore plus incongrue.
4Car, rien ne prédestine le faillitiste à intervenir sur ce sujet de la stratégie. Les procédures collectives, on s’en inquiète, on les subit, on en souffre. Il suffit d’observer le cortège de malheurs qui les accompagne (fermeture d’établissement, inexécution des contrats, licenciements, restructuration…) pour dissiper ce rêve absurde.
5Pourtant, il ne faut pas se méprendre, le droit des entreprises en difficulté peut aussi présenter de véritables opportunités. Loin de l’opprobre jeté sur le commerçant dont on casse le banc sur la place publique, loin du bonnet vert du failli, loin du pilori aussi, se placer sous l’égide du Livre VI du Code de commerce peut parfois s’avérer salutaire.
6Tant et si bien qu’il a pu être craint que certains débiteurs n’instrumentalisent la discipline pour asseoir des finalités peu avouables : qu’il s’agisse ici d’user de ces procédures comme un instrument de gestion de la masse salariale, qu’il s’agisse là de brandir un épouvantail pour faire craindre des délais de paiement à un créancier un peu trop entreprenant ou, plus largement, de mettre en péril l’application du droit des obligations dans sa pureté et parfois, il faut l’avouer, dans sa dureté.
7Le terme d’« instrumentalisation » peut ainsi être rapidement décelé derrière celui de la « stratégie ». Or, le choix de ces mots n’est pas neutre ! Au contraire, ils suggèrent, ici comme ailleurs, un risque de détournement des règles. Ce vocable fait craindre une tactique consistant ici à user de mesures mises à la disposition du débiteur dans un but autre que celui assigné par la loi, à savoir : détecter, anticiper, sinon traiter les difficultés des entreprises.
8L’objet de cette étude consiste donc à démasquer ces « coquins, ces vilains »5, à discuter des motivations qui inspirent certains débiteurs saisissant l’opportunité d’ouvrir une procédure offerte par le Livre VI du Code de commerce pour des motifs peu avouables. Observons cependant que, même si cette étape cruciale n’épuise pas le sujet, puisqu’autant de tactiques pourront être livrées en suivant6, c’est-à-dire une fois les procédures ouvertes, à cette occasion, l’objet du stratège diffère sensiblement. En effet, une fois les procédures engagées, il ne s’agira plus alors de livrer une stratégie de l’échec, c’est-à-dire d’échouer, quitte à le provoquer, pour observer les conséquences que le droit des entreprises en difficulté y attache. Il sera davantage question de livrer des stratégies dans l’échec : ce que l’on en fait, comment on le dépasse, pour survivre. Même si la différence est subtile, le profil du stratège n’est pas le même puisque de débiteur actif, ayant provoqué les difficultés, il devient passif, soumis à un corps de règles dont il n’a pas ni recherché ni souhaité l’application.
9Un cadre plus réduit pour l’analyse s’impose, ainsi cantonné aux stratégies pouvant être décelées en amont. Or, dès l’entrée en procédure, il faut reconnaître que les opportunités sont nombreuses.
10Un tri doit toutefois être fait entre les procédures, car pour le stratège, à l’image d’un jeu d’échecs, le terrain de jeu, l’échiquier, n’est pas aussi vaste qu’il n’y paraît (I). Une fois celui-ci délimité, la tactique pourra se resserrer sur deux procédures en particulier, en fonction du damier emprunté (II).
I. L’échiquier
11La boîte à outils mise au service de la prévention et du traitement des difficultés des entreprises s’est largement diversifiée ces dernières années. Désormais, ce ne sont pas moins de huit procédures qui animent le code de commerce7, auxquelles s’ajoutent – en marge – des procédures spécifiques pour traiter des difficultés des agriculteurs, des copropriétés en difficultés, de celles que pourraient également rencontrer des établissements bancaires et d’assurance8…, sans compter sur deux dispositifs temporaires dits de « sortie de crise »9. Mais laissons ces spécificités de côté, ce d’autant qu’elles n’ont pas encore réussi à trouver leur public, pour nous intéresser aux procédures plus traditionnelles.
12C’est en effet, en leur sein, que doivent être recherchés les principaux critères de l’instrumentalisation des procédures afin de jauger, ce faisant, de l’opportunité à mettre en place une stratégie. Celle-ci se mesure à la souffrance subie par les créanciers (A), dont le stratège reste maître (B).
A. L’emprise sur les créanciers
13Le premier critère de l’instrumentalisation des procédures porte sur les effets qu’elles emportent sur les droits et actions des créanciers. À ce titre, les procédures amiables doivent être écartées de l’analyse, à seule raison de leur nature. Le mandat ad hoc10 et la conciliation11 ne produisent pas d’effet suspensif ni d’effet coercitif ce qui, corrélativement, appauvrit d’autant le détournement qui pourrait en être fait.
14Il reste cependant à révéler la stratégie qui devra être menée par l’entrepreneur individuel puisque, depuis qu’il relève du nouveau régime12 applicable depuis le 15 mai 2022, il ne pourra, semble-t-il, bénéficier de ces mesures qu’en évitant de solliciter une procédure de surendettement inscrite au Code de commerce. À défaut, l’article L. 681-1 du Code de commerce conduit en effet le tribunal saisi d’une demande d’ouverture d’une procédure de surendettement à examiner uniquement l’application des conditions d’ouverture des procédures collectives, judiciaires13, ce qui exclut donc toute possibilité de désignation d’un mandataire ad hoc ou d’ouverture d’une procédure de conciliation.
15Sous réserve de cette difficulté tenant à l’articulation des nouveaux dispositifs en vigueur, deux autres catégories de procédures peuvent néanmoins devenir l’objet de convoitise : - d’une part, celle qui efface la dette : la procédure de rétablissement professionnel14 – procédure judiciaire non collective ‒ qui conduit à cette solution radicale ; - d’autre part, celles qui gèlent la dette en vue de l’apurer ensuite. C’est à ce titre que doivent être sondées l’ensemble des procédures collectives, puisque, précisément, à raison des effets qu’elles emportent dès le jugement d’ouverture, les droits et actions des créanciers seront paralysées15 et ce, tout au long de la période d’observation16, répit nécessaire pour fait aboutir un plan de continuation de l’entreprise, sinon sa cession. Ceci nous conduit d’ailleurs, aussitôt, à écarter la procédure de liquidation judiciaire qui, il faut avouer, s’accommode mal avec l’idée de stratège. Sa perspective est loin de susciter la convoitise. Elle évoque la mort, elle sent le sapin…, puisqu’elle consiste, rappelons-le à rendre liquide les actifs, c’est-à-dire à les réaliser en mettant fin à l’activité17.
B. L’initiative du débiteur
16Mais au sein des procédures qui restent en lice : sauvegarde, redressement judiciaire ainsi que leurs variantes accélérées, un nouveau tri doit être opéré. Pour prêter le flanc à une instrumentalisation encore faut-il que ces procédures relèvent de l’initiative, sinon parfois du monopole du débiteur ‒ c’est-à-dire du chef de l’entreprise en difficulté ou du représentant légal de la personne morale débitrice.
17Comme aux échecs, la maîtrise de l’ouverture peut s’avérer décisive. Il faut comprendre que lorsque le législateur place entre les mains des débiteurs de telles opportunités au gré d’un droit spécial, il attend de ces derniers un comportement – si ce n’est exemplaire – à tout le moins un comportement sain, responsable, celui d’un bon gestionnaire18. Il suffit d’ailleurs d’observer les exigences propres à la procédure de rétablissement professionnel pour se convaincre de cette crainte d’un dévoiement. Pour la circonstance, le débiteur éligible devra en outre prouver qu’il est recommandable et qu’il n’a donc pas provoqué volontairement son échec afin de profiter de l’effacement de l’ardoise qui en découle automatiquement19.
18Plus discrète est l’allusion faite à cette exigence de bonne foi au gré des procédures collectives. Car, pour amener tout débiteur à se placer sous la protection du tribunal, le droit s’est fait incitatif, en rendant les procédures plus attractives, plus accessibles, mais également plus protectrices. Tant et si bien que certaines d’entre elles peuvent être espérées, enviées de certains chefs d’entreprises qui, connaissant de difficultés, sont néanmoins soucieux de tenir en échec l’application stricte de leurs engagements et pour lesquels le recours au remède de l’imprévision ne serait pas satisfaisant20.
19C’est ainsi que, loin du caractère infamant des procédures de redressement et de liquidation judiciaires, qui portent encore en elles les réminiscences de la discipline21, l’introduction de la procédure de sauvegarde en 200522, puis de ses variantes accélérées en 201023 et 201424 ‒ lesquelles ont fini par fusionner en une procédure de sauvegarde accélérée unique25 ‒, et auxquelles il est également permis d’ajouter à titre temporaire la procédure dite de « traitement de sortie de crise » jusqu’en juin 202326, rendent compte d’un changement de mentalités dans l’esprit des chefs d’entreprise. Il suffit d’observer leur déclenchement pour s’en convaincre. Chacune de ces procédures relève du monopole du débiteur, alors même que certaines d’entre elles prévoient qu’il connaisse déjà de la survenance de la cessation des paiements27.
20Mais si chacune de ces procédures peut faire craindre un tel dévoiement, il semble toutefois qu’il soit trop tard une fois la cessation des paiements intervenue. Une telle situation rend toute idée d’instrumentalisation bien utopique, sauf à rechercher une finalité singulière à l’instar de ce qu’organise la procédure de rétablissement professionnel. Au sein des procédures restées en lice, au gré d’un échiquier ainsi réduit, il reste alors à observer la tactique choisie par le stratège.
II. La tactique
21Si les procédures de sauvegarde et de rétablissement professionnel semblent pouvoir prêter le flanc à un stratège à l’appui des deux critères susévoqués, encore faut-il vérifier ce postulat. Il est néanmoins une certitude, étant donné le contexte particulier dans lequel l’une et l’autre de ces procédures sont sollicitées, elles ne sauraient se concurrencer. Il n’est ici point de collusion. C’est une véritable confrontation qui se joue tant ces procédures diffèrent en tous points : que ce soit quant aux conditions de leur éligibilité respectives, comme des finalités qu’elles poursuivent : s’agit-il de poursuivre l’activité en bénéficiant de la protection de la justice le temps d’apurer le passif ou s’agit-il de mettre un terme à votre activité en effaçant définitivement votre ardoise ?
A. La stratégie défensive
22La procédure de sauvegarde, tactique défensive, offre en effet au débiteur un cadre confortable au sein duquel il sera rassuré tant en sa qualité de garant du paiement des dettes de la société qu’il dirige28 que sur son sort personnel. En plus d’être épargné des sanctions traditionnelles des procédures collectives29, il restera à la barre de son entreprise puisqu’il ne pourra pas être exproprié ni inquiété par la remise en cause de ses droits et titres. Et la liste des nombreux attraits que présente cette procédure est encore longue. De telle sorte qu’un tel environnement, lequel s’accompagne des formidables vertus qu’offre le traitement collectif de la procédure, n’a pas tardé à centraliser un climat de suspicions30. Quel débiteur en effet n’a pas espéré pouvoir tenir en haleine ses créanciers pendant un an31, autrement dit pendant la durée de la période d’observation d’une sauvegarde ? Ceci, sans compter les dix années32 qui suivront pour exécuter le moratoire des paiements qui, voué à apurer le passif, aura été arrêté par le tribunal lorsqu’il adopte le plan de réorganisation. Par contraste, cette projection affaiblit d’autant les solutions que propose le droit commun, à l’instar de l’imprévision, sinon de la possibilité de solliciter du tribunal des délais judiciaires de paiements pouvant aller jusqu’à deux ans33. C’est à ce titre que la procédure de sauvegarde peut devenir un objet de désirs. Certains n’ont d’ailleurs pas manqué d’évoquer l’hypothèse d’une « sauvegarde de confort »34.
23Ce d’autant que cette crainte est renforcée par l’analyse qui est faite de ses conditions d’éligibilité. En effet, il était d’abord une ambition légale : celle de rendre cette procédure la plus accueillante possible, en se satisfaisant de difficultés de toute nature (financières, économiques, sociales, mais aussi juridiques) dès lors que le débiteur ne peut les surmonter seul35. Mais cette ambition légale a trouvé un puissant allié dans la lecture qu’en offre la jurisprudence depuis que les juges se refusent à analyser les motivations, les raisons profondes, de tout débiteur qui en sollicite l’application. C’est ainsi que dans un arrêt remarqué, arrêt dit « Cœur Défense », la Cour de cassation a jugé que, « hors le cas de fraude, l’ouverture de la procédure de sauvegarde ne peut être refusée au débiteur, au motif qu’il chercherait ainsi à échapper à ses obligations contractuelles, dès lors qu’il justifie, par ailleurs, de difficultés qu’il n’est pas en mesure de surmonter et qui sont de nature à le conduire à la cessation des paiements »36. Ce faisant, elle censurait avec fermeté l’interprétation qui avait été retenue par la cour d’appel de Paris qui, en sondant ces motifs, avait « ajouté à la loi ».
24Mais cette commune confiance dans le comportement du débiteur n’exclut pas pour autant le contrôle. La réserve classique de la fraude en témoigne. Car, avec de telles « œillères », on en arrive parfois à des situations très contestables comme l’illustrait encore récemment l’affaire Tapie. Vive émotion en effet que celle suscitée par cette retentissante affaire médiatique aux enjeux considérables puisque, tour à tour, une « instrumentalisation », un « détournement », voire un « dévoiement » de la procédure de sauvegarde ont été avancés. Assurément, ce fin stratège, qui était parvenu à obtenir du tribunal de commerce de Paris l’ouverture de cette procédure avait ainsi réussi à suspendre le remboursement des 404 millions d’euros, fruits de l’arbitrage qui devaient être restitués … Ceci avait semé le trouble au regard de la bienveillance, sinon des dysfonctionnements de cette juridiction, puisque, après avoir accepté d’ouvrir une procédure de sauvegarde, le tribunal avait ensuite adopté un plan de sauvegarde commun aux deux sociétés financières détenues par l’ex-homme d’affaires. Après avoir terni l’image de l’arbitrage, cette affaire avait ainsi ravivé les soupçons sur le paravent de la justice qu’offre cette procédure de sauvegarde. C’était sans compter sur la vigilance du parquet qui, défendant les deniers publics, a révélé ce dévoiement. Le clap de fin de cette affaire a été marqué l’invalidation du plan adopté après que son caractère irréaliste ait été signalé assez férocement37.
25Observons d’ailleurs qu’à chaque fois que la doctrine faillitiste dénonce ce risque d’instrumentalisation du droit des entreprises en difficulté en ayant en ligne de mire la procédure de sauvegarde, elle finit par se montrer rassurante étant donné les différents verrous qui existent. Il est d’ailleurs à noter que le contentieux relatif à ses conditions d’ouverture, qui était très actif dans les premières années ayant suivi son introduction, s’est ainsi peu à peu tari.
B. La stratégie offensive
26Autre chose est en revanche la stratégie qui pourrait être développée par un débiteur personne physique souhaitant se placer sous l’empire de la procédure de rétablissement professionnel38. Contrairement à la sauvegarde, elle n’emporte pas d’effet collectif. L’atout de cette innovations majeure de la réforme de 201439 se trouve ailleurs. La réponse est entendue et elle s’inscrit parfaitement dans les exigences du droit européen qui ont germé dès cette époque40: le « rebond » du débiteur. Partant du constat que les créanciers n’ont que peu d’espoir d’être honorés du paiement de leurs créances dans le cadre de dossiers impécunieux41, et puisqu’il serait disproportionné d’ouvrir une liquidation judiciaire en ce cas, la loi organise le rebond du débiteur en effaçant son ardoise.
27Assurément, cette procédure connaît une parenté évidente avec la procédure de rétablissement personnel, propre au surendettement des particuliers qui obéit quant à elle au Code de la consommation42. Tant et si bien qu’il ne faut pas hésiter à transposer au débiteur rétabli les préoccupations qui, autrefois, conduisaient à discuter des stratégies développées par les particuliers surendettés soucieux de ne pas demeurer esclaves de leurs dettes. Il est une certitude : l’une comme l’autre de ces procédures connaissent de la réserve de la bonne foi, ce qui, en creux, témoigne d’un risque de dévoiement. Il n’est pas question que la procédure de surendettement profite à un débiteur de mauvaise foi. L’article L. 711-1 du Code de la consommation qui ouvre ce dispositif l’exprime clairement. Quant au rétablissement professionnel, cette réserve de la bonne foi se fait plus discrète. Elle peut être décelée dans l’exigence d’un débiteur qui ne doit pas avoir fait l’objet d’une précédente procédure de rétablissement professionnel ou de liquidation judiciaire clôturée pour insuffisance d’actif au cours des cinq années précédentes43. Il ne s’agit pas que des spécialistes du retournement profitent trop rapidement des effets d’aubaine pouvant résulter de cette procédure !
28De même que le débiteur surendetté, le débiteur rétabli aura dû justifier d’un certain niveau de dettes, pour que soit caractérisé un état de cessation des paiements et l’impossibilité de se redresser. De là à faire craindre que celui-ci ne soit conduit à aggraver sa situation, à creuser son passif pour pouvoir prétendre à l’une comme à l’autre de ces procédures, il n’y a qu’un pas… Mais là encore, la casuistique démontre que ce risque reste limité. Alors certes certains profils seront écartés, de la même manière que la personne qui a massivement recouru au crédit en sachant parfaitement qu’elle ne pourrait pas le rembourser (que ce soit à la suite d’un licenciement, d’un divorce, d’un départ à la retraite, ou de tout autre événement de la vie), notamment parce qu’il ne pouvait pas prétendre ignorer les conséquences attachées à ce recours massif au crédit pour avoir déjà profité par le passé de la procédure de surendettement44, voire encore d’un débiteur qui ne payait pas ses loyers dans l’attente d’être admis à ce dispositif45. « Nemo auditur » n’est pas loin ! Ce genre de pratiques a largement pesé dans le choix du législateur d’enserrer dans des conditions strictes la procédure de rétablissement professionnel décrite par le Code de commerce.
29Mais ces restrictions ont rapidement cédé lorsque le législateur s’est rendu compte de l’opportunité que présentait cette procédure en temps de crise sanitaire et c’est ainsi que son accès a été considérablement assoupli, en augmentant le seuil maximal de la valeur des actifs46. Étant en outre précisé qu’en réponse aux vœux de la doctrine, la récente ordonnance de réforme de 2021 prévoit que les biens légalement insaisissables ne sont pas pris en compte pour déterminer ce seuil désormais rehaussé à 15 000 euros. À ce titre, la valeur de la résidence principale du débiteur personne physique n’aura donc pas à être considérée, alors même que très souvent, la dette d’emprunt sera effacée à l’issue de la procédure47… Un tel effet d’aubaine est d’ailleurs encouragé par le législateur. Ce dernier n’a pas hésité à placer entre les mains du tribunal le soin de réorienter vers le rétablissement professionnel le débiteur qui se serait égaré vers une autre, alors qu’il en remplirait les critères48. Des vérifications seront opérées par le juge commis accompagné d’un mandataire s’agissant de la situation de fortune du débiteur et des circonstances dans lesquelles ses difficultés sont apparues. À cette occasion, un contrôle approfondi la réalité de l’insuffisance d’actif sera livré. Telle est la rançon du bénéfice de la règle de la non-reprise des poursuites par les créanciers. S’il est établi que le débiteur n’est pas de bonne foi ou si l’instruction a permis de démasquer l’existence d’éléments litigieux, une liquidation judiciaire sera ouverte, sans préjudice de la possibilité de sanctionner ce comportement frauduleux49.
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30À l’épreuve des textes et de l’interprétation qui en est faite par les juges, il convient donc de se montrer rassurant. Face aux nombreux verrous évoqués, c’est dire si les craintes tenant à faire des débiteurs en difficultés de fins stratèges s’apaisent rapidement. Si le risque existe, il s’avère plus théorique que pratique. Et si quelques rares décisions de justice lui offre quelque consistance, il ne faut pas pour autant en tirer de conclusions trop hâtives. Associer le traitement des entreprises en difficulté au terme de stratégie reste original.
31Une telle perspective se heurte en effet d’une part « à la réalité judiciaire et économique de l’entreprise »50 qui seule commande l’ouverture de telle ou de telle procédure et, d’autre part, au contrôle du juge qui intervient tant lors de la demande d’ouverture qu’en cours de procédure, quitte parfois à corriger des erreurs d’aiguillage. N’oublions pas non plus la vigilance du ministère public ainsi que les nombreuses voies de recours pouvant être exercées !
32D’ailleurs une telle méfiance envers le débiteur, sinon une telle défiance, s’accommode mal de l’air du temps qui souffle au contraire des vents peu enclins à la stigmatisation de l’échec entrepreneurial pour favoriser cette fameuse culture du rebond.
33De tous les fronts, la stratégie de l’échec en droit des entreprises en difficulté semble ainsi bel et bien matée.
Notes de bas de page
1 Directive (UE) 2019/1023 du 20 juin 2019, dite directive « restructuration et insolvabilité », relative aux cadres de restructuration préventive, à la remise de dettes et aux déchéances, et aux mesures à prendre pour augmenter l’efficacité des procédures en matière de restructuration. Le rebond du débiteur constitue son 3e axe : Titre III, Remises de dettes et déchéances. V. not. F. Macorig-Venier et B. Freleteau, « Les choix français pour favoriser le rebond du débiteur », JCPE 9 déc. 2021, n° 49.
2 H. Poujade, « L’essor de la prévention », In : Le droit des entreprises en difficulté après 30 ans : droit dérogatoire, précurseur ou révélateur ? Presses Université Toulouse 1 Capitole / LGDJ. Series « Colloques de l’IFR : 30 », p. 271-286.
3 C. civ., art. 1832.
4 Loi n° 2022-172 du 14 février 2022 en faveur de l’activité professionnelle indépendante. Cette loi créé une séparation automatique des patrimoines professionnel et personnel pour tous les entrepreneurs individuels immatriculés après le 15 mai 2022 (Comp. : Décret n° 2022-890 du 14 juin 2022 relatif au traitement des difficultés de l’entrepreneur individuel).
5 M. Menjucq, « L’instrumentalisation de la procédure de sauvegarde est-elle frauduleuse ? », BJE 2016, n° 3, p. 201, spéc. I.
6 Qu’il s’agisse notamment de discipliner les stratégies livrées par les dirigeants, associés ou actionnaires d’une société en difficulté, ou qu’il s’agisse de maîtriser les stratégies qui peuvent désormais se jouer au sein des classes de parties affectées depuis que ces dernières, au 1er octobre 2021, ont remplacé les comités de créanciers à l’invitation de la directive européenne,
7 Par ordre d’apparition, sont ainsi prévues la désignation d’un mandataire ad hoc, l’ouverture d’une procédure de conciliation, d’une procédure de sauvegarde (avec sa variante accélérée), d’une procédure de redressement judiciaire, d’une procédure de liquidation judiciaire (avec sa variante simplifiée), ainsi que d’une procédure de rétablissement professionnel.
8 Voir : la procédure de règlement amiable agricole (C. rur., art. 351-1 et s.). Pour le droit spécial des entreprises en difficulté, voir : Code des entreprises en difficulté, sous la dir. C. Saint-Alary-Houin, LexisNexis, Codes bleus, éd. 2023.
9 Mandat ad hoc de sortie de crise (Circulaire interministérielle du 6 août 2021) et Procédure de traitement de sortie de crise (Loi n° 2021-689 du 31 mai 2021 relative à la gestion de la sortie de crise sanitaire, art. 13, I).
10 C. com., art. L. 611-3.
11 C. com., art. L. 611-4 et s.
12 Loi n°2022-172 du 14 février 2022 en faveur de l’activité professionnelle indépendante et Décret n° 2022-890 du 14 juin 2022 relatif au traitement des difficultés de l’entrepreneur individuel.
13 Ce qui tient également à l’écart la procédure de rétablissement professionnel.
14 C. com., art. L. 645-1 et s.
15 C. com., art. L. 622-7 (applicable sur renvoi). L’ouverture d’une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaires conduit à la mise en œuvre d’une discipline commune destinée à favoriser le sauvetage de l’entreprise, et de donner une chance de règlement aux créanciers ou du moins à certains d’entre eux, sinon de ne pas alourdir davantage le passif. L’interdiction des paiements, l’arrêt des poursuites individuelles et des inscriptions s’appliquent dès le jugement d’ouverture. C’est dire si les atteintes aux droits des créanciers, qui sont donc figés à l’ouverture de la procédure sont importantes.
16 C’est-à-dire pendant une durée qui peut aller jusqu’à 3 mois en procédure de traitement de sortie de crise, 4 mois en procédure de sauvegarde accélérée, 12 mois en sauvegarde (pour les procédures ouvertes à compter du 1er octobre 2021), et jusqu’à 18 mois en redressement judiciaire (durée inchangée par l’ordonnance n° 2021-1193 du 15 septembre 2021).
17 C. com., art. L.640-1.
18 G. Jazottes, « Confiance et traitement des entreprises en difficulté : l’exemple de la procédure de sauvegarde », in Mélanges en l’honneur de Bruno Sire, Devaux, Olivier (éd.) Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, Toulouse, 2019, p. 277-288.
19 C. com. art. L. 645-2 : « Un débiteur qui a fait l’objet, depuis moins de cinq ans, au titre de l’un quelconque de ses patrimoines, d’une procédure de liquidation judiciaire clôturée pour insuffisance d’actif ou d’une décision de clôture d’une procédure de rétablissement professionnel ».
20 C. civ., art. 1195 (issu de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations). V. not. : Ph. Delebecque, « Le risque de détournement de la procédure de sauvegarde », BJE, mai 2016, p. 209 et s., spéc. n° 9 ; J.-J. Ansault, « Réforme du droit des contrats et procédures collectives », BJE, mars 2017, p. 148 et s., spéc. n° 11 ; N. Borga, « L’entreprise en difficulté et la révision du contrat pour imprévision », in Mélanges J. Mestre, LGDJ, 2019.
21 J. Paillusseau, « Du droit des faillites au droit des entreprises en difficulté (ou quelques réflexions sur la renaissance (?)… d’un droit en dérive) », in Études offertes à R. Houin, Problèmes d’actualités posés par les entreprises, Dalloz Sirey, 1985, p. 109 et s.
22 Loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises.
23 Loi n° 2010-1249 du 22 octobre 2010 de régulation bancaire et financière.
24 Ordonnance n° 2014-326 du 12 mars 2014 portant réforme de la prévention des difficultés des entreprises et des procédures collectives.
25 Ordonnance n° 2021-1193 du 15 septembre 2021, art. 38. C. com., art. L. 628-1.
26 La Loi n° 2021-689 du 31 mai 2021 relative à la gestion de la sortie de crise sanitaire, art. 13, I a créé une procédure de traitement de sortie de crise, derrière laquelle se cache un redressement judiciaire accéléré. Cette procédure s’applique à compter du 2 juin 2021 pour deux ans, soit jusqu’en juin 2023. Il a cependant fallu attendre deux décrets du 16 octobre 2021 (décrets n° 2021-1354 et n° 2021-1355 du 16 octobre 2021) pour la mettre en œuvre.
27 Tandis que la procédure de sauvegarde de droit commun est strictement incompatible avec cet état, ses variantes accélérées l’ont toujours toléré dans la mesure des 45 jours (C. com., art. L. 628-1). Quant à la procédure de traitement de sortie de crise, elle suppose que cet état soit caractérisé (Loi n° 2021-689 du 31 mai 2021, art. 13, I, A).
28 C. com., art. L. 622-26, art. L. 622-28, art. L. 626-11.
29 À savoir la responsabilité pour insuffisance d’actif, la faillite personnelle et l’interdiction de gérer, voire encore la banqueroute.
30 Ph. Delebecque, « Le risque de détournement de la procédure de sauvegarde », BJE 2016, n° 3, p. 209 et s.
31 Autrefois d’une durée maximale de 18 mois, la période d’observation de la procédure de sauvegarde a été réduite à 12 mois pour les procédures ouvertes à compter du 1er octobre 2021 (Ord. n° 2021-1993, 15 sept. 2021).
32 C. com., art. L. 626-12. Cette durée est étendue à 15 ans en matière agricole.
33 C. civ., art. 1343-5.
34 M. Menjucq, op. cit., loc. cit.
35 C. com., art. L. 620-1. L’ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008 ayant en outre biffé la nécessité pour le débiteur de démontrer que cette situation était « de nature à conduire à la cessation des paiements ».
36 Cass. com., 8 mars 2011, n° 10-13988, 10-13989 et 10-13990 : B. Fages, RTD civ. 2011, p. 351.
37 Cass. com., 9 juill. 2019, n° 18-17129 : BJE nov. 2019, n° 117j3, p. 13, nos obs. « Affaire Tapie : à propos d’un plan bien peu “sérieux” ! »
38 C. com., art. L. 645-1 et s.
39 Ordonnance n° 2014-326 du 12 mars 2014, art. 85.
40 Recommandation 2014/135/UE de la Commission du 12 mars 2014 relative à une nouvelle approche en matière de défaillances et d’insolvabilité.
41 Il s’agit de dossiers sans actif, ce qui représente environ 20 000 dossiers par an, hors le cadre de crise.
42 C. conso., art. L. 711-1 et s.
43 C. com., art. L. 645-2.
44 Cass. civ. 2e, 12 avril 2018, n° 17-10193.
45 Cass. civ. 2e, 31 janvier 2019, n° 17-28440.
46 C. com., art. L. 645-1 ; R. 645-1. Pour bénéficier de cette procédure, le professionnel indépendant éligible à la procédure de liquidation judiciaire, non EIRL, ne doit pas disposer d’un actif supérieur à 15 000 euros. Ce seuil, fixé auparavant à 5 000 euros a été relevé par l’ordonnance n° 2021-1193 du 15 septembre 2021 qui pérennise ici le dispositif COVID-19 (Ord. 20 mai 2020, qui était jusqu’alors applicable jusqu’au 31 décembre 2021).
47 F. Macorig-Venier et B. Freleteau, op. cit., spéc. n° 11.
48 Depuis la loi Pacte du 22 mai 2019, le tribunal saisi d’une liquidation judiciaire doit, au cours d’un examen préalable, obligatoirement envisager la possibilité d’ouvrir un rétablissement professionnel avec l’accord du débiteur, et ce quel que soit l’auteur de la demande. L’ordonnance du 15 septembre 2021 a également prévu que si la résolution du plan de redressement conduit à ouvrir une procédure de liquidation judiciaire, avant même de statuer, le tribunal examine si la situation du débiteur répond aux conditions posées aux articles L. 645-1 et L. 645-2 et ouvre, le cas échéant, avec son accord, une procédure de rétablissement professionnel.
49 C. com., art. L. 645-9.
50 M. Menjucq, op. cit., loc. cit.
Auteur
-
Hélène Poujade
Maître de conférences,
Université Toulouse Capitole (Centre de droit des affaires EA 780)
Centre de recherche sur les difficultés de l’entreprise (CREDIF)
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