Usages déviants en droit des brevets d’invention
p. 81-105
Texte intégral
1L’Homme s’est efforcé, au fil des siècles, de développer une approche stratégique pour opérer ses choix. La stratégie serait alors individuelle et dépendrait de celui qui la met en œuvre ainsi que de l’objectif poursuivi. Toutefois, dans certains cas, une stratégie collective, adaptée à plusieurs acteurs, peut être mise en œuvre en raison du fait qu’ils poursuivent la même ambition. Dans tous les cas, elle est une démarche motivée et façonnée visant un dessein particulier. L’idée de dynamisme est sous-jacente à la démarche stratégique, semblable au déplacement des pièces sur un échiquier.
2Souvent utilisé dans un jargon militaire, le terme de « stratégie » n’échappe aujourd’hui à aucun secteur de notre économie. La stratégie n’a-t-elle une seule fois était absente des choix humains ? A minima, toute décision est motivée.
3Pour l’heure, notre attention se portera sur le monde des affaires, qui n’est autre que le terrain d’une guerre économique féroce nécessitant la création et l’implémentation de stratégies toujours plus complexes. L’objectif derrière cette démarche, pour les acteurs du marché, est de se maintenir et se développer sur celui-ci. L’accent sera mis sur les entreprises.
4D’une manière générale, cette stratégie de l’entreprise est polyforme. Elle s’entend d’une stratégie globale1 constituée elle-même de stratégies intermédiaires. À titre d’illustration, l’entreprise oriente des stratégies juridiques, managériales ou encore commerciales. Également, l’entreprise se doit de mettre en œuvre une stratégie en faveur de l’innovation. Celle-ci concerne, entre autres, la matière juridique, avec notamment l’usage des droits de la propriété intellectuelle. Cette branche du droit est particulièrement importante pour les entreprises car elle fait naître des droits de propriété sur des créations intellectuelles, qu’elles soient littéraires et artistiques ou industrielles. De fait, l’entreprise détentrice de tels droits les exploitent et est en droit de les défendre.
5La propriété intellectuelle dispose de sa propre summa divisio : la propriété littéraire et artistique, et la propriété industrielle. Il s’agira ici de se concentrer sur la deuxième branche qui présente une logique économique.
6Lorsque l’entreprise raisonne sur la stratégie à adopter en matière de propriété industrielle, plusieurs pistes s’offrent à elle2. À titre d’illustration, la stratégie commence dans le choix de la protection. Faut-il protéger la création industrielle par un droit de propriété industrielle ou bien par le secret ? Encore, est-il pertinent de protéger cette création industrielle ? Les questions de temporalité sont aussi à envisager : quand demander la protection de mon invention ? Cette interrogation peut paraître absurde mais prend tout son sens lorsque l’on sait que la règle est celle du premier déposant. Autant de questions stratégiques primaires auxquelles l’entreprise doit répondre efficacement. Au-delà de cet aspect stratégique dans le choix de la protection et une fois le droit de protection acquis, le choix stratégique concernant l’exploitation dudit droit est à envisager. Autrement dit, l’entreprise doit s’interroger sur la meilleure manière de valoriser son droit. Par exemple, l’entreprise peut décider d’exploiter elle-même son invention, elle peut aussi décider de concéder une licence à un ou plusieurs tiers. Ces stratégies sont l’objet du présent article. Si elles sont autorisées et encouragées par le jeu du marché et de la concurrence, la frontière est parfois fine entre celles qui sont intègres et celles qui ne le sont pas.
7Commençons par un bref rappel. Le brevet est un titre de propriété industrielle délivré par l’INPI (ou par une autorité reconnue par l’État – OEB3) qui confère à son titulaire un droit exclusif d’exploitation d’une durée de vingt ans sur une création industrielle à compter du jour du dépôt de la demande. Le titulaire d’un brevet d’invention, le déposant, dispose du monopole de son exploitation et peut, par conséquent, interdire son exploitation aux tiers. Il s’agit là d’un mécanisme de défense de son droit qui se manifeste par l’exercice d’une action en contrefaçon dans le cas où l’interdiction serait bravée.
8Aussi, d’un point de vue stratégique, le breveté doit choisir entre exploiter lui-même son invention brevetée, ou bien accorder une licence d’exploitation à un tiers. L’intérêt du breveté peut être double, « l’arme que constitue le brevet est, selon les cas, soit offensive soit défensive. L’octroi d’un titre doit permettre de pénétrer de nouveaux marchés ou de consolider la position des entreprises sur ces marchés »4. Enfin, le brevet peut servir à collaborer avec d’autres entreprises, parfois concurrentes5.
9En contrepartie de cet avantage concurrentiel, l’inventeur à l’obligation de divulguer son invention. Evoqué précédemment, le choix de l’entreprise entre protéger son invention par le brevet ou par le secret est stratégique car il implique la potentielle divulgation de son invention pour l’inventeur, ce qui est un enjeu non négligeable. Autrement dit, lors du dépôt de la demande de brevet, le déposant doit remplir une rubrique nommée « description » qui doit permettre à toute personne compétente dans la discipline de l’invention de la reproduire. Ici encore, rien n’empêche le déposant d’user d’une stratégie consistant à décrire son invention sans donner la méthode de fabrication la plus efficiente. Il est donc conseillé de faire appel à un spécialiste dans la matière : le conseil en propriété industrielle. À croire qu’en propriété intellectuelle, tout est stratégie !
10Ce schéma juridique a pour ambition de favoriser l’innovation en permettant aux inventeurs d’obtenir un retour sur investissement. En conclusion, l’essence du droit de brevet d’invention est à la fois l’incitation à innover et l’alimentation de la base de connaissances techniques. Or, nous le verrons, certaines pratiques stratégiques mettent à mal cet enjeu. En effet, elles ont pour résultat de décourager les autres entreprises à innover, ce qui entraîne par voie de conséquence une absence d’accroissement du fond commun de connaissances de l’Humanité6. La question se pose alors de la persistance, mais surtout de la pertinence, de ce droit. En revanche, une certaine nuance doit être apportée. Pour sûr, il y a une gradation dans ces pratiques. De fait, elles peuvent avoir des effets positifs.
11Par ses caractéristiques, le brevet est un avantage concurrentiel pour son détenteur. Par ailleurs, cela peut ne pas paraître évident de premier abord, mais les questions liées en droit de la propriété intellectuelle et en droit de la concurrence sont courantes7. En effet, « le brevet est […] une exception aux règles de fonctionnement de l’économie libérale, aux libertés économiques qu’elle promeut : liberté d’entreprendre, liberté de concurrence, liberté de circulation des marchandises »8. La balance des intérêts est donc une question récurrente.
12Plus précisément, sera envisagé l’aspect déviant de certaines stratégies utilisées par les acteurs du marché (I). Pour certaines d’entre elles, leur moralité pourra être remise en question. Pour autant, elles ne sont pas illégales. Toutefois, des solutions sont offertes aux victimes de ses pratiques (II).
I. Les pratiques déviantes : pratiques admises ou abusives ?
13Il s’agit dans cette première partie d’énumérer, de manière non exhaustive, différentes pratiques stratégiques autour des brevets d’invention. La démarche consiste à les classer de la plus à la moins intègre, le degré d’intégrité étant apprécié au regard de l’essence du droit des brevets d’invention mais également au regard du caractère sain de l’impact qu’elles peuvent avoir sur la concurrence.
A. Le patent pool
14La première stratégie possible attachée à la détention d’un brevet consiste à rejoindre un pool de brevets. Il consiste en une exploitation collective de brevets complémentaires par plusieurs entreprises, souvent du même secteur9. Cette mutualisation des brevets détenus par de multiples acteurs s’opère par l’intermédiaire d’un contrat ou de la création d’une société ad hoc.
15La conjoncture actuelle « encourage le regroupement des technologies afin d’assurer le respect de certains standards ou normes techniques »10. Et cela est facilité par la création de tels pools. Ils s’insèrent dans une démarche d’innovation collaborative. L’entreprise doit choisir le schéma d’innovation dans lequel elle souhaite s’inscrire. L’habitude est de distinguer l’innovation fermée de l’innovation ouverte11. L’entreprise peut alors décider d’innover avec des partenaires, qui parfois s’avèrent être des concurrents. À ce stade, plusieurs choix s’offrent à elle, parmi lesquels la formation d’un pool de brevets. Nombreux en sont les avantages pour l’innovation et les entreprises, qu’elles soient membres ou tiers au pool. En effet, en plus de permettre l’exploitation des brevets, ils favorisent le partage des informations contenues dans ceux-ci. Ajoutons à cela les « économies en coûts de transaction que devraient encourir en l’absence du pool tant les titulaires cherchant des preneurs de licence que les entreprises cherchant le bon donneur de licence »12. En conséquence, le processus innovant ne s’en trouve que plus entretenu.
16En devenant adhérant à un patent pool, l’entreprise prend un double engagement qui, d’une part, protège les entreprises partenaires d’une éventuelle action en justice intentée par un membre du pool, et d’autre part, encourage l’innovation en imposant aux adhérents l’obligation de se consentir entre eux et au profit du pool des licences sur les brevets présents et futurs.
17Un autre avantage de ces consortiums est une levée des obstacles pouvant gêner l’innovation par la collaboration entre les participants. Est ici visée l’hypothèse dans laquelle une innovation, pour être achevée, doit prendre appuie sur une ou plusieurs technologies déjà brevetées13. Dans ce cas, le patent pool permet à la fois une concentration des droits facilitant leur exploitation – notamment lorsqu’il s’agit d’obtenir une autorisation – et la création d’une « communauté de recherche et d’innovation, un partaged’information, et consécutivement un partage de valeur »14. Les regroupements de brevets peuvent alors être considérés comme permettant une gestion collective des droits de propriété industrielle15 en favorisant leur exploitation commerciale. Les entreprises ont donc tout intérêt à devenir membres de tels pools. Ce sont des acteurs ancrés sur le marché des brevets. Ceci traduit le dynamisme de ce type de communauté. Ils ne se contentent pas de faire de la figuration, ils possèdent de véritables objectifs en termes d’innovation. Méfiance toutefois, les pools de brevets doivent faire l’objet d’une attention particulière au regard du droit de la concurrence.
B. Les joint-ventures
18Avec les patents pools, les joint-ventures sont des pratiques utilisées par les entreprises pour contrer l’effet néfaste de certains comportements nouveaux quant à l’usage des brevets d’invention. Néanmoins, même ces pratiques salvatrices au premier abord peuvent être instrumentalisées dans un objectif peu reluisant et tomber dans la logique qu’elles s’évertuaient à combattre.
19Une joint-venture est une « opération par laquelle deux entités indépendantes ou plus concluent un accord leur permettant de mettre en commun une partie de leurs ressources pour une certaine durée dans un but de coopération économique ou financière »16. Les entreprises souhaitant collaborer créent une société qui correspond à la joint-venture. Elles peuvent également conclure un contrat prévoyant la mise en commun de ces ressources.
20L’effet recherché est la mise en commun autant des éléments matériels qu’immatériels détenus par les protagonistes à l’opération. Les brevets ne font pas obstacles à cela, au contraire, ils sont parfois la raison pour laquelle des entreprises forment une joint-venture. Elles vont mettre en commun leurs ressources intellectuelles afin de faciliter leur utilisation dans leurs projets respectifs.
21Cette pratique se place encore dans la logique de l’innovation ouverte reposant sur la collaboration et la coopération entre entreprises. Cependant, la frontière est parfois menue entre la mise en commun dans un objectif d’open innovation et dans un objectif anticoncurrentiel. C’est pourquoi les entreprises parties à cette opération se doivent de respecter les règles du droit de la concurrence sous peine de voir leur opération requalifiée en entente ou bien de faire face à une accusation d’abus de position dominante. Ceci se comprend au regard du fait que certaines joint-ventures naissent dans l’objectif de nuire gravement à la concurrence.
C. Brevets bloquants : les patents tickets et patents fences
22Portons rapidement notre attention sur la pratique dite des patents tickets17. Ils jouent un rôle révélateur des secteurs innovants de l’économie. Ils constituent « un réseau dense de droits de propriété intellectuelle qui se chevauchent »18. La création d’un patent ticket se réalise lorsque plusieurs acteurs innovent et déposent des brevets dans un même secteur, une même branche de l’industrie. La création du phénomène est naturelle et plusieurs titulaires de brevets sur des technologies similaires, identiques ou complémentaires coexistent. Le point noir de ces amas de brevets « naturels » est qu’ils constituent une barrière à l’entrée certaine pour les nouveaux entrants. Aussi, statistiquement, la multiplicité de brevets similaires, identiques ou encore complémentaires entraînent un risque accru de survenance de litiges. Dans ce cas, il est intéressant pour les entreprises de former des joint-ventures ou bien de se concéder des licences sur les technologies en cause. À la différence des patents fences, les patents tickets ne constituent pas une pratique volontaire, le maquis de brevet se forme par la force des choses. Il s’agit d’un phénomène issu d’un marché concurrentiel tout ce qu’il y a de plus logique.
23En revanche, les patents fences sont un phénomène artificiel en ce sens qu’il s’agit d’une stratégie développée à l’initiative d’un seul titulaire de brevet, lequel va ériger une clôture de brevets pour quadriller et se réserver un pan entier d’un secteur technologique. Ainsi, toutes entreprises souhaitant déposer un brevet dans le domaine ne pourra pas le faire et/ou devra, pour développer certains de ses propres produits, demander l’octroi d’une licence. Cette pratique fait partie de la stratégie dite des brevets bloquants au même titre que les champs de mines de brevets, les brevets d’encerclement ou encore les brevets leurres. L’objectif étant d’éliminer la concurrence en limitant et en freinant les entreprises concurrentes dans leur processus d’innovation.
24S’entrevoit ici la capacité de nuisance de ces pratiques. D’aucuns affirment qu’elles restent rares et estiment que dans la majorité des cas, « les brevets détenus par les concurrents tous à la fois freinent et stimulent l’innovation, dans la mesure où ils conduisent les inventeurs à imaginer des solutions contournant ces obstacles »19. La lumière finit par triompher. Néanmoins, ne faudrait-il pas sanctionner ces pratiques qui nuisent tout de même à une « bonne entente » sur le marché ? Faut-il laisser faire les entreprises dans cette dynamique agressive sous prétexte que l’innovation trouve son chemin ? La moralité est ici en question : faut-il maintenir un marché qui s’enlise toujours plus dans la noirceur des abysses ou bien promouvoir un espoir de moralité pour l’avenir ? Précision faite que marché concurrentiel, moralité et loyauté ne sont pas antinomiques.
D. L’externalisation du contentieux des brevets
25Le phénomène de l’externalisation dans l’entreprise n’est pas nouveau et ne concerne pas que certaines fonctions de l’entreprise. Toutes peuvent entrer dans cette dynamique. Lorsque l’entreprise se trouve dans l’impossibilité – pour des raisons matérielles par exemple – ou bien ne désire pas – pour des raisons de rentabilité – exécuter elle-même la production, la comptabilité, la promotion ou bien le contentieux, elle sous-traite ces missions.
26En matière de brevet, cette pratique consiste à faire mener le contentieux20 par une tierce personne moyennant un pourcentage sur le montant des dommages et intérêts obtenus en cas de victoire du procès. Le « procès engagé sur le terrain des brevets contient en lui-même sa propre finalité (établir judiciairement les droits respectifs des uns et des autres sur les inventions dont ils se disent propriétaires) »21. L’action en contrefaçon présente cet objectif.
27Encore une fois, de premier abord, cette pratique paraît bénéfique en ce sens qu’elle donne aux TPE et PME un accès au contentieux en matière de brevets. Ce dernier étant très coûteux, certaines entreprises peuvent être découragées à l’idée de poursuivre les présumés contrefacteurs.
28Ainsi, dans cette hypothèse, les deux parties à l’accord sont gagnantes. Les entreprises faisant appel à ce service peuvent agir en justice, et la tierce personne, financeur du procès, peut recevoir, en cas de victoire, un gain considérable. Bien évidemment, le financeur doit accepter l’aléa attaché au système. Mais à l’exception de cette ombre sur le tableau, c’est une entreprise bien rodée qui semble tout à fait profitable.
29Le revers de la médaille est tout autre. Les tiers financeurs sont des investisseurs motivés par l’appât du gain. Les entreprises faisant appel à ces tiers financeurs sont incitées à agir en justice en raison du fait qu’elles partagent les aléas propres à l’instance juridique avec ces sociétés de financement. « En droit des brevets, […] la pratique se développe fortement dans une perspective de monétisation. De véritables « démarcheurs du procès » risquent d’apparaître poussant les entreprises à engager des actions de plus en plus nombreuses ce qui pourrait, à terme, avoir un effet négatif sur l’innovation »22. C’est une nouvelle fois une instrumentalisation du droit des brevets qui s’opère. Le résultat n’est autre qu’une multiplication du contentieux brevets venant tuer le système à petit feu. Toute pratique connaît ses dérives. Il est important de venir nuancer cela en affirmant que cette pratique est peu utilisée en France et se concentre davantage outre Atlantique, territoire où les sommes en jeu sont considérables.
E. Patent hold-up et patent ambush
30Les patents hold-up et les patents ambush sont des pratiques similaires. Elles s’opèrent généralement dans un contexte de standardisation technique. L’interopérabilité entre différents objets technologiques nécessite une collaboration entre les différents acteurs du secteur. Toutefois, certains acteurs détenteurs d’un brevet nécessaire aux autres pour mener à bien leur projet innovant vont brandir la menace d’une interdiction provisoire. Celle-ci aura pour résultat de conduire à l’acceptation d’une licence prévoyant une redevance élevée en raison des investissements déjà réalisés par l’entreprise visée par le stratagème23. Il s’agit là du patent hold-up.
31Le patent ambush est une pratique tout aussi mesquine qui consiste pour un participant à une instance de standardisation à cacher volontairement l’existence d’un brevet nécessaire à la standardisation de la technologie. « Une fois que le standard a été adopté et que les entreprises qui désirent s’y conformer ont modifié leur production à cette fin, le titulaire oppose le brevet « caché » et propose des licences à des taux de redevance élevés, évidemment plus élevés que ceux qu’il aurait pu négocier dans le cadre du standard »24.
32Dans ce cas, ne serait-il pas possible d’invoquer le principe de loyauté dans les négociations précontractuelles ou encore l’abus de position dominante ? Les éléments de réponse seront développés dans la seconde partie du présent article.
F. Les patents trolls
33La dernière pratique développée sera celle du troll de brevets. Il s’agit d’une entreprise qui n’a aucune activité inventive. Son activité consiste à se constituer un portefeuille de brevets qu’elle va ensuite valoriser de manière très agressive. Le troll achète les brevets d’entreprises qui s’en séparent, notamment lorsqu’elles sont en liquidation judiciaire. Le troll obtient alors le brevet à un prix très attractif.
34Le troll, cessionnaire des droits de propriété industrielle récemment acquis, les utilise à son profit en poursuivant les présumés contrefacteurs. Le rouage est bien rodé car l’entreprise propriétaire des droits oblige le présumé contrefacteur à souscrire une licence d’exploitation, moyennant des redevances exorbitantes, sous la menace d’une action en justice. Cette technique est bel et bien une dérive de l’usage des droits de propriété industrielle et « constitue ainsi un détournement radical du système de brevet. Alors qu’il avait été originellement conçu afin d’empêcher la contrefaçon, les trolls utilisent ce système pour précisément la provoquer »25.
35Normalement, il est légitime pour le propriétaire d’un brevet de le défendre par l’action en contrefaçon. Toutefois, il semble bien que dans le cas du troll de brevet, l’action en contrefaçon soit utilisée de mauvaise foi et de manière abusive. « Négocier un accord de licence (assorti de redevances plus ou moins substantielles) sous la pression d’une éventuelle action judiciaire tend ainsi à devenir un mode « normal » de valorisation du portefeuille de brevets »26. Normal au sens de coutumier. C’est une pratique courante, qui n’est pas illégale en tant que telle. Toutefois, la menace d’une voie de droit doit être utilisée dans une certaine mesure. La frontière est fine entre l’abus de droit processuel ou bien la violence par menace de l’exercice d’une voie de droit et l’usage légitime de cette possibilité. Les solutions de défense face aux trolls sont nombreuses, nous venons d’évoquer une défense sur le fondement de l’abus de droit ou encore des vices du consentement.
36Néanmoins, le dénouement de la situation est double. Soit l’entreprise visée ne cède pas au chantage du troll et l’action en contrefaçon est intentée. Soit l’entreprise cible conclu le contrat de licence. Dans la première hypothèse, lorsque le contentieux passe devant le juge, il lui revient de trancher l’affaire, autrement dit, de décider s’il y a ou non contrefaçon. Le cas échéant, le juge peut choisir d’imposer une licence obligatoire. L’objectif sera de contrôler le prix de la licence. Dans la seconde, l’entreprise victime pourra tenter de se défaire du contrat de licence en usant des possibilités juridiques qui lui sont offertes.
37Ces pratiques sont toutes légales. Malgré les apparences, elles respectent l’essence du droit de propriété conférée par le brevet. Il s’agit simplement d’une manifestation de l’exercice de ce droit. Mais l’intention derrière s’entend d’un détournement de celui-ci, d’une instrumentalisation telle que l’essence s’en trouve altérée. Légalité n’est pas synonyme de moralité. Désormais, il convient d’envisager les potentielles solutions pour se défendre face à ces pratiques.
II. Les solutions de défense face aux pratiques déviantes
38Après cette brève présentation de certaines des pratiques stratégiques entourant le droit des brevets, deux courants pourront sûrement se distinguer. Ceux qui considèrent que ces pratiques ne sont pas illégales et ne reflètent que le libre jeu de la concurrence et ceux qui, au contraire, estiment que ces pratiques vont au-delà des règles du marché de la concurrence et défaillent au principe de liberté d’entreprendre et au principe de loyauté. La difficulté ancestrale ne se perd pas : faut-il intervenir de manière artificielle dans la régulation du marché ou bien est-il préférable de le laisser s’auto-réguler ?
39Les tenants de la première idée prétendront qu’en octroyant un droit exclusif à son propriétaire, le brevet implique automatiquement un droit d’exclure les autres de l’exploitation de l’invention, donc le droit d’actionner le mécanisme de l’action en contrefaçon ainsi que le droit de concéder des licences à ceux qui souhaiteraient exploiter l’invention. Toutefois, le droit exclusif autorise-t-il à faire preuve de manœuvres et de déloyauté ? Précision faite que la loyauté s’entend d’un esprit de droiture impliquant une sincérité contractuelle, une bonne foi contractuelle ou encore un bon comportement27.
40S’il est normal pour le détenteur d’un brevet de poursuivre un contrefacteur présumé, de rejoindre un groupement d’entreprises ayant l’objectif de mettre en commun leurs ressources intellectuelles, de sous-traiter la partie contentieuse relative aux brevets ou de valoriser son brevet par l’intermédiaire de la concession de licence, il ne semble pas « moral » d’user de stratagèmes pour en obtenir un avantage démesuré et contre toute logique de loyauté. De même, il n’est pas normal de laisser ces entreprises mettre à mal la concurrence dans de telle proportion. Aussi, ces pratiques n’ont pas un impact négligeable sur l’innovation.
41Le raisonnement semble analogue à celui utilisé en droit fiscal concernant les montages financiers. Il est légitime de vouloir profiter d’une possibilité offerte par le droit mais dans une certaine limite. Il est alors intéressant d’étudier les possibilités offertes aux entreprises victimes de ces pratiques pour tenter de se défendre.
42Il existe une certaine gradation dans la stratégie, entre celles qui sont admises en ce sens qu’elles ne constituent qu’une utilisation des possibilités offertes par le droit ; et celles qui en sont une instrumentalisation pure générant un détournement de leur usage. Ainsi, une interrogation naît rapidement : et si cette stratégie en droit de la propriété industrielle constituait un abus de droit (A) ? L’abus de droit étant « le fait, pour une personne, de commettre une faute par le dépassement des limites d’exercice d’un droit qui lui est conféré, soit en le détournant de sa finalité, soit dans le but de nuire à autrui »28. Cette solution sera étudiée en premier et concerne directement la pratique des trolls de brevets, tout comme les solutions apportées par le droit des obligations (B). Enfin, le droit de la concurrence permettra d’encadrer et de réguler certaines de ces pratiques (C).
A. L’abus de droit
43Si l’adage Neminem laedit qui suo jure utitur est tout à fait légitime sans quoi le droit ne présenterait aucune utilité, un autre adage, corollaire au premier est tout aussi important : Male enim nostro juri uti non debemus29. Autrement dit, s’il est légitime d’user du droit qui est le nôtre, il ne l’est pas de l’utiliser de mauvaise foi. Si l’on applique ces adages au droit des brevets, alors il est, de manière évidente, possible pour le breveté d’user de son droit de défense par l’action en contrefaçon. En revanche, les trolls de brevets, qui usent de cette action comme menace pour concéder des licences moyennant des redevances onéreuses, semblent en faire usage de mauvaise foi, autrement dit, en l’absence de loyauté, d’intégrité ou d’honnêteté30. La notion de bonne foi, ou plutôt de mauvaise foi, est intimement lié à celle d’abus de droit.
44L’intérêt de ce concept est qu’il « contribue à la moralisation des relations juridiques et peut être appliqué d’office par le juge lorsqu’il estime que l’application stricte de la norme conduirait à une solution injuste, démesurée ou antiéconomique »31. À en croire cette dernière affirmation, la sanction de ces pratiques serait alors entre les mains du juge.
45L’abus de droit est une « faute qui consiste à exercer son droit sans intérêt pour soi-même et dans le seul dessein de nuire à autrui, ou, suivant un autre critère, à l’exercer en méconnaissance de ses devoirs sociaux »32. Il « est l’acte contraire au but de l’institution, à son esprit, à sa fonction sociale, à sa finalité »33. Il correspond au détournement d’un droit par son usage contraire à l’esprit de la norme mais n’est pas automatiquement rattaché à une intention de nuire ou bien à un acte illégal. C’est ici que l’on retrouve la justification au fait que ces pratiques stratégiques dans l’usage des brevets ne sont pas illégales. Il ne faut pas confondre l’abus de droit et l’illégalité car « les domaines des notions d’acte illicite et d’acte abusif ne se superposent pas […]. L’acte abusif ne constitue pas un acte illicite mais un acte licite exercé contrairement à sa finalité »34. La vraie question à se poser est la suivante : est-ce que les pratiques des trolls de brevets reviennent à utiliser le droit exclusif d’exploitation contrairement à sa finalité ? Et, quelle est la finalité de l’action en contrefaçon ? À première vue, sa finalité est de protéger l’exploitation de l’invention par une personne non titulaire des droits. Elles visent, en droit de la propriété industrielle, à protéger les intérêts économiques du titulaire des droits. Or, dans le cadre des trolls de brevets, souvent, la menace de l’action en contrefaçon est dirigée vers des entreprises qui ne sont pas de réels contrefacteurs et qui n’ont pas les moyens de suivre une action en justice. La finalité des trolls n’est pas de protéger leur invention ou de poursuivre de vraies contrefaçons venant bafouer leurs droits, mais bien d’extorquer d’autres entreprises dans un but purement économique. D’autant plus que pour la majorité, les trolls n’ont pas d’activité inventive. Leur activité est bien celle de mener des actions en contrefaçon contre de présumés contrefacteurs dans l’impossibilité de se défendre convenablement face à l’assaut des trolls dans le seul but de concéder des licences à un taux élevé.
46L’abus de droit réel n’est pas le seul. Il s’accompagne de l’abus de droit processuel correspondant à l’abus du droit d’agir en justice. Au regard des impératifs en présence, il était indispensable de fixer un cadre à cet abus de droit. Afin de garantir un accès à la justice pour tous sans crainte aucune en termes de responsabilité, la Cour de cassation a décidé que « l’exercice d’une action en justice ne peut constituer un abus de droit que dans des circonstances particulières le rendant fautif »35. Il revient au juge de déduire ces circonstances particulières au regard d’un faisceau d’indice : la mauvaise foi, l’intention de nuire, l’existence d’une faute. Dans le cas d’un troll, une entreprise menace une autre de poursuites judiciaires, alors même qu’elle n’est pas lésée, dans le seul but d’obtenir un avantage manifestement excessif au regard des conditions qui auraient dû être dans le cas où elle aurait agi de manière loyale.
47Une difficulté se présente. Souvent, l’action en contrefaçon ne reste qu’à l’état de menace et n’est jamais réellement actionnée. C’est une instrumentalisation de cette action. Elle ne s’utilise en tant que menace qui suffit à effrayer la victime. Dans ce cas, il faut sans doute se tourner vers un autre mécanisme étant donné que l’abus de droit semble supposer un exercice effectif de ce droit : la violence ou l’abus de l’état de dépendance.
48Ainsi, profitons-en également pour étudier la question au regard du droit des obligations. En effet, notre raisonnement se fonde désormais sur la conclusion in fine d’un contrat de licence.
B. Le droit des obligations
1. Les négociations précontractuelles : l’obligation de bonne foi
49La phase de négociations précontractuelles est la phase précédant la conclusion du contrat. Les futures parties au contrat, ici d’un contrat de licence d’exploitation d’un brevet d’invention, vont échanger en vue de déterminer les éléments essentiels du contrat définitif. Dans notre hypothèse, les éléments essentiels étant le brevet faisant l’objet de la licence ainsi que le prix des redevances. En temps normal, la conclusion d’un contrat de licence peut donner lieu à négociation sur le ou les brevets concernés, le taux de redevance ainsi que sur la durée du contrat.
50Dans notre cas, celui d’un patent troll souhaitant concéder une licence « de force » à une entreprise, il est possible de considérer qu’une phase de négociation fictive va exister puisque l’entreprise victime du patent troll ne va pas réellement pouvoir négocier les termes du contrat notamment le prix de la redevance. Il ne s’agira pas d’une négociation « classique » mais davantage d’un chantage. En effet, les deux parties vont entrer en discussion mais il est certain que ces échanges d’informations, la nature de leurs échanges ne sera pas portée essentiellement sur une négociation concernant les éléments essentiels du contrat mais bien sur la raison qui doit motiver la conclusion du contrat.
51Toutefois, quid de l’hypothèse dans laquelle l’entreprise victime arriverait à faire baisser le prix de la redevance ? Le juge pourrait-il conclure à l’existence d’une période de pourparlers ? Dans ce cas, le principe de bonne foi ne serait sans doute pas respecté.
52Le Code civil, dans son article 1112, dispose que « L’initiative, le déroulement et la rupture des négociations sont libres » et « doivent impérativement satisfaire aux exigences de la bonne foi ». La bonne foi s’entend d’un comportement loyal, d’une attitude d’intégrité et d’honnêteté. Elle suppose l’absence de tout comportement malhonnête et de toute intention malveillante. « La bonne foi objective, bien que n’étant pas totalement hermétique à la psychologie, désigne au contraire une norme qui prescrit à la personne d’agir de telle manière jugée nécessaire à une relation juste et utile dans la situation considérée. Dans un sens strict, la bonne foi impose seulement d’agir de manière loyale, honnête – le contraire de la mauvaise foi »36.
53Il est parfois délicat de reconnaître la bonne foi, ou au contraire la mauvaise foi, dans une situation donnée. En effet, cette notion juridique reste sous l’appréciation souveraine des juges du fond et dépend de la casuistique. La « bonne foi est un standard juridique […]. L’essence des standards est d’avoir un contenu indéterminé. Il s’agit de directives générales dont les implications ne se révèlent que par leur mise en œuvre. Il est impossible de savoir quel est le contenu précis de la règle utilisant le standard avant qu’elle ait été appliquée dans des situations concrètes. Le standard est un facteur de souplesse, d’adaptabilité du droit aux situations nouvelles mais également la source d’une certaine imprévisibilité »37.
54De manière générale, l’impératif de bonne foi irrigue l’ensemble du droit des contrats. La preuve par son intégration dans les dispositions liminaires du Code civil. L’article 1104 de ce code précise que « Les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi ». Il semblerait que dans notre hypothèse le patent troll fasse preuve de mauvaise foi.
55Dans le cadre des négociations, la mauvaise foi est de nature à engager la responsabilité civile délictuelle de son auteur. Ainsi, il semblerait que l’entreprise victime du trolling puisse engager une action en responsabilité délictuelle à l’encontre du troll. Toutefois, si au terme des négociations menées de mauvaise foi, le contrat est conclu, alors la victime ne pourra pas réclamer la nullité du contrat mais seulement la responsabilité extracontractuelle du troll car la nullité du contrat n’est possible que lorsque les conditions de validité de ce dernier ne sont pas remplies38.
56La difficulté réside dans le fait que la phase de négociation reste superficielle. Il est sans doute complexe de pouvoir qualifier juridiquement cette situation de négociation. Mais cela peut rester une piste à envisager pour les victimes des trolls. Ce n’est d’ailleurs pas la seule corde à leur arc. Le droit des contrats est riche de solutions envisageables, du moins en théorie.
2. Les vices du consentement : l’hypothèse de la violence
57Dans cette hypothèse, le troll est vainqueur. Le contrat de licence d’exploitation du brevet d’invention est conclu. L’entreprise victime a capitulé face aux multiples assauts du troll et a été contrainte d’accepter la redevance exorbitante pour éviter de faire face à une action en contrefaçon. L’objectif pour la victime du troll est d’obtenir l’annulation du contrat qui lui permettra d’être placée dans la situation antérieure à celle de la conclusion du contrat. Ceci implique la restitution des redevances versées. Les vices du consentement sont une piste intéressante pour que la victime puisse invoquer la nullité du contrat de licence. Toutefois, l’erreur et le dol ne semblent pas être adaptés à la situation.
58La violence est le troisième vice du consentement permettant d’obtenir la nullité du contrat. L’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations consacre plusieurs articles à ce vice du consentement39 et y ajoute la violence par abus de l’état de dépendance40.
59De manière générale, « il y a violence lorsqu’une partie s’engage sous la pression d’une contrainte qui lui inspire la crainte d’exposer sa personne, sa fortune ou celles de ses proches à un mal considérable »41. Dans la pratique, l’entreprise victime du patent troll conclu le contrat de licence car le troll a émis des menaces de la poursuivre en justice pour motif de contrefaçon. Face à cette menace, l’entreprise victime ne souhaite pas prendre le risque de s’engager dans une procédure litigieuse. Souvent, elle n’a pas les moyens financiers d’entrer en procédure. Elle est donc contrainte de conclure le contrat par crainte de voir son entreprise péricliter en raison des frais de procès.
60Toutefois, pour prétendre à la nullité, la violence doit être déterminante du consentement. Dans notre hypothèse, la raison pour laquelle l’entreprise conclu le contrat de licence est l’émission des menaces par le troll. Cette exigence est donc remplie.
61Aussi, la violence doit être légitime. Autrement dit, elle ne doit pas être injuste. Les menaces du troll sont illégitimes. Il semblerait alors que l’entreprise victime du troll puissent fonder une action sur le vice de violence. D’autant plus que le Code civil évoque l’hypothèse de la violence par menace d’une voie de droit. L’article 1141 du Code civil dispose dans un premier temps que « La menace d’une voie de droit ne constitue pas une violence ». En principe, le fait pour le troll de menacer l’entreprise de la poursuivre en contrefaçon est tout à fait légitime. En effet, ce n’est que la conséquence du droit d’exploitation exclusif conféré par le brevet dont il est titulaire. Or, l’article poursuit et précise qu’il « en va autrement lorsque la voie de droit est détournée de son but ou lorsqu’elle est invoquée ou exercée pour obtenir un avantage manifestement excessif ». Dans notre affaire, non seulement la menace de la poursuite en contrefaçon ne semble pas conforme à son but car en réalité le troll n’est pas menacé dans l’exercice de son droit puisque l’entreprise victime n’est pas un réel contrefacteur ; mais elle est exercée dans l’objectif d’obtenir un avantage manifestement excessif se traduisant par des redevances élevées. L’objectif du troll est de concéder sa licence à un taux de redevances plus élevé que la normale. Il semble alors que l’entreprise victime pourra assoir sa défense en usant de l’article 1141 du Code civil.
62La réforme de 2016 à également prévu un autre type de violence : l’abus de l’état de dépendance. L’article 1143 du Code civil encadre ce type de violence qui doit satisfaire à plusieurs conditions pour être admise. Il s’agira alors de vérifier l’applicabilité de ses conditions à notre cas. Le vice de violence par abus de l’état de dépendance consiste pour une partie à obtenir le consentement de l’autre à la souscription d’un engagement « qu’il n’aurait pas souscrit en l’absence d’une telle contrainte et en tire un avantage manifestement excessif »42. Pour que cette violence soit caractérisée, un état de dépendance doit exister. Il peut être économique ou bien psychologique. Ensuite, il doit exister un abus de cet état de dépendance. Après, l’auteur de la violence doit en tirer un avantage manifestement excessif. Enfin, l’abus de l’état de dépendance doit avoir été déterminant du consentement de la partie victime.
63Dans notre espèce, il est possible d’affirmer que l’entreprise victime est dépendante du troll. En effet, elle est dépendante de l’action menée par lui et des conséquences que cette action en justice aura sur la pérennité de son activité. S’il agit en justice, alors l’entreprise risque de voir sa situation financière dégringoler. Il s’agirait donc d’une dépendance économique. Aussi, l’impact en termes réputationnel peut être lourd. Être accusé de contrefaçon n’est jamais sans conséquence sur la réputation d’une entreprise.
64L’abus est-il caractérisé ? Pareillement, le troll profite de sa position de force eu égard à l’entreprise victime pour lui imposer la conclusion d’un contrat. Par sa position, le troll tire « profit de la crainte d’un mal menaçant directement les intérêts légitimes de la personne »43.
65Le troll tire-t-il un avantage manifestement excessif de cette situation ? Évidemment. Cet avantage manifestement excessif réside dans le montant excessif des redevances que devra lui verser l’entreprise victime en échange de l’exploitation de son brevet. Toutefois, l’appréciation du juge sera seule souveraine.
66Enfin, le caractère déterminant du consentement est vérifié puisque l’entreprise n’aurait jamais conclu le contrat de licence, ou bien à des conditions différentes, en l’absence de toute menace.
67Ainsi, en théorie, il semble bien que la nullité du contrat puisse être demandée par l’entreprise victime d’une pratique de trolling.
68La pratique en elle-même n’est pas illégale. Pour autant, le paradoxe est que les possibilités de sortie sont nombreuses. Cela signifie que ces pratiques ne sont pas vraiment admises puisqu’elles se heurtent au droit des contrats, mais également au droit de la concurrence.
C. Le droit de la concurrence
69Le droit de la concurrence vise à protéger à la fois le marché et les concurrents. Divers leviers peuvent être actionnés dès lors qu’il existe une atteinte à la concurrence et au libre jeu du marché. Si la règle veut qu’une concurrence effective existe sur le marché, « on ne saurait tolérer une concurrence sauvage dans laquelle tous les coups seraient permis »44. C’est pourquoi le droit de la concurrence intervient pour encadrer le marché, ses acteurs et leurs pratiques.
70Si cela semble logique et légitime, une difficulté tend à se faire remarquer. Elle concerne les droits de propriété intellectuelle. « Les relations qu’entretiennent le droit de la concurrence et les droits de propriété intellectuelle illustrent parfaitement l’embarras des autorités lorsqu’elles doivent déclarer un comportement a priori légitime d’abusif »45. Effectivement, s’il l’on prend l’exemple du brevet d’invention, celui-ci accorde un droit exclusif d’exploitation, autrement dit un monopole temporaire d’exploitation sur une invention. Celui-ci implique l’interdiction pour les tiers d’exploiter l’invention. Ils ne peuvent notamment en faire un usage commercial. On observe donc une certaine limite au libre jeu de la concurrence, une limite posée par un droit. Ici, le droit de la propriété industrielle se heurte au droit de la concurrence. Ainsi, toute entreprise ne pourra utiliser, exploiter, commercialiser l’invention objet du brevet sans en avoir préalablement obtenu l’autorisation. Le jeu de l’offre et de la demande s’en trouve faussé en ce sens que l’offre sur le marché doit prendre en considération ces droits exclusifs. Les entreprises sont libres d’offrir les biens et services qu’elles souhaitent dans une certaine mesure. Les droits de propriété intellectuelle viennent perturber cette liberté de la concurrence, de même que la liberté d’entreprendre. Ces deux droits proposent une articulation pour permettre leur coexistence sans trop d’incohérence46.
1. La concurrence déloyale
71Il s’agit d’un « fait constitutif d’une faute […] qui résulte d’un usage excessif, par un concurrent, de la liberté de la concurrence, par emploi de tout procédé malhonnête dans la recherche de clientèle, dans la compétition économique »47. Aussi, la chambre commerciale de la Cour de cassation a pu définir la concurrence déloyale comme « l’abus de la liberté du commerce, causant volontairement ou non, un trouble commercial »48. Le principe de liberté du commerce et d’industrie implique l’existence de la concurrence. Toutefois, elle doit s’exercer dans la bonne foi et ne doit pas donner lieu à des comportements répréhensibles. Le Traité élémentaire de droit commercial de E. Thaller résume cette idée : « il est permis de disputer à des confrères la clientèle, en opérant mieux et autrement qu’eux, mais à la condition de le faire par des procédés honnêtes. Le préjudice qu’on leur occasionne en augmentant son propre chiffre d’affaires n’est pas, en soi-même, la source d’une réparation. Mais on doit s’abstenir de leur nuire au moyen d’agissements répréhensibles »49. Enfin, la Convention de Paris défini la définit comme « tout acte de concurrence contraire aux usages honnêtes en matière industrielle et commerciale »50. L’action en concurrence déloyale n’implique pas impérativement que les entreprises en conflit soient en concurrence directe. Il est seulement exigé le partage d’un segment de clientèle.
72L’action en concurrence déloyale se fonde sur l’action en responsabilité civile présente aux articles 1240 et 1241 du Code civil. Elle doit donc regrouper les éléments constitutifs de l’action en responsabilité à savoir la faute, le préjudice et le lien de causalité. Il est intéressant de noter qu’elle ne peut pas se cumuler avec l’action en contrefaçon. L’entreprise victime d’une contrefaçon devra d’abord intenter une action en contrefaçon, et si celle-ci ne porte pas ses fruits, alors elle pourra agir sur le fondement de la concurrence déloyale.
73De prime abord, il semblerait que l’action en concurrence déloyale ne puisse s’appliquer dans le cadre d’une pratique de patent troll. Le troll et l’entreprise victime ne sont pas en concurrence directe. Toutefois, partage-t-elle un segment de clientèle commun ? Rien n’est moins sûr. Cela supposerait que le troll cible une clientèle. Or, nous avons démontré que le troll n’exploite pas son portefeuille de brevets au sens premier du terme. Par conséquent, il n’aurait pas de clientèle propre. Son activité se résume à brandir la menace de l’action en contrefaçon afin de concéder des licences à des entreprises cibles, qui exploitent une technologie similaire. Toutefois, dans le cas où cette action serait recevable, l’entreprise demandeuse à l’action devra prouver l’existence d’une faute, autrement dit, l’existence d’un acte de déloyauté. L’objectif doit être de porter atteinte à l’entreprise concurrence de manière volontaire ou non. Ainsi, lorsque le troll de brevets impose un taux de redevance très élevé à une petite entreprise, il est probable que les finances de cette dernière soient chamboulées. Ainsi, face à une charge supplémentaire, l’entreprise victime de la pratique déloyale pourrait ne plus être rentable. On pourrait penser qu’elle devrait rompre certains contrats avec certains de ces partenaires afin de pouvoir financer la licence. Pour l’entreprise victime, ces sacrifices vaudraient mieux que d’entrer en procédure pour acte de contrefaçon.
74Il revient au juge de savoir si le fait de menacer un cocontractant d’agir en contrefaçon afin d’obtenir de lui un avantage financier est constitutif d’un acte de déloyauté. En parallèle, il reviendra à l’entreprise victime de prouver l’existence de l’acte de déloyauté. Toutefois, l’action en concurrence déloyale ne semblent finalement pas être adaptée dans le cas d’un patent troll. En revanche, peut-être le serait-elle concernant les patents ambush et les patents hold-up.
75Différents actes peuvent traduire une concurrence déloyale. Il s’agit du dénigrement, de la désorganisation, de l’imitation ou du parasitisme. La pratique des brevets bloquants peut-elle être sanctionnée par une action en concurrence déloyale ? La différence avec le patent troll est que l’entreprise mettant en œuvre cette stratégie exploite son portefeuille de brevets, elle porte une démarche active de dépôt de brevets de telle sorte qu’elle devient leader sur le marché de la technologie en cause. Le résultat étant que quelconque entreprise souhaitant utiliser cette technologie devra se voir concéder une licence. Cette démarche semble tout à fait légitime et correspondre à la concurrence. Toutefois, lorsque cette stratégie est utilisée pour obtenir des redevances démesurément élevées, alors elle devient problématique et a pour conséquence d’éliminer la concurrence en limitant et freinant les entreprises dans leur processus d’innovation. Dans cette hypothèse, les deux entreprises en litiges semblent pouvoir partager une clientèle commune en raison du fait qu’elles travaillent sur la même technologie. De plus, les deux entreprises ont une réelle activité commerciale. On pourrait penser que l’entreprise concédante commet un acte de concurrence déloyale par désorganisation dans l’hypothèse dans laquelle elle accorde une licence à un taux plus élevé que la normale. La jurisprudence de la Cour de cassation rappelle que la « désorganisation peut toucher la production, la commercialisation de l’entreprise voisine [ayant pour conséquence] de conduire à une véritable désorganisation de l’entreprise et non à une simple perturbation »51. Le même raisonnement pourrait être appliqué dans le cadre des hold-up de brevets ou des embuscades de brevets. Dans le cadre d’une standardisation technique, une entreprise choisit volontairement de ne pas dévoiler l’existence d’un brevet indispensable pour se conformer à la normalisation. Ainsi, les entreprises ayant entamé une telle démarche sont contraintes d’accepter une licence un taux de redevance élevé sous peine de voir les investissements déjà réalisés réduits à néant.
2. L’abus de position dominante
76En application de l’article L420-2 du Code de commerce, « Est prohibée, dans les conditions prévues à l’article L420-1, l’exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d’entreprises d’une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci. Ces abus peuvent notamment consister en refus de vente, en ventes liées ou en conditions de vente discriminatoires ainsi que dans la rupture de relations commerciales établies, au seul motif que le partenaire refuse de se soumettre à des conditions commerciales injustifiées.
77Est en outre prohibée, dès lors qu’elle est susceptible d’affecter le fonctionnement ou la structure de la concurrence, l’exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d’entreprises de l’état de dépendance économique dans lequel se trouve à son égard une entreprise cliente ou fournisseur. Ces abus peuvent notamment consister en refus de vente, en ventes liées, en pratiques discriminatoires visées aux articles L442-1 à L442-3 ou en accords de gamme ».
78Cet article est le siège de l’interdiction de l’abus de position dominante et de l’abus de dépendance économique. Il est intéressant de noter que la position dominante n’est pas sanctionnée tant qu’elle est atteinte par des moyens loyaux et que l’entreprise n’en fait pas un usage abusif, il s’agit d’une position de domination dite par les mérites. Autrement dit, si les mérites de l’entreprise lui ont permis de se placer en position dominante, alors elle ne peut être sanctionnée. Aussi, « la domination peut donc être tout aussi bien individuelle que collective »52. Elle nécessite que les entreprises se comportent comme une entité collective et adoptent une « stratégie globale pour laquelle les membre ont fusionné leurs forces »53.
79La CJCE fournit une définition de la position dominante dans son arrêt United Brands54. Il s’agit d’une « position de puissance économique détenue par une entreprise qui lui donne le pouvoir de faire obstacle au maintien d’une concurrence effective sur le marché en cause en lui fournissant la possibilité de comportements indépendants dans une mesure appréciable vis-à-vis de ses concurrents, de ses clients et, finalement, des consommateurs ».
80Le fait pour une entreprise de détenir un ou plusieurs brevets sur une technologie ne la place pas obligatoirement en position dominante. Il est nécessaire que le brevet détenu permette à l’entreprise de fausser le libre jeu de la concurrence. Grâce à la détention de ce brevet, l’entreprise pourra faire abstraction des entreprises concurrentes dans la réalisation de son activité. Un patent pool ou encore une joint-venture peuvent se placer en position dominante. Comme évoqué précédemment, cela n’est pas sanctionnable. Il en va différemment lorsque le pool ou la joint-venture en fera un usage abusif. Le patent troll peut lui aussi être accusé d’un abus de position dominante.
81Aux termes de l’arrêt Hoffmann Laroche rendu par la CJCE, l’abus est « une notion objective, qui vise les comportements d’une entreprise en position dominante qui sont de nature à influencer la structure d’un marché où à la suite précisément de l’entreprise en question le degré de concurrence est déjà affaibli et qui ont pour effet de faire obstacle, par le recours à des moyens différents de ceux qui gouvernent une compétition normale des produits ou services sur la base des prestations des opérateurs économiques, au maintien du degré de concurrence existant encore sur le marché »55.
82Contrairement à ce que l’on pourrait croire, le pool de brevets peut se transformer en entité anticoncurrentielle accusée de former une entente56 entre concurrents ou bien de profiter de sa position dominante pour déstabiliser le libre jeu du marché. Autrefois attaqués « à cause de leur tendance à faciliter la collusion entre concurrents »57, les réglementations se sont adaptées pour les encadrer.
3. L’entente
83Selon l’article L420-1 Code de commerce : « Sont prohibées même par l’intermédiaire direct ou indirect d’une société du groupe implantée hors de France, lorsqu’elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions, notamment lorsqu’elles tendent à :
- « 1° Limiter l’accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d’autres entreprises ;
- 2° Faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse ;
- 3° Limiter ou contrôler la production, les débouchés, les investissements ou le progrès technique ;
- 4° Répartir les marchés ou les sources d’approvisionnement. »
84En se rassemblant, les entreprises coupables d’une entente perdent leur autonomie de décision. Ainsi, la situation de concurrence existante avec l’entente, n’est plus, le jeu de la concurrence s’en trouve ainsi faussé.
85Toutefois, les ententes sont autorisées lorsqu’elles ne faussent pas le jeu de la concurrence. Ainsi, les ententes interdites doivent satisfaire à deux conditions. Tout d’abord, une concertation entre les entreprises participantes à l’entente doit être caractérisée. Ensuite, elles doivent avoir « pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché »58.
86La concertation suppose un concours de volonté d’entreprises autonomes. Ce concours de volonté peut se manifester de différentes façons. C’est pourquoi le Code de commerce ne tranche pas vraiment la forme que peut prendre l’entente. Toutefois, il distingue les ententes formalisées et celles qui ne le sont pas en précisant qu’il peut s’agir d’actions concertées, de conventions, d’ententes expresses ou tacites, ou de coalitions. Elle peut prendre la forme d’une décision d’association d’entreprise (Art. 101 § 1 TFUE). La souplesse du texte permet de « prendre en considération toutes les collusions d’entreprises qui se traduisent par l’élaboration d’une stratégie commune visant ou ayant pour effet de restreindre la concurrence, sans qu’il y ait forcément conclusion d’un contrat au sens du droit civil ou adoption d’un acte collectif formel »59.
87Ce rassemblement d’entreprises est caractérisé en présence d’un pool de brevets ou bien de la constitution d’une joint-venture. À l’échelle européenne, l’article 101 TFUE dispose que « Sont incompatibles avec le marché intérieur et interdits tous accords entre entreprises, toutes décisions d’associations d’entreprises et toutes pratiques concertées, qui sont susceptibles d’affecter le commerce entre États membres et qui ont pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché intérieur […] »60. Toutefois, les Lignes directrices concernant l’application de l’article 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne à des catégories d’accords de transfert de technologie rappellent que ce même article, dans son paragraphe 3, pose l’existence d’exceptions. En effet, « l’interdiction prévue […] peut être déclarée inapplicable aux accords entre entreprises qui contribuent à améliorer la production ou la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique ou économique, tout en réservant aux utilisateurs une partie équitable du produit qui en résulte, et qui n’imposent pas des restrictions qui ne sont pas indispensables pour atteindre ces objectifs et ne donnent pas aux entreprises la possibilité d’éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause »61. Le même texte précise que même si « la législation sur la propriété intellectuelle accorde des droits d’exploitation exclusifs [, cela] ne signifie pas que les droits de propriété intellectuelle sont exclus de l’application du droit de la concurrence »62. Les pools de brevets, au sens premier du terme, semblent entrer dans l’exception de l’article 101 TFUE, à condition qu’ils respectent les consignes et l’objectif dans lequel ils ont été créés. S’ils font défaut à ces lignes directrices, alors ils tomberont sous le coup du droit de la concurrence. À titre d’illustration, les brevets faisant l’objet de la mutualisation dans le pool doivent être complémentaires et non pas substituables. À défaut, ce dernier constituerait une entente entre les membres du pool63.
88Malgré les risques envisageables de cette pratique, le pool de brevets reste une démarche favorable pour l’innovation. L’objectif est la facilitation dans la gestion des droits de propriété intellectuelle pour l’exploitation de technologies particulières. Cela n’est plus si dément dans une époque où une seule innovation nécessite plusieurs technologies brevetées64. Si la possibilité de mutualisation n’était pas possible, cela aurait au contraire une influence plus néfaste sur l’innovation.
89De plus, l’entente peut intervenir entre les entreprises qui ne seraient pas directement concurrentes entre elles.
90L’article65 poursuit en donnant des exemples de pratiques anticoncurrentielles prohibées. Ce sont celles qui ont pour objet de :
- « 1° Limiter l’accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d’autres entreprises ;
[L’hypothèse notamment visée ici est celle des barrières à l’entrée. En raison de l’entente, il sera plus compliqué pour un nouvel entrant de faire son apparition sur le marché. Ainsi, les entreprises pourront à terme se placer en situation monopolistique ou pour le moins oligopolistique. - 2° Faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse ;
[L’article fait référence aux prix prédateurs.] - 3° Limiter ou contrôler la production, les débouchés, les investissements ou le progrès technique ;
- 4° Répartir les marchés ou les sources d’approvisionnement. »
91Le droit des ententes pourra donc offrir des solutions pour les entreprises qui seraient victimes de ces pratiques. Attention toutefois de ne pas oublier que les patents pools ainsi que les joint-ventures sont à l’origine des pratiques à impact positif.
92En conclusion, le droit des brevets présente un aspect stratégique indéniable. La stratégie étant au cœur de notre économie, il est légitime que ses acteurs construisent les leurs. En revanche, ils devront rester vigilants sur l’intégrité de ces dernières sous peine de voir les entreprises impactées par leurs pratiques se défendre avec des armes, plus ou moins efficientes.
Notes de bas de page
1 N. Binctin, Stratégie d’entreprise et propriété intellectuelle, LGDJ, 2015, p. 2.
2 D. Danet, « L’intention stratégique au prisme des stratégies judiciaires : quel sens donner à l’affrontement entre Apple et Samsung ? », in A. MASSON (dir.), H. Bouthinon-Dumas, V. De Beaufort, F. Jenny, Stratégies d’instrumentalisation juridique et concurrence, Larcier, Coll. Droit, Management et Stratégies, 2013, p. 100.
3 J. Azema, J.-C. Galloux, Droit de la propriété industrielle, 8e éd., Coll. Précis, Dalloz, 2017, p. 129 et s.
4 Ibid., p. 133.
5 Innovation ouverte.
6 A. Bensamoun, « Création et données : différence de notions = différence de régime ? », Dalloz IP/IT, 2018, p. 85.
7 Voir : Actes du colloque IRPI-AFEC du 8 novembre 2011, Propriété intellectuelle et concurrence, LexisNexis, 2012 ; P. Trefigny (dir.) et al., L’articulation des droits de propriété intellectuelle et du droit de la concurrence, Paris : Dalloz, Acte de congrès, 2020.
8 J. Azema, J.-C. Galloux, Droit de la propriété industrielle, 8e éd., Coll. Précis, Dalloz, 2017, p. 132.
9 P. Breese, Y. De Kermadec, La propriété intellectuelle au service de l’innovation, INPI, 2011, p. 76.
10 P.-D. Cervetti, « Innovation ouverte et droit des brevets », in J.-P. Gasnier, N. Bronzo, Les nouveaux usages du brevet d’invention entre innovation et abus, Presses Universitaires d’Aix-Marseille, 2014, Tome 1, p. 166.
11 Open innovation.
12 H. Ullrich, « Propriété intellectuelle, concurrence et régulation-limites de protection et limites de contrôle », Revue internationale de droit économique, Vol. 4, 2009, p. 399-450 ; V. aussi : L. Gauthier, « Quelques observations sur le pool de brevets et le droit de la concurrence », Les cahiers de propriété intellectuelle, 2007, vol. 19, n° 1.
13 Cf. Brevets de dépendance.
14 F. Dumont, « La pratique des « patent pools » (ou accords de regroupement de brevets) », in J.M. Bruguiere, Les contrats en propriété intellectuelle, Dalloz, Thèmes & Commentaires, 2013, p. 67.
15 Ibid.
16 A. Quiquerez, « L’intégration juridique des brevets dans les montages de joint-venture », in J.P. Gasnier, N. Bronzo, Les nouveaux usages du brevet d’invention entre innovation et abus, Presses Universitaires d’Aix-Marseille, 2014, tome 1, p. 88.
17 Amas de brevet, maquis de brevet.
18 L. Marino, « Les patents tickets : du brouillon de l’innovation à la poudrière », in J.-P. Gasnier, N. Bronzo, Les nouveaux usages du brevet d’invention entre innovation et abus, Presses Universitaires d’Aix-Marseille, 2014, tome 1, p. 92.
19 R. Lallement, Propriété intellectuelle et protection de l’innovation, pratiques et enjeux de régulation, ISTE édition, Coll. Innovation, entrepreneuriat et gestion, 2018, p. 80.
20 Third party litigation funding.
21 D. Danet, « L’intention stratégique au prisme des stratégies judiciaires : quel sens donner à l’affrontement entre Apple et Samsung ? », in A. Masson (dir.), H. Bouthinon-Dumas, V. De Beaufort, F. Jenny, Stratégies d’instrumentalisation juridique et concurrence, Larcier, Coll. Droit, Management et Stratégies, 2013, p. 101.
22 J. Wathelet, « Le financement du contentieux par un tiers : un usage en devenir en droit des brevets ? in J.-P. Gasnier, N. Bronzo, Les nouveaux usages du brevet d’invention entre innovation et abus, Presses Universitaires d’Aix-Marseille, 2014, tome 1, p. 148.
23 J. Azema, J.-C. Galloux, Droit de la propriété industrielle, 8e éd., Coll. Précis, Dalloz, 2017, p. 526.
24 Ibid., p. 527.
25 C. Le Bas, J. Penin, « Brevet et innovation : comment restaurer l’efficience dynamique des brevets ? » Revue d’économie industrielle, 28 septembre 2015, vol. 151(3), p. 127 à 160.
26 D. Danet, « L’intention stratégique au prisme des stratégies judiciaires : quel sens donner à l’affrontement entre Apple et Samsung ? », in A. Masson (dir.), H. Bouthinon-Dumas, V. De Beaufort, F. Jenny, Stratégies d’instrumentalisation juridique et concurrence, Larcier, Coll. Droit, Management et Stratégies, 2013, p. 104.
27 G. Cornu, Vocabulaire juridique, Association Henry Capitant, 14e éd., PUF, 2022, p. 632.
28 Fiche d’orientation – Abus de droit – Juillet 2022 – Dalloz.
29 P. Le Tourneau, M. Poumarède, « Agissement fautif dans l’exercice des droits et abus de droit », Dalloz Action Droit de la responsabilité et des contrats, 2021-2022.
30 G. Cornu, Vocabulaire juridique, Association Henry Capitant, 14e éd., PUF, 2022, p. 133.
31 P. Le Tourneau, M. Poumarede, « Agissement fautif dans l’exercice des droits et abus de droit », Dalloz Action Droit de la responsabilité et des contrats, 2021-2022.
32 G. Cornu, Association Henry Capitant, Vocabulaire juridique, 11e éd., Quadrige, 2016, p. 7.
33 P. Le Tourneau, M. Poumarède, « Agissement fautif dans l’exercice des droits et abus de droit », Dalloz Action Droit de la responsabilité et des contrats, 2021-2022.
34 Ibid.
35 Cass. Civ. 2e, 11 janvier 2018, n° 16-26.168, P II, n° 2, D. 2018.121.
36 J. Flour, J.-L. Aubert, E. Savaux, Droit civil, Les obligations, L’acte juridique, 17e éd., SIREY, Coll. LMD, 2022, p. 227.
37 Ibid., p. 228.
38 Code civil, Art. 1178. ; J. Flour, J.-L. Aubert, E. Savaux, Droit civil, Les obligations, L’acte juridique, 17e éd., SIREY, Coll. LMD, 2022, p. 231.
39 Code civil, Art. 1140.
40 Code civil, Art. 1143.
41 Code civil, Art. 1140.
42 Code civil, Art. 1143.
43 Cass. Civ. 1ère, 3 avril 2002, n° 00-12.932.
44 Y. Sera, Le droit français de la concurrence, Paris, Dalloz, coll. Connaissance du droit, 1993, p. 29.
45 L. Arcelin-Lecuyer, Droit de la concurrence interne et européenne, UNJF.
46 C. Marechal, Concurrence et droit de la propriété intellectuelle, Litec, coll. IRPI, t. 32, 2009.
47 G. Cornu, Vocabulaire juridique, Association Henry Capitan, 14e éd., PUF, 2022, p. 224.
48 Cass., Com., 22 oct. 1985, Bull. civ. IV, n° 245.
49 E. Thaller, Traité élémentaire de droit commercial, par J. Percerou, éd. Rousseau et Cie, 1931, n° 95, p. 79.
50 Convention de Paris, Art. 10 bis.
51 Cass. Com., 20 sept 2011, Bull. civ. IV, n° 134.
52 M. Villemonteix, Droit de la concurrence, Issy-les-Moulineaux : Gualino une marque de Lextenso, coll. Mémentos, éd. 2020/2021, p. 49.
53 J.-C. Roda, Droit de la concurrence, Dalloz, Coll. Les mémentos Dalloz, 1ère éd., 2019, p. 117.
54 CJCE, 14 févr. 1978, aff. 27/76, United Brands Company.
55 CJCE, 13 févr. 1979, n° 85/76, Hoffmann-La Roche & Co. AG contre Commission des Communautés européennes (point 91).
56 Rapport, J. Tirole, C. Henry, M. Trommetter, L. Tubiana, B. Caillaud, « Propriété intellectuelle », Paris, Conseil d’Analyse économique, La Documentation française, 2003, p. 9.
57 H. ULLRICH, « Propriété intellectuelle, concurrence et régulation-limites de protection et limites de contrôle », Revue internationale de droit économique, 2009, vol. 4, p. 399 à 450.
58 Code de commerce, Art. L420-1.
59 J.-C. Roda, Droit de la concurrence, Dalloz, Coll. Les mémentos Dalloz, 1ère éd., 2019, p. 90.
60 TFUE, Art. 101.
61 Lignes directrices concernant l’application de l’article 101 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne à des catégories d’accords de transfert de technologie, 2014, n° 5.
62 Lignes directrices concernant l’application de l’article 101 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne à des catégories d’accords de transfert de technologie, 2014, n° 7.
63 V. not. pour plus de détails sur le fonctionnement d’un pool de brevet : Rapport, J. Tirole, C. Henry, M. Trommetter, L. Tubiana, B. Caillaud, « Propriété intellectuelle », Paris, Conseil d’Analyse économique, La Documentation française, 2003, p. 31.
64 L. Gauthier, « Quelques observations sur le pool de brevets et le droit de la concurrence », Les cahiers de propriété intellectuelle, 2007, vol. 19, n° 1.
65 Code de commerce, Art. L 420-1.
Auteur
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Claire Despres
Doctorante ATER en droit privé,
Université Toulouse Capitole, CDA
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