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    Plan

    Plan détaillé Texte intégral I. L’existence mitigée d’une force créatrice des attentes nées des stratégies diplomatiques II. La portée limitée de la force créatrice des attentes nées des stratégies de la diplomatie commerciale des États Bibliographie Notes de bas de page Auteur

    Stratégies & Droit

    Ce livre est recensé par

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    Table des matières

    La force créatrice des attentes légitimes comme obstacle aux stratégies de la diplomatie commerciale des États

    Donald Dayoro

    p. 67-80

    Texte intégral Bibliographie Notes de bas de page Auteur

    Texte intégral

    1« Stratégie et droit » ! N’est-ce pas là une juxtaposition de termes qui, prima facie, font mauvais ménage ? Alors que le droit postule l’ordre, du stratège, l’on espère secrètement qu’il sache tirer profit du désordre, à défaut de le créer. Le stratège n’est pas mû par la recherche du juste et du bon ; il opère dans le but unique de satisfaire ses intérêts. De son point de vue, le droit ne peut être qu’une arme. Cela ne surprend guère puisque suivant son étymon grec « stratēgia », la stratégie est l’apanage du domaine militaire et désigne un art, celui de la guerre1. Avec l’interdiction du recours à la force armée, notamment pour recouvrer les dettes commerciales, c’est tout naturellement que dans l’État, les stratèges ont su se faire une place de choix au sein des réseaux diplomatiques.

    2Dans le cadre de ce colloque, l’intérêt ne sera porté que sur un type de diplomatie que certains auteurs qualifient de « diplomatie commerciale »2. L’expression désigne les pratiques développées par les États pour accroître leurs échanges commerciaux et attirer les investissements étrangers par le truchement des canaux diplomatiques. L’essor de la mondialisation a favorisé l’internationalisation de ce type de diplomatie par la création des organisations internationales économiques et par la multiplication des conférences mondiales économiques. Moins connues que les premières, les conférences économiques sont l’occasion pour les chefs d’État et fonctionnaires de haut rang de rencontrer les dirigeants des entreprises multinationales afin de convaincre ces derniers d’investir dans leurs États. Durant ces conférences, les officiels des États ne lésinent pas sur les moyens en promettant diverses garanties aux investisseurs, dont des avantages fiscaux et un cadre juridique stable.

    3En raison des supports par lesquels ces promesses interviennent (déclarations orales, lettres, prospectus, etc.), les États (et leurs agents) ont tendance à considérer que les garanties proposées dans le cadre de leur stratégie commerciale sont de nature politique3. À titre quelque peu provocateur, ces promesses pourraient même être qualifiées de « petits mensonges d’États » ou stratégie de « bait and switch »4 puisque ces derniers restent libres de revenir sur leurs promesses une fois l’investissement réalisé5.

    4Si les investisseurs peuvent apparaître démunis face à de telles stratégies des États, le droit international semble désormais apporter des limites. Ces limites tiennent principalement dans la force créatrice des attentes légitimes des investisseurs. En effet, une frange de la doctrine6 et des sentences arbitrales en nombre conséquent7, considèrent désormais que lorsque l’État a formulé des promesses à l’endroit des investisseurs étrangers, et que ces promesses ont créé chez ces derniers une attente légitime qui a été déterminante dans leur décision d’investir, les avantages et les garanties promis leur sont alors dus. En clair, les attentes légitimes fondent les investisseurs étrangers à exiger la protection d’un droit subjectif désormais acquis à leur profit, de sorte à faire pièce aux stratégies déloyales – du moins, perçues comme telles8 – des États.

    5Cependant, cette doctrine des attentes légitimes créant des droits subjectifs est loin de faire l’unanimité. L’évoquer, c’est assurément se risquer à échouer sur les rivages inhospitaliers des sources informelles de droits, tant la doctrine des attentes a une existence mitigée (I) et une portée incertaine (II).

    I. L’existence mitigée d’une force créatrice des attentes nées des stratégies diplomatiques

    6L’examen des sentences arbitrales et de la doctrine spécialisée laisse entrevoir deux sortes de manifestation de la force créatrice des attentes légitimes. La première approche considère que les attentes légitimes sont une condition de la juridicité des promesses en droit international, de telle sorte que leur force créatrice serait immédiate (A). Cette doctrine peine à s’imposer contrairement à la seconde approche, qui voit dans l’attente légitime une composante de certains standards conventionnels de protection. En ce sens, la force créatrice de l’attente présenterait alors un caractère médiat (B).

    A. L’allégation d’une force créatrice immédiate des attentes

    7La force créatrice est appréciée dans ces lignes comme la capacité par laquelle les attentes légitimes peuvent donner naissance à des droits internationalement protégés au profit des investisseurs. Lorsque la création de ces droits internationaux est simultanée à la naissance de l’attente légitime de leur titulaire, l’action des attentes légitimes dans le processus normatif est alors immédiate. Dans la séquence à l’étude, le point déterminant est alors celui à partir duquel l’attente légitime contribue à la juridicité des promesses des États.

    8Pour éviter tout amalgame, les promesses dont il est question, ne se confondent pas à l’approche civiliste de la promesse, qui a mobilisé la doctrine à l’occasion de la réforme récente du droit des contrats9. La promesse ici n’est pas un contrat unilatéral, mais un acte unilatéral, c’est-à-dire une manifestation de volonté d’un seul État. Cette promesse se rapproche du sens commun, aussi longtemps qu’elle ne renferme pas d’obligations juridiques. La littérature spécialisée, l’on en veut pour preuve la catégorisation des promesses de Grotius10, a longtemps considéré que ces manifestations ne sont pas des sources de droit international. C’est d’ailleurs en vain que l’on rechercherait au sein des sources de droit international mentionnées à l’article 38 du statut de la Cour Internationale de Justice (CIJ), les actes unilatéraux dont les promesses en seraient un exemple11. Il a fallu attendre l’affaire des Essais nucléaires de la CIJ de 1974 pour considérer que certains actes unilatéraux peuvent être une source de droit international12. Les actes visés ont été qualifiés, à juste titre, d’actes unilatéraux autonomes puisque leur juridicité dépend de la seule volonté de leur auteur13. La CIJ affirme que lorsque ces promesses sont formulées publiquement et qu’elles renferment l’intention de l’État de se lier en droit international, elles créent des droits au profit de leurs destinataires14.

    9Ces actes unilatéraux autonomes produisent leurs effets dans le cadre des relations diplomatiques entre les États. Mais l’essor de la diplomatie commerciale et des relations transnationales fait dire à certains auteurs que cette théorie de l’acte unilatéral autonome peut s’appliquer aux promesses faites par les États aux investisseurs. Mais aux conditions de publicité et d’intentionnalité précédemment évoquées, il faudrait aussi ajouter la réaction des destinataires de la promesse15.

    10Ainsi, lorsque les destinataires d’une promesse, eût-elle été donnée à des fins purement stratégiques, adoptent une conduite déterminée par ladite promesse, alors celle-ci devient un acte juridique, avec tous les effets de droit qui s’y attachent. Michael Reisman et Manhoush Arsanjani écrivent en ce sens que lorsque les promesses des États créent une attente chez l’investisseur d’une part, et d’autre part, ces promesses déterminent sa conduite, celles-ci cessent d’être des déclarations politiques. Elles peuvent être assimilées à des actes juridiques unilatéraux de droit international public16.

    11Dans la pratique arbitrale, si ces auteurs sont régulièrement cités dans les sentences arbitrales, l’approche qu’ils préconisent n’est pas complètement mise en œuvre. Quelques exceptions qui se rapprochent du mécanisme proposé, sans d’ailleurs s’y confondre, peuvent être soulignées. Ainsi, dans l’affaire AES c. Kazakhstan de 2013 par exemple, le tribunal arbitral a estimé que l’État ne pouvait pas retirer unilatéralement son offre d’arbitrage parce que la garantie législative de stabilisation qui accompagnait celle-ci avait créé une attente légitime chez les investisseurs étrangers17. Dans la même veine, sans le dire aussi frontalement, la sentence Bay Wa. r.e. c. Espagne, insinue que si les actes de portée générale et impersonnelle ne sont pas des actes unilatéraux de droit international, ceux-ci peuvent relever de la normativité internationale lorsqu’ils sont formulés à destination des investisseurs étrangers18. Il est vrai que dans ces exemples sont visés des actes législatifs, notamment des lois, mais puisque le régime de droit international auquel ces sentences se réfèrent est celui des actes unilatéraux, alors la solution qu’elles préconisent pourrait être étendue mutatis mutandis aux déclarations politiques, en ce que ces dernières sont aussi des actes unilatéraux de droit international. Le rapprochement entre les attentes légitimes de l’investisseur et les actes unilatéraux pourrait alors être inféré.

    12Indépendamment de l’interprétation retenue de ces sentences, la CIJ a expressément écarté cette force créatrice immédiate des attentes légitimes dans un arrêt de 2018. Dans ce litige qui opposait la Bolivie au Chili, les magistrats de La Haye ont admis qu’il n’existe pas en droit international un principe des attentes légitimes19. La CIJ confirmait aussi son approche de 1974, en rappelant que les actes juridiques unilatéraux produisent leurs effets indépendamment des réactions et attentes de leurs destinataires20. Cette solution est aisée à comprendre car elle participe d’un objectif de sécurité juridique. La scène internationale est l’objet de stratégies diverses de la part des États, et les déclarations politiques qu’ils sont amenés à faire, ne devraient pas les lier du seul fait des réactions qu’elles ont suscitées. Sous cet angle, le droit international général échoue donc à constituer une limite aux stratégies diplomatiques des États, qui peuvent, à loisir, promettent monts et merveilles à l’investisseur étranger sans être liés.

    13Dès lors, qu’importent les allégations d’une force créatrice immédiate des attentes, celle-ci n’est pas encore de droit positif. Toutefois, il est utile de rappeler que l’arrêt de la CIJ n’exclut cette force créatrice des attentes que dans le cadre du droit international général. L’analyse pourrait donc être écartée en droit international spécial, en l’occurrence, dans le cadre des traités d’investissement où les sentences arbitrales ont reconnu, implicitement, la force créatrice médiate des attentes légitimes.

    B. La reconnaissance à mots couverts d’une force créatrice médiate des attentes

    14Contrairement à l’hypothèse précédente, la force créatrice des attentes nées des stratégies de la diplomatie commerciale, opère dans une séquence plus longue. Premièrement, elle requiert l’existence d’un traité bilatéral d’investissement dont peut se prévaloir un investisseur étranger dans un arbitrage transnational. Dans le cadre de la présente contribution, l’attention sera exclusivement portée sur la norme de traitement juste et équitable prévue par ces traités21. Avec l’essor de l’arbitrage sans lien direct, la doctrine et les sentences arbitrales ont construit une approche autonome de ce standard de traitement, qui assure désormais la protection des attentes légitimes de l’investisseur22. Ainsi, en cela réside le deuxième temps de la séquence, les atteintes aux attentes légitimes des investisseurs constitueraient également, sous certaines conditions, une atteinte au droit conventionnel de celui-ci. La responsabilité internationale de l’État pour violation des droits internationaux de l’investisseur peut alors être engagée. En clair, la stratégie des promesses tous azimuts pour attirer les investisseurs étrangers sans véritable intention de respecter celles-ci, passe sous les fourches caudines des tribunaux arbitraux, pour contraindre les États, quelles que puissent être leurs intentions, à respecter leurs déclarations, formelles ou informelles. Dans cette perspective, les déclarations politiques des autorités gouvernementales à l’endroit des investisseurs étrangers, quoique relevant d’une stratégie commerciale, deviennent aussi source d’attentes légitimes.

    15En pratique toutefois, les tribunaux arbitraux accordent une valeur limitée à ces déclarations. Ainsi, le tribunal arbitral de l’affaire Continental Casualty c. Argentine affirmait que les déclarations politiques ont une valeur juridique limitée même si elles bénéficient d’une notoriété importante23. Dans l’affaire El Paso c. Argentine, les arbitres insistaient sur le fait qu’une déclaration faite par le Président de la République, doit être comprise par tous, comme une déclaration politique vis-à-vis de laquelle il faut avoir une croyance mesurée24. Dans son avis juridique rendu dans le cadre de cette affaire El Paso, le professeur Sornarajah indiquait que les déclarations tenues par un chef d’État ont une visée purement promotionnelle. À ce titre, ces déclarations ne peuvent pas créer d’obligations juridiques aussi longtemps que des droits formels ne sont pas prévus par les textes25.

    16Pour autant, l’effet juridique de ces déclarations politiques n’est pas inexistant. Il semble se dessiner, à la lecture de certaines sentences, une nuance entre les déclarations politiques qui renferment pour le déclarant une obligation de donner, une obligation de faire et une obligation de ne pas faire. Dans le cas où l’assurance donnée serait une obligation de ne pas faire (ou de s’abstenir de faire), l’investisseur pourrait être fondé à réclamer la protection d’une attente légitime. Dans l’affaire Ece c. République tchèque par exemple, après avoir longuement examiné les déclarations d’un maire de ne pas intervenir pour fausser le jeu de la concurrence entre deux entreprises, le tribunal arbitral laisse entendre que ces assurances impliquaient simplement que les deux entreprises recevraient un traitement juste et équitable et non une assurance que le requérant obtiendrait les permis requis26. Si le tribunal arbitral rejette l’argument du requérant selon lequel les assurances du maire auraient créé un droit à son profit, suivant en cela les sentences précitées, la référence au traitement juste et équitable pourrait s’interpréter comme impliquant une obligation, a minima, d’une conduite cohérente de l’État du fait des promesses et assurances données à l’investisseur.

    17Cette interprétation avait d’ailleurs été formulée par un investisseur dans l’affaire Biwater c. Tanzanie. En l’espèce, le requérant, la société Biwater, estimait que les autorités gouvernementales de la Tanzanie s’étaient engagées à ne pas ternir l’image de la société et à ne pas adopter une attitude hostile à l’endroit de ce dernier. Pourtant, en mai 2005, ces autorités ont pris un ensemble de mesures affectant l’investissement de la société Biwater, ce qui selon l’investisseur constituait une violation du traitement juste et équitable27. Le Tribunal arbitral a conclu que le revirement dans l’attitude des autorités tanzaniennes avait polarisé l’opinion publique et avait contribué à dégrader la situation dans laquelle se trouvait l’investisseur de telle sorte que l’État avait violé la norme de traitement juste et équitable28.

    18En outre, même si les déclarations politiques prises isolément ont une valeur limitée, lorsque celles-ci s’accompagnent de représentations administratives ou d’actes de portée générale et impersonnelle, elles contribuent à la formation d’une attente légitime de l’investisseur. Tel a été le cas de la politique de promotion des énergies renouvelables lancée par l’Espagne dans les années 2000. Cet État promettait de racheter à un tarif avantageux, le « feed-in-tariff », la production des énergies photovoltaïques. En plus de cet avantage, l’État assurait également aux investisseurs un cadre juridique stable. Un décret-royal RD 661/2007 prévoyait à son article 44 (3) que : « The revisions of the regulated tariff and the upper and lower limits indicated in this section shall not affect facilities for which the commissioning certificate had been granted prior to January 1 of the second year following the year in which the revision had been performed ». Aussi, dans le cadre d’une campagne promotionnelle dénommée « The Sun Can Be All Yours », certains prospectus reprenaient l’ensemble des garanties proposées. Enfin, des lettres avaient été adressées à certains investisseurs étrangers par le secrétaire d’État à l’énergie et le ministre de l’Énergie espagnol, réitérant les assurances générales données. En prenant en compte l’ensemble des circonstances factuelles, plusieurs tribunaux arbitraux ont estimé que les autorités espagnoles avaient créé une représentation légitime chez les investisseurs étrangers que l’État était tenu de respecter29.

    19Cette approche désormais répandue dans le droit des investissements, n’est pas sans critiques. Il peut lui être reproché de faire reposer l’existence de droits (subjectifs) au profit de l’investisseur sur le fondement de représentations, de comportements et d’actes qui sont dénués de force obligatoire. Ainsi, un autre courant de pensée propose de réduire le champ d’application de la doctrine des attentes légitimes aux seules attentes qui reposent sur des engagements juridiques souscrits par les États envers les investisseurs étrangers30. Mais cette seconde approche pourrait elle-même priver la doctrine des attentes légitimes de toute son utilité. En effet, si celles-ci ne peuvent naître que d’un contrat ou d’un acte administratif créateur de droit(s), leur protection en droit international devient redondante, car déjà assurée sans le recours aux attentes légitimes31. L’exigence d’un engagement spécifique réduit considérablement l’encadrement des stratégies de diplomatie commerciale par le droit international. Or, même si les sentences arbitrales et les auteurs ne l’indiquent pas aussi frontalement, l’intérêt recherché à travers la doctrine des attentes légitimes, c’est principalement sa force créatrice.

    20Il y a là un point du raisonnement qui pourrait porter à discussion. En effet, la doctrine des attentes légitimes mobilisée dans le cadre du contentieux de l’investissement, vise principalement à établir la violation d’une norme conventionnelle. Ainsi, le droit protégé de l’investisseur, en l’occurrence le droit à un traitement juste et équitable, résulte d’un traité. L’attente légitime n’est ici qu’une composante de ce traitement permettant d’apprécier l’existence ou non d’une atteinte à la norme conventionnelle. Cet argument explique que la doctrine et les sentences arbitrales s’attardent peu sur la fonction créatrice de ces attentes.

    21Nonobstant cette réalité, l’on voit poindre dans les linéaments des raisonnements des auteurs et des arbitres, une fonction créatrice des attentes légitimes. Dans les affaires espagnoles précitées, outre les discussions entourant la source des attentes légitimes, la question de leur teneur s’est aussi posée. Les investisseurs estimaient que les assurances données par l’État créaient chez eux, une attente légitime à un cadre juridique stable. L’État avait donc l’obligation de fournir un cadre juridique stable à ces investisseurs étrangers. C’est en ce sens qu’apparaît la force créatrice des attentes légitimes, puisqu’elle fonde l’investisseur à réclamer un droit qui résulte d’actes ou de comportements qui ne créent pas, en eux-mêmes et par eux-mêmes, des droits subjectifs. Le fait que les investisseurs ne puissent réclamer la protection de ce droit que par le truchement d’un traité d’investissement, n’annihile pas cette force créatrice des attentes légitimes. Elle en rend simplement la protection médiate.

    22Il s’ensuit que lorsque dans le cadre des forums économiques, un État ou l’un de ses agents promet certaines garanties à un investisseur, que ces promesses s’accompagnent de représentations administratives ou de mesures légales, celles-ci peuvent impliquer des obligations juridiques à la charge de l’État. Mais la portée des droits créés par le détour des attentes légitimes reste limitée.

    II. La portée limitée de la force créatrice des attentes nées des stratégies de la diplomatie commerciale des États

    23Si les attentes légitimes constituent un frein aux stratégies politiques des États, leur portée reste en pratique limitée pour au moins deux raisons. La première raison est d’ordre méthodologique, et concerne l’ordre juridique d’où les attentes tirent leur potentielle obligatoriété (A). La seconde raison, quant à elle, concerne les conséquences pratiques de cette force créatrice des attentes légitimes (B).

    A. Les limites d’ordre méthodologique à la force créatrice des attentes légitimes

    24La force créatrice médiate des attentes légitimes précédemment évoquée, a tendance à figer les analyses autour de l’existence et l’étendue des attentes légitimes dans le giron du droit international32. Pourtant, si les traités d’investissements assurent la protection de ces attentes légitimes, ces textes ne donnent aucune indication concernant l’existence des attentes légitimes. Il faudrait, à notre sens, dissocier la question de la formation de l’attente légitime, de celle de sa protection. Si la seconde question relève indubitablement du droit international, la première question doit être appréciée en référence au droit interne33.

    25Dans l’affaire Charanne c. Espagne, le tribunal arbitral a ainsi pris en compte le droit interne de l’Espagne, notamment les décisions de la Cour suprême espagnole, pour se prononcer sur l’existence d’une attente protégée de l’investisseur étranger34. Si les autres tribunaux arbitraux qui se sont prononcés dans les affaires espagnoles n’ont pas nécessairement opté pour cette démarche35, celle-ci doit être privilégiée dans le silence des traités. La norme de traitement juste et équitable est violée lorsque l’État froisse les attentes légitimes des investisseurs qu’il a lui-même créées dans son ordre juridique interne, au moyen d’instruments de droit interne. Par conséquent, ce sont les règles posées par ce droit interne qui devraient gouverner la formation des attentes légitimes. Cette approche charrie toutefois certaines difficultés, liées notamment aux échos variés que reçoit la doctrine des attentes légitimes dans les droits internes.

    26La doctrine des attentes légitimes est née au Royaume-Uni36. Elle a servi de fondement au judicial review des mesures prises par les administrations qui portaient atteinte à des droits procéduraux ou des droits substantiels que les usagers pensaient (croyaient) détenir du fait des assurances données par les services administratifs. Ainsi, l’évolution a facilité l’émergence de deux doctrines distinctes des attentes légitimes. Il y a d’une part, la doctrine des « procedural legitimate expectation », qui consiste pour le justiciable à invoquer le bénéfice d’un droit procédural, tel que le droit d’être consulté par les pouvoirs publics avant la prise de décision. D’autre part, la doctrine des « substantive legitimate expectation » offre à un justiciable, dans ses rapports avec l’administration, la jouissance d’un droit ou d’un intérêt subjectif dont les services administratifs lui auraient assuré le bénéfice. Ainsi, dans le cadre d’un contentieux entre un investisseur étranger et le Royaume-Uni, un tribunal arbitral pourrait, se fondant sur la jurisprudence locale, consacrer l’existence d’attentes légitimes du fait des déclarations politiques et représentations administratives formulées par les autorités gouvernementales.

    27En revanche, dans un État comme l’Afrique du Sud, l’extension de cette solution serait plus complexe. Si la doctrine des « procedural legitimate expectation » est consacrée, les hautes juridictions sud-africaines ne sont pas favorables à l’admission de la doctrine des « substantives legitimate expectations »37. Suivant cette démarche, un tribunal arbitral ne serait pas fondé, au titre d’un traité d’investissement, à considérer que la norme de traitement juste et équitable protège des attentes qui auraient créé un droit substantiel pour l’investisseur étranger. L’on notera au passage que l’interprétation extensive de la norme de traitement juste et équitable (qui inclut donc les attentes légitimes) a conduit l’Afrique du Sud à dénoncer certains de ses traités d’investissements et promouvoir une approche alternative au traitement juste et équitable, qui est le Fair and Administrative Treatment (FAT)38.

    28Dans la même veine, dans des États comme la France, la possibilité d’invoquer la doctrine des attentes légitimes pourrait être limitée. Jusqu’à la période récente, les juridictions françaises, tant administrative que constitutionnelle, n’affirmaient pas expressément la protection des attentes légitimes comme élément à prendre en compte dans l’appréciation de la responsabilité des États. Ce n’est qu’en 2013 que le Conseil constitutionnel a reconnu, par une formule qui s’y rapproche, la prise en compte des attentes légitimes dans l’adoption des lois par les parlementaires39. Avant lui, sous l’influence de la Cour européenne, le juge administratif avait infléchi sa position en matière de responsabilité du fait des lois, pour faire dépendre la réparation, non plus sur la volonté du législateur, mais sur les attentes légitimes des assujettis40. Toutefois, l’état du droit positif français reste imprécis concernant les conditions auxquelles une attente est légitime, et surtout si celle-ci peut créer un droit subjectif au profit d’un justiciable. Ainsi, l’appréciation de la force créatrice des attentes nées des promesses formulées par les autorités françaises est loin d’être certaine, si référence était faite au droit français.

    29Les attentes légitimes doivent donc être à l’épreuve des droits internes pour pleinement produire leurs effets en droit international. La proposition ainsi formulée est de nature à atténuer les effets pratiques drainés par ce mode de production normatif particulier.

    B. Les limites pratiques à la force créatrice des attentes légitimes

    30Le bien-fondé de l’approche normative des attentes légitimes réside dans les conséquences pratiques de cette doctrine. Elle permet de rétablir l’équilibre entre l’investisseur étranger et son partenaire étatique. En effet, il semble complètement inadéquat qu’un État, après avoir formulé plusieurs promesses qui auront déterminé l’action de l’investisseur, puisse se rétracter au gré des circonstances. Il est vrai que de telles volte-face sont d’une banalité dans le domaine politique, mais le droit ne peut s’accommoder de telles stratégies. L’on relèvera d’ailleurs que bien d’auteurs font de la protection des attentes légitimes, une question de bonne foi41.

    31Mais dans cette relation d’affaires, il n’y a pas que l’État qui agit en stratège. Il importe aussi de s’intéresser à un type de stratégies qui n’est pas sans influence sur la caractérisation de la légitimité d’une attente ; ce sont ici les stratégies des investisseurs étrangers dans leur ensemble. D’ailleurs, si les stratégies de diplomatie commerciale des États prospèrent, c’est en partie parce qu’elles sont la réponse aux stratégies managériales des entreprises, parfois en quête d’avantages indus. En effet, les investisseurs étrangers trouvent dans les promesses des États l’occasion d’un « law shopping ». Cet avantage, qu’il soit matériel ou de type informationnel, ne devrait-il pas permettre aux entreprises d’anticiper les changements de postures des États, en proposant un projet d’investissements suffisamment viable pour résister aux retraits inopinés des facilités administratives qui leur sont accordées ?

    32En clair, toutes les attentes des investisseurs ne sont pas légitimes. Pour qu’il en aille ainsi, les promesses faites par un État doivent avoir été déterminantes dans le choix d’investir42. L’attente de l’investisseur doit également être raisonnable et procéder d’une démarche diligente. Ainsi, un tribunal arbitral a déjà décidé qu’un investisseur ne peut pas ignorer la volatilité des conditions politiques prévalant dans un État43. L’appréciation d’une attente légitime est donc essentiellement casuistique et tient compte de l’ensemble des circonstances pouvant affecter la décision des arbitres (environnement juridique, niveau de développement de l’État, situation personnelle de l’investisseur).

    33Il revient donc, dans chaque hypothèse, aux arbitres de déterminer si l’attitude de l’État a bien créé une attente chez l’investisseur, puis si cette attente est légitime et enfin, si celle-ci a bien été froissée. L’imprévisibilité des solutions à rendre pourrait nuire, en une certaine mesure, à l’objectif de sécurité juridique qui, dans bien des cas, est à l’origine de la démarche des investisseurs étrangers.

    34En outre, l’acceptabilité sociale des sentences rendues pourrait poser certains problèmes. En effet, une quantité non négligeable d’affaires dans lesquelles la question des attentes légitimes s’est posée, a concerné des États en proie à une crise économique ou à un déficit public. Allusion est ici faite à l’Argentine et à l’Espagne44. Cette coïncidence des évènements (qui n’est pas totalement fortuite) est de nature à laisser planer un doute sur le système de l’arbitrage, et par ricochet, la pertinence d’une doctrine des attentes légitimes en droit international. L’on comprend dès lors que si la force créatrice des attentes légitimes peut constituer un véritable frein aux stratégies politiques des États, son usage ne peut être que parcimonieux. De la sorte, entre la stratégie et le droit, le premier devrait ordinairement l’emporter sur le second.

    Bibliographie

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    Kopar, R. (2021). Stability and Legitimate Expectations in International Energy Investments. Hart Publishing. https://doi.org/10.5040/9781509938414
    Kopar, Rahmi. “Stability and Legitimate Expectations in International Energy Investments”. []. Hart Publishing, 2021. doi:10.5040/9781509938414.
    Kopar, Rahmi. Stability and Legitimate Expectations in International Energy Investments. [], Hart Publishing, 2021. Crossref, https://doi.org/10.5040/9781509938414.

    Cette bibliographie a été enrichie de toutes les références bibliographiques automatiquement générées par Bilbo en utilisant Crossref.

    International Trade Centre (ITC), Guide la diplomatie commerciale, Genève, mai 2019 ;

    R. Kopar, Stability and Legitimate Expectations in International Energy Investments, Oxford, Hart, coll. « Global Energy Law and Policy », vol. 6, 2021 ;

    10.5040/9781509938414 :

    Y. Lainez, Les attentes légitimes en droit international économique, Thèse de l’Université Paris-Panthéon-Assas, sous la direction de Y. Nouvel, dact., soutenue le 16 déc. 2021 ;

    A. Mercier, Commercial Diplomacy in Advanced Industrial States : Canada, the UK, and the US, Netherlands Institute of International Relations, sept. 2007 ;

    S. Robert-Cuendet (dir.), La protection des attentes légitimes en droit public, PUR, coll. « L’univers des normes », 2020.

    Notes de bas de page

    1 B. Heuser, « Etymologie du mot "stratégie" », in J. Baechler, J-V. Holeindre, Penseurs de la stratégie, Hermann, 2014, pp. 11-24.

    2 International Trade Centre (ITC), Guide la diplomatie commerciale, Genève, mai 2019, p. XII ; A. Mercier, Commercial Diplomacy in Advanced Industrial States : Canada, the UK, and the US, Netherlands Institute of International Relations, sept. 2007, 51 p.

    3 En raison des sources variées des attentes légitimes, la présente contribution est limitée, en l’absence d’indications contraires, aux déclarations de nature politique qui créent une représentation légitime chez l’investisseur étranger.

    4 Le « bait and switch » est une technique publicitaire utilisée dans le domaine commercial consistant pour une entreprise à proposer des prix ou des tarifs particulièrement bas pour appâter les clients et inciter ceux-ci à se renseigner sur l’offre proposée, tandis qu’une fois le client intéressé, il lui est opposé par le vendeur l’indisponibilité de l’offre pour un motif ou un autre, tout en lui proposant une autre offre moins avantageuse. Ce procédé est parfois perçu comme déloyal. Dans l’affaire Stadtwerke c. Espagne, le demandeur a ainsi qualifié les réformes du secteur énergétique entreprises par l’Espagne de stratégie classique de « bait and switch » qui n’a cependant pas emporté la conviction du tribunal arbitral. CIRDI, Stadtwerke München GmbH, RWE Innogy GmbH, and others c. Espagne, ARB/15/1, 2 déc. 2019, §§ 258-259.

    5 Le propos est ici excessif puisque les États peuvent revenir sur leurs promesses sans intention dolosive ou mauvaise foi. Mais il n’est pas à exclure que les stratégies des États incluent également des manipulations de données visant à induire les acteurs économiques en erreur. L’exemple du rapport annuel Doing Business de la Banque mondiale est topique de cette réalité. La Banque mondiale a dû suspendre, puis arrêter la publication de ce rapport en raison des irrégularités constatées et accusations de corruption mettant en cause des membres de la Banque et des États dont les informations transmises ne traduisaient pas une image fidèle de leur climat des affaires. Sur ce point, lire notamment l’enquête externe réalisée par le Cabinet WilmerHale pour le compte de la Banque mondiale : Investigation of Data Irregularities in Doing Business 2018 and Doing Business 2020, Investigation Findings and Report to the Board of Executive Directors, 15 sept. 2021, 15 p. Disponible en ligne :
    https://www.banquemondiale.org/fr/news/statement/2021/09/16/statement-on-release-of-investigation-into-data-irregularities-in-doing-business-2018-and-2020

    6 Voir sur ce point : A. De Nanteuil, « Les attentes légitimes en droit international des investissements en quête d’unité conceptuelle », in S. Robert-Cuendet (dir.), La protection des attentes légitimes en droit public, PUR, coll. « L’univers des normes », 2020, pp. 69-86.

    7 Pour n’en citer que quelques-unes : CIRDI, OperaFund Eco-Invest SICAV PLC and Schwab Holding AG c. Espagne, ARB/15/36, 6 sept. 2019, §§ 480-490 ; CIRDI, 9REN HOLDING S.À.R.L., c. Espagne, ARB/15/15, 31 mai 2019, §§ 292-310 ; CIRDI, RREEF Infrastructure (G.P.) c. Espagne, ARB/13/30, 30 nov. 2018, §§ 250-263 ; CIRDI, Masdar Solar & Wind Cooperatief U.A. c. Espagne, ARB/14/1, 16 mai 2018, §§ 482-522 ; CIRDI, Antin Infrastructure Services Luxembourg et Antin Energia Termosolar c. Espagne, ARB/13/31, 15 juin 2018, §§ 508-573 ; CIRDI, Eiser Infrastructure Limited et Energía Solar Luxembourg c. Espagne, ARB/13/36, 4 mai 2017, §§ 357-418 ; SCC, Novenergia II – Energy & Environment (SCA), SICAR c. Espagne, n° 2015/063, 15 fév. 2018, §§ 665-681.

    8 Voir notamment les arguments des demandeurs dans l’affaire Stadtwerke c. Espagne précitée.

    9 Cf. l’article 1124 du code civil tel que modifié par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.

    10 H. GROTIUS, Le droit de la guerre et de la paix, trad. Pradier-Fodéré, Paris, PUF, 1999, pp. 318-320.

    11 Statut de la Cour internationale de Justice, signé à San Francisco le 26 juin 1945, in Actes et documents relatifs à l’organisation de la Cour, n° 7, 2021, pp. 58-84.

    12 CIJ, Affaire des essais nucléaires (Nouvelle Zélande c. France), 20 décembre 1974, Rec. 1974, p. 472, § 46.

    13 E. Suy, Les actes juridiques unilatéraux en droit international public, Paris, LGDJ, 1962, pp. 30-33.

    14 CIJ, Affaire des Essais nucléaires précitée, § 46.

    15 P. Juillard, « L’évolution des sources du droit des investissements », RCADI, 1994, pp. 60 et ss.

    16 M. Reisman et M. Arsanjani, « The Question of Unilateral Government Statements as Applicable Law in Investment Disputes », Völkerrecht als Wertordnung – Common Values in international Law, Essays in honour of Christian Tomuschat, P. M. Dupuy et al. (dir.), N.P. Engel Verlag, 2006, pp. 409-422.

    17 CIRDI, AES Corporation c. Republique du Kazakhstan, ARB/10/16, Sentence, 1er nov. 2013, §§ 364-370.

    18 CIRDI, BayWa r.e. Renewable Energy GmbH c. Royaume d’Espagne, ARB/15/16, 2 déc. 2019, §§ 447-450.

    19 CIJ, Obligation de négocier un accès souverain à l’océan pacifique (Bolivie c. Chili), arrêt, 1er oct. 2018, p. 559, § 162.

    20 CIJ, Obligation de négocier un accès souverain à l’océan pacifique (Bolivie c. Chili), arrêt précité §§ 146-148.

    21 La question de l’attente légitime et des fonctions qu’elle peut avoir concernant d’autres garanties substantielles, telle que l’expropriation, est écartée dans le cadre de cette contribution. Pour un aperçu, lire : A. De Nanteuil, « Les attentes légitimes en droit international des investissements en quête d’unité conceptuelle », article précité, pp. 69-86.

    22 Les récents traités d’investissement prévoient ainsi que l’interprétation de la norme de traitement juste et équitable devra prendre en compte les attentes légitimes de l’investisseur. Voir en ce sens : UE, Accord Économique et Commercial Global (AECG ou CETA), JOUE, 14 janv. 2017, art. 8.10.

    23 CIRDI, Continental Casualty Company c. Argentine, ARB/03/9, 5 sep. 2008, § 261.

    24 CIRDI, El paso Energy International Company c. Argentina, ARB/03/I5, 31 oct. 2011, § 395.

    25 CIRDI, El paso Energy International Company c. Argentina, legal opinión M. Sornarajah, 5 mar. 2007, § 58.

    26 CPA, ECE c. République tchèque, n° 2010-5, 19 septembre 2013, § 4.770.

    27 CIRDI, Biwater Gauff (Tanzania) Ltd. c. United Republic of Tanzania, ARB/05/22, 24 juil. 2008, § 552.

    28 CIRDI, Biwater Gauff (Tanzania) Ltd. c. United Republic of Tanzania, sentence précitée, §§ 625-629.

    29 CIRDI, OperaFund Eco-Invest SICAV PLC and Schwab Holding AG c. Espagne, ARB/15/36, 6 sept. 2019, §§ 480-490 ; CIRDI, 9REN HOLDING S.À.R.L., c. Espagne, ARB/15/15, 31 mai 2019, §§ 292-310 ; CIRDI, RREEF Infrastructure (G.P.) c. Espagne, ARB/13/30, 30 nov. 2018, §§ 250-263 ; CIRDI, Masdar Solar & Wind Cooperatief U.A. c. Espagne, ARB/14/1, 16 mai 2018, §§ 482-522 ; CIRDI, Antin Infrastructure Services Luxembourg et Antin Energia Termosolar c. Espagne, ARB/13/31, 15 juin 2018, §§ 508-573 ; CIRDI, Eiser Infrastructure Limited et Energía Solar Luxembourg c. Espagne, ARB/13/36, 4 mai 2017, §§ 357-418 ; SCC, Novenergia II – Energy & Environment (SCA), SICAR c. Espagne, n° 2015/063, 15 fév. 2018, §§ 665-681.

    30 Pour une présentation des sentences arbitrales s’y rapportant, voir : J. Cazala, « Protection des attentes légitimes : l’exigence d’un engagement spécifique », Les cahiers de l’arbitrage, 2012, n° 4, pp. 940-947. Également, CIRDI, Stadtwerke München GmbH, RWE Innogy GmbH, and others c. Kingdom of Spain, ARB/15/1, 2 déc. 2019, § 264.

    31 A. De Nanteuil, « Les attentes légitimes en droit international des investissements en quête d’unité conceptuelle », article précité, pp. 73-75.

    32 La formule employée par le tribunal arbitral de l’affaire Eiser c. Espagne illustre le propos : « […] Article 10(1) of the ECT entitled [the claimants] to expect that Spain would not drastically and abruptly revise the regime, on which their investment depended, in a way that destroyed its value ». CIRDI, Eiser Infrastructure Limited et Energía Solar Luxembourg c. Espagne, préc., § 387.

    33 Le raisonnement sur ce point apparaît plus évident lorsque l’attente légitime est objectivement fondée sur un contrat ou un acte administratif. Dans ce cas de figure, les questions de validité de ces actes juridiques seront appréciées au regard du droit interne. Il en va de même de l’existence des représentations légitimes résultant de ces actes juridiques. Le même raisonnement devrait ainsi prévaloir dans le cadre des attentes légitimes fondées sur de simples déclarations politiques.

    34 SCC, Charanne and Construction Investments c. Espagne, n° 062/2012, 21 janv. 2016, §§ 476-542. Dans le même sens : CIRDI, Stadtwerke München GmbH, RWE Innogy GmbH, and others c. Espagne, ARB/15/1, 2 déc. 2019, §§ 264, 269-287.

    35 Dans l’affaire Masdar c. Espagne par exemple, le tribunal relève l’existence de deux écoles de pensées concernant les sources d’une attente légitime internationalement protégée. L’une qui estime que l’attente doit naître d’un engagement spécifique et l’autre qui estime que des mesures générales peuvent suffire à créer des attentes. Après avoir passé en revue les approches développées, le Tribunal ne livre aucune indication permettant de savoir laquelle des écoles de pensées est, sur le plan de la méthode, la plus convaincante. CIRDI, Masdar Solar & Wind Cooperatief U.A. c. Espagne, sentence précitée, §§ 489-522.

    36 Court of Appeal (England and Wales), R. c. North and East Devon Health Authority, ex parte Coughlan [1999] EWCA Civ 1871, [2001] Q.B. 213, p. 244, § 65 ; C. Knight, « Expectations in Transition: Recent Developments in Legitimate Expectations », Journal of Public Law, vol. 9, Janvier 2009, p. 22.

    37 G. Devenish, « Legitimate expectation revisited: An apology for the recognition and application of its independent and substantive existence », De jure, 2007, vol. 40, pp. 113 et ss., spec. pp. 132-134; D. M. PRETORIUS, « The Ten years after Traub: The doctrine of Legitimate expectation in South African Administrative Law », 117 SALJ, 520 (2000), p. 531; Afrique du Sud, Premier, Mpumalanga and Another v. Executive Committee, Association of State-Aided Schools, Eastern Transvaal, 1999 (2) SA 91 (CC), § 41.

    38 Afrique du Sud, Protection of Investment Act, 2015, Section 6(1); SADC, modèle de TBI de juillet 2012, art. 5 ; T. GAZZINI, « Travelling the National Route: South Africa’s Protection of Investment Act 2015 », African Journal of International and Comparative Law, 2018, vol. 26, p. 252 ; M. Kenton et A.S. Petitdemange, « South African Protection of Investment Act: A Balance of Interests? », TDM, vol. 13, issue 4, Octobre 2016, pp. 18-19.

    39 CC, n° 2013-682, DC du 19 décembre 2013, Loi de financement de la sécurité sociale pour 2014, cons. 14.

    40 S. Boyron, « La protection des legitimate expectations en droit administratif anglais. Quelles leçons pour le droit administratif français ? », in S. Robert-Cuendet (dir.), op. cit., pp. 121-144, spéc. p. 141.

    41 S. Boyron, « La protection des legitimate expectations en droit administratif anglais. Quelles leçons pour le droit administratif français ? », in S. Robert-Cuendet (dir.), op. cit., p. 126.

    42 CIRDI, Eiser Infrastructure Limited et Energía Solar Luxembourg c. Espagne, ARB/13/36, 4 mai 2017, § 382.

    43 CIRDI, Bayindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanayi A.Ş. c. République Islamique du Pakistan, ARB/03/29, sentence, 27 août 2009, § 193.

    44 Pour une vue d’ensemble : R. Kopar, Stability and Legitimate Expectations in International Energy Investments, Oxford, Hart, coll. « Global Energy Law and Policy », vol. 6, 2021, 239 p.

    Auteur

    • Donald Dayoro

      Docteur en droit international économique

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    1 B. Heuser, « Etymologie du mot "stratégie" », in J. Baechler, J-V. Holeindre, Penseurs de la stratégie, Hermann, 2014, pp. 11-24.

    2 International Trade Centre (ITC), Guide la diplomatie commerciale, Genève, mai 2019, p. XII ; A. Mercier, Commercial Diplomacy in Advanced Industrial States : Canada, the UK, and the US, Netherlands Institute of International Relations, sept. 2007, 51 p.

    3 En raison des sources variées des attentes légitimes, la présente contribution est limitée, en l’absence d’indications contraires, aux déclarations de nature politique qui créent une représentation légitime chez l’investisseur étranger.

    4 Le « bait and switch » est une technique publicitaire utilisée dans le domaine commercial consistant pour une entreprise à proposer des prix ou des tarifs particulièrement bas pour appâter les clients et inciter ceux-ci à se renseigner sur l’offre proposée, tandis qu’une fois le client intéressé, il lui est opposé par le vendeur l’indisponibilité de l’offre pour un motif ou un autre, tout en lui proposant une autre offre moins avantageuse. Ce procédé est parfois perçu comme déloyal. Dans l’affaire Stadtwerke c. Espagne, le demandeur a ainsi qualifié les réformes du secteur énergétique entreprises par l’Espagne de stratégie classique de « bait and switch » qui n’a cependant pas emporté la conviction du tribunal arbitral. CIRDI, Stadtwerke München GmbH, RWE Innogy GmbH, and others c. Espagne, ARB/15/1, 2 déc. 2019, §§ 258-259.

    5 Le propos est ici excessif puisque les États peuvent revenir sur leurs promesses sans intention dolosive ou mauvaise foi. Mais il n’est pas à exclure que les stratégies des États incluent également des manipulations de données visant à induire les acteurs économiques en erreur. L’exemple du rapport annuel Doing Business de la Banque mondiale est topique de cette réalité. La Banque mondiale a dû suspendre, puis arrêter la publication de ce rapport en raison des irrégularités constatées et accusations de corruption mettant en cause des membres de la Banque et des États dont les informations transmises ne traduisaient pas une image fidèle de leur climat des affaires. Sur ce point, lire notamment l’enquête externe réalisée par le Cabinet WilmerHale pour le compte de la Banque mondiale : Investigation of Data Irregularities in Doing Business 2018 and Doing Business 2020, Investigation Findings and Report to the Board of Executive Directors, 15 sept. 2021, 15 p. Disponible en ligne :
    https://www.banquemondiale.org/fr/news/statement/2021/09/16/statement-on-release-of-investigation-into-data-irregularities-in-doing-business-2018-and-2020

    6 Voir sur ce point : A. De Nanteuil, « Les attentes légitimes en droit international des investissements en quête d’unité conceptuelle », in S. Robert-Cuendet (dir.), La protection des attentes légitimes en droit public, PUR, coll. « L’univers des normes », 2020, pp. 69-86.

    7 Pour n’en citer que quelques-unes : CIRDI, OperaFund Eco-Invest SICAV PLC and Schwab Holding AG c. Espagne, ARB/15/36, 6 sept. 2019, §§ 480-490 ; CIRDI, 9REN HOLDING S.À.R.L., c. Espagne, ARB/15/15, 31 mai 2019, §§ 292-310 ; CIRDI, RREEF Infrastructure (G.P.) c. Espagne, ARB/13/30, 30 nov. 2018, §§ 250-263 ; CIRDI, Masdar Solar & Wind Cooperatief U.A. c. Espagne, ARB/14/1, 16 mai 2018, §§ 482-522 ; CIRDI, Antin Infrastructure Services Luxembourg et Antin Energia Termosolar c. Espagne, ARB/13/31, 15 juin 2018, §§ 508-573 ; CIRDI, Eiser Infrastructure Limited et Energía Solar Luxembourg c. Espagne, ARB/13/36, 4 mai 2017, §§ 357-418 ; SCC, Novenergia II – Energy & Environment (SCA), SICAR c. Espagne, n° 2015/063, 15 fév. 2018, §§ 665-681.

    8 Voir notamment les arguments des demandeurs dans l’affaire Stadtwerke c. Espagne précitée.

    9 Cf. l’article 1124 du code civil tel que modifié par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.

    10 H. GROTIUS, Le droit de la guerre et de la paix, trad. Pradier-Fodéré, Paris, PUF, 1999, pp. 318-320.

    11 Statut de la Cour internationale de Justice, signé à San Francisco le 26 juin 1945, in Actes et documents relatifs à l’organisation de la Cour, n° 7, 2021, pp. 58-84.

    12 CIJ, Affaire des essais nucléaires (Nouvelle Zélande c. France), 20 décembre 1974, Rec. 1974, p. 472, § 46.

    13 E. Suy, Les actes juridiques unilatéraux en droit international public, Paris, LGDJ, 1962, pp. 30-33.

    14 CIJ, Affaire des Essais nucléaires précitée, § 46.

    15 P. Juillard, « L’évolution des sources du droit des investissements », RCADI, 1994, pp. 60 et ss.

    16 M. Reisman et M. Arsanjani, « The Question of Unilateral Government Statements as Applicable Law in Investment Disputes », Völkerrecht als Wertordnung – Common Values in international Law, Essays in honour of Christian Tomuschat, P. M. Dupuy et al. (dir.), N.P. Engel Verlag, 2006, pp. 409-422.

    17 CIRDI, AES Corporation c. Republique du Kazakhstan, ARB/10/16, Sentence, 1er nov. 2013, §§ 364-370.

    18 CIRDI, BayWa r.e. Renewable Energy GmbH c. Royaume d’Espagne, ARB/15/16, 2 déc. 2019, §§ 447-450.

    19 CIJ, Obligation de négocier un accès souverain à l’océan pacifique (Bolivie c. Chili), arrêt, 1er oct. 2018, p. 559, § 162.

    20 CIJ, Obligation de négocier un accès souverain à l’océan pacifique (Bolivie c. Chili), arrêt précité §§ 146-148.

    21 La question de l’attente légitime et des fonctions qu’elle peut avoir concernant d’autres garanties substantielles, telle que l’expropriation, est écartée dans le cadre de cette contribution. Pour un aperçu, lire : A. De Nanteuil, « Les attentes légitimes en droit international des investissements en quête d’unité conceptuelle », article précité, pp. 69-86.

    22 Les récents traités d’investissement prévoient ainsi que l’interprétation de la norme de traitement juste et équitable devra prendre en compte les attentes légitimes de l’investisseur. Voir en ce sens : UE, Accord Économique et Commercial Global (AECG ou CETA), JOUE, 14 janv. 2017, art. 8.10.

    23 CIRDI, Continental Casualty Company c. Argentine, ARB/03/9, 5 sep. 2008, § 261.

    24 CIRDI, El paso Energy International Company c. Argentina, ARB/03/I5, 31 oct. 2011, § 395.

    25 CIRDI, El paso Energy International Company c. Argentina, legal opinión M. Sornarajah, 5 mar. 2007, § 58.

    26 CPA, ECE c. République tchèque, n° 2010-5, 19 septembre 2013, § 4.770.

    27 CIRDI, Biwater Gauff (Tanzania) Ltd. c. United Republic of Tanzania, ARB/05/22, 24 juil. 2008, § 552.

    28 CIRDI, Biwater Gauff (Tanzania) Ltd. c. United Republic of Tanzania, sentence précitée, §§ 625-629.

    29 CIRDI, OperaFund Eco-Invest SICAV PLC and Schwab Holding AG c. Espagne, ARB/15/36, 6 sept. 2019, §§ 480-490 ; CIRDI, 9REN HOLDING S.À.R.L., c. Espagne, ARB/15/15, 31 mai 2019, §§ 292-310 ; CIRDI, RREEF Infrastructure (G.P.) c. Espagne, ARB/13/30, 30 nov. 2018, §§ 250-263 ; CIRDI, Masdar Solar & Wind Cooperatief U.A. c. Espagne, ARB/14/1, 16 mai 2018, §§ 482-522 ; CIRDI, Antin Infrastructure Services Luxembourg et Antin Energia Termosolar c. Espagne, ARB/13/31, 15 juin 2018, §§ 508-573 ; CIRDI, Eiser Infrastructure Limited et Energía Solar Luxembourg c. Espagne, ARB/13/36, 4 mai 2017, §§ 357-418 ; SCC, Novenergia II – Energy & Environment (SCA), SICAR c. Espagne, n° 2015/063, 15 fév. 2018, §§ 665-681.

    30 Pour une présentation des sentences arbitrales s’y rapportant, voir : J. Cazala, « Protection des attentes légitimes : l’exigence d’un engagement spécifique », Les cahiers de l’arbitrage, 2012, n° 4, pp. 940-947. Également, CIRDI, Stadtwerke München GmbH, RWE Innogy GmbH, and others c. Kingdom of Spain, ARB/15/1, 2 déc. 2019, § 264.

    31 A. De Nanteuil, « Les attentes légitimes en droit international des investissements en quête d’unité conceptuelle », article précité, pp. 73-75.

    32 La formule employée par le tribunal arbitral de l’affaire Eiser c. Espagne illustre le propos : « […] Article 10(1) of the ECT entitled [the claimants] to expect that Spain would not drastically and abruptly revise the regime, on which their investment depended, in a way that destroyed its value ». CIRDI, Eiser Infrastructure Limited et Energía Solar Luxembourg c. Espagne, préc., § 387.

    33 Le raisonnement sur ce point apparaît plus évident lorsque l’attente légitime est objectivement fondée sur un contrat ou un acte administratif. Dans ce cas de figure, les questions de validité de ces actes juridiques seront appréciées au regard du droit interne. Il en va de même de l’existence des représentations légitimes résultant de ces actes juridiques. Le même raisonnement devrait ainsi prévaloir dans le cadre des attentes légitimes fondées sur de simples déclarations politiques.

    34 SCC, Charanne and Construction Investments c. Espagne, n° 062/2012, 21 janv. 2016, §§ 476-542. Dans le même sens : CIRDI, Stadtwerke München GmbH, RWE Innogy GmbH, and others c. Espagne, ARB/15/1, 2 déc. 2019, §§ 264, 269-287.

    35 Dans l’affaire Masdar c. Espagne par exemple, le tribunal relève l’existence de deux écoles de pensées concernant les sources d’une attente légitime internationalement protégée. L’une qui estime que l’attente doit naître d’un engagement spécifique et l’autre qui estime que des mesures générales peuvent suffire à créer des attentes. Après avoir passé en revue les approches développées, le Tribunal ne livre aucune indication permettant de savoir laquelle des écoles de pensées est, sur le plan de la méthode, la plus convaincante. CIRDI, Masdar Solar & Wind Cooperatief U.A. c. Espagne, sentence précitée, §§ 489-522.

    36 Court of Appeal (England and Wales), R. c. North and East Devon Health Authority, ex parte Coughlan [1999] EWCA Civ 1871, [2001] Q.B. 213, p. 244, § 65 ; C. Knight, « Expectations in Transition: Recent Developments in Legitimate Expectations », Journal of Public Law, vol. 9, Janvier 2009, p. 22.

    37 G. Devenish, « Legitimate expectation revisited: An apology for the recognition and application of its independent and substantive existence », De jure, 2007, vol. 40, pp. 113 et ss., spec. pp. 132-134; D. M. PRETORIUS, « The Ten years after Traub: The doctrine of Legitimate expectation in South African Administrative Law », 117 SALJ, 520 (2000), p. 531; Afrique du Sud, Premier, Mpumalanga and Another v. Executive Committee, Association of State-Aided Schools, Eastern Transvaal, 1999 (2) SA 91 (CC), § 41.

    38 Afrique du Sud, Protection of Investment Act, 2015, Section 6(1); SADC, modèle de TBI de juillet 2012, art. 5 ; T. GAZZINI, « Travelling the National Route: South Africa’s Protection of Investment Act 2015 », African Journal of International and Comparative Law, 2018, vol. 26, p. 252 ; M. Kenton et A.S. Petitdemange, « South African Protection of Investment Act: A Balance of Interests? », TDM, vol. 13, issue 4, Octobre 2016, pp. 18-19.

    39 CC, n° 2013-682, DC du 19 décembre 2013, Loi de financement de la sécurité sociale pour 2014, cons. 14.

    40 S. Boyron, « La protection des legitimate expectations en droit administratif anglais. Quelles leçons pour le droit administratif français ? », in S. Robert-Cuendet (dir.), op. cit., pp. 121-144, spéc. p. 141.

    41 S. Boyron, « La protection des legitimate expectations en droit administratif anglais. Quelles leçons pour le droit administratif français ? », in S. Robert-Cuendet (dir.), op. cit., p. 126.

    42 CIRDI, Eiser Infrastructure Limited et Energía Solar Luxembourg c. Espagne, ARB/13/36, 4 mai 2017, § 382.

    43 CIRDI, Bayindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanayi A.Ş. c. République Islamique du Pakistan, ARB/03/29, sentence, 27 août 2009, § 193.

    44 Pour une vue d’ensemble : R. Kopar, Stability and Legitimate Expectations in International Energy Investments, Oxford, Hart, coll. « Global Energy Law and Policy », vol. 6, 2021, 239 p.

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    Dayoro, Donald. « La force créatrice des attentes légitimes comme obstacle aux stratégies de la diplomatie commerciale des États ». Stratégies & Droit, Presses de l’Université Toulouse Capitole, 2023, https://doi.org/10.4000/books.putc.16746.

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