Les montages financiers : quels enjeux aujourd’hui ?
p. 25-44
Texte intégral
Introduction
11. Pour répondre aux besoins de leurs clients, entreprises ou particuliers, les praticiens doivent souvent s’adonner à de l’ingénierie contractuelle. Ce qui peut se traduire par la conception d’un montage. Ce type d’opération, bien que très courant, ne fait pas l’objet d’une définition uniforme dans nos textes. L’on peut néanmoins, à la lumière des travaux doctrinaux consacrés à cette question, en décrire les traits.
2Le montage constitue une combinaison d’actes juridiques (contrat, création de société, délibérations sociales…) imaginée en vue de produire un effet déterminé1. Coordination d’opérations matériellement distinctes, mais conçues et organisées intellectuellement dans une même finalité2, il s’agit d’aboutir à un résultat original que ne permet pas, simplement et directement, le droit positif à travers les contrats nommés3. Pour un auteur, le montage prendrait la forme d’un contrat-cadre4 dont l’objet serait de prévoir et d’organiser la conclusion des actes nécessaires à la matérialisation de l’opération globale5. Si une telle analyse n’est pas partagée par tous6, le montage correspond parfaitement à l’une des acceptions du terme stratégie, la décrivant comme l’« Art de coordonner des actions, de manœuvrer habilement pour atteindre un but »7.
32. La spécificité du montage financier réside dans sa finalité : la stratégie mise en œuvre tend principalement, voire exclusivement, à procurer un gain financier à une ou à l’ensemble des parties. Fréquemment, un « effet levier » est recherché, et l’opération aura alors pour composante centrale un contrat prêt, aux caractéristiques singulières : prêt relais ou in fine, stipulé à taux variable, parfois indexé sur une devise8. Ce prêt est affecté, puisqu’il s’agit de financer une opération (rachat d’entreprise, opération patrimoniale ou financière) dont les profits sont censés permettre à l’emprunteur, d’une part, de rembourser sa dette et, d’autre part, d’en tirer un profit personnel. L’aléa générant des risques particuliers, l’architecture des garanties est bien souvent complexe. Par exemple, pour les montages patrimoniaux conçus au profit de particuliers, à côté de sûretés classiques, une assurance-vie peut être nantie au profit du prêteur.
4Les montages financiers ont largement proliféré durant les décennies 1980 et 1990, à la faveur du mouvement de contractualisation du droit des affaires. Vu avec faveur par les juges et la doctrine, le montage est perçu comme une adaptation spontanée de l’ordre normatif par les opérateurs économiques, en vue de satisfaire leurs besoins, de plus en plus sophistiqués dans un environnement en perpétuel changement. La gestion de ces constructions contractuelles est du reste de plus en plus souvent confiée à de véritables contract managers9.
53. Malgré leur généralisation, la variété et la complexité des montages en font un objet difficile à encadrer. Ils sont donc essentiellement appréhendés par le prisme contractuel – sans préjudice des législations spéciales parfois applicables comme le droit de la consommation, le droit financier10, ou encore le droit des sociétés. Ceci n’a rien d’étonnant, le montage représentant un degré de sophistication supplémentaire par rapport aux groupes de contrats, et en particulier les ensembles contractuels. L’on y retrouve donc les questionnements classiques sur l’effet relatif, l’éventuelle indivisibilité entre les diverses composantes de l’opération d’ensemble11, ou encore le risque de caducité en cascade qui en résulte12. Mais peut-on se satisfaire d’un tel encadrement ? Combinaison qui permet de produire un effet qu’aucune formule légale ne permet de réaliser, une odeur de soufre peut parfois planer autour des montages financiers. Certains y voient une « construction plus ou moins artificielle, [un] schéma élaboré dans le but de gagner un avantage, le plus souvent fiscal, le plus souvent indu »13.
6De tels propos peuvent paraître excessifs, mais il est difficilement contestable que les montages sont, à tout le moins, le symptôme d’une crise de la loi. La prolifération de règles complexes, parfois inintelligibles, en somme peu effectives14, nourrit les stratégies d’évitement15. Le montage exprime une forme de résistance plus ou moins consciente face à l’ordre juridique, si bien qu’il s’agit d’un terrain privilégié pour le problème récurrent de la distinction entre habilité, optimisation et fraude à la loi16.
74. Les montages sont aussi le signe très visible d’une nouvelle technicité qui tend à échapper au juriste17. De nombreux montages financiers ne sont que la traduction, dans le monde du droit, d’un modèle mathématique, d’un calcul de rentabilité et/ou de probabilité. L’outil contractuel formalise alors une opération qui, au fond, a peu de rapport avec le droit. Ainsi et paradoxalement, malgré leur habillage juridique, l’essor des montages atteste du recul du droit dans le traitement des relations économiques, en faveur de la technique, phénomène qui fait échos à la montée en puissance de l’expertise, au détriment du droit, évoquée par Jean Carbonnier18. Ces enjeux imposent de réfléchir à la manière dont l’ordre juridique traite (ou devrait traiter) les montages financiers.
85. Certains montages financiers ont pour finalité manifeste la transgression de normes impératives. D’autres ont pu être à la source de préjudices indemnisables. Dans les deux cas, la réponse juridique et judiciaire s’avère complexe : comment appréhender de façon rationnelle une construction aussi sophistiquée, souvent opaque, et parfois avec des points d’appui à l’étranger (I) ? En dépit des apparences, la question nodale, et pourtant souvent négligée, a trait aux montages financiers licites. Dans un régime de liberté, le juge n’a pas à s’immiscer dans leur exécution. Or, de nombreuses opérations, formellement valables, produisent pourtant des résultats économiques et sociaux qui semblent contrarier certaines valeurs que l’on croit promues par notre ordre juridique. Cet angle mort du traitement juridique des montages mérite que l’on s’y attarde (II).
I. Les montages financiers illicites ou dommageables
96. Lorsque le montage est contraire au droit positif (A) ou lorsqu’il cause un dommage (B), son ou ses concepteurs méritent d’être sanctionnés. Malgré l’évidence, la réponse juridique s’avère souvent difficile à mettre en œuvre.
A. Les montages financiers illicites
107. Sur le plan théorique, de nombreux instruments permettent de frapper les montages illégaux (1). En pratique cependant, les juges peinent parfois à y recourir, tant les schémas rencontrés apparaissent complexes : l’ancrage du droit au sein des montages est mis à l’épreuve (2).
1. Les instruments de sanction
118. Les montages entrant dans le giron d’une incrimination pénale sont les plus simples à cerner. Ainsi, il n’est nul besoin de fournir des efforts intellectuels pour comprendre que la pyramide de Ponzi, véritable archétype du montage financier illégal, constitue a minima le délit d’escroquerie19. Certains montages apparaissent de façon évidente comme des fraudes fiscales20.
129. D’autres armes sont à la disposition des prétoires. Le juge peut requalifier le montage, pour appliquer à l’opération économique le régime auquel les parties cherchaient précisément à échapper21. Une simulation par interposition de personnes peut parfois être caractérisée, lorsqu’une convention de prête-nom est conclue pour duper les tiers22. Ces derniers sont alors protégés par le choix qu’ils ont de se prévaloir ou non de la contre-lettre, qui leur est en principe inopposable23.
1310. Dans ces situations, l’instrument idoine est la fraude à la loi. L’adage fraus omnia corrumpit permet en effet de frapper toute stratégie financière, même valable sur le plan formel, initiée dans le dessein d’échapper à l’application d’une règle obligatoire24. Le caractère artificiel de l’architecture imaginée ou du projet prétendument financé en sera généralement un signe. De façon plus ciblée, certaines composantes peuvent être sanctionnées, telle une société support d’un montage financier frauduleux25, qui encourt le grief de fictivité.
1411. Lorsqu’il s’agit plus particulièrement d’échapper à l’impôt ou de profiter d’un avantage fiscal indu, l’Administration dispose d’outils adaptés. Elle peut occulter certaines opérations constitutives d’un abus de droit au sens de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales26, qui sanctionne, d’une part, les actes ayant un caractère fictif, d’autre part, ceux qui « n’ont pu être inspirés par aucun autre motif que celui d’éluder ou d’atténuer les charges fiscales que l’intéressé, si ces actes n’avaient pas été passés ou réalisés, aurait normalement supportées eu égard à sa situation ou à ses activités réelles ».
15Notons que la loi fiscale a fait évoluer sa définition de l’abus de droit pour frapper de façon délibérée les montages. Aux termes de l’article 205, A du code général des impôts, « Pour l’établissement de l’impôt sur les sociétés, il n’est pas tenu compte d’un montage ou d’une série de montages qui, ayant été mis en place pour obtenir, à titre d’objectif principal ou au titre d’un des objectifs principaux, un avantage fiscal allant à l’encontre de l’objet ou de la finalité du droit fiscal applicable, ne sont pas authentiques compte tenu de l’ensemble des faits et circonstances pertinents ». Le texte précise qu’un montage n’est pas « authentique » dès lors qu’il « n’est pas mis en place pour des motifs commerciaux valables qui reflètent la réalité économique ».
2. Les obstacles
1612. Si les parades existent donc bel et bien, des obstacles à la fois intellectuels (a) et pratiques (b) entravent leur action.
a. Les obstacles intellectuels
1713. Les juges sont souvent confrontés à la complexité et à l’opacité de certaines opérations. Il est parfois difficile de surmonter les apparences, même en matière pénale, comme l’illustre une décision rendue par la chambre criminelle le 26 mai 201027. Le problème portait sur l’interprétation de l’article 706-103 du code de procédure pénale, en vertu duquel, pour certaines infractions, et en vue de garantir le paiement des amendes encourues ainsi que l’indemnisation des victimes, le juge des libertés et de la détention, sur requête du procureur de la République, peut ordonner des mesures conservatoires sur les biens du mis en examen. En l’occurrence, la personne poursuivie avait cherché à dissimuler l’origine de fonds provenant d’un trafic de stupéfiants et de fraude fiscale, en utilisant le paravent d’une société ad hoc, laquelle avait réalisé diverses acquisitions immobilières. Le problème posé consistait à déterminer s’il était possible d’ordonner des mesures conservatoires sur ces biens qui, juridiquement, n’étaient pas la propriété du mis en examen. Les juges du fond répondirent par l’affirmative, estimant qu’au-delà des apparences, ce dernier était bien le « bénéficiaire économique » des immeubles en question. Cette position est inspirée, sans doute, de celle qui avait été adoptée en 2009 par la deuxième chambre civile28.
18De son côté, la chambre criminelle censura l’arrêt d’appel, en retenant que pour faire l’objet d’une mesure conservatoire, les biens devaient être la propriété du mis en examen. La solution manque, à l’évidence de réalisme. Une application par trop formaliste du droit de propriété peut conduire à des impasses, d’autant que la société instrument du montage illicite apparaissait comme fictive.
1914. L’on retrouve aussi ce type de difficulté en matière civile, où l’apparence de validité a tendance à l’emporter sur le fond29. Souvenons-nous de l’arrêt Marleasing30 rendu par la Cour de justice des communautés européennes, qui n’est pas loin d’avoir consacré une conception abstraite de l’acte consistant à créer une société.
2015. De son côté, le juge fiscal sait faire preuve de plus de lucidité, comme le prouve une décision du Conseil d’État en date du 29 décembre 200631. La Haute juridiction administrative ne s’est pas laissée duper. Une banque britannique avait acquis l’usufruit de droits sociaux d’une filiale, afin de recueillir les dividendes et percevoir l’avoir fiscal (disparu aujourd’hui). Ce dernier devait profiter, en réalité, à la société mère de droit américain qui, disposant de plus de 10 % du capital, n’était précisément pas en droit d’en profiter.
2116. S’inspirant de la notion de « bénéficiaire effectif » telle que théorisée à l’époque par l’OCDE, le Conseil d’État avait estimé que l’opération « dissimulait artificiellement la réalité d’un emprunt contracté par la société [mère] auprès de la banque britannique, moyennant délégation de sa filiale française pour rembourser à sa place le prêteur, par compensation avec les dividendes prioritaires dont elle garantissait le paiement » ; ainsi, « l’analyse de ce montage révèle que le bénéficiaire effectif des dividendes litigieux était la société américaine […], qui avait seulement délégué sa filiale française pour rembourser à sa place l’emprunt contracté auprès de la banque britannique ».
2216. De façon plus générale, le regain d’intérêt récent pour la recherche des « bénéficiaires effectifs » des sociétés32 permet d’être raisonnablement optimiste pour l’avenir. Le juge et les autorités de régulation sont aujourd’hui à même d’identifier plus aisément les personnes physiques qui se cachent derrière certaines sociétés utilisées dans le cadre de stratégies financières douteuses33.
b. Les obstacles pratiques
2317. La sanction d’un montage illicite est rendue particulièrement difficile lorsqu’il a des points de contact avec plusieurs États. L’approche souveraine du droit pénal34, généralisée, conduit bien souvent à une appréhension fragmentée du montage : le juge national sera souvent en mesure de ne sanctionner que les personnes à sa portée. Une prise de conscience du problème à l’échelle européenne est heureusement observable depuis de nombreuses années. L’affaire Parmalat35 en a été l’un des évènements déclencheurs. Le scandale avait été déclenché lorsqu’on été mis au jour l’existence de montages off shore visant à placer hors bilan et donc « sous les radars » une large part du très lourd endettement supporté par la firme italienne. Depuis et régulièrement, l’OCDE exprime la volonté des États parties de lutter contre ces fraudes par la coopération36.
2418. Par ailleurs, depuis quelques années, l’on observe un profond renouvellement des solutions. La compliance, en tant que nouvelle méthode de régulation, nous semble de nature à répondre à certains défis posés par les montages illicites, en rendant plus efficace leur détection. En effet, la conformité repose sur l’idée que les acteurs privés doivent être incités à se comporter comme des auxiliaires des services judiciaires ou de police37. Les différents dispositifs imposant un devoir de vigilance aux banquiers38, pivots souvent involontaires de ces fraudes, sont particulièrement intéressants. Les établissements de crédit ont depuis quelques années l’obligation d’émettre une déclaration de soupçons à destination de Tracfin au sujet des « sommes inscrites dans leurs livres ou [des] opérations portant sur des sommes dont elles savent, soupçonnent ou ont de bonnes raisons de soupçonner qu’elles proviennent d’une infraction passible d’une peine privative de liberté supérieure à un an ou sont liées au financement du terrorisme »39.
25Pour ce qui est du délit de blanchiment de fraude fiscale, il ne suffit pas, pour donner naissance à cette obligation, d’un simple soupçon40, puisque doit être caractérisé l’un des critères alternatifs visés à l’article D. 561-32-1, II, du code monétaire et financier. Les montages sont spécialement visés. Doivent ainsi déclencher une déclaration, par exemple, l’utilisation de « sociétés écran dont l’activité n’est pas cohérente avec l’objet social » ou constituée dans des paradis fiscaux, l’interposition de personnes physiques, ou encore le recours à « des montages juridiques et financiers rendant peu transparents les mécanismes de gestion et d’administration » des sociétés impliquées.
B. Les montages financiers dommageables
2619. Nombreux sont les montages qui, sans être illicites, ont été à la source d’un dommage. L’hypothèse topique est celle d’une opération qui n’aura pas atteint son but, en raison de la turbulence des marchés résultant d’une crise économique ou financière. Lorsque le financement est indexé, la chute ou l’envolée de la valeur de la devise de référence peut aussi détruire l’équilibre du montage.
27Le cas se présente fréquemment dans le cadre d’opérations patrimoniales. Typiquement, il s’agit d’un emprunteur qui souhaite financer l’acquisition d’un bien immobilier, afin de le mettre ensuite en location. Il contracte en premier lieu un emprunt in fine : seuls les intérêts sont alors réglés au fur et à mesure, la totalité du capital étant remboursée en une traite à la dernière échéance. Dernière pièce du puzzle : l’emprunteur nantit, au profit du banquier, son contrat d’assurance-vie41. La finalité économique de cette stratégie consiste à lui permettre de rembourser l’emprunt grâce aux profits générés par l’assurance-vie. Le risque latent du montage réside dans le fait que si le rendement de l’assurance-vie chute – risque élevé lorsqu’elle est assise sur des titres –, l’édifice menacera de s’écrouler.
2820. Si le risque se produit, le client peut-il se retourner contre l’établissement bancaire ayant financé le montage ? L’emprunteur pourrait tenter de rechercher sa responsabilité en invoquant un manquement du banquier à ses obligations d’information ou de mise en garde42. Mais l’enjeu consiste à déterminer si, pour apprécier les éventuelles responsabilités du professionnel, il faut apprécier le montage de façon globale, ou composante par composante43. L’on pressent bien que la première approche serait plus intéressante : la combinaison des instruments contractuels génère des risques particuliers, qui ne se réduisent pas aux dangers d’un crédit qui serait consenti isolément.
2921. Pourtant, en matière d’obligations d’information, les juges procèdent souvent au « dépeçage » du montage : un auteur observe qu’il semble que « pour la Cour de cassation, l’usage soit d’envisager l’obligation d’information au regard de chacune des opérations composant le montage financier »44. L’établissement de crédit, s’il se contente de consentir le prêt, sera donc essentiellement tenu d’informer l’emprunteur quant à ses caractéristiques (taux, échéances, durée…) – ces informations sont plus denses et nombreuses lorsque le client est un consommateur45. Lorsqu’une assurance-vie s’insère dans le montage, peuvent éventuellement s’y ajouter d’autres informations, s’il agit en qualité d’intermédiaire en assurance46.
3022. Pour ce qui est du devoir de mise en garde, deux problèmes se posent. Le premier est relatif au caractère averti ou non du client. Sur ce point, les juges sont plutôt pragmatiques, puisque la tendance est de considérer comme non averti le client qui n’est pas familier du montage financier litigieux47.
31Le second point est plus délicat à aborder. De jurisprudence constante, pour que le banquier soit débiteur de l’obligation de mise en garde, le prêt doit être excessif et porter un risque de surendettement pour l’emprunteur48. Dans le cadre d’un montage, ces critères ne sont pas les plus pertinents. C’est généralement l’insertion du crédit dans un montage financier qui le rend dangereux, et non pas nécessairement ses caractéristiques propres ou son montant49. Si l’opération financée (vente, bail, défiscalisation, investissement…) s’avère infructueuse, le client se trouvera le plus souvent, et quelle qu’ait été la consistance de son patrimoine, dans l’incapacité de rembourser.
32Pour échapper à cette difficulté, l’emprunteur peut tenter de démontrer qu’il a conclu un montage spéculatif, car alors, au-delà même du crédit, la banque ou l’intermédiaire agissant en qualité de prestataire de services d’investissement sont tenus d’un devoir de mise en garde spécial50. Mais les tribunaux en ont une définition assez restrictive. Le simple fait que les produits financiers objets du montage soient soumis aux variations du marché ne suffit pas à caractériser une opération spéculative et ce, même si l’investisseur risque de perdre tout ou partie du capital investi51. L’approche suivie par la chambre commerciale semble sévère, puisqu’il a pu être soutenu que « la spéculation est la situation dans laquelle une personne met ses ressources en péril dans l’unique dessein de s’enrichir »52. En l’état de la jurisprudence, les contours de l’opération spéculative demeurent, au vrai, assez obscurs53.
33En toute hypothèse, dans les cas où une mise en garde est bien due par le banquier, les magistrats ne se contentent pas, fort heureusement, d’une simple alerte sur le risque de crédit. La chose est évidente lorsque le montage est spéculatif, puisqu’il s’agit d’attirer l’attention du client, qui n’est pas familier des mécanismes boursiers, quant aux risques des marchés financiers54. Mais il en est de même lorsque le montage n’est pas spéculatif. Dans le cadre d’un prêt relais par exemple, le dispensateur de crédit peut être fautif s’il ne met pas en garde l’emprunteur quant aux aléas du marché immobilier, aux délais de finalisation de la transaction et à l’éventuelle surestimation de la plus-value espérée55. Au sujet d’un prêt indexé sur le franc suisse, une cour d’appel a pu sanctionner une banque qui avait fourni une information dans des termes rassurants, lesquels n’étaient « pas de nature à procurer à l’emprunteur une conscience suffisante du danger potentiel que renfermait le produit complexe »56.
3423. Néanmoins, une certaine sévérité s’exprime dans les prétoires lorsque le banquier ne se contente pas de financer le montage, mais en est le véritable concepteur. Dans ce cas, il doit fournir à son client toutes les informations pertinentes quant aux caractéristiques de l’opération globale. Par exemple, l’on relève dans un arrêt rendu par la cour d’appel de Paris que « le professionnel qui conçoit un montage est tenu envers chacun de ses cocontractants d’une obligation de proposer le mécanisme le plus adapté à leur situation et d’une obligation de conseil et d’information, qui lui impose en particulier le devoir de donner des conseils pertinents et adaptés aux objectifs poursuivis »57. Du reste, rien n’empêche les parties de prévoir une prestation de conseil ciblée58.
3524. Observons, pour finir, que lorsque l’opération échoue, le client qui fut correctement informé dispose de peu de recours. La tendance des tribunaux est de considérer que l’obligation essentielle de la banque étant la remise des fonds, elle ne garantit pas, sauf clause contraire ou participation active de cette dernière dans la conception et l’exécution du montage, un résultat. Dans ces conditions, la disparition de l’avantage fiscal ayant motivé les investisseurs à monter une opération de défiscalisation ne peut entraîner la caducité du prêt, ni ne peut permettre d’engager sa responsabilité contractuelle59. Dans le même esprit, n’est pas condamnable le dispensateur de crédit qui « n’a pas participé au choix des montages juridiques et financiers » proposés par un client ayant une certaine expérience dans « l’ingénierie fiscale et patrimoniale »60.
3625. Ces résultats, pour le moins contrastés, s’expliquent par l’application des principes contractuels au montage : liberté, effet relatif, ou encore limitation de la réparation au préjudice prévisible… La question qui reste posée est celle de savoir s’il serait pertinent d’imaginer un régime de responsabilité particulièrement adapté au montage, tenant compte de leur spécificité.
II. Les montages financiers licites
3726. À bien y réfléchir, l’enjeu central des montages financiers est ailleurs. La prolifération de nombreux montages parfaitement réguliers en la forme selon les standards contractuels, procède d’une reconfiguration juridique du cadre applicable aux relations d’affaires. De la sorte, cette ingénierie contractuelle et financière contribue certainement à ancrer des pratiques qui peuvent paraître en contradiction avec les valeurs promues par le système juridique (A). Des réponses peuvent-elles être envisagées (B) ?
A. Les enjeux
3827. Lorsque les parties élaborent un montage financier, elles cherchent par définition à s’émanciper du cadre normatif qui aurait dû leur être normalement applicable, en maniant de façon astucieuse divers instruments juridiques. Ce faisant, les montages n’ont-ils pas contribué à repenser la question classique de la frontière entre habileté et fraude ? Certains se posent ainsi la question de savoir s’il n’existerait pas en droit des affaires un « principe latent […] qui à la maxime fraus omnia corrumpit substituerait parfois l’idée moderne selon laquelle “les nécessités de la pratique font loi” »61. L’on ne peut nier que de nombreux montages financiers, qui produisent pourtant des résultats contestables, ont progressivement été acceptés à force d’être pratiqués. Certes, le constat de cette « passivité » de notre système juridique est à nuancer. L’évolution des règles relatives aux franchissements de seuils offre un bon exemple des efforts fournis par le régulateur et le législateur pour faire face aux stratégies imaginées par les praticiens pour procéder à des prises de contrôle rampantes de sociétés cotées62, en multipliant les seuils donnant lieu à déclaration, en imposant de nouvelles obligations d’information, ou encore en réduisant les délais de déclaration63.
39Pour autant, le principe de liberté a le plus souvent tendance à l’emporter, et l’on sait qu’une pratique contractuelle peut prendre racine en devenant un usage, si elle est suffisamment répétée et généralement admise64. Des montages, parfois conçus à l’étranger et dont la conformité à nos principes est discutable, peuvent, en se répandant, produire un effet auto-validant65. Quelques exemples illustreront le propos.
4028. Des stratégies de contournement ont pu avoir raison de certains tabous. Songeons au sort de l’exception de jeu de l’article 1965 du code civil. Une nullité absolue frappait les marchés à terme sur titres et marchandises, chaque fois que les parties n’avaient pas en leur possession, à la formation du contrat, les biens et liquidités devant être échangés66. Même au cas contraire, si les parties avaient eu l’intention de régler l’opération par le simple paiement d’une différence, calculée sur la hausse ou sur la baisse survenue entre la date de l’opération et son dénouement, les juges considéraient la vente à terme comme un pari pour lequel la partie défaillante pouvait soulever en justice l’exception de jeu67. Face à la place prise par les activités de spéculation boursière, ces barrières finirent par être levées.
41Dans le même esprit, la jurisprudence a aussi accepté de vider en grande partie de leur substance l’interdiction des clauses léonines et l’affectio sociÉtatis, pour faire de la place aux promesses de cession de titres à prix plancher ou encore aux conventions de portage68.
4229. Pour ce qui du problème des actions auto-détenues, un principe d’interdiction prévalait initialement, en raison de la fictivité du capital qu’elle engendre, et du risque de manipulation du cours de bourse qui peut en résulter69. Face à la multiplication des montages alambiqués mis en place afin d’échapper à cette prohibition, une loi du 2 juillet 199870 a instauré un régime d’autorisation sous conditions.
4330. Dans un tout autre registre, pensons aux opérations dites à « effet levier ». Le Leveraged Buy Out (LBO) consiste, pour des repreneurs et par le truchement d’une holding interposée, à financer la prise de contrôle d’une société par un emprunt, qui sera remboursé grâce aux remontées de dividendes de la seconde vers sa société mère. Lors de leur introduction en France dans les années 1980, certains ont cru y voir une forme d’abus de biens sociaux déguisé71. Pourtant, la validité d’un tel montage n’a jamais été contestée, mieux, ce schéma est fréquemment utilisé de nos jours lorsqu’il s’agit de concevoir une cession de contrôle72.
44Imaginés par les fonds de private equity, les montages de Leveraged Recap (ou Leveraged Cash Out) produisent des résultats tout aussi discutables. Il s’agit pour une société d’emprunter une somme d’argent, puis de la verser à ses actionnaires, sous forme d’une distribution de dividendes ou de réserves libres, plus exceptionnellement d’un rachat d’actions73. Le problème saute aux yeux. Voilà une société qui n’a pas les moyens de rémunérer ses actionnaires. Elle va s’endetter, assumer donc seule, le risque de crédit, alors que dans le même temps, les actionnaires bénéficieront d’une hausse substantielle du taux de rentabilité de leur investissement74. La conformité d’une telle construction à l’intérêt social est loin d’être évidente. Que dire, par ailleurs, des parties prenantes de l’entreprise ? Le danger bien réel est de tarir ses capacités d’investissement, d’emprunt, et même d’embauche, voire, dans des situations extrêmes, de conduire à sa défaillance75. Malgré tout, il est difficile d’imaginer une sanction : l’abus de majorité n’est pas concevable car les minoritaires profitent aussi du montage ; de leur côté, les dirigeants ne seront a priori jamais inquiétés pour une opération réalisée au profit des associés, lesquels n’ont donc aucun intérêt à initier l’action sociale ut singuli.
4531. Les Reverse IPOs ont, quant à eux, ouvertement pour finalité de contourner les contraintes juridiques et économiques d’une introduction en bourse. Résumé de façon simplifiée, le modus operandi est le suivant. Une société non cotée lance une offre publique sur une société coquille cotée. À l’issue de l’offre, il est procédé à une fusion-absorption « inversée », la fille absorbant la mère, qui se retrouve, de fait, cotée en bourse76. Si des écueils ont pu être relevés77, de nombreux avantages sont recherchés. L’opération serait moins coûteuse et plus rapide qu’une introduction en bourse classique, en particulier parce qu’elle réduirait « notablement les informations à révéler »78. Surtout, les initiateurs seraient « à l’abri des conditions et du timing de marché, car contrairement à une IPO classique, elle dépend principalement des deux sociétés concernées et surtout de leurs actionnaires, qui dessinent forcément un projet amical commun »79.
4632. Les montages financiers ne posent pas que des questions d’ordre micro-économique. Certains sont au cœur d’enjeux macro-économiques majeurs. À partir d’une combinaison d’instruments tout à fait classiques (cessions de créances à un fonds, émission de titres financiers)80, la titrisation peut produire des résultats impressionnants. Le montage présente des utilités évidentes, en facilitant, notamment, la mobilisation des créances. Mais comme l’illustre la déflagration des subprimes de 2007-2008, il peut être porteur d’un risque systémique s’il est utilisé dans le but de spéculer sur des crédits qui s’avèrent, in fine, irrécouvrables.
B. Les réponses
4733. Imaginer des éléments de solution au problème posé par les montages financiers licites (2) passe, en toute rigueur, par la recherche des causes du phénomène qui vient d’être décrit (1).
1. Les causes
4834. Plusieurs facteurs expliquent que notre système juridique a tendance à accueillir favorablement la plupart des montages financiers, même ceux dont les effets économiques sont questionnables. L’influence des discours utilitaristes, qui réduisent le droit des affaires à une somme de techniques dont la finalité serait l’efficacité économique et l’efficience financière81, n’y est sans doute pas pour rien. Ces idées ont servi de point d’appui à la financiarisation de l’économie, dont les montages sont, sur le terrain juridique, l’une des expressions. Ils sont en effet, le plus souvent, la traduction contractuelle d’une opération conçue avant tout par des spécialistes de finance. Il n’y a qu’à observer les stratagèmes échafaudés en vue d’embellir le bilan comptable et financier des entreprises, qui ont conduit à concevoir moults instruments de financement complexes, qui ont toutes les apparences de fonds propres (les « quasi fonds propres ») tout en étant, fondamentalement, des dettes82.
4935. À certains égards, les montages financiers incarnent aussi une forme de retour au formalisme juridique, alors pourtant qu’avec les succès remportés par l’École de la libre recherche scientifique de François Gény, « le passage du XIXe siècle au XXe siècle a été le cadre d’une contestation antiformaliste recherchant le droit dans la conscience collective plutôt que dans le droit formel accumulé par l’État »83.
50En ce sens, le fait que notre ordre juridique peine à se saisir des montages est sans doute un signe des limites du positivisme, qui demeure largement dominant, bien que de nombreuses réflexions aient cherché à démontrer les insuffisances du modèle kelsénien. En effet, une telle représentation peut risquer d’escamoter la question de la valeur des règles (et même celle de leurs effets84), dès lors que la validité de la norme ne tient pas tant à son contenu mais davantage aux conditions procédurales de sa création85, tendance qui peut être accentuée par une « normativité bureaucratique, technocratique et gestionnaire, dépourvue de toute ambition axiologique »86. Un auteur notait avec pertinence que « si l’on écarte du domaine de la formation, de l’interprétation et de l’application du droit toute recherche rationnelle sur le fondement et la valeur des règles, alors la forme l’emporte sur le fond, les moyens dominent les fins »87.
5136. Cette forme de relativisme, qui semble avoir donné naissance à une « pensée déconstructrice du droit »88, conduit à privilégier un contrôle de l’enveloppe contractuelle des montages financiers, leurs implications morales, économiques ou encore sociales étant reléguées au second plan. Le constat n’est pas nouveau, car il fait échos aux nombreux débats autour de la cause, aujourd’hui du but, des actes juridiques. Il a pu être remarqué à ce sujet que certaines « opérations juridiques sociétaires à finalités financières deviennent abstraites ‒ abstraites de leur cause ‒, déconnectées de leur dimension morale essentielle »89. La tendance est préoccupante, puisqu’elle ouvre la voie à la manipulation des normes et des valeurs sociales qu’elles peuvent incarner, surtout si, comme un auteur, on y décèle un lien avec la manipulation génétique90.
2. Les réponses
5237. Les développements qui précèdent révèlent que la question des valeurs mérite d’être (ré)introduite au cœur des montages financiers. Cette idée n’a rien d’original, Ihering estimait déjà que le droit exprime « les valeurs que le législateur se propose de satisfaire »91, l’action de faire du droit étant fondamentalement « un jugement de valeur »92. Mais quels leviers utiliser ?
5338. Une solution pourrait consister à appréhender les montages financiers, non plus seulement en contemplation des seuls intérêts des contractants, mais en prenant en considération leurs effets économiques et sociaux. En somme, il conviendrait de dépasser l’approche purement contractuelle de ces constructions. Certaines décisions attestent de l’intérêt de ce type de démarche, qui peut prendre appui, par exemple, sur les instruments du droit de la responsabilité civile ou encore du droit social.
54Dans le cadre d’un LBO qui s’était soldé par l’étouffement financier de la société cible, la chambre commerciale avait ouvert la voie à une éventuelle action en responsabilité civile des salariés à l’encontre de la société mère, en jugeant que « l’action en réparation des préjudices invoqués par les salariés licenciés, étrangère à la protection et à la reconstitution du gage commun des créanciers, ne relevait pas du monopole du commissaire à l’exécution du plan »93. Il leur faudra néanmoins faire état d’un préjudice et d’une faute. Les salariés peuvent aussi, dans des circonstances exceptionnelles il est vrai, tenter de faire reconnaître la qualité de co-employeur94 de la holding initiatrice du montage afin de lui imposer d’assumer les conséquences d’un plan de reclassement insuffisant95.
55L’entrée dans le « droit dur » de la responsabilité sociale des entreprises (RSE) impose désormais de se poser de façon constante ces questions, lorsqu’au cœur de l’opération se trouve une société : les dirigeants devront tenir compte des incidences sociales et environnementales du montage96, et le cas échéant, la raison d’être de la société devra être ménagée97.
5639. Il est certainement possible d’aller plus loin. Ne pourrait-on pas imposer aux concepteurs de montages financiers qui revêtent la qualité de professionnels, une obligation d’établir une sorte de bilan prévisionnel de leurs éventuels « coûts » sociaux, économiques et environnementaux ? Le devoir de vigilance qui s’impose aux sociétés mères et donneuses d’ordre peut représenter un modèle98. Les parties pourraient être tenues de dresser une cartographie des risques, et de documenter les actions envisagées pour prévenir ou minimiser les effets négatifs. Une action en responsabilité pourrait, en outre, être ouverte au bénéfice des victimes d’un montage financier régulier en la forme, mais pour lequel les initiateurs n’auraient pas procédé à ce bilan, ou lorsque le plan d’action s’avère insuffisant. À l’heure où la compliance est devenue une méthode essentielle de régulation des relations économiques, l’instauration d’un tel système semble tout à fait possible.
5740. Ce mécanisme aurait une vertu préventive dans le cadre de certains montages financiers spéculatifs, qui n’ont pour seule finalité que de procurer un gain financier de court-terme99. À l’inverse, les montages que l’on peut qualifier d’investissement (crédit-bail, crédit documentaire permettant de financer des exportations, certains LBO initiés par de véritables entrepreneurs…), ne devraient pas s’en trouver fondamentalement perturbés, dès lors qu’ils s’inscrivent dans une stratégie d’entreprise cohérente, ménageant les intérêts de toutes les parties prenantes. Quant aux montages à visée purement patrimoniale conçus au profit d’un particulier, nous ne voyons pas la pertinence de leur appliquer un tel dispositif.
Notes de bas de page
1 D. Poracchia, La réception juridique des montages conçus par les professionnels, préf. J. Mestre, PUAM, 1998, n° 25.
2 D. Cohen, « La légitimité des montages en droit des sociétés », in L’avenir du droit. Mélanges offerts à François Terré, Dalloz-Sirey, 1999, p. 261 et s., spéc. p. 261.
3 C. Ducouloux-Favard, « Les montages juridiques », LPA, 24 oct. 2006, p. 8 et s., spéc. p. 8.
4 D. Poracchia, op cit., p. 34.
5 Ibid., n° 37, p. 48, évoquant l’existence « d’un acte préparatoire déterminant les actes juridiques à former, pour atteindre l’objectif voulu par la partie conceptrice ».
6 Un autre auteur conteste l’idée que les parties auraient conclu un contrat-cadre, la trouvant « artificielle » : C. Aubert de Vinceilles, « Réflexions sur les ensembles contractuels : un droit en devenir », RDC 2007, p. 983 et s., spéc. p. 983.
7 Définitions : stratégie ‒ Dictionnaire de français Larousse.
8 D. Legeais, « La protection de l’emprunteur ayant souscrit un prêt associé à un montage financier », RD banc. fin., nov. 2015, étude 24, n° 2.
9 G. Feld, Ch. Delcamp et Delargy, « Contract manager, un autre métier du droit en entreprise », JDI (Clunet), janv. 2013, var. 2, n° 5.
10 D. Legeais, « La protection de l’emprunteur ayant souscrit un prêt associé à un montage financier », art. préc., n° 35. Déterminer si le droit financier doit trouver à s’appliquer s’avère parfois difficile, puisqu’« il y a aujourd’hui des problèmes de frontière évidents entre crédits, assurances et véritables produits financiers ».
11 C. civ., art. 1186.
12 V. par exemple : Cass. 1ère civ., 1er oct. 2014, RD banc. fin. 2014, comm. 202, obs. J. Djoudi. L’arrêt admet assez facilement l’indivisibilité, alors même que les parties avaient voulu y faire échec. La renonciation au contrat d’assurance entraîne alors la caducité du prêt avec effet rétroactif.
13 G. Blanluet, « Montages financiers et fiscalité : à propos de l’arrêt du Conseil d’État du 29 décembre 2006 (Bank of Scotland) », RDC 2007, p. 993, n° 2.
14 P. Albertini, La crise de la loi. Déclin ou mutation ?, LexisNexis, 2015, pp. 156-157.
15 F. Terré et N. Molfessis, Introduction générale au droit, Dalloz, 14e éd., 2022, p. 822, n° 600.
16 P. Diener, « Pathologie juridique et doctrine universitaire en droit des affaires », Dalloz 1997, n° 2.
17 F. Terré et N. Molfessis, op. cit., p. 827, n° 604, citant l’exemple du darknet.
18 J. Carbonnier, Droit civil. Introduction, PUF, 26e éd., 1999, n° 103, craignant que « se profile à l’horizon un système juridique où, de plus en plus, le fond des conflits serait réglé par des experts, le juge d’État n’ayant plus que le contrôle des expertises : l’essentiel du droit se condenserait dans la procédure ».
19 V. notre étude : A. El Mejri, « La pyramide de Ponzi », RD banc. fin., juill. 2020, étude 11.
20 CGI, art. 1741.
21 V. par exemple : Cass. com., 6 janv. 2015, n° 13-25049, requalifiant une vente fictive en donation.
22 Cass. 1ère civ., 19 sept 2007, n° 06-14.550, FS-P+B, CCC, janv. 2008, comm. 2, note L. Leveneur.
23 C. civ., art. 1201.
24 F. Terré et N. Molfessis, op. cit., n° 612, pp. 838 et 839.
25 J. Prieur et A. Houis, « Sociétés civiles : les limites à l’instrumentalisation », JCP N 2015, 1230.
26 A par exemple été sanctionné un montage conçu exclusivement en vue de satisfaire à un taux de détention au sein d’une société ouvrant droit à un abattement fiscal : CE, ass., 28 oct. 2020, n° 428048, concl. M.-G. Merloz, Dr. fisc. n° 47, 19 nov. 2020, comm. 444, note F. Deboissy.
27 Cass. crim., 26 mai 2010, n° 10-81.163, F P+F, JCP G 2010, 1085, note Ch. Cutajar et Ch. Duchaine.
28 Cass. civ. 2e, 4 juin 2009, n° 08-16.142, JCP G 2009, 309, note J. Lasserre Capdeville ; D. 2009, p. 2250, note Ch. Cutajar. L’arrêt accueille favorablement la demande d’un magistrat italien visant à obtenir l’inscription d’une hypothèque judiciaire provisoire sur un immeuble localisé en France et appartenant à une société civile immobilière détenue à 99 % par une société fiduciaire, dont « l’ayant droit économique » était une personne physique poursuivie en Italie pour blanchiment et appartenance à une mafia.
29 P. Diener, art. préc., n° 23.
30 CJCE, 13 nov. 1990, Marleasing, Rev. soc. 1991, p. 532, note Y. Chaput ; JCP E 1991, II, 157, note P. Level ; F. Leclerc, « Que reste-t-il des nullités de sociétés en droit français après l’arrêt Marleasing ? », RJ com. 1992, p. 321 et s.
31 CE, 29 déc. 2006, Min. c/ Sté Royal Bank of Scotland, req. n° 283314, Dr. fisc. 2007, n° 4, comm. 87, concl. F. Séners, obs. O. Fouquet ; G. Blanluet, art. préc.
32 Aux termes de l’article L. 561-2-2 du code monétaire et financier, en matière sociétaire, les bénéficiaires effectifs sont, notamment, les personnes physiques « qui contrôlent en dernier lieu, directement ou indirectement ». V. par ailleurs l’article R. 561-1 du même code, qui précise en son premier alinéa que « Lorsque le client d’une des personnes mentionnées à l’article L. 561-2 est une société, on entend par bénéficiaire effectif, au sens du 1° de l’article L. 561-2-2, la ou les personnes physiques qui soit détiennent, directement ou indirectement, plus de 25 % du capital ou des droits de vote de la société, soit exercent, par tout autre moyen, un pouvoir de contrôle sur la société au sens des 3° et 4° du I de l’article L. 233-3 du code de commerce ».
33 Les règles visent délibérément à permettre aux autorités de régulation et aux juges de porter un regard réaliste quant aux intérêts en cause derrière la personne morale, puisqu’ils ont en effet accès à toutes les informations déclarées au registre du commerce et des sociétés (identité complète des bénéficiaires effectifs des sociétés concernées, modalités du contrôle que ces derniers exercent etc…) (C. mon. fin., art. L. 561-46).
34 Cl. Ducouloux-Favard, « De l’urgence à améliorer les enquêtes judiciaires dans l’espace européen », LPA 16 juin 1997, p. 2.
35 G. Eliet et A. Gauvin, « La commission européenne veut lutter contre les montages financiers opaques (Communication de la Commission au Conseil et au Parlement européen, « Prévenir et combattre les malversations financières et pratiques irrégulières des sociétés », 27 sept. 2004 : COM (2004) 611 final), RD banc. fin., nov. 2004, 275.
36 « Fraude fiscale : l’OCDE veut faire la chasse aux « facilitateurs », Gaz. Pal. 2 mars 2021, p. 7. Voir le rapport : OCDE, « En finir avec les montages financiers abusifs : réprimer les intermédiaires qui favorisent les délits fiscaux et la criminalité en col blanc », 25 févr. 2021 : http://lext.so/b4LTsZ. Le rapport attire en particulier l’attention sur les « facilitateurs », autrement dit les professionnels, fiscalistes ou encore avocats, qui prêtent leur concours à la confection de montage frauduleux.
37 F. Terré et N. Molfessis, op. cit., p. 828, n° 605.
38 J. Lasserre Capdeville, « Le banquier et la lutte contre le blanchiment d’argent », AJ Pénal 2016, p. 179.
39 C. mon. fin., art. L. 561-15, I.
40 C. mon. fin., L. 561-15, II.
41 Cass. com., 16 juin 2009, n° 08-11.618, publié.
42 Le préjudice réparable en cas de manquement au devoir de mise en garde ou aux obligations d’information réside dans la perte d’une chance, pour le client, de ne pas avoir sollicité le prêt ou de ne pas avoir souscrit le montage proposé. De la sorte, l’emprunteur ne peut pas prétendre au remboursement des gains espérés. V. en ce sens : Cass. com., 10 juill. 2012, n° 11-11.891, inédit, censurant une décision de cour d’appel qui avait accordé à la victime une indemnisation pour la moins-value globale constatée sur l’ensemble des opérations financées.
43 D. Legeais, « La protection de l’emprunteur ayant souscrit un prêt associé à un montage financier », art. préc., n° 4.
44 A. Pélissier, « Assurances-vie adossées à un prêt in fine : quand l’information du client souffre de l’absence de reconnaissance du montage financier », note sous Cass. com., 29 nov. 2016, n° 15-12.478, RGDA 2017, n° 2, p. 141.
45 L’opération peut parfois recevoir la qualification de crédit affecté au sens de l’article L. 311-1, 11° du code de la consommation. De manière générale, pour tout crédit à la consommation, le banquier est tenu de fournir à l’emprunteur de très nombreuses informations dès le stade précontractuel (C. conso., art. L. 312-12 et s.).
46 V. par exemple : C. ass., art. L. 522-3, 2°, imposant à l’entreprise d’assurance et à l’intermédiaire qui commercialisent, notamment, des contrats d’assurance-vie individuels comportant des valeurs de rachat, de fournir au client « Les informations sur les contrats et les stratégies d’investissement proposées comportant des orientations et des mises en garde appropriées sur les risques inhérents à ces contrats ou à certaines stratégies d’investissement proposées ». Ces informations sont fournies au souscripteur ou à l’adhérent régulièrement, au minimum chaque année, pendant la durée de vie de l’investissement, et sont présentées sous une forme aisément compréhensible, leur permettant de prendre la mesure des risques du produit.
47 V. par exemple : Cass. com., 4 juill. 2006, Bull. civ. IV, n° 157, rendu en matière de crédit documentaire.
48 Cass. ch. mixte, 29 juin 2007, JCP G 2007, II, 10146, note A. Gourio ; JCP E 2007, n° 2015, note D. Legeais.
49 D. Legeais, « La protection de l’emprunteur ayant souscrit un prêt associé à un montage financier », art. préc., n° 11 et s.
50 Cass. com., 5 nov. 1991, n° 89-18.005, BJB 1993, p. 292, note F. Peltier. Aux termes de l’arrêt, « quelles que soient les relations contractuelles entre un client et sa banque, celle-ci a le devoir de l’informer des risques encourus dans les opérations spéculatives sur les marchés à terme, hors le cas où il en a connaissance ». La solution est inscrite aujourd’hui à l’article L. 533-13 du code monétaire et financier.
51 Cass. com., 18 janv. 2017, n° 15-19.913, F-D, JCP E 2017, 1247, note J.-M. Moulin. Le montage était le suivant. Une personne physique avait, en janvier 2006, souscrit auprès d’une société Cardif Assurance-vie quatre contrats d’assurance-vie en unités de comptes, pour un montant total de 300 000 euros. A par ailleurs été conclue avec une société Cortal Consors une convention de compte dite « Service one », comprenant une autorisation de découvert limitée à 60 % de la valeur des placements en assurance-vie, ceux-ci étant précisément nantis en garantie de ce découvert. Malheureusement, la valeur de ces placements ayant chuté en raison de la contraction des marchés, la société Cortal Consors demanda au client de racheter ses contrats d’assurance-vie afin de combler l’important découvert qui fut alors creusé.
52 A. Gaudemet, Les dérivés, préf. H. Synvet, Économica, 2008, n° 281.
53 Les termes du problème ont bien été résumés par un auteur : « Doit-on considérer que, dans l’esprit des juges, le caractère spéculatif d’un produit financier doit s’apprécier en fonction de l’existence ou non d’un effet de levier par recours à l’endettement et qui fait encourir à l’investisseur un risque de perte supérieur au montant du capital investi ? Ou encore lorsqu’existe un mécanisme d’indexation entre deux produits pour déterminer le rendement de celui qui est finalement souscrit rendant difficile l’appréhension de celui-ci ? » (J.-M. Moulin, note sous Cass. com., 18 janv. 2017, n° 15-19.913, préc.).
54 D. Legeais, « Devoir du banquier en cas de montage financier », RTD com. 2012, p. 826. L’auteur relève que la qualité d’averti de l’emprunteur s’apprécie différemment selon que l’on ait affaire à un prêt ou à un placement financier. Dans le premier cas, il convient de démontrer, simplement, l’aptitude de l’emprunteur à mesurer la portée du risque de crédit. Dans le second, il est nécessaire de prendre en considération l’éventuelle connaissance, par le client, des principaux mécanismes des marchés financiers.
55 CA Pau, 19 janv. 2015, n° 13/02796.
56 CA Limoges, 9 déc. 2014, n° 13/01205.
57 CA Paris, 15 avr. 2010, n° 08-09880, BJB, sept. 2010, p. 409, note P. Pailler.
58 Lorsque le montage comporte une assurance-vie, un devoir de conseil légal s’impose toujours. Aux termes de l’article L. 522-5, I du code des assurances en effet, « L’intermédiaire ou l’entreprise d’assurance ou de capitalisation conseille un contrat qui est cohérent avec les exigences et les besoins du souscripteur éventuel ou de l’adhérent éventuel et précise les raisons qui motivent ce conseil. À cette fin, cet intermédiaire ou cette entreprise s’enquiert auprès du souscripteur ou de l’adhérent de sa situation financière et de ses objectifs d’investissement, ainsi que de ses connaissances et de son expérience en matière financière. »
59 CA Paris, 5 févr. 2015, n° 14/03971. Le raisonnement des juges du fond est plutôt convaincant. Ils relevèrent qu’à supposer que l’avantage fiscal, extérieur à l’objet du prêt, ait été déterminant, sa disparition ne saurait entraîner la caducité du prêt, faute de stipulation expresse qui aurait fait entrer ce motif dans le champ contractuel. Par ailleurs, la responsabilité de la banque ne peut guère être recherchée au titre d’une évolution ultérieure de la législation fiscale, dont elle n’est pas à l’origine, et qui n’était pas prévisible à la date à laquelle elle a consenti le prêt.
60 Cass. com., 9 déc. 2020, n° 19-12.531.
61 P. Diener, art. préc., p.147, n° 22.
62 Cl. Malrieu et N. Haeri, « Franchissement de seuils et transparence des marchés financiers : la jurisprudence et les réformes successives annoncent-elles la fin du bal masqué ? », Revue des Juristes de Sciences Po, n° 7, févr. 2013, 76. Les auteurs reviennent sur l’affaire Wendel, société qui, pour monter en toute discrétion dans le capital de Saint-Gobain, avaient déployé un montage complexe reposant, notamment, sur des dérivés comme les Total Return Swaps, lesquels n’étaient alors soumis à aucune obligation de déclaration. Le stratagème avait malgré tout été sanctionné par la Commission des sanctions, qui a su surmonter les insuffisances du régime applicable à l’époque en matière de franchissements de seuils.
63 Ibid.
64 P. Deumier, « Coutume et usages », Rép. civ., n° 50.
65 Lasserre, pp. 8 et 9, n° 7, rappelant que certains contrats-types peuvent s’ériger en source du droit.
66 Marc Favero, « De la notion de spéculation à une réforme de l’exception de jeu », JCP E 2005, 405, n° 17.
67 Ibid.
68 M. Vasseur, « Nullité d’une convention de portage d’actions dont le prix de rachat convenu à l’avance avait pour seul but de garantir le porteur contre toute évolution défavorable des actions », D. 1993, p. 60. L’auteur, qui approuve sans réserve ces solutions, critique l’excès de « juridisme » de certaines juridictions qui, jadis, avaient interdit les opérations de portage. Selon lui, le réalisme et l’esprit des textes devraient conduire à valider ces opérations, qui ne sont que des montages d’« ingénierie financière ».
69 D. De Pariente et D. Bariani, « Les actions autodétenues », BJS févr. 2001, p. 130.
70 Loi n° 98-546 du 2 juill. 1998, portant diverses dispositions d’ordre économique et financier, JORF n° 152, 3 juill. 1998, art. 41 ; C. com., art. L. 225-206, II.
71 A. Couret, « Innovation financière et règle de droit », D. 1990, p. 135, spéc. p. 136.
72 V. notre thèse : A. El Mejri, Les LBO en droit français. Contribution à l’étude de la réception des innovations financières par le droit, dir. H. Le Nabasque, Paris 1, 2016.
73 Ph. Thomas, « Les opérations de Leveraged recap, RD banc. fin., janv. 2020, étude 3, n° 3.
74 Ibid., n° 5. L’autre intérêt du montage, pour les dirigeants cette fois, est qu’il constitue un moyen défense anti-OPA intéressant. Rémunérés généreusement, les actionnaires sont moins tentés de céder leurs titres. En outre, il accroît la valeur de l’action, le marché pouvant voir avec faveur une société capable de lever de fortes sommes au profit des actionnaires, ce qui est de nature à dissuader l’initiateur éventuel.
75 Ibid., n° 13.
76 G. Agbodjan et Ph. Thomas, « L’utilisation de sociétés « coquilles » cotées : une alternative aux IPO classiques ? », RD banc. fin., nov. 2020, étude 18, n° 8.
77 Ibid., n° 18. Les auteurs observent que le marché peut interpréter l’opération comme un signal négatif, laissant accroire qu’en l’absence de montage, l’introduction en bourse n’aurait pas été possible. Par ailleurs, pour cette stratégie fonctionne, la société « coquille » doit impérativement être saine au plan financier. Enfin, un risque de dissimulation a été évoqué aux États-Unis, puisqu’à plusieurs reprises, le montage a permis à des sociétés chinoises d’être introduites en toute discrétion sur le marché boursier américain.
78 Ibid., n° 8.
79 Ibid.
80 Th. Granier, P. Le Cannu et R. Routier, Droit commercial, Dalloz, 9e éd., 2016. La titrisation est encadrée aux articles L. 214-166-1 et suivants du code monétaire et financier.
81 P. Diener, art. préc., n° 17.
82 S. Bonnet Bernard, « Les enjeux comptables de la financiarisation de l’économie », LPA, 3 mars 2011, p. 17. Les financements mezzanines ou subordonnés permettent de parvenir à de tels résultats.
83 F. Zenati-Castaing, « La motivation des décisions de justice et les sources du droit », D. 2007, p. 1553.
84 W. Baranès et M.-A. Frison-Roche, « Le souci de l’effectivité du droit », D. 1996, p. 301.
85 J.-B. Jacob, « De la normativité de la valeur en droit », Cah. just. 2022, p. 45.
86 S. Chassagnard-Pinet, RTD civ. 2016, p. 701, présentation de l’ouvrage de J. Commaille, À quoi nous sert le droit ?, Gallimard, coll. « Folio, Essais », 2015.
87 P. Diener, art. préc., n° 11.
88 Ibid., n° 9.
89 Ibid., n° 11.
90 Ibid., n° 12. L’auteur dresse un parallèle évocateur : « certaines normes universelles dans l’ordre du droit sont l’équivalent des gènes dans l’ordre biologique. De la même façon que certains biogénéticiens fabriquent de nouvelles espèces vivantes, des “jurisgénéticiens” manipulent les gènes du droit pour créer de nouvelles espèces de normes. Le péril est identique, ces gènes combinés artificiellement par des ingénieurs pour créer de nouvelles espèces présentent le même danger. Les nouvelles espèces introduites dans la nature s’y répandent, mêlent les gènes sélectionnés et combinés, prolifèrent au point d’étouffer toutes les espèces originelles ».
91 F. Zenati-Castaing, art. préc., p. 1553.
92 Ibid.
93 Cass. com., 2 juin 2015, no 13-24.714, F–P+B+R+I.
94 Cass. soc., 25 nov. 2020, n° 18-13.769, FP-P+B+R+I, jugeant qu’une situation de co-emploi peut être reconnue « s’il existe, au-delà de la nécessaire coordination des actions économiques entre les sociétés appartenant à un même groupe et de l’état de domination économique que cette appartenance peut engendrer, une immixtion permanente de cette société dans la gestion économique et sociale de la société employeur, conduisant à la perte totale d’autonomie d’action de cette dernière ».
95 J.-M. Olivier, « L’affaire Flodor : suite et presque fin », JCP S 2010, 1225. L’obligation de reclassement des salariés dont le licenciement est projeté et cette d’établir un plan de sauvegarde de l’emploi n’incombe qu’à l’employeur. Une société appartenant au même n’y est pas tenue, sauf à la qualifier de co-employeur.
96 C. civ., art. 1833, al. 2.
97 C. civ., art. 1835.
98 C. com., art. L. 225-102-4.
99 N. Favero, art. préc., n° 6.
Auteur
-
Akram El Mejri
Maître de conférences à l’Université Paris Nanterre
Membre du Centre de droit civil des affaires et du contentieux économique
(CEDCACE, EA 3457)
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