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Les Facultés de Droit inspiratrices du droit ?

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Maryvonne Hecquard-Théron

La doctrine constitutionnaliste, quel rôle dans l’élaboration du droit ?

Nathalie Jacquinot

Texte intégral

  • 1 J. Rivero, "Apologie pour les "faiseurs de système", D., 1951, chron., p. 99.
  • 2 Chenot, concl. Sur CE, 10 février 1950, Rec., p. 100

1Lorsque Rivero1 faisait en 1951, en réponse aux conclusions Chenot dans l’affaire Gicquel2 l’apologie des faiseurs de systèmes, il avait essentiellement présente à l’esprit la doctrine de droit administratif. L’affirmation n’a pas vieilli et se transpose aisément à la doctrine constitutionnaliste. Cependant, de faiseuse de systèmes peut-elle aussi devenir faiseuse de normes ? Il y aurait là un changement qualitatif important qui nécessite l’examen du rôle exact qu’elle peut être amenée à jouer dans l’élaboration du droit.

2La doctrine constitutionnaliste est aujourd’hui beaucoup plus riche et variée qu’elle n’a pu l’être de par le passé. A cet égard, la Ve République a marqué indéniablement un tournant majeur. Grâce à la mise en place d’un système de justice constitutionnelle enfin effectif et en plein essor depuis les années 1970, elle a pu elle-même se développer beaucoup. Elle est devenue bien plus riche, dans la mesure où, comme dans les autres branches du droit, elle va pouvoir déployer une partie de son énergie à commenter la jurisprudence. Il en est résulté un élargissement mais aussi un véritable renouvellement de ses thèmes de réflexion. A cette extension du champ doctrinal correspond bien sûr un accroissement quantitatif de la doctrine constitutionnaliste, puisque davantage d’auteurs et d’écrits se consacrent désormais à cette matière. De ce fait cette période constituera un champ d’étude privilégié pour apprécier son impact sur l’élaboration du droit.

  • 3 G. Cornu (sous la dir.), Vocabulaire juridique, Paris, PUF, 2004, 5ème éd.
  • 4 J. Carbonnier, Droit civil. Introduction, Paris, PUF, coll. Thémis, 1999, 26e éd., p. 286. Soulign (...)

3Cependant, si celle-ci se développe pleinement à partir de cette époque, la notion de doctrine elle-même est loin d’être nouvelle et se caractérise par son aspect polysémique. De fait, selon le vocabulaire juridique de l’Association Henri Capitant3 elle peut être appréhendée de plusieurs manières. Elle peut être définie comme "l’opinion communément professée par ceux qui enseignent le Droit [...], ou même ceux qui, sans enseigner, écrivent sur le Droit". Elle peut aussi être présentée comme "l’ensemble des ouvrages juridiques" ou encore comme ''l’ensemble des auteurs d’ouvrages juridiques". Enfin, dans un dernier sens, qui présente ici un moindre intérêt, elle désigne "l’opinion exprimée sur une question de Droit particulière" et peut alors s’analyser notamment comme une simple affirmation de principe. Des définitions plus ramassées ou regroupant certains de ces sens ont pu être également données, comme celle du doyen Carbonnier qui voit dans la doctrine "les opinions émises par les auteurs dans leurs ouvrages4".

  • 5 V. par ex. Ph. Jestaz et Ch. Jamin, La doctrine, Paris, Dalloz, coll. Les méthodes du droit, 2004,(...)
  • 6 En ce sens voir notamment Ph. Jestaz et Ch. Jamin, op. cit., p. 66.
  • 7 Voir par ex., à propos de Pothier, Ph. Jestaz et Ch. Jamin, op. cit., p. 66.

4Les réflexions sur ce que recouvre la doctrine en France sont ainsi nombreuses5 et il en va de même s’agissant de son influence, la question du rôle et de la place de la doctrine étant en définitive, très classique. La doctrine écrit, bien sûr, principalement pour la communauté universitaire et pour certains praticiens tels les avocats ou les notaires. Elle ne s’adresse pas directement ou explicitement au juge ou au législateur. Il n’y a d’ailleurs pas non plus véritablement de dialogue entre la doctrine et ces derniers, faute d’interlocuteurs clairement identifiés mais bien plutôt une polyphonie de voix qui, parfois, se répondent. Et pourtant une véritable influence lui est généralement reconnue. Elle est ainsi parfois considérée comme source du droit, quoique indirecte ou informelle6. Et même ceux qui lui attribuent une simple autorité s’accordent à lui reconnaître une certaine influence qui se traduirait par une force de persuasion. De fait, de nombreux exemples attestent de l’influence qu’a pu dans certains cas exercer la doctrine. Cela est en particulier très net en droit privé, si l’on songe au rôle des jurisconsultes romains dans l’élaboration du droit ou encore à celui d’un certain nombre d’auteurs classiques dont les positions seront reprises par le Code civil7...

5Il n’y a a priori aucune raison de ne pas reconnaître pareille influence à la doctrine constitutionnaliste. Certes, elle est plurale, mais elle n’est ni plus ni moins divisée que dans les autres branches du droit et l’influence que peut exercer la doctrine ne tient de toute façon pas à son unité ou à des prises de positions nécessairement unanimes. Il s’agira ainsi de se demander dans quelle mesure une influence peut lui être reconnue et si celle-ci peut ou non s’analyser comme lui conférant un rôle dans l’élaboration du droit. Quant à la nature d’un tel rôle et à la manière dont il peut être exercé, au sein d’un système constitutionnel bien établi comme l’est celui de la Ve République, il conviendra aussi de les préciser à travers des exemples concrets. Devront pour cela être pris en compte les deux éléments sur lesquels elle est susceptible d’avoir, ou à tout le moins de tenter d’avoir, une influence : la jurisprudence, bien sûr, mais aussi la loi, aucune raison ne justifiant de se limiter uniquement à l’étude de la première.

6Une influence de la doctrine constitutionnaliste au-delà de la communauté universitaire ne peut être en soi niée, ne serait-ce que parce qu’elle contribue, par son travail, à alimenter la réflexion de ceux qui ont ensuite compétence pour élaborer le droit. Dès lors, il est parfaitement possible que cette influence puisse s’exercer sur les modes de production normative. Tout reste cependant une question de degré car la doctrine ne saurait se voir reconnaître le pouvoir de faire le droit ni même de dire le droit, quand bien même elle en serait tentée en essayant d’imposer son interprétation du droit. N’ayant pas la possibilité de peser activement sur les modes de production normative, son influence ne peut rester que marginale.

I – UNE INFLUENCE POSSIBLE DE LA DOCTRINE CONSTITUTIONNALISTE SUR LES MODES DE PRODUCTION NORMATIVE

7L’influence de la doctrine sur les modes de production normatives ne s’exerce pas de manière uniforme. En effet, dans le cadre de l’élaboration de la loi –qui doit être ici largement entendue en ce qu’elle peut recouvrir la loi constitutionnelle comme la loi ordinaire ou organique–, l’intervention de la doctrine est souvent directement recherchée en tant que telle. Au contraire, dans le cadre de l’élaboration de la jurisprudence, le juge ne va pas solliciter de quelque manière que ce soit la doctrine et son rôle ne peut alors être qu’indirect.

A – Une intervention de la doctrine souvent directement recherchée dans le cadre de l’élaboration de la loi

8L’influence de la doctrine par rapport à la loi ne peut véritablement s’exercer qu’en amont, c’est-à-dire au stade de l’élaboration de la loi. Certes, à travers les éventuels commentaires critiques qui peuvent être faits d’une loi votée par le Parlement, pourra poindre une incitation à une réforme du texte en question mais une telle influence serait alors bien difficilement mesurable si tant est que l’on puisse encore parler d’influence. Quant à l’élaboration de la loi, on imagine mal que la doctrine intervienne de son propre chef sur un texte en préparation. Elle pourra évidemment écrire sur la matière que ledit texte entend légiférer mais commenter un texte en perpétuelle évolution reste bien hasardeux. Son influence trouve ainsi plutôt à s’exercer de deux façons. D’une part, quand elle est directement sollicitée par les autorités publiques et, d’autre part, quand ces mêmes autorités se réfèrent expressément à certaines positions doctrinales.

  • 8 Audition du premier le 16 décembre 1998 et des seconds le 19 janvier 1999 (compte rendu publié en (...)
  • 9 Auditions devant la commission des lois de l’Assemblée nationale le 3 décembre 2003 (compte rendu (...)
  • 10 Interrogation par exemple dans l’illustration précédente sur le choix et les incidences de la form (...)

9Lorsque l’intervention de certains membres de la doctrine constitutionnaliste est sollicitée il n’y a pas ici revendication par la doctrine elle-même d’un rôle. Ces derniers sont tout simplement consultés, en leur qualité d’expert, sur certaines questions et se contentent donc de répondre à une demande extérieure. Cela peut se manifester en premier lieu par une pratique courante tant devant le Sénat que devant l’Assemblée nationale : l’audition de professeurs de droit. Il y a là pour la doctrine un moyen de donner son avis, d’émettre des réserves ou des critiques sur des textes en cours d’adoption et de peser ainsi, ou tout au moins de tenter de peser, sur le contenu des futurs textes. Cela est notamment fréquent en matière de projets de lois constitutionnelles. Durant ces auditions, qui se déroulent dans le cadre des commissions parlementaires, un certain nombre de questions portant sur des points de droit constitutionnel leur sera ainsi posé. Tel a été le cas à propos du projet de loi constitutionnelle relatif à l’égalité entre hommes et femmes qui a, par exemple, donné lieu à une audi tion devant la commission des lois du Sénat des professeurs G. Vedel, O. Duhamel et G. Carcassonne8. Plus récemment, ont été auditionnés, devant la commission des lois de l’Assemblée nationale, les professeurs G. Carcassonne, B. Mathieu, D. Chagnollaud et, devant la commission des lois du Sénat, le professeur L. Favoreu à propos du projet de loi constitutionnelle relatif à la charte de l’environnement9. Il s’agit en général ici souvent de personnes ayant déjà écrit des articles sur les problèmes concernés. Des questions généralement assez précises leur sont posées que ce soit sur le choix des mots10, sur la portée des principes retenus, ou encore sur la marge de manœuvre que telle rédaction du texte peut laisser au législateur ensuite, notamment par rapport au Conseil constitutionnel. Ceci témoigne bien de la qualité d’expert reconnue ici à la doctrine et du rôle de conseiller juridique qui lui est alors dévolu.

  • 11 Projets de lois constitutionnelles no 231 et 232 enregistrés à la présidence du Sénat le 10 mars 1 (...)
  • 12 Projet de loi constitutionnelle no 1005 enregistré à la présidence de l’Assemblée nationale le 3 j (...)

10Dans une moindre mesure, cette sollicitation de la doctrine peut conduire à situer son intervention à un degré plus important. Cela apparaît à travers la désignation de spécialistes de droit constitutionnel au sein de commissions spécialement créées afin de proposer certaines modifications sur des points plus ou moins précis. L’exemple le plus marquant est certainement celui du Comité consultatif pour la révision de la Constitution11 chargé de donner un avis sur les propositions de révision faites par le Président de la République et de formuler toute recommandation jugée utile pour adapter les institutions de la Ve République. Ce comité, institué par un décret du 2 décembre 1992, se composait de plusieurs constitutionnalistes à savoir L. Favoreu, F. Luchaire, D. Maus, O. Duhamel. Il a remis au Président de la République, le 15 février 1993, un rapport accompagné de très nombreuses propositions de révision de la Constitution. Le travail effectué par ce comité a donné lieu au dépôt de deux projets de lois constitutionnelles au Sénat par le Président de la République le 10 mars 1993, projets qui reprenaient l’essentiel des propositions du comité Vedel. Plus récemment, a été instituée par le décret du 4 juillet 2002 une commission chargée d’examiner le statut pénal du Président de la République et de faire, le cas échéant, des propositions de modifications de ce statut. Plusieurs spécialistes de droit constitutionnel étaient, là aussi, présents s’agissant de D. Maus et des professeurs P. Avril, G. Carcassonne, F. Favoreu, B. Mathieu et F. Luchaire. Les propositions faites par cette commission ont été reprises dans un projet de loi constitutionnelle portant modification du titre IX de la Constitution et enregistré à la présidence de l’Assemblée nationale le 3 juillet 200312.

  • 13 Rapport de Bernard Roman no 3116 effectué sur la proposition de loi constitutionnelle no 3091 de J (...)
  • 14 Référence à Duguit, Hauriou, Duez et Barthélémy.
  • 15 Par exemple, un rapport établi par Gérard Gouzes au nom de la commission des lois de l’Assemblée n (...)

11De manière plus classique, la doctrine constitutionnaliste peut être, non plus sollicitée, mais simplement invoquée à titre de référence. Cela est même relativement courant dans les rapports des commissions parlementaires. Elle possède cependant ici un rôle aussi d’aide à la décision et ses écrits constituent des instruments pour l’analyse du projet ou de la proposition de loi. Les références ainsi faites concernent bien sûr la doctrine constitutionnaliste contemporaine mais le rappel de débats doctrinaux anciens n’est pas exclu, dès lors qu’il peut présenter lui aussi une utilité. Ainsi, par exemple, dans un rapport fait au nom de la commission des lois sur la proposition de loi constitutionnelle tendant à modifier l’article 68 de la Constitution13 –à ne pas confondre avec le projet de loi constitutionnelle tendant à modifier ce même article et issu des travaux de la commission Avril– sont rappelées, outre l’évocation de la lecture faite par la doctrine contemporaine de cet article 68, les positions doctrinales datant de la IIIe République concernant la responsabilité pénale du chef de l’État14. De même est très fréquemment cité le rapport établi par le comité Vedel en 1993 qui non seulement constitue toujours aujourd’hui une base de réflexion essentielle pour apprécier toute modification du texte constitutionnel15 mais qui représente aussi une source d’inspiration.

  • 16 Proposition de la loi constitutionnelle no 473 de G. Colombier enregistrée à la présidence de l’As (...)
  • 17 Proposition de loi constitutionnelle no 241 de P. Quilès et J.-M. Ayrault enregistrée à la Préside (...)

12Dans ce dernier cas la doctrine, et en l’occurrence le rapport du comité Vedel, semble représenter une sorte de caution du bien fondé d’une proposition donnée. Ainsi, une proposition de loi constitutionnelle visant à donner un statut constitutionnel au médiateur de la République16 précise que ce comité avait souligné qu’il serait opportun de consacrer constitutionnellement cette institution originale et indépendante qu’est le Médiateur de la République, même si elle s’en démarque ensuite en prônant la mise en place d’un titre nouveau relatif au seul Médiateur de la République, au lieu de l’insertion d’une simple mention de ce dernier dans l’article 13 de la Constitution. De même, une proposition de loi constitutionnelle tendant à modifier l’article 34 de la Constitution afin d’élargir les pouvoirs du Parlement17, s’appuie sur les travaux du comité Vedel. En visant à inscrire dans la Constitution que le Parlement a aussi pour mission de vérifier l’application de la loi et d’en évaluer les résultats, elle reprend en réalité directement l’une de ses propositions qui était destinée à renforcer le contrôle parlementaire sur l’activité gouvernementale.

  • 18 Observations du gouvernement sur le recours dirigé contre la loi relative à l’élection des sénateu (...)
  • 19 En l’occurrence s’agissant de l’ouvrage de L. Favoreu et L. Philip, Les grandes décisions du Conse (...)

13Enfin, rappelons que lorsqu’un projet ou une proposition de loi a été votée par le Parlement il ne deviendra véritablement loi de la République qu’à compter de sa promulgation. Entre ces deux étapes la doctrine peut aussi remplir un rôle : elle peut servir de caution quant à la bonne facture juridique de la loi adoptée et plus précisément quant à sa conformité à la constitution. Elle est alors invoquée comme garante en quelque sorte d’une élaboration de la loi dans le respect des principes constitutionnels. Cela se manifeste par des références à la doctrine dans les observations du gouvernement effectuées à l’occasion de saisines du Conseil constitutionnel. L’utilisation de références doctrinales ne vise pas directement ici à infléchir, à modifier la jurisprudence antérieure du juge mais tout simplement à conforter la loi telle qu’elle a pu être élaborée. Par exemple, les observations du gouvernement du 29 juin 2000 sur le recours dirigé contre la loi relative à l’élection des sénateurs18 se fondent sur des commentaires doctrinaux relatifs à la jurisprudence du Conseil constitutionnel pour attester de la conformité à la Constitution de la loi adoptée. Il s’agissait, en l’espèce, pour le Gouvernement de répondre au grief selon lequel le nouveau mode d’élection des sénateurs ne permettait plus d’assurer correctement la représentation des collectivités territoriales. Le Gouvernement déclare que, selon la doctrine19, les principes posés par le juge dans sa décision no 86-208 DC des 1er et 2 juillet 1986, et en particulier le principe d’équilibre démographique, "s’appliquent à toutes les élections qui, directement ou indirectement, contribuent à la désignation des organes exerçant la souveraineté nationale". Il ajoute que les mêmes auteurs ont souligné que l’extension de cette jurisprudence à l’élection des membres du Sénat doit sans doute se faire "de manière moins stricte que pour les élections législatives car il représente aussi les collectivités territoriales en tant que telles". Et il conclut en affirmant que c’est justement ce souci de mieux concilier cette mission particulière de représentation des collectivités territoriales, énoncée par l’article 24 de la Constitution, et le principe d’équilibre démographique, qui est à l’origine de la réforme voulue par le gouvernement et, par conséquent, de l’adoption de la loi en cause. L’intervention de la doctrine peut ainsi se faire à différents stades et de différentes manières, contrairement à ce qui se passe s’agissant de la jurisprudence.

B – Une intervention de la doctrine en principe indirecte dans le cadre de l’élaboration de la jurisprudence

14Le rôle joué ici par la doctrine constitutionnaliste se manifeste par le fait que, comme l’ensemble de la doctrine, elle est amenée à commenter les décisions du juge. Ce faisant elle va porter un regard critique. Elle va souligner les inconvénients, les faiblesses, les manques de la décision rendue. Elle va examiner sa cohérence par rapport à l’ensemble de la jurisprudence dans laquelle elle s’insère mais aussi la cohérence interne de la décision. Elle va aussi faire œuvre prospective en proposant au juge d’aller parfois plus loin, de dégager par exemple de nouveaux principes. Il apparaît alors ici un échange permanent entre le juge et la doctrine car la jurisprudence nourrit la réflexion doctrinale et, en retour, peut se laisser influencer par elle. Il n’existe pas dans ce cas d’échange formel entre le juge et la doctrine ou certains de ses membres et l’influence qui peut s’établir ne peut donc être considérée que comme indirecte, faute de voir le juge lui-même se référer expressément à tel ou tel auteur. Cette influence se manifeste essentiellement sur le juge constitutionnel mais pas exclusivement.

  • 20 J. Rivero, "Les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République : Une nouvelle catég (...)
  • 21 Sur ce point v. D. Loschak, "Le conseil constitutionnel, protecteur des libertés ?", Pouvoirs, 198 (...)
  • 22 Déc. no 82-244 DC du 20 juillet 1988, Loi d’amnistie, RJC, I-334.
  • 23 Même si un nouveau principe fondamental reconnu par les lois de la République a été récemment déga (...)
  • 24 Déc. no 86-221 DC du 29 décembre 1986, Loi de finances 1987, RJCI-298.
  • 25 Déc. no 86-225 DC du 23 janvier 1987, Amendement Séguin, RJC I-305. Il est vrai cependant qu’en l’ (...)
  • 26 Voir par ex. P. Avril et J. Gicquel, Droit parlementaire, Paris, Montchrestien, 1996, éd., p. 167. (...)
  • 27 Déc. no 2001-445 DC du 19 juin 2001, Statut des magistrats, Rec., p. 63.
  • 28 Déc. no 94-348 DC du 3 août 1994, Transposition de directives communautaires, R.J.C 1-602.
  • 29 V. par ex. Ph. Terneyre, "La liberté contractuelle est-elle un droit fondamental ?", A.J.D.A., 199 (...)
  • 30 Déc. n° 2000-437 DC du 19 décembre 2000, Rec., p. 190.
  • 31 Déc. no 2002-465 DC du 13 janvier 2003, Rec., p. 43.

15De nombreuses illustrations peuvent être données s’agissant de la jurisprudence constitutionnelle. En matière par exemple de détermination des normes de référence utilisées par le juge constitutionnel, d’importantes critiques ont été faites concernant les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République. Une grande partie d’entre elles ont concerné l’incertitude entourant la reconnaissance de tels principes à la suite de la chronique du professeur Rivero20, rédigée au lendemain de la décision du 16 juillet 1971, et formulant une triple interrogation : quelle République ? Quelles lois ? Quels principes ? Les plus sévères reproches portaient quant à eux sur la trop grande marge de manœuvre qui en découlait pour le juge et sur le risque subséquent d’un éventuel gouvernement des juges21. Cela a conduit le Conseil constitutionnel à énoncer des critères d’identification de ces principes dans sa décision dite loi d’amnistie du 20 juillet 198822 mais aussi à tarir quelque peu cette source23. De même, en matière de respect de la procédure législative, il est possible de noter un revirement de jurisprudence relatif au droit d’amendement, qui tient compte de certaines critiques doctrinales. De fait, le juge constitutionnel avait initialement affirmé, dans sa décision du 29 décembre 198624 qu’un amendement ne devait pas dépasser par son objet et sa portée les limites inhérentes au droit d’amendement, ce qui avait conduit à la censure de tout un article pour ce motif dès une décision du 23 janvier 1987 dite Amendement Séguin25. Une telle jurisprudence a fait l’objet de critiques soulignant le caractère subjectif de l’appréciation du Conseil constitutionnel sur ce point26. Le juge a ainsi fini par abandonner sa jurisprudence dans une décision du 19 juin 200127. En matière de droits et libertés fondamentaux, peut être évoquée l’évolution de la jurisprudence constitutionnelle à propos de la liberté contractuelle, évolution qui répond, elle aussi, à certaines attentes doctrinales. Le Conseil constitutionnel considérait au départ qu’aucune norme de valeur constitutionnelle ne garantissait le principe de liberté contractuelle28. Sa position a par la suite progressivement évolué jusqu’à sa consécration expresse comme liberté fondamentale ainsi que le souhaitait une partie de la doctrine29. En effet, dans une décision du 19 décembre 2000, il a déclaré que cette liberté découle de l’article 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du août 178930, avant de la rattacher aussi, plus récemment, à l’article 16 de cette même déclaration dans une décision du 13 janvier 200331.

16De manière plus accessoire, l’influence de la doctrine constitutionnaliste peut se manifester sur les autres juges, en particulier dès lors que sont en jeu des aspects de droit constitutionnel ou qu’apparaissent des concepts qu’elle a l’habitude de manier.

  • 32 Ch. Maugüé, "L’accord de Nouméa et la consultation de la population". Concl. sur CE Ass., 30 octob (...)

17Une parfaite illustration de cette influence apparaît dans les conclusions du commissaire du gouvernement Christine Maugüé rendues à propos de l’arrêt Sarran du 30 octobre 199832. Ces conclusions devaient notamment résoudre la question de l’interprétation à donner de l’article 53 de la Constitution, selon lequel doit être obtenu le consentement des populations intéressées en cas de cession, échange ou adjonction de territoire. Le commissaire du gouvernement se réfère alors expressément à la doctrine exposée par le professeur Capitant devant l’Assemblée nationale en novembre 1966. Selon celui-ci, l’article 53 visait à la fois les hypothèses de cession et de sécession de territoire et, de plus, ces consultations ne représentaient pas de véritables référendums, autrement dit ne constituaient pas des référendums au sens de l’article 3 de la Constitution.

  • 33 Déc. no 75-59 DC du 30 décembre 1975, "Autodétermination des Comores", R.J.C., I-34.

18Le commissaire du gouvernement reprend à son compte cette position et effectue un bref rappel historique qui souligne les différentes influences de ce qu’il est convenu d’appeler la doctrine Capitant. Il précise tout d’abord que la pratique constitutionnelle s’est construite en se fondant sur cette position, laquelle a toujours été suivie de manière constante, tant par le Gouvernement que par le Parlement. Le Conseil constitutionnel n’a de ce fait, conformément à cette position, jamais été consulté sur aucun des référendums organisés pour connaître la volonté de certaines populations de rester ou non dans la République française. A cette première influence sur les autorités politiques s’en ajoute une deuxième à l’égard du juge constitutionnel lui-même. Ce dernier a, en effet, repris implicitement à son compte la doctrine Capitant dans une décision du 30 décembre 197533, en admettant la compétence d’une commission ad hoc pour contrôler les opérations électorales organisées pour consulter la population. La troisième et dernière influence concerne le Conseil d’État qui, consulté à son tour, suivra la solution proposée par son commissaire du gouvernement et fera, lui aussi, sienne cette doctrine. De manière très claire le commissaire du gouvernement affirmait, en effet, que : "Nous ne voyons pas de raison de vous proposer de revenir sur la distinction bâtie par la doctrine et qui correspond à la pratique constante du Parlement et du gouvernement. Les voix qui se sont élevées en faveur de la compétence du Conseil constitutionnel pour tous les types de consultation sont demeurées isolées et les arguments évoqués ne nous paraissent pas déterminants".

  • 34 CE, réf., 3 mai 2002, "Association de réinsertion sociale du Limousin et autres", A.J.D.A., 2002, (...)
  • 35 Déc. no 94-359 DC du 19 janvier 1995, "Diversité de l’habitat", R.J.C. I-630.
  • 36 V. par ex. L. Favoreu et al., Droit constitutionnel, Paris, Dalloz, 2002, 5° éd., pp. 814-815.
  • 37 Voir par exemple L. Joinet, concl. sur Cass., Ass. Plén., 2 juin 2000, no 4, p. 1067. Il cite la d (...)

19De la même façon, il est difficile de ne pas envisager aussi une influence de la doctrine constitutionnaliste avec le développement du référé-liberté et le maniement de la notion de liberté fondamentale, bien connue des constitutionnalistes. Par exemple, dans une ordonnance de référé du Conseil d’État du 3 mai 2002, Association de réinsertion sociale du Limousin et autres34, le juge des référés estime que les conditions d’application de l’article L. 521-2 du Code de justice administrative ne sont pas remplies car la jurisprudence constitutionnelle a certes "qualifié d’objectif de valeur constitutionnelle "la possibilité pour toute personne de disposer d’un logement décent"" mais non "consacré l’existence d’un droit au logement ayant rang de principe constitutionnel". Il adopte ainsi la position du Conseil constitutionnel35 mais aussi d’une bonne partie de la doctrine36. Il faut également souligner que la doctrine constitutionnaliste n’est pas inconnue non plus de la Cour de cassation, les avocats généraux n’hésitant pas, le cas échéant, à s’y référer dans leurs conclusions37.

20Dans tous ces exemples il est bien sûr difficile d’attribuer à tel ou tel auteur précis certaines évolutions jurisprudentielles car il faudrait dans ce cas examiner tous les travaux doctrinaux réalisés auparavant sur ce point. La portée d’une critique et le poids de telle ou telle position seront cependant vraisemblablement d’autant plus importants qu’ils émanent de la majorité de la doctrine. Ces quelques illustrations témoignent d’une certaine prise en compte, d’une influence plus ou moins marquée, qu’elle soit ou non directe, mais dont la portée ne doit pas être surestimée. Maints éléments conduisent, au contraire, à la relativiser en grande partie et à la considérer comme plutôt marginale.

II – UNE INFLUENCE MARGINALE DE LA DOCTRINE CONSTITUTIONNALISTE SUR LES MODES DE PRODUCTION NORMATIVE

21Que l’influence que peut exercer la doctrine constitutionnaliste sur les modes de production normative soit marginale n’a rien de surprenant. Cette situation n’est cependant pas propre à la seule doctrine constitutionnaliste et concerne en réalité la doctrine dans son ensemble. Que la doctrine souhaite exercer une magistrature d’influence est une chose mais qu’elle trouve systématiquement un écho en est une autre ! Ce caractère marginal n’est d’ailleurs guère susceptible d’évoluer car il tient tout à la fois aux moyens d’actions limités de la doctrine universitaire et au statut ambigu de la doctrine développée par le juge lui-même.

A – Une intervention de la doctrine universitaire marginalisée par des moyens d’action limités

  • 38 V. supra.
  • 39 Ce texte qui a été renvoyé, après son dépôt le 3 juillet 2003, devant la commission des lois de l’ (...)

22De nombreuses illustrations permettent d’attester du caractère en définitive bien réduit de cette influence mais c’est aussi qu’intervenir dans l’élaboration du droit n’est pas la finalité de la doctrine. Il en va évidemment ainsi s’agissant de l’élaboration de la loi. En effet, les propositions qui peuvent être formulées par la doctrine, notamment dans le cadre de commissions parlementaires, ne trouvent une traduction concrète que lorsque une véritable volonté politique leur fait écho. Ainsi, par exemple, les deux projets de lois constitutionnelles directement inspirés des travaux du comité Vedel n’ont jamais abouti38. De même, il n’est pas certain que le projet de loi constitutionnelle reprenant les propositions de la commission Avril aboutisse finalement un jour39.

  • 40 Déc. no 97-391 DC du 7 novembre 1977, "Principe de sécurité juridique", R.J.C. I-719 ; déc. no 200 (...)
  • 41 Déc. no 99-421 DC du 16 décembre 1999, Rec., p. 136.
  • 42 CE, réf., 12 novembre 2001, Commune de Montreuil-Bellay, Dr. Adm, février 2002, no 41, p. 35.
  • 43 P. Bon, "La liberté d’entreprendre", Dictionnaire constitutionnel, sous la dir. de O. Duhamel et Y (...)

23Il en va de même s’agissant de l’influence de la doctrine constitutionnaliste sur la jurisprudence. Les idées émises par la doctrine ne trouvent pas, elles non plus, forcément un écho chez le juge, et sans doute peut-être d’autant moins facilement qu’il n’y a pas toujours de consensus doctrinal sur la question. Les aspirations de la doctrine ou les incitations faites au juge d’adopter telle ou telle solution restent parfois sans suite. Ainsi, par exemple n’a jamais été reconnue une valeur constitutionnelle au principe de sécurité juridique en tant que tel40, même s’il est vrai qu’il bénéficie indirectement d’une protection par le biais d’autres éléments tels que l’objectif de valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi41. Il est également difficile, lorsque le juge prend le contre-pied de la position majoritairement retenue par la doctrine de pouvoir affirmer qu’il aurait été ce faisant influencé par une doctrine alors minoritaire et encore moins qu’il l’aurait été par tel ou tel auteur. Tel est le cas par exemple avec l’ordonnance du 12 novembre 2001, Commune de Montreuil-Bellay42 dans laquelle le juge des référés fait de la liberté du commerce et de l’industrie une composante de la liberté d’entreprendre alors que généralement la doctrine, y compris la doctrine constitutionnaliste, voit dans la liberté d’entreprendre une composante de la liberté du commerce et de l’industrie au même titre que la libre concurrence43.

  • 44 Propos de B. Hatoux concernant la Cour de cassation et cités par D. Tricot, "La Cour de cassation (...)

24Il reste de toute façon difficile si ce n’est impossible de mesurer l’influence exacte que peut exercer la doctrine sur le juge et a fortiori l’influence de tel ou tel auteur. Si le juge lit et connaît bien la doctrine constitutionnaliste, il ne s’y référera pas ensuite dans ses décisions, contrairement à un commissaire du gouvernement ou à un avocat général. La lecture des arrêts ne permet pas de savoir quelles sources doctrinales ont pu nourrir la réflexion du juge et peser sur la solution retenue. Par cette attitude le juge reconnaît essentiellement un rôle d’information à la doctrine. Il a ainsi pu être souligné que le juge "rend des arrêts, non des consultations" et qu’il "ne lui appartient pas de relayer les débats doctrinaux, dont les argumentaires n’ont pas leur place dans une décision judiciaire. Il suffit (qu’il) les connaisse44".

  • 45 Cour suprême des États-Unis, décision no 86-461 du 9 juin 1987, Board of pardons et al. V. Allen e (...)
  • 46 Cour suprême des États-Unis, décision no 91-543 du 19 juin 1992, New York v. United States et al, (...)

25Cette position tranche, par contre, avec celle qui prévaut aux États-Unis où la doctrine semble pouvoir jouer un rôle plus important, dans la mesure où le juge lui-même n’hésite pas à faire référence à la doctrine dans le corps même de sa décision. On peut ainsi relever des références à de célèbres constitutionnalistes tels que Ronald Dworkin45 ou Lawrence Tribe46. Le cas échéant le juge américain n’hésite ainsi pas à s’appuyer sur la doctrine pour justifier ses positions, alors que rien de tel n’est envisageable en France. Mais de toute façon pas plus aux États-Unis qu'en France, la doctrine ne dispose de moyens lui permettant d’imposer des changements de jurisprudence ou de législation : elle ne peut pour cela compter que sur sa seule force persuasive et espérer être écoutée.

  • 47 J. Rivero, op. cit.

26Cette situation revient finalement à renvoyer chacun des protagonistes à sa place : à la doctrine de débattre, de commenter, au juge de dire le droit, après avoir pris connaissance de tous les éléments de l’affaire et en se fondant sur les règles de droit positif. Il faut donc bien reconnaître que la doctrine n’est pas en tant que telle une source du droit. Elle n’a pas pour mission d’être un faiseur de normes mais bien plutôt un faiseur de systèmes, comme l’avait affirmé Rivero47. Sa mission première reste ainsi d’élaborer des structures explicatives, d’interpréter le droit, de le mettre en forme, de dégager des grandes notions ou des concepts qui permettent de rendre compte, d’expliquer des pans entiers du droit, de systématiser un ensemble de décisions jurisprudentielles. En un mot, elle cherche à mettre de l’ordre, à trouver une unité, là où il n’y a, au départ, que du singulier.

  • 48 V. notamment R. Badinter et B. Genevois, "Normes de valeur constitutionnelle et degré de protectio (...)
  • 49 P. LAMPUÉ, "Le mode d’élection du Président de la République et la procédure de l’article 11", R.D (...)

27Sur ce point, la doctrine constitutionnaliste n’a pas démérité, loin de là. Elle a, au contraire, parfaitement rempli sa mission. Que l’on songe, en effet, aux nombreuses réflexions concernant la nature du régime politique mis en place par la Ve République ou à l’élaboration de concepts, voire à l’application au droit français de concepts d’origine étrangère, tels ceux de bloc de constitutionnalité ou de réserve de loi. Que l’on songe également à différents essais de théorisation, notamment à propos de l’existence ou non d’une hiérarchie entre les différents droits et libertés fondamentaux. Ici, la doctrine bâtit une analyse, fondée sur l’étude de la jurisprudence du Conseil constitutionnel, qui montre clairement la volonté de trouver une explication dans les choix opérés par le Conseil quant à la protection accordée à tel ou tel droit48. Et cette même doctrine acquiert parfois en quelque sorte le statut de puissance légitimante lorsque ses explications constituent des essais de justification de certains usages constitutionnels. A cet égard est, par exemple, topique la thèse développée par le professeur P. Lampué49 afin tout à la fois d’expliquer et de légitimer l’utilisation de l’article 11 de la Constitution à des fins de révision constitutionnelle.

  • 50 En faisaient par exemple partie P. Avril, G. Conac, O. Duhamel, M. Duverger, J. Gicquel, L. Hamon,(...)
  • 51 Comité national chargé de la publication des travaux préparatoires des institutions de la Ve Répub (...)

28C’est d’ailleurs bien ainsi que cette doctrine constitutionnaliste a rempli sa mission première : mettre en quelque sorte en forme le droit, permettre la diffusion de sa connaissance. Cette fonction qui repose sur un travail de réflexion mené individuellement ou collectivement trouve aussi parfois au passage à s’incarner dans différentes commissions. Tel est le cas avec la création, par un décret du 25 avril 2002, d’une commission des archives constitutionnelles de la Ve République, et la nomination en son sein de plusieurs éminents constitutionnalistes : F. Luchaire, L. Favoreu, P. Avril, O. Duhamel ou encore J. Gicquel. Il s’agit d’une commission qui est chargée d’assurer, dans le respect de la loi du 3 janvier 1979, la publication des archives publiques et privées intéressant la Ve République. Celle-ci n’est d’ailleurs pas sans rappeler la commission chargée de la publication des travaux préparatoires des institutions de la Ve République, instituée par un décret du 8 juin 1984. Elle comprenait elle aussi d’éminents constitutionnalistes50 et ses travaux ont conduit à la publication d’ouvrages51. Cette très faible influence sur l’élaboration du droit n’a ainsi pas de quoi s’émouvoir de cette situation, la doctrine universitaire n’ayant jamais eu pour mission ni pour vocation de remplacer le juge ou le législateur. Si elle n’a pas les moyens de peser davantage, le constat d’une influence marginale s’impose également s’agissant de la doctrine développée par le juge mais pour un autre motif.

B – Une intervention de la doctrine développée par le juge marginalisée par son statut ambigu

  • 52 Voir les nombreuses notes publiées par J.-Y. Schoettl aujourd’hui ou encore par exemple avant lui (...)
  • 53 F. Luchaire, Le Conseil constitutionnel, Tome 1. "Organisation et attributions", Paris, Economica, (...)

29A côté de la doctrine universitaire, il existe également une doctrine développée par la juridiction constitutionnelle, quoique cela soit bien moins marqué qu’en droit administratif où il est fréquent de voir des commissaires gouvernement publier leurs conclusions et différents membres du Conseil d’État commenter de la jurisprudence. Cette doctrine-là ne doit néanmoins pas être confondue avec ce que l’on pourrait appeler la doctrine du juge qui, elle, apparaît dans la motivation de la décision rendue. Il s’agit, au contraire, de s’intéresser ici à ce qui peut être écrit autour de cette décision. De fait, le secrétaire général du Conseil constitutionnel a pris l’habitude de publier des notes concernant les différentes décisions rendues par ce Haut Conseil52. Il a d’ailleurs une connaissance parfaite de tout le cheminement qui a conduit à telle ou telle décision et il est même parfois présenté comme "le premier conseiller juridique du président", rôle qu’il peut également jouer auprès des autres membres53. Placé à la tête des services juridique et administratif, il prend les mesures nécessaires à la préparation et à l’organisation des travaux du Conseil constitutionnel. Ce rôle est compris de manière très extensive car il est à la disposition des rapporteurs pour leur fournir les informations nécessaires mais aussi pour apporter son aide technique à l’élaboration d’un rapport et à la rédaction d’un projet de décision. Par la suite, il assiste aux délibérations et signe même la décision. En même temps, à travers les notes qu’il rédige il fait incontestablement œuvre doctrinale.

  • 54 Xavier Vandendriessche, "La doctrine officielle", Doctrines et doctrine en droit public, Contribut (...)

30Il est vrai que, dans ce cas, le rôle de cette doctrine est ambigu en raison de la position elle-même ambiguë de son auteur, qui a tout à la fois participé plus ou moins activement au processus d’élaboration de la décision et qui la commente ensuite. Un regard extérieur reste généralement plus à même d’exercer pleinement une fonction critique. Il est d’ailleurs ici plus rare de trouver de véritables critiques des solutions retenues par le juge. Certains vont alors jusqu’à parler d’absence de doctrine pour qualifier ce qu’ils qualifient de doctrine officielle54 et les esprits chagrins verraient plutôt ici davantage une explication de décision qu’un véritable commentaire. Il en va a fortiori de même pour les commentaires des décisions effectués aux cahiers du Conseil constitutionnel qui s’apparentent plutôt à un résumé de la décision. Quant aux communiqués de presse, dépourvus par ailleurs de toute valeur juridique quand bien même ils ajouteraient à la décision, ils se contentent d’une présentation extrêmement sommaire de la décision.

  • 55 Décision traduite E. Zoller, Grands arrêts de la Cour suprême des États-Unis, Paris, PUF, 2000, 1e(...)
  • 56 Par exemple, dans sa décision Regents of the University of California v. Bakke de 1978 (E. Zoller,(...)

31De par sa place ambiguë une telle doctrine, s’il faut la qualifier ainsi, ne peut donc espérer jouer un grand rôle. La portée de tels commentaires est limitée par une dimension critique souvent trop réduite ou minimisée. La doctrine se caractérise au contraire par sa liberté de ton et ses analyses critiques. Dès lors, quand cette condition est remplie c’est-à-dire lorsque réapparaît pleinement une liberté de ton et d’expression, il est, au contraire, difficile de ne pas parler de véritable doctrine juridique. Tel est le cas aux États-Unis avec la pratique des opinions dissidentes (dissenting opinions) qui permet à un juge, qui désapprouve l’opinion retenue par la cour, d’exprimer son désaccord. Cela a parfois donné naissance à de véritables exposés doctrinaux dont certains sont passés à la postérité, telle l’opinion dissidente du juge Harlan critiquant sévèrement la décision rendue dans l’affaire Plessy c./Ferguson de 1896 laquelle est à l’origine du principe "Séparés mais égaux55". Il en va de même pour les opinions dites individuelles qui permettent au juge, tout en approuvant la solution retenue pour la cour, de mettre l’accent sur des points de droit ignorés ou trop peu développés. La Cour suprême des États-Unis n’hésite d’ailleurs pas à se référer assez fréquemment à ces opinions individuelles ou dissidentes, au même titre qu’à la doctrine universitaire dans ses décisions56.

32Influence, source d’inspiration, force de persuasion... la doctrine constitutionnaliste joue bien un rôle au sein de notre système juridique. Cependant elle n’est pas pour autant faiseuse de normes : elle n’en a jamais eu l’ambition ni la vocation ni les moyens. Son intervention dans l’élaboration du droit ne peut ainsi se faire qu’à la marge et n’a que peu de poids. Les hypothèses où elle peut réellement avoir une influence restent peu nombreuses et, en cela, sa situation ne diffère pas de celle de la doctrine en général. Elle est simplement un élément d’influence parmi d’autres, au même titre que des considérations sociales, des rapports scientifiques voire des groupes de pression et c’est sans doute précisément ce regard extérieur qui, en lui conférant un certain recul, lui permet de remplir au mieux sa véritable fonction de systématisation.

Notes

1 J. Rivero, "Apologie pour les "faiseurs de système", D., 1951, chron., p. 99.

2 Chenot, concl. Sur CE, 10 février 1950, Rec., p. 100

3 G. Cornu (sous la dir.), Vocabulaire juridique, Paris, PUF, 2004, 5ème éd.

4 J. Carbonnier, Droit civil. Introduction, Paris, PUF, coll. Thémis, 1999, 26e éd., p. 286. Souligné par l’auteur.

5 V. par ex. Ph. Jestaz et Ch. Jamin, La doctrine, Paris, Dalloz, coll. Les méthodes du droit, 2004, 314 p. ; G. Koubi (contributions réunies par), Doctrines et doctrine en droit public, 1997, Toulouse, Presses de l’Université des sciences sociales de Toulouse, 1997, 210 p. Y. Poirmeur et al., La doctrine juridique, Paris, PUF, 1993, 287 p.

6 En ce sens voir notamment Ph. Jestaz et Ch. Jamin, op. cit., p. 66.

7 Voir par ex., à propos de Pothier, Ph. Jestaz et Ch. Jamin, op. cit., p. 66.

8 Audition du premier le 16 décembre 1998 et des seconds le 19 janvier 1999 (compte rendu publié en annexe du rapport no 156 établi par G. Cabanel au nom de la commission des lois et déposé le 20 janvier 1999).

9 Auditions devant la commission des lois de l’Assemblée nationale le 3 décembre 2003 (compte rendu no 10) et devant la commission des lois du Sénat le 2 juin 2004 (compte rendu publié en annexe du rapport no 352, établi par P. Gélard et déposé le 16 juin 2004).

10 Interrogation par exemple dans l’illustration précédente sur le choix et les incidences de la formulation "adossement de la charte constitutionnelle de l’environnement à la constitution".

11 Projets de lois constitutionnelles no 231 et 232 enregistrés à la présidence du Sénat le 10 mars 1993.

12 Projet de loi constitutionnelle no 1005 enregistré à la présidence de l’Assemblée nationale le 3 juillet 2003.Voir aussi infra.

13 Rapport de Bernard Roman no 3116 effectué sur la proposition de loi constitutionnelle no 3091 de J.-M. Ayrault et enregistré à la présidence de l’Assemblée nationale le 6 juin 2001.

14 Référence à Duguit, Hauriou, Duez et Barthélémy.

15 Par exemple, un rapport établi par Gérard Gouzes au nom de la commission des lois de l’Assemblée nationale sur le projet de loi constitutionnelle relatif à la durée du mandat du Président de la République souligne que "Les raisons avancées par cette commission en faveur du quinquennat semblent plus convaincantes que celles qui militent pour le statu quo" (rapport no 2463 enregistré à la présidence de l’Assemblée nationale le 8 juin 2001).

16 Proposition de la loi constitutionnelle no 473 de G. Colombier enregistrée à la présidence de l’Assemblée nationale le 14 décembre 2002.

17 Proposition de loi constitutionnelle no 241 de P. Quilès et J.-M. Ayrault enregistrée à la Présidence de l’Assemblée nationale le 2 octobre 2002.

18 Observations du gouvernement sur le recours dirigé contre la loi relative à l’élection des sénateurs, J.O., 11/07/2000, p. 104888.

19 En l’occurrence s’agissant de l’ouvrage de L. Favoreu et L. Philip, Les grandes décisions du Conseil constitutionnel, Paris, Dalloz, 10ème éd., p. 710.

20 J. Rivero, "Les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République : Une nouvelle catégorie constitutionnelle ?", D., 1972, p. 265.

21 Sur ce point v. D. Loschak, "Le conseil constitutionnel, protecteur des libertés ?", Pouvoirs, 1980, no 13, pp. 35-47 ; B. Genevois "Une catégorie de principes de valeurs constitutionnelles : les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République", RFDA, 1998, pp. 477-494 ; V. Champeil-Desplats, Les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République. Principes constitutionnels et justification dans les discours juridiques, Paris, Aix-en-Provence, Economica, PUAM, p. 241 et s.

22 Déc. no 82-244 DC du 20 juillet 1988, Loi d’amnistie, RJC, I-334.

23 Même si un nouveau principe fondamental reconnu par les lois de la République a été récemment dégagé en matière de justice des mineurs dans une décision no 2002-461 DC du 28 août 2002, Loi d’orientation et de programmation pour la justice, Rec., p. 204.

24 Déc. no 86-221 DC du 29 décembre 1986, Loi de finances 1987, RJCI-298.

25 Déc. no 86-225 DC du 23 janvier 1987, Amendement Séguin, RJC I-305. Il est vrai cependant qu’en l’espèce l’article concerné reprenait l’intégralité d’un projet d’ordonnance, suite au refus de sa signature par le Président de la République.

26 Voir par ex. P. Avril et J. Gicquel, Droit parlementaire, Paris, Montchrestien, 1996, éd., p. 167. Voir aussi Th. S. Renoux et M.de Villiers, Code constitutionnel, Litec, 2001, p. 437.

27 Déc. no 2001-445 DC du 19 juin 2001, Statut des magistrats, Rec., p. 63.

28 Déc. no 94-348 DC du 3 août 1994, Transposition de directives communautaires, R.J.C 1-602.

29 V. par ex. Ph. Terneyre, "La liberté contractuelle est-elle un droit fondamental ?", A.J.D.A., 1998, spéc. pp. 669-670 ; E. Picard, "La liberté contractuelle des personnes publiques constitue-t-elle undroit fondamental ?", A.J.D.A., 1998, p. 654.

30 Déc. n° 2000-437 DC du 19 décembre 2000, Rec., p. 190.

31 Déc. no 2002-465 DC du 13 janvier 2003, Rec., p. 43.

32 Ch. Maugüé, "L’accord de Nouméa et la consultation de la population". Concl. sur CE Ass., 30 octobre 1998, MM. Sarran, Levacher et autres, R.F.D.A., 1998, p. 1081.

33 Déc. no 75-59 DC du 30 décembre 1975, "Autodétermination des Comores", R.J.C., I-34.

34 CE, réf., 3 mai 2002, "Association de réinsertion sociale du Limousin et autres", A.J.D.A., 2002, p. 818, note E. Deschamps.

35 Déc. no 94-359 DC du 19 janvier 1995, "Diversité de l’habitat", R.J.C. I-630.

36 V. par ex. L. Favoreu et al., Droit constitutionnel, Paris, Dalloz, 2002, 5° éd., pp. 814-815.

37 Voir par exemple L. Joinet, concl. sur Cass., Ass. Plén., 2 juin 2000, no 4, p. 1067. Il cite la doctrine à propos de la valeur constitutionnelle de l’accord de Nouméa et en particulier E. Aubin, B. Mathieu, M. Verpeaux, D. Rousseau, J.-E. Schoettl.

38 V. supra.

39 Ce texte qui a été renvoyé, après son dépôt le 3 juillet 2003, devant la commission des lois de l’Assemblée nationale n’est toujours pas en cours d’examen devant le Parlement.

40 Déc. no 97-391 DC du 7 novembre 1977, "Principe de sécurité juridique", R.J.C. I-719 ; déc. no 2000-423DC du 13 janvier 2000, Rec., p. 33.

41 Déc. no 99-421 DC du 16 décembre 1999, Rec., p. 136.

42 CE, réf., 12 novembre 2001, Commune de Montreuil-Bellay, Dr. Adm, février 2002, no 41, p. 35.

43 P. Bon, "La liberté d’entreprendre", Dictionnaire constitutionnel, sous la dir. de O. Duhamel et Y. Meny, Paris, PUF, 1992, p. 582 ; L. Favoreu et L. Philip, Les grandes décisions du Conseil constitutionnel. Paris, Dalloz, 2003, 12° éd., p. 489. V. aussi J.-Y. Chérot, Droit public économique, Paris, Economica, 2002, p. 44 ; H.-G. Hubrecht, Droit public économique, Paris, Dalloz, 1997, p. 86 ; J.-P. Colson, Droit public économique, Paris, LGDJ, 1995, p. 48. Contra P. Delvolvé, Droit public de l’économie, Paris, Dalloz, 1998, p. 105 et s.

44 Propos de B. Hatoux concernant la Cour de cassation et cités par D. Tricot, "La Cour de cassation face à la doctrine : trois opinions", Droits, 1994, no 20, p. 123.

45 Cour suprême des États-Unis, décision no 86-461 du 9 juin 1987, Board of pardons et al. V. Allen et al., 1987 US Lexis 2609. Décision qui comporte deux références à l’ouvrage de R. Dworkin, Taking rights seriously.

46 Cour suprême des États-Unis, décision no 91-543 du 19 juin 1992, New York v. United States et al, 1992 US Lexis 3693. Décision qui comporte une référence à l’ouvrage de L. Tribe, American Constitutional Law.

47 J. Rivero, op. cit.

48 V. notamment R. Badinter et B. Genevois, "Normes de valeur constitutionnelle et degré de protection des droits fondamentaux", rapport présenté par la délégation française à la VIIIe conférence des Cours constitutionnelles européennes, R.F.D.A., 1990, pp. 317-335 ; Ph. TERNEYRE, "Point de vue français sur la hiérarchie des droits fondamentaux", Association française des constitutionnalistes et Association portugaise des constitutionnalistes, Etudes de droit franco-portugais, Paris, Economica, 1992, pp. 35-69.

49 P. LAMPUÉ, "Le mode d’élection du Président de la République et la procédure de l’article 11", R.D P., 1962, p. 931.

50 En faisaient par exemple partie P. Avril, G. Conac, O. Duhamel, M. Duverger, J. Gicquel, L. Hamon, F. Luchaire, P. Pactet...

51 Comité national chargé de la publication des travaux préparatoires des institutions de la Ve République, documents pour servir à l’histoire de l’élaboration de la Constitution du 4 octobre 1958. 4 volumes publiés à la Documentation française entre 1987 et 2001.

52 Voir les nombreuses notes publiées par J.-Y. Schoettl aujourd’hui ou encore par exemple avant lui par O. Schramek ou B. Genevois.

53 F. Luchaire, Le Conseil constitutionnel, Tome 1. "Organisation et attributions", Paris, Economica, 1997, 2ème éd., p. 99.

54 Xavier Vandendriessche, "La doctrine officielle", Doctrines et doctrine en droit public, Contributions réunies par G. Koubi, Presses univ. des sciences sociales de Toulouse, 1997, p. 202.

55 Décision traduite E. Zoller, Grands arrêts de la Cour suprême des États-Unis, Paris, PUF, 2000, 1e éd., no 15, p. 301.

56 Par exemple, dans sa décision Regents of the University of California v. Bakke de 1978 (E. Zoller, op. cit., no 55, p. 917), la Cour suprême des États-Unis se réfère expressément à cinq opinions individuelles et deux opinions dissidentes rendues dans différentes affaires.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2005

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