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Les Facultés de Droit inspiratrices du droit ?

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Maryvonne Hecquard-Théron

La psychologie du commentateur d’arrêts

Jacques-Henri Robert

Texte intégral

1On dit, par dérision, que les psychiatres sont des médecins qui ont peur du sang.

  • 1 L’usage de ce mot est attesté à propos d’un maître du genre, Labbé, dans une thèse qui lui fut con (...)

2L’arrêtiste1 pourrait mériter la même moquerie et être décrit comme un écrivain juridique qui a peur des manuels, traités et encyclopédies. A la longueur de ces ouvrages, semés de traverses arides (par exemple, en droit pénal, l’explication des règles de la récidive ou du placement à l’extérieur), il préfère la variété des affaires judiciaires, la liberté de choix qu’elles donnent et la brièveté d’un ouvrage dont l’achèvement est en vue au moment même où il est entrepris.

3Cette raison négative, et peu flatteuse, n’est pas non plus utile, car elle ne répond pas à la question : pourquoi existe-t-il des arrêtistes ?

  • 2 Annales d’histoire des Facultés de droit et de la science juridique, en particulier le numéro 2, L (...)

4Leur métier est d’apparition relativement récente. Sous l’Ancien Régime, le commentaire d’arrêt n’avait pas pu fleurir, faute de motivation des décisions des Parlements ; la promulgation des codes napoléoniens a ensuite absorbé l’énergie des juristes-écrivains dans l’analyse de leurs textes. Le genre considéré et le mot "arrêtistes" naissent vers 1880 avec Labbé, dans le Sirey. Walh, Glasson, Tissier, Vialleton, en droit civil, J.-A. Roux, E. Villey, Garçon, et Garraud en droit pénal donnèrent rapidement au commentaire sa forme classique. Le phénomène ne peut pas s’expliquer par un soudain caprice des juristes qui auraient délaissé la glose du Code pour celle des produits du Quai de l’Horloge. Il est évidemment lié à l’extraordinaire mutation que subit notre Université après la défaite de 1870 qu’on expliqua, à l’époque, par l’infériorité des institutions françaises comparées à celles de la Prusse. L’enseignement supérieur fut regardé comme un secteur rétrograde et ses réformes ont fourni la matière d’études nombreuses et approfondies, publiées dans les Annales d’histoire des Facultés de droit2. L’un des fruits de cette réorganisation fut justement, chez les juristes, l’intérêt nouveau porté à la jurisprudence dont la Révolution et l’Empire avait nié le pouvoir créateur. Voilà pour l’environnement politique du commentaire d’arrêt, dont le genre se soutient aujourd’hui par d’autres raisons qu’on va développer en premier lieu. Mais après la sécheresse des descriptions socioéconomiques, viendront des confidences plus proustiennes sur l’intimité de l’arrêtiste au travail.

I – LES SOUTIENS JURIDIQUES ET ECONOMIQUES DU COMMENTAIRE D’ARRÊT

5Les autorités publiques et les éditeurs ont beaucoup favorisé le genre du commentaire d’arrêt. Les autorités publiques peuvent en être les victimes, si elles sont judiciaires, et les mécènes, plus ou moins consentants, si elles sont universitaires.

6Car, comme la critique est plus facile et plus gratifiante que la louange, l’arrêtiste est volontiers désagréable avec les juridictions. Elles supportent avec patience presque tous les commentaires, qu’ils soient goguenards, hautains, acerbes, ironiques ou méthodiquement destructeurs. Les répliques sont rares, et formulées à titre individuel et non collectif, comme on l’observa après un célèbre "Zéro pointé pour la Cour de cassation". La justice s’abstient toujours d’utiliser contre les universitaires l’article 434-25 du Code pénal qui punit de six mois d’emprisonnement et de 7.500 € d’amende "le fait de chercher à jeter le discrédit, publiquement par actes, paroles, écrits ou images de toute nature, sur un acte ou une décision juridictionnelle dans des conditions de nature à porter atteinte à l’autorité de la justice ou à son indépendance". L’alinéa 2 prévoit aussitôt un fait justificatif si le commentaire est "technique", mais cette qualité tient au contenu des critiques et non au métier de leur auteur ; et l’on pourrait imaginer un tribunal irrité qui considérerait que le soupçon jeté sur les lumières intellectuelles d’un magistrat, même en matière purement juridique, sape l’autorité de la justice en la ridiculisant.

  • 3 Les articles 40 à 46 de l’instruction du 19 mars 1807 réglaient en effet ainsi le déroulement du c (...)

7L’autre organe de l’autorité publique dont la bienveillance est déterminante, c’est l’Université elle-même. On doit se souvenir que, jusqu’à la chute du Second Empire, les professeurs de droit n’étaient pas libres de leur enseignement : on relate des remontrances faites par le Ministre de l’Instruction publique à l’un d’entre eux qui avait commenté le Code civil dans un ordre autre que celui de la numérotation de ses articles3. Lorsqu’ils furent libérés d’un tel carcan, les universitaires goûtèrent comme un rafraîchissement la permission de trouver leur inspiration dans la jurisprudence, d’autant qu’ils y étaient invités par leur inclination nouvelle pour les sciences sociales, si prisées en Allemagne.

8Bien plus tard, quand le décret du 27 mars 1954 rendit obligatoires les travaux pratiques dans les Facultés de droit, le commentaire d’arrêt devint l’exercice pédagogique dominant. Tous les professeurs aujourd’hui en exercice s’y appliquèrent donc dès le début de leurs études et ils ont continué tout au long de leur carrière.

9Encore faut-il qu’ils aient des éditeurs pour diffuser cette forme de leur pensée. De 1880 à 1950, les grandes et peu nombreuses publications avaient leurs auteurs préférés dont on a déjà rappelé les noms : c’étaient des professeurs célèbres qui écrivaient quand bon leur semblait et qui n’étaient probablement pas rémunérés pour leurs commentaires.

10L’offre de textes a crû rapidement quand les Facultés de droit s’intéressèrent enfin aux travaux écrits des personnes qu’elles recrutaient et non plus à leur seule aptitude à présenter clairement et agréablement une leçon de droit. Le nouveau corps des maîtres-assistants, mis en place en 1962, fut composé de personnes choisies à raison de la qualité de leurs livres et articles. Les agrégatifs subirent à leur tour une épreuve de discussion de leurs travaux, préalable à l’exercice de la leçon. Une fois choisis, les universitaires ne sont pas quittes, puisque leur avancement dépend encore, un peu, de la fécondité de leur plume. Cette évolution provoqua une énorme production de textes, comme dans les disciplines scientifiques et littéraires.

11En face, du côté des éditeurs, la commande a satisfait une bonne partie de l’offre. Le nombre des revues généralistes n’a pas augmenté, et le Sirey, berceau du commentaire d’arrêt, a même disparu en 1965. En revanche, se sont multipliées les publications spécialisées, mensuelles ou trimestrielles. Elles ont été lancées par les éditeurs en place, Dalloz et le Juris-Classeur et beaucoup de nouvelles maisons ont occupé le marché juridique : Lamy, Joly, Francis Lefebvre, Les Petites Affiches etc. Le seul recensement des titres des périodiques consacrés au droit des affaires occupe une grande page. Il est vrai que les articles et commentaires qu’on y trouve n’ont pas la beauté dissertante des écrits de Labbé ou de Vialleton lorsqu’ils s’appliquaient à résoudre le problème de l’imputation des libéralités faites aux réservataires et excédant la quotité disponible ou celui de la définition du "tiers" auquel est opposable la vente d’immeuble non publiée. Il s’agit, dans les périodiques spécialisés, de problèmes nombreux et minuscules, mais lourds d’intérêts pratiques et enserrés dans un réseau de textes réglementaires à la manière d’une mouche qui s’est prise et débattue dans une toile d’araignée : plans d’épargne en actions réservés aux salariés des sociétés émettrices, monopole de la profession de vétérinaire, arrachage de vignes créant ou non un droit à replantation etc. Ces commentaires et études ressemblent souvent à des consultations techniques rédigées par les riches avocats des cabinets angloaméricains.

12On aurait tort, cependant, de croire que le genre du commentaire d’arrêt se soit tout entier réduit à ce degré d’extrême technicité : simplement il s’est diversifié et des matières qui, naguère, étaient le monopole de quelques rédacteurs de ministère, ont fourni un objet nouveau à la curiosité des universitaires.

13Voilà la besogne contemporaine de l’arrêtiste et ses débouchés. Imaginons-le maintenant au travail.

II – L’ARRETISTE EN SON CABINET

14Pourquoi, d’abord, s’y met-il ? Le titre de notre journée, et celui de plusieurs communications qui précèdent et suivent celle-ci, suggèrent qu’on écrit un commentaire pour "inspirer le droit". Est-ce bien là l’ambition d’un universitaire ? Si un juriste veut marquer le droit positif de son empreinte, il fait de la politique, ou devient magistrat de Chancellerie, ou bien, sur le siège d’une juridiction, il rend des décisions et en fait une élogieuse paraphrase. Mais parce que la parole de l’universitaire est libre, elle est dépourvue du poids de l’imperium, et les vrais décideurs la prennent ou la rejettent aussi librement qu’elle a été exprimée.

15Un universitaire écrit rarement avec l’espoir de modifier, au moins à brève échéance, l’agencement du droit. S’il peut y aspirer c’est, par exception, en quelques rares occasions dont certaines sont chimériques. Les facteurs qui font naître ces occasions sont d’une part la nature de l’objet du commentaire, d’autre part l’âge du commentateur.

16Un commentaire qui porte sur une question nouvelle, technique et étroite a quelque chance d’être écouté. On a pris, tout à l’heure, des exemples tirés du droit commercial ou rural et c’est vrai encore de sujets ressortissant à la sécurité sociale, aux transports aériens ou à la pharmacie. Un magistrat saisi d’un litige portant sur ces matières sera heureux de trouver la besogne mâchée par un universitaire qui aura lu tous les règlements méandreux dont les constructions grammaticales inspirent l’épouvante ou le sommeil. L’arrêtiste ne devrait pas en tirer plus de gloire ni de plaisir que l’employé des chemins de fer qui aurait arrangé, pour un voyage compliqué, d’habiles correspondances.

17L’âge, petit ou grand, est un autre motif qui permet à l’arrêtiste de croire qu’il va influencer les décideurs. S’il est débutant, tout chaud encore du labeur de sa thèse, il se persuade facilement qu’il apporte la lumière, et il a de bonnes raisons : il a consacré des travaux exhaustifs à un objet juridique bien défini qu’il connaît mieux que les magistrats, seraient-ils éminents, et il extrait de sa thèse une bonne feuille dont il fait un commentaire pour un arrêt opportunément rendu sur son sujet ; il ne doute pas alors que son texte va renverser ou amender une jurisprudence centenaire. Mais il n’en est rien.

18A l’autre extrémité de la carrière, un annotateur chevronné peut concevoir que ses écrits seront écoutés. Imaginons un instant que, dans leurs dernières années, Carbonnier ou Vedel aient donné des commentaires des décisions de la Cour de cassation ou du Conseil constitutionnel. Mais justement, ils s’en gardaient, préférant rédiger des livres ou présider des commissions de réforme qui portaient leurs noms. C’est que leur autorité morale les privait précisément de la liberté de parole propre à l’universitaire et ils ne voulaient pas se substituer aux décideurs légitimes ni, en cas de désaccord avec eux, étaler une divergence embarrassante.

19Ainsi, en dehors de cas que l’étroitesse du sujet ou l’âge de l’auteur rendent extrêmes, le commentateur doit douter de son pouvoir. Il propose des conseils fondés sur la logique, la dialectique, la rhétorique, instruments ordinaires du juriste, mais il est rarement assez instruit des conséquences sociales et économiques que pourraient avoir ses préconisations si elles étaient suivies.

20Mais alors, pourquoi composer des commentaires ? Tout simplement par plaisir, même si c’est sur commande.

21Un plaisir littéraire d’abord car chacun sait qu’il n’y a pas meilleur romancier que la réalité. Certes, la représentation que l’arrêtiste a des personnes effectivement mêlées à une affaire est très mince, théorique, ectoplasmique, mais il n’en aura que plus d’agrément à les revêtir de ses propres rêveries.

22Un plaisir intellectuel, ensuite. Si l’objet du commentaire est, comme neuf fois sur dix, un arrêt de la Cour de cassation, et si on a bénéficié d’une initiation à la technique du pourvoi en cassation, l’exercice tient du rite tribal ou maçonnique. Les arrêts de la Cour sont brefs, mais chargés d'un grand nombre de signes secrets qu’il faut déchiffrer : le choix des visas, le qu’en effet qui vaut quatre dès lors qui vaut douze qu’en cet état, la réponse volontairement inappropriée au moyen du pourvoi, l’obiter dictum, la sourde oreille, le moyen soulevé d’office, la cassation pour plusieurs motifs quand un seul aurait suffi, la recevabilité d’un pourvoi par la grâce d’une ordonnance spéciale du président de la chambre, la publication ou la non publication au Bulletin etc. Ces déchiffrements procurent des jouissances délicates, refusées au commentateur des arrêts de la CJCE ou de la CEDH, qui en est réduit à faire des résumés et des comparaisons avec les précédents innombrables et interminables.

23Mais les plaisirs de l’exégète des arrêts de la Cour de cassation ne sont-ils pas stériles, comme ceux d’un cruciverbiste et ne sont-ils pas même la preuve que la connaissance du droit doit emprunter le canal très antidémocratique de nouveaux Pontifes ?

24La nature a associé la fécondité au plaisir et celui dont il s’agit a une utilité sociale même si l’arrêtiste doit renoncer à influencer directement la jurisprudence : Pontife, c’est vrai, il est médium, il transmet, interprète et diffuse parmi les praticiens du droit, juges et avocats, les volontés de la cour régulatrice à qui il permet de garder pudeur et réserve, d’éviter de rouler dans le détail et la polémique. La preuve a contrario de ce bienfait est donnée par le scandale que soulèvent les communiqués faits par la Cour elle-même, qui contredisent les arrêts ou y apportent des additions très contraires à l’autorité de la chose jugée. Mieux vaut laisser faire les commentateurs : s’ils tombent juste, c’est tant mieux et le silence judiciaire vaudra approbation, s’ils se trompent, un qu’en effet bien senti ou la publication de conclusions ad hoc vaudra démenti que le destinataire, s’il connaît son métier, comprendra bien.

25La nature, encore elle, a créé des symbioses entre des organismes qui, sans rapport de domination ni d’exploitation, vivent cependant l’un de l’autre sans jamais se nuire. La Cour et les arrêtistes sont en cet état, et les derniers doivent se souvenir de ce qui arriva à Cicéron quand, de plaideur, il voulut devenir homme d’État.

Notes

1 L’usage de ce mot est attesté à propos d’un maître du genre, Labbé, dans une thèse qui lui fut consacrée : G. Cohendy, La méthode d’un arrêtiste au dix-neuvième siècle : Labbé et son application aux questions de responsabilité, thèse, Lyon, 1910. Voir aussi C. Jamin, "Relire Labbé", Arc. Phil. Droit, 1992, p. 147.

2 Annales d’histoire des Facultés de droit et de la science juridique, en particulier le numéro 2, LGDJ, 1985, consacré aux "méthodes de l’enseignement du droit".

3 Les articles 40 à 46 de l’instruction du 19 mars 1807 réglaient en effet ainsi le déroulement du cours de droit civil. Cf. notre article "Le cours magistral", Ann. Hist. Fac. Droit, 1985, p. 138.

Auteur

Professeur à l’Université Paris II, Directeur de l’Institut de criminologie

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2005

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