1Un pareil sujet venait tout naturellement dans le programme de ce colloque. Pour les pénalistes, en effet, le XX^e siècle vient de s’achever en apothéose par l’élaboration et la mise en vigueur d’un nouveau code pénal. Comment, dès lors, ne pas s’interroger sur la part de la doctrine dans cet événement considérable ? Sommes-nous en droit de proclamer, voire de revendiquer une paternité certaine ? Ou bien, plus modestes, devons-nous avouer que, si nous l’avons aidé à venir au monde, cet enfant n’est pas véritablement le nôtre ?

2Ce premier enthousiasme passé, force est de reconnaître que le sujet que j’ai imprudemment accepté de traiter se révèle bien vite plein d’embûches.

3Je n’essaierai pas, à mon tour, de proposer une définition de la doctrine ; je me contenterai de poser, a priori, que ce terme désigne la pensée exprimée et l’enseignement donné par les professeurs des facultés de Droit ; c’est là, je pense, l’esprit de ce colloque ; j’exclus donc, du même coup, l’hypothèse de la jurisprudence inspirée par la doctrine et consacrée par le législateur.

4Quelle doctrine ? Ce n’est un secret pour personne : l’histoire des pénalistes n’est peut-être pas un récit plein de bruit et de fureur, mais, reconnaissons le, leur monde est un monde agité car partagé entre des courants, des écoles, parfois des chapelles qui, à certains moments, éprouvent beaucoup de difficultés à cohabiter paisiblement. On est frappé quelquefois par la différence de ton entre la doctrine civiliste, volontiers sereine, et la doctrine pénaliste, souvent passionnée. La querelle est encore présente à tous les esprits qui, il y a une cinquantaine d’années, avait opposé les adeptes de l’Ecole de la Défense sociale nouvelle aux tenants d’un Droit pénal dit classique ou néo-classique ; dans ces murs mêmes, une trêve avait été décidée mais ce n’est pas encore la paix de Dieu. Aujourd’hui encore, quel est celui d’entre nous qui, dans son cours n’est pas amené à révéler aux étudiants que sur tel ou tel point, la doctrine est partagée voire opposée ? C’est là, certainement l’un des charmes de la doctrine pénaliste mais c’est aussi une source de difficultés lorsque l’on entreprend de l’exposer. A cet égard, peut-être le sujet eût-il mérité d’être libellé sous une forme plurielle : Les doctrines et l’élaboration du Code pénal...

5Enfin, quel Code pénal ? Dans le programme, il est qualifié, comme souvent de nouveau. Or, il perd chaque jour davantage cette qualité dont on peut se demander d’ailleurs s’il la possédait au jour de sa promulgation. Ou bien alors, faudrait-il comprendre qu’il s’agit du Code pénal tel qu’il est aujourd’hui, en 2005, après, déjà, plus d’une centaine d’interventions législatives dont certaines constituent de véritables réformes ? Semblable interprétation conduirait en réalité à traiter plutôt de l’influence de la doctrine sur le travail législatif et ce n’est pas là le thème général de notre réunion.

6Si l’on s’en tient donc au Code pénal dans sa version originaire, il nous appartient de faire apparaître quelle a été la part de la doctrine dans son élaboration, c’est-à-dire de répondre à deux questions :

• Comment la doctrine est-elle intervenue ?

• Quelle part lui revient dans le contenu de l’œuvre ?

I – COMMENT LA DOCTRINE EST-ELLE INTERVENUE ?

7La doctrine a été associée ou s’est associée aux travaux qui, durant de longues années ont préparé le Code pénal.

A – La doctrine a toujours été représentée dans les divers organismes qui ont préparé le Code

8A l’origine de tout, le Conseil de législation criminelle imaginé en 1963 par Monsieur Jean Foyer qui réunit en son sein plusieurs représentants éminents de la Doctrine ; le processus d’élaboration du futur Code est ainsi amorcé grâce à la Doctrine. A la vérité, ce processus devait être long, très long.

9Plus de dix ans se sont, en effet, écoulés avant que ne soit officiellement instituée la Commission dite de réforme du Code pénal (1974, par Monsieur Lecanuet garde des Sceaux). Elle a siégé une vingtaine d’années et, au total vingt-cinq ans ont été nécessaires pour que les débats parlementaires aient enfin lieu.

10Durant toutes ces années, quelle a été la place réservée à la doctrine ? D’un point de vue quantitatif, elle a été faible :

• en 1974, la Commission comptait deux professeurs face à six magistrats et deux avocats

• à partir de 1981, la composition de la Commission change notablement ; en outre elle s’étoffe ; mais le nombre des professeurs reste le même sauf à préciser que le garde des Sceaux qui prend une part active aux travaux est lui-même un professeur et que les deux professeurs sont nouveaux.

11Quel que soit l’apport de ceux de ses membres qui siégeaient au sein de la commission, et il est grand, il ne saurait à lui seul résumer le rôle de la Doctrine dans l’élaboration du Code pénal actuel ; une large part de la Doctrine s’est en effet, volontairement associée à l’œuvre entreprise.

B – D’abord c’est à la doctrine que l’on doit l’abandon, fort heureux, de l’essentiel des innovations contenues dans le projet de 1978, issu lui-même du projet de 1976

12Le projet de 1978, consacré à la partie générale et imprudemment qualifié de définitif, comportait dans son livre I un Titre II relatif à la personne ; le concept de responsabilité (qui paraît consubstantiel à tout code pénal) en était exclu, remplacé par celui de punissabilité ; la notion de peine y avait disparu au profit de celle de sanction ; la récidive s’y effaçait devant la réitération, assez mal définie par ailleurs... pour ne citer que les traits les plus marquants.

13L’examen de ce texte a fourni le programme des journées de l’A.F.D.P.1, tenues à Pau au mois de septembre 1978 ; les critiques les plus vives y ont été formulées, résumées dans plusieurs vœux, notamment le vœu qu’il soit fait explicitement référence aux concepts de faute, de culpabilité et de responsabilité. Faut-il ajouter que les débats de ces journées ont fortement contribué à la mise à l'écart momentanée du projet ?

14Lorsqu’un nouveau projet, de facture beaucoup plus classique, est élaboré à partir de 1981, la contribution de la doctrine, extérieure à la commission, s’est traduite, pour l’essentiel, soit par des analyses critiques portant sur des pans entiers du projet, par exemple la partie générale du projet de 1983, soit par des publications portant sur tel ou tel aspect, par exemple l’abandon de la qualification spécifique d’empoisonnement ou de celle de parricide. Elles se sont parfois révélées efficaces.

15Mais c’est là, déjà, aborder l’influence de la doctrine sur le contenu du Code pénal.

II – QUELLE PART REVIENT A LA DOCTRINE DANS LE CONTENU DE L’ŒUVRE ?

16Il n’est pas possible de rattacher le Code pénal, considéré dans son ensemble, à tel ou tel courant doctrinal. Ainsi, l’influence de l’école de la défense sociale nouvelle était très nette dans les projets de 1976-1978. Elle s’est estompée par la suite, même si, à partir de 1981, les universitaires membres de la commission se réclamaient assez volontiers des idées développées par Marc Ancel. Symptomatique à cet égard, l’article 132-24 qui pose le principe de la personnalisation de la peine par le juge mais qui reste muet sur la finalité de la peine et ne fait, notamment, aucune allusion à la resocialisation du condamné.

17Le Code pénal n’a donc pas de père au sein de la doctrine.

18L’influence de la doctrine est, néanmoins manifeste aussi bien dans la partie générale que dans la partie spéciale.

A – S’agissant de la partie générale

19Le plan tout d’abord : la loi, la responsabilité, les peines ; ne serait-ce pas là un plan, certes banal, mais que chacun de nous serait prêt à adopter pour son cours ? Déjà le plan du Code de 1810 était largement inspiré du plan retenu par Muyart de Vouglans dans son Traité.

20Le contenu ensuite utilise assez largement les travaux de la doctrine, tout au moins en ce qui concerne les principales innovations :

21l’admission de l’état de nécessité en tant que fait justificatif à portée générale, avant d’être consacré tardivement par la jurisprudence, avait été dégagé par une doctrine constante depuis la fin du XIX^e siècle.

22La reconnaissance de l’erreur de droit comme cause d’exclusion de la responsabilité pénale doit beaucoup à différents travaux et, notamment à ceux de Garraud.

23Il en va de même pour l’affirmation de la responsabilité pénale des personnes morales. Comment ne pas évoquer ici la thèse d’Achille Maistre qui, déjà en 1899, avait montré que, contrairement aux idées reçues, cette responsabilité pouvait parfaitement être organisée au sein de notre système répressif sans, pour autant, en ébranler les fondements.

24Est-ce à dire que le Code pénal se montre toujours fidèle aux enseignements de la doctrine ? Non et trois exemples suffiront à le montrer :

• alors que tous les ouvrages de Droit pénal général font une place méritée aux sources internationales du Droit pénal, le Code pénal reste muet à leur sujet,

• alors que la doctrine s’est efforcée de classer les causes d’exclusion de la responsabilité et d’en élaborer une théorie générale, non seulement celle-ci n’apparaît pas mais encore toutes ces causes sont confondues au sein d’un même chapitre intitulé : des causes d’irresponsabilité ou d’atténuation de la responsabilité,

• enfin, que sont devenues les innombrables études et propositions concernant la responsabilité des anormaux mentaux ? L’indigence de l’article 122-1 dans son alinéa 22 surprend d'autant plus que l'un des spécialistes de la matière faisait partie de la commission de révision à partir de 1982.

B – S’agissant de la partie spéciale

25L’influence de la doctrine est certainement plus diffuse, bien que marquée à différents égards. Ici encore, l’une des innovations essentielles-à savoir l’incrimination de la mise en danger d’autrui-est due à celui qui s’était chargé de faire le rapport sur cette matière. Tout le monde y reconnaît l’empreinte de Monsieur Vitu dont l’influence se retrouve également dans divers passages du Livre III relatif aux infractions contre les biens.