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Les Facultés de Droit inspiratrices du droit ?

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Maryvonne Hecquard-Théron

La doctrine, auteurs, acteurs du droit administratif...

Bernard Pacteau

Texte intégral

1La doctrine... Parler de ses hommes, de ses œuvres, de son rôle, de son influence dans la création, la formation et l’élaboration du droit administratif, délectation... pour un universitaire, mais peut-être délectation morose tant on est coutumier de voir conclure à la prééminence acquise sur elle par sa rivale historique : la jurisprudence.

2Plus que toute autre discipline et sur une longue période, le droit administratif a semblé tiraillé entre ces deux acteurs/auteurs : d’un côté les juges se voulant et dits spécialement chez nous en France et en droit public, fabricants autant que garants du droit ; de l’autre, les professeurs, penseurs, annotateurs, en un mot la doctrine, se pensant et parfois décrits concepteurs et constructeurs du droit. Mais les premiers ne l’emportent-ils pas, et forcément ?

3On note en tout cas que le législateur semble a priori éliminé du débat.

4Ce n’est pas que le droit administratif manque de lois, décrets, arrêtés et autres circulaires ; il ploie même –et de tout temps– sous un amas de textes dont l’excès quantitatif aura constitué le premier défaut, aussi bien que la diversité et l’hétérogénéité, voire la pauvreté, en ont été anciennement soulignées.

  • 1 Cormenin, Questions de droit administratif, 2ème éd., 1823, t. 1, p. VIII.

5Un Cormenin l’avait déjà souligné, voici un siècle et demi, exposant comment "La législation administrative... n’est guère qu’un entassement incohérent d’articles, où tout est mêlé... la plupart de ces lois... se commentent sans s’expliquer, elles se contredisent sans s’abroger, elles se rapportent sans se suppléer"1. La "Légomanie" fut aussi en 1844 le sujet d’un pamphlet –au titre éloquent, et non parmi les moins brillants– de Timon, c’est-à-dire, encore, de Cormenin (en relevant que le thème en était un projet de loi sur le Conseil d’État). On voit que la polémique sur trop de lois, lois disparates, lois de circonstance, lois bavardes, lois éphémères, lois sans âme mais non sans prétention, est déjà classique... Elle complète la réflexion qui défend que jamais le droit textuel ne peut suffire à structurer un système juridique, relisons là-dessus les grandes pages de Portalis au temps de l’élaboration du code civil !

6Alors, si le droit écrit a alimenté le droit administratif, qui l’a cimenté ? On y revient : le juge ? C’est la croyance habituelle. Mais non moins, mais aussi –on n’ose dire d’emblée : plus encore ?– la doctrine ?

I – UNE PERSISTANTE QUERELLE DE PATERNITE

7Le constat en a été souvent dressé, implacable. D’un côté, la machine à faire des arrêts ; de l’autre, le moulin à parole. L’un qui fait, l’autre qui, seulement, dit, commente, critique, conteste, mais qui n’est pas au pupitre, sauf de son amphithéâtre..., que le juge respecte, parfois... sans plus, mais jusqu’à le négliger et le remiser...

  • 2 J. Rivero, "Jurisprudence et doctrine dans l’élaboration du droit administratif", Etudes et docume (...)

8Mais cette répartition est-elle aussi simple et sommaire ? Au moins un "chœur à deux voix", tel qu’il fut cher à Jean Rivero2 ? Concurrence, peut-être compétition ? Dialogue ?

9En quelque sorte, les auteurs de traités de droit ne sont-ils pas aussi un peu..., voire un peu plus qu’un peu... les auteurs du droit ?

10Assurément, ils ont voulu l’être. Et effectivement, ils l’ont été.

11C’est même l’honneur des universitaires français que d’avoir servi et soutenu l’élaboration de notre droit public.

12Il ne s’agit évidemment pas de minimiser à rebours et paradoxalement le rôle du juge dans la formation et la construction du droit administratif français. Evitons de verser dans le nouveau conformisme –celui des années 70– consistant à vilipender, voire massacrer, le Conseil d’État et de façon presque aussi injustement sévère qu’on avait été naguère exagérément laudateur et louangeur envers lui.

  • 3 M. Waline, Manuel de droit administratif, Sirey, 1936, p. 174-180. Cf. aussi : 2ème éd., p. 187-19 (...)

13Encore et curieusement, les universitaires qui se plaignent volontiers d’être dédaignés par le juge se donnent-ils pour mission première... de présenter la jurisprudence, comme d’exalter son importance, négligeant du coup l’exposé (quand ce n’est l’édification...) des théories. On se souviendra que Hauriou y faisait pour sa part de larges renvois dans son Précis de droit administratif au sein du chapitre consacré, justement, à La formation du droit administratif. Et de la doctrine, au sens noble de science juridique, il en fera et sera lui-même ! Les auteurs contemporains sont certes souvent plus discrets sur les apports de cette réflexion théorique, explicative et prospective. Il est d’autant plus à évoquer comment Marcel Waline consacrait au moins quelques pages aux conceptions de "La doctrine", au sein de sa "Théorie générale du droit administratif, et en parallèle –fût-il inégal en développement– avec "La juridiction administrative"3. On n’oubliera pas non le regain contemporain réconfortant de recherches universitaires sur la pensée juridique comme le renouveau de réflexion juridique en France, spécialement du côté du droit public.

14La doctrine qui entraîne ou qui suit... ? qui propose ? qui entérine ? qui édifie ? Le débat n’est pas nouveau.

15Les écrits et les réflexions ont toujours abondé sur ce thème comme si la doctrine, justement..., ne se lassait pas de s’interroger sur ce qu’elle est. C’est dans sa nature, sinon sa faiblesse, que de se regarder et pas seulement d’agir... Et c’est une différence : la jurisprudence s’interroge moins !

  • 4 A. Esmein, "La jurisprudence et la doctrine", RTD Civ., 1902, p. 5-19.

16Il avait même fourni à Adhémar Esmein le titre de l’étude de tête qu’il offrit en 1902 à la naissante Revue trimestrielle de droit civil où il montrait en particulier, lui qui compta justement parmi les grands analystes du droit public, l’inévitable différence d’approche du théoricien et du juge4.

17C’est qu’il cache selon le cas des complexes, un conflit, voire une course à la reconnaissance et à la primauté..., comme si d’ailleurs notre droit administratif était si beau et l’enfant si prometteur qu’il y aurait à son égard querelle plutôt que désaveu de paternité...

  • 5 Phrase fameuse, rapportée notamment par L. Sfez dans sa thèse Essai sur la contribution du doyen H (...)

18"Pas de doctrine !, vous auriez l’esprit faussé", attribue-t-on à Romieu à l’adresse des jeunes auditeurs du Conseil d’État de son temps5...

19Nul doute que le juge ait eu aussi le sentiment, sinon de sa supériorité et de sa primauté, celui de sa priorité –donc de ses responsabilités– à l’avant du navire.

  • 6 Rev. cr. de lég. et jurispr., 1887, t. XI, p. 469-472, où Ducrocq dénonce les périls d’une place e (...)

20Dans la première édition de son Traité de la juridiction administrative, Edouard Laferrière se plaindra même du manque d’intérêt du monde universitaire pour le contentieux, tant : "On l’effleure à peine dans les écoles"..., s’attirant de Théophile Ducrocq, dans son analyse de cet ouvrage à la Revue critique de législation et de jurisprudence, une riposte cinglante6.

  • 7 R. Odent, Cours de contentieux administratif, 1953-1954, p. II

21Un demi-siècle plus tard, dans les premières éditions de son fameux Cours de contentieux administratif à l’Institut d’Etudes politiques de Paris, Raymond Odent allait aussi jusqu’à assurer que le rôle du juge dans la création du droit administratif fut décisif, ce qui est certain, mais, ajoutait-il, "d’autant plus que, jusqu’à la fin du siècle dernier, la doctrine ne s’intéressait pas au droit administratif"7.

22Probablement aussi, l’importance de la doctrine au sens matériel, et de l’intérieur même de la juridiction, dans l’élaboration du droit administratif a obscurci son poids organique, et en quelque sorte de l’extérieur... Les conseillers d’État auraient pu dire aux professeurs, en pastiche de célèbres débats télévisés entre candidats à la Présidence de la République dans les années 80, sinon : "Je ne suis pas votre élève"..., en tout cas : Vous n’avez pas le monopole de la doctrine !

23Ainsi quand Romieu disait : pas de doctrine !, cela signifiait plutôt : réalisme et pragmatisme ! Mais l’ancien commissaire du gouvernement qui amorça la jurisprudence de la responsabilité sans faute, élabora la théorie des contrats administratifs ou de l’exécution forcée ne pouvait vouloir dire : pas de réflexion, pas de construction... !

  • 8 L. Duguit, Traité de droit constitutionnel, t. 2, 2ème éd., p. 68 ; 3ème éd., p. 75 ; c’était à pr (...)

24Un Duguit exaltera en revanche avec force l’éminence de la fonction éducative de la doctrine en défendant dans son Traité de droit constitutionnel que : "Le juriste manque à sa mission s’il n’indique pas au législateur quel est le droit..., c’est-à-dire la norme juridique que le législateur ne fait que constater et mettre en œuvre" et concluant encore que le juriste ne doit pas "s’incliner sans mot dire devant la loi. S’il en est ainsi, l’étude du droit ne vaut pas une minute d’effort ; elle est un pur travail de manœuvre"8.

  • 9 L. Duguit, Traité de droit constitutionnel, t. 1, 2ème éd., p. 72-86 ; 3ème éd., p. 159-169.
    Pour a (...)

25Il y a d’autres belles pages du maître bordelais sur le rôle des "juristes" qui, disait-il, est en quelque sorte seulement et modestement de "découvrir la norme, produit de la conscience sociale", mais évidemment avec une immense responsabilité et une fonction complémentaire de "contribuer à former un certain état de conscience". De la même manière, il écrira que "Les juges ne sont (eux-mêmes) que des interprètes ; ils ont mis à jour une règle de droit... Mais cette règle est antérieure à leurs décisions... Les juges peuvent être des inspirateurs et des initiateurs ; ils ne sont jamais et ne peuvent jamais être des créateurs"9.

II – LE MAÇON ET L’ARCHITECTE

26Et si, pour reprendre des termes qu’employait naguère Raymond Aron à propos des deux superpuissances qu’étaient alors l’URSS et les États-Unis, juges et professeurs, praticiens et théoriciens, étaient comme des associés-rivaux ?

27La question doit assurément être située au niveau le plus élevé.

28Il ne saurait suffire qu’une évolution jurisprudentielle ait été demandée en doctrine et par une succession d’ouvrages, chroniques et notes, pour leur être imputée.

29L’influence de la doctrine ne peut être significative qu’à l’égard de véritables conceptions et constructions proposées de façon originale et nouvelle, bref quand les hommes de la doctrine font vraiment œuvre de doctrine, qu’ils proposent ou réclament un mouvement, un courant, en tout cas une orientation juridique substantielle.

30Peut-être même doit-elle être encore recherchée plus haut encore, non pas tant au travers d’influences ponctuelles qu’en tant que démarche globale.

31Encore faudrait-il distinguer entre la doctrine en général et l’opinion d’auteurs particuliers et particulièrement de ceux qui furent suivis et lus, comme a pu l’être Hauriou au travers de ses analyses régulières autant qu’attentives de la jurisprudence.

32Mais qui donc a fait et fait encore le droit administratif ? Et quel rôle la doctrine y a-t-elle eu, et peut-elle encore y avoir ?

33Disons que ce fut une fonction sans doute seconde dans le temps, mais qui aura été bel et bien primordiale en importance et –pourquoi pas ?– substantiellement première.

34On sait bien que le droit administratif a eu pour maçon la jurisprudence, du moins en ce sens que –les professeurs l’enseignent avec raison– chaque chapitre ou section des cours de droit administratif est résumé, autant qu’il fut inauguré, par un grand arrêt.

35Le doyen Vedel l’a narré : c’est même un peu la coquetterie du professeur de droit administratif que de symboliser une théorie juridique du nom d’un arrêt, hommage, voire culte..., ainsi rendu du même coup au juge.

36Cette parturition fut d’ailleurs lourde, et la grossesse difficile, voire en quelque sorte à risque, à une époque où le Conseil d’État n’avait aucune indépendance institutionnelle et statuait selon les mécanismes de la justice retenue. A moins qu’elle n’ait tout simplement été sa manière de s’imposer comme de se légitimer !

  • 10 M. Hauriou, Précis de droit administratif et de droit public général, notamment 5ème éd., 1903, p. (...)

37En tout cas, qui nierait, après que tant de manuels et traités l’aient répété, que l’élaboration du droit administratif a été jurisprudentielle. Hauriou l’a lui-même asséné dans son Précis de droit administratif et de droit public : le droit administratif français est non seulement un droit exceptionnel autonome, mais aussi un droit fait par le juge, selon lui à la manière du droit anglais, allant jusqu’à reprendre l’expression britannique d’un judge made law10.

38On en a fait reproche au juge, au nom de la séparation des pouvoirs, en ce que sa seule fonction légitime est d’application mais non de création du droit, et aussi à raison des imperfections de la création jurisprudentielle... Tout a été dit, senti et ressenti à cet égard. Mais c’est la réalité profonde et incontournable de notre droit administratif.

39De toute façon, on n’avait pas le choix face au vide devant lequel le Conseil d’État s’est trouvé au XIXe siècle, de sorte qu’il pourrait dire, comme de Gaulle en 1958..., que le pouvoir, il ne l’a pas pris, il l’a ramassé... Pour le droit administratif, il n’y avait guère que le choix entre être tout jurisprudentiel ou... rien du tout. En l’absence de droit administratif élaboré ni surtout construit, il n’y avait d’option pour le juge administratif qu’entre périr et conquérir !

40On peut même dire que la juridiction administrative avait été instituée pour ça. En tout cas, c’était sa légitimité profonde. Ou bien, ce fut la sagesse paradoxale de l’Histoire que de créer le juge administratif avant le droit administratif lui-même, c’était même plus prudent ! Les textes ne l’ont pas gêné, à peine guidé. En fait de textes, le droit public a été riche surtout de réglementations de détail et techniques qui ont moins freiné la jurisprudence qu’elles ne l’ont en définitive stimulé....

  • 11 M. Hauriou, note s. C.E.23 juillet 1909, et 22 juill. 1910, Fabrègues, S., 1911, 3, 121.
  • 12 G. Vedel, "Le droit administratif peut-il demeurer indéfiniment jurisprudentiel ?", Etudes et docu (...)

41Et cela a été bénéfique. A la jurisprudence, le droit administratif doit son originalité et ses équilibres. Citons encore le maître toulousain dans une de ses fulgurances : "Le législateur a la main trop lourde. La jurisprudence a plus de doigté..."11. Probablement, il lui doit aussi, et sa qualité technique, et sa neutralité politique. L’élaboration jurisprudentielle aura de ce point de vue été un facteur de paix administrative et un gage de libéralisme. Seule question... : après celle de la légitimité et le mérite de cette influence, celle d’un nécessaire retour à la loi quand Georges Vedel, par exemple, se demandait si "Le droit administratif peut-il être indéfiniment jurisprudentiel ?"12.

42Et voici que la doctrine elle-même s’est souvent minimisée, sinon fustigée en exaltant le juge et la jurisprudence, et préférant trop souvent la présentation à la proposition et l’exposition à la critique...

43L’enseignement du droit administratif fut d’ailleurs longtemps faible en quantité et incertain en qualité.

  • 13 Ce Cours de législation administrative, dans l’ordre correspondant à l’harmonie du système social (...)

44Sous l’Empire, il y avait eu à Paris un Cours de Législation administrative, mais attribué au peu compétent Portiez (de l’Oise), ancien conventionnel et régicide, alors directeur de l’Ecole de droit, imprimé et publié mais qui n’est édifiant qu’en ce qu’il traduit l’absence de toute vision générale du droit public13. Mauvais départ !

  • 14 On lui doit en particulier des Institutes de droit administratif, ou Elémens du code administratif (...)

45Une chaire de droit administratif sera instituée en 1819, sous la Restauration, à Paris, et confiée à un grand : Gérando qui, parmi les premiers, s’efforça justement de s’élever et de dégager des lois et de la jurisprudence les bases d’un droit administratif original comme de réfléchir à sa raison d’être et à sa finalité14. Cette chaire sera supprimée dès 1822, mais recréée en 1828, faste année, puisque c’est aussi celle de l’ordonnance sur les conflits qui régit encore partiellement la matière ; 1828, c’est encore l’année de publication de l’ouvrage de Macarel Des Tribunaux administratifs et du fameux article du duc de Broglie à la Revue française sur la justice administrative, justement à propos du livre de Macarel et qui sera la référence séculaire des adversaires du Conseil d’État, autant qu’il s’insère dans une réflexion de principe sur l’avenir et sur la route-on aimerait dire : la feuille de route-du droit administratif français.

  • 15 J. Bonnecase, "La Thémis, (1819-1831), son fondateur, Athanase Jourdan", Librairie du Recueil Sire (...)

46Une chaire de droit administratif sera aussi créée à Toulouse en 1829 (même si son existence sera interrompue fin 1830) et à Poitiers en 1832, au bénéfice de Foucart, futur doyen de cette Faculté. Aix suivra en 1835 ; Toulouse sera rétabli en 1837... Ainsi l’observera le béarnais-bordelais Julien Bonnecase dans son ouvrage sur La Thémis, foyer doctrinal justement... : "Le droit public commençait ainsi à faire son chemin, un peu tard et d’une manière encore modeste"15.

47Nul doute en tout cas que la doctrine administrative ne se soit formée que difficilement. Encore une fois, l’enseignement du droit public était restreint et d’autant plus qu’il pouvait avoir des retentissements politiques. Il ne pouvait qu’être balbutiant, tout comme, d’ailleurs, la jurisprudence bégayait...

48Elle restera longtemps tâtonnante. Trop d’auteurs n’eurent même d’autre ambition que de décrire le droit, et se cantonnant d’ailleurs volontiers à de simples répertoires. Hauriou l’exposera et s’en plaindra, voire s’en gaussera au sein de son analyse historique intitulée La formation du droit administratif français (publiée à la fois aux Mélanges Garsonnet de 1893, dans son Etude sur le droit administratif français, Dupont, 1897, dans la 5ème édition de son Précis de droit administratif et encore au Répertoire Béquet). Les ouvrages des premières années et décennies du XIXe siècle ont ainsi plutôt l’allure de dictionnaires d’Abattoirs à Voirie, en passant par Commune, Procès-Verbaux, Uniformes..., etc, avec chaque fois les textes techniques qui les concernent, mais fort peu de jurisprudence et encore moins de théorie et de synthèse.

49Les premiers traités systématiques seront plus tard ceux de Firmin Laferrière, d’Emile-Victor Foucart, de Denis Serrigny, en attendant Anselme Batbie, Léon Aucoc, Théophile Ducrocq qui, les uns après les autres, entreprendront de donner au droit administratif une vraie assise théorique et animée, en attendant, bien entendu le saut qualitatif que Hauriou et Duguit feront franchir au droit public.

50Encore devra-t-on se souvenir que l’influence de la doctrine, comme encore aujourd’hui, s’est exercée non pas seulement par le canal des grands ouvrages, mais aussi par l’enseignement lui-même et par les articles de revues, et il faut ainsi observer l’intérêt comme l’importance des publications de droit administratif dès le XIXe s. à la Revue de législation et de jurisprudence, et déjà des périodiques spécialisés tels que le Journal de droit administratif créé en 1853 par Chauveau et Batbie, deux grands toulousains..., et la Revue générale d’administration créée en 1878. La Revue des deux mondes accueillera elle-même les études de grand retentissement de Vivien en 1841 sur le Conseil d’État et de Aucoc en 1878 sur Le Conseil d’État et le recours pour excès de pouvoirs (comme on disait encore). Dans toutes ces vivantes publications, des questions cruciales comme celles du ministre-juge, du domaine public et de la garantie des fonctionnaires seront aussi alors régulièrement débattues. Il faut encore évidemment saluer La Thémis des années 1819-1830, avec sa rubrique spéciale Doctrine des auteurs (de même qu’on disait encore... : Jurisprudence des arrêts...).

51Si la doctrine pèse ainsi peu à peu sur la jurisprudence, l’une et l’autre sont plus encore entremêlées, et d’autant qu’au XIXe siècle elles ne répondront aucunement à deux castes.

52Cormenin, déjà cité, fut membre du Conseil d’État (auditeur, maître des requêtes..., conseiller et jusqu’à être vice-président du Conseil d’État en 1848) autant qu’il contribua par ses écrits à la doctrine du droit public.

53Que dire aussi d’un Gérando, d’un Macarel ? On pense aussi à un juriste tel que Léon Aucoc qui fut profondément conseiller d’État (il était entré au Conseil d’État en 1852 à 24 ans... ; après y avoir été brillant et puissant commissaire du gouvernement et présidé sa section des travaux publics, il le quittera en 1879, volontairement et noblement, en protestation de l’Epuration républicaine qui frappa alors le Palais royal, quand bien on n’avait pas osé le faire lui-même monter en charrette), mais qui a toujours eu une démarche de doctrine à la fois par son recul intellectuel et par sa vision prospective, qui enseigna (à l’Ecole nationale des Ponts et Chaussées), et qui, non moins, publia.

54Edouard Laferrière... lui-même, à quelle catégorie appartient-il vraiment et profondément ? S’il a été membre actif du Conseil d’État, jusqu’à en assurer la présidence de la section du contentieux puis la vice-présidence au sommet, sa vie professionnelle et intellectuelle avait commencé bien avant et bien autrement, comme avocat et comme journaliste d’opposition, et d’opposition virulente. Avant que de rédiger des jugements, il avait écrit non seulement des articles de presse dans Le Rappel, mais aussi des opuscules juridiques. Le Conseil d’État qui ne fut pas son berceau ne fut d’ailleurs pas non plus son tombeau puisqu’il sera encore Gouverneur général d’Algérie et en définitive procureur général de la Cour de cassation. Le sous-titre de la thèse que lui a consacré Pascale Gonod est lui-même révélateur de la complexité et de la diversité (sinon de l’ambiguïté) de sa personnalité comme de sa place dans notre histoire : Un juriste au service de la République.

55Il ne faudrait pas oublier non plus comment et combien nos maîtres, en tant qu’ils ont bien souvent été concomitamment avocats, se sont trouvés à la lisière de la pensée et de l’action, de la théorie et de la pratique, on pense à Jean-Baptiste Sirey, dans les premières décennies du XIXe siècle, ou un peu plus tard à Gabriel Dufour et à Dareste.

56Certes, il y a eu malgré tout une distinction de principe –visible et sensible dès le XIXe siècle– entre ce qu’on peut appeler la doctrine et la pratique.

57Les deux fonctions ne sont évidemment pas étanches, mais elles sont bien distinctes et tendront à se dissocier d’un point de vue en quelque sorte organique, c’est-à-dire personnel, et aussi fonctionnel ou matériel dans la démarche, au fur et à mesure que l’enseignement du droit administratif se fortifiera et que les juristes universitaires, à la fois moins mêlés au contentieux concret et plus attachés aux constructions théoriques, s’attacheront à analyser, proposer, critiquer et construire.

58Mais on voit bien, tout au long du XIXe siècle, comment jurisprudence et doctrine se conjuguent et s’épaulent.

59Et à travers la jurisprudence et les juges, c’est même déjà en fait la doctrine qui est à l’œuvre...

60La jurisprudence a certes stimulé la doctrine

61D’où l’attention portée dès le début du XIXe s. par les premiers ouvrages de droit administratif à la jurisprudence et le souci des meilleurs universitaires de comprendre et diffuser l’œuvre du Conseil d’État, car c’est là, effectivement, que ça bouge... que ça bout, et même que ça bouillonne...

62Cormenin le dira aussi : "La jurisprudence nous aide à améliorer la législation, qu’elle en remplisse les vides, qu’elle en rectifie les erreurs, qu’elle en régularise l’application".

63Mais non moins la doctrine aura contribué à structurer la jurisprudence.

64On sait bien que celle-ci n’a vraiment pris son ferme essor qu’à compter du Second Empire, d’où d’ailleurs les débats rémanents sur l’incidence et la valeur de telle ou telle de ses décisions de la première moitié du XIXe siècle.

65La doctrine se constituera vraiment à partir alors. Enfin Laferrière vint ! selon la phrase célèbre de Jèze –trop amateur de formules ou de bons mots...– qui a fait mouche. On pourrait dire aussi et même davantage : Enfin Hauriou vint ! D’abord parce que la première édition de l’illustre Précis de droit administratif date de 1892, alors que la 1ère édition du Traité de la juridiction administrative est elle-même de 1888 et avec moins d’ambition à la fois en surface et en profondeur que l’ouvrage du maître toulousain.

66Peu à peu, la doctrine, dont le doyen Vedel a montré comment elle était "née sur les genoux de la jurisprudence" commence à vouloir l’orienter, la diriger, la mener.

67Et justement, elle a voulu comme elle a su le faire. Et elle l’a pu.

  • 16 art. préc., Etudes et documents du Conseil d’État, no 31.

68Bien entendu, piège effrayant, toutes les constructions du droit administratif sont pratiquement liées à une jurisprudence à quelque grand arrêt dont elles portent même le nom. Comme l’a écrit encore le doyen Vedel, "Là où le professeur de droit civil commence par citer un ou plusieurs articles du code, le professeur de droit administratif cite des arrêts"16.

69Encore une fois, il ne pouvait en aller autrement.

70Mais si la doctrine est née sur les genoux de la jurisprudence, la jurisprudence aura elle-même été élevée par la doctrine.

  • 17 J. Rivero, "Jurisprudence et doctrine...", Etudes et documents du Conseil d’État, 1955, art. préci (...)

71"Chambre de réflexion... chambre de diffusion"... a écrit Jean Rivero17.

72En fait, plus le droit administratif a été jurisprudentiel, et plus la doctrine a été puissante. La jurisprudence n’est pas un concurrent de la doctrine, c’est davantage son allié, son associé (on y revient...), presque son instrument..., l’instrument de sa puissance.

73Nul doute que le juge ait eu souvent l’initiative, parce qu’il était placé au cœur des questions concrètes et des interrogations de la pratique.

74Mais si le juge est à l’avant et s’il a bien pour lui la machine à faire du droit, il n’est pas sûr qu’il soit toujours en meilleure position professionnelle pour l’imaginer et finalement le concevoir. La doctrine –les professeurs– ont pour eux : le temps, le recul, la liberté, l’influence aussi au travers des ouvrages et de l’enseignement. Et en droit public, la doctrine a pu aussi bénéficier du même atout que le juge, celui de la page blanche.

  • 18 Dupin, De la jurisprudence et des arrêts à l’usage de ceux qui la font et de ceux qui la citent, D (...)

75En pratique, elle ne prétend certes pas être une source du droit, pas plus en définitive que la jurisprudence..., mais elle peut être mieux, plus et mieux, qu’un regard, un diffuseur, un écho, ce qu’elle est ou a été sans doute trop souvent et comme un Dupin le lui reprochait, dénonçant certains jurisconsultes de son temps comme arrestographes, voire arrestophages, tant, écrivait-il ironiquement (après que ce mot ait été imprimé par erreur...) "La plupart de ces compilateurs sont... des croqueurs d’arrêts"18.

76C’était le temps où, en fait, tout le monde tâtonnait. Le juge s’interrogeait sur sa mission et l’usage qu’il allait faire de sa compétence, la doctrine sur sa propre fonction. Et c’est ensemble que l’un et l’autre ont pris conscience à la fois de leurs devoirs et de leurs pouvoirs.

77En fait, qui sait si on ne devrait pas conclure que la doctrine est tout en droit administratif, la doctrine entendue alors comme créativité.

78Bien entendu, le juge gouverne, mais il n’a pas les pleins pouvoirs.

79La jurisprudence est toujours forcément le produit d’une alchimie sociale, on peut même dire aussi : morale, politique, dans laquelle la doctrine aussi a sa place.

80Et au total, la jurisprudence aura été la chance de la doctrine ! Et c’est vrai qu’il lui est plus accessible de peser sur le juge que sur le législateur, ne serait-ce que parce qu’il est plus attentif et réceptif aux raisonnements rationnels.

81Ainsi, c’est sans doute parce que le droit administratif est essentiellement jurisprudentiel qu’il a pu être profondément doctrinal !

  • 19 G. Vedel, "Doctrine et jurisprudence constitutionnelles", Rev. du dr. publ., 1989, p. 11-17.

82Comme aimait à dire le doyen Vedel : le juge pilote, mais la doctrine guide sinon dicte l’itinéraire, tant il voit la direction générale du parcours...19.

  • 20 M. Hauriou, S., 1922, 3, 49.

83C’est vrai que le juge a l’avantage de tenir les manettes. La doctrine, elle, tient la carte... ! Et elle a été en réalité servie à la fois par l’importance de la jurisprudence et par son laconisme ; Hauriou dira ainsi dans sa note sur l’arrêt Heyriès comment il a l’avantage de "laisser à la doctrine le soin de dégager les principes"20.

84L’extraordinaire liberté du juge a aussi été la liberté de la doctrine. Et sa puissance a été la sienne.

85Pourvu qu’elle sache ne sombrer ni dans l’apologétique béate ni dans le dénigrement hargneux, elle peut ainsi diriger. Une jurisprudence peut-elle indéfiniment résister à la doctrine ?

86En matière de responsabilité où les enjeux sociaux sont particulièrement nets, cette influence doctrinale est sans doute plus visible, mais le Conseil d’État n’a pu davantage résister à la revendication d’une extension du contrôle juridictionnel (si tant est qu’il n’ait pas eu le même désir... !).

  • 21 M. Deguergue, Jurisprudence et doctrine dans l’élaboration du droit de la responsabilité administr (...)

87La doctrine confère encore, a exposé Mme Deguergue, comme un "imprimatur" à la jurisprudence21.

  • 22 Roger Latournerie, qui illustra brillamment cette charge, refusera pour sa part d’y voir "une sort (...)

88Et comment oublier le rôle que jouent les commissaires du gouvernement, au travers de leurs propositions et discussions, quand même elles ont l’allure et en tout cas la forme du soliloque ? Gaston Jèze a parlé avec justesse et justice de leurs "admirables dissertations juridiques". On a vu aussi en eux une sorte de "cheval de Troie" de la doctrine ou son concurrent le plus redoutable (ils sont la doctrine au prétoire22). En tout cas, la fonction de commissaire du gouvernement a assuré une synthèse de la réflexion théorique et de l’application pratique. Et on les voit d’ailleurs de plus en plus explicitement citer, discuter, voire confronter, et contester les analyses doctrinales quand une jurisprudence leur paraît en quelque sorte sur la sellette.

89On se souviendra encore que la doctrine a formé les formateurs. Parfois même à plusieurs niveaux et par ricochet dès lors qu’un auteur a eu une influence d’abord doctrinale et sociale, sinon toujours directe, mais par sédimentation, sous forme d’école ou de courant de pensée, comme il a pu encore en aller pour Duguit dont le vocabulaire et les réflexes ont guidé la pensée juridique, au-delà ses propres élèves, par auteurs interposés par exemple via Louis Rolland. En pénétrant dans le prétoire sacré, le juge n’oublie pas tout de ce que lui a inculqué l’Université. Et on le voit bien toujours à l’écoute, sinon à l’école, de la doctrine.

90On n’oubliera pas enfin le travail de collaboration plus directe à l’œuvre juridictionnelle, donc jurisprudentielle, de la doctrine au travers des consultations, jusqu’à la joie de voir un arrêt concrétiser non pas seulement une solution mais une construction.

91On a vu aussi des universitaires requérants pour la défense de leurs intérêts, voire se faire requérants (c’est si facile, donc tentant...) pour promouvoir leur doctrine !

III – LA DOCTRINE, UN POUVOIR, UNE MISSION...

92La doctrine est-elle, doit-elle, peut-elle être donc un "pouvoir" ? Elle y est invitée quelquefois par l’opinion ou pressée par les événements.

93L’insurrection n’est certes pas du quotidien ! L’universitaire mécontent ne peut évidemment pas monter au créneau chaque matin, sur chaque arrêt, pas plus que sur chaque loi qui lui déplaît ou l’irrite...

94Mais la doctrine est pour le moins une veille, une vigie.

95Et elle peut agir ainsi de plusieurs manières.

96Il y a l’accompagnement ; c’est la méthode de l’arrêtiste, j’allais dire la méthode haurioutiste, par approbation, stimulation, admonestation, encouragement, mise en garde, ouverture de perspectives.

97C’est la forme la plus classique et courante de présence doctrinale sur la scène administrative, faite de décorticage, explication, commentaire, analyse, plus réflexion sur l’avenir.

98Il y a aussi la systématisation qui part, comme chez Duguit et certes aussi chez Hauriou qui ne fut pas seulement arrêtiste, de principes, d’idées, pour concevoir, construire, insuffler de l’esprit, de l’idéologie.

99Ne négligeons pas son apport. Mme Deguergue l’a montré pour la théorie de la responsabilité. La théorie des contrats doit à Jèze. Celle de l’acte à Duguit. La théorie des biens doit à Proudhon. L’influence de Hauriou est elle-même partout présente. Ce n’est pas que toutes les thèses proposées aient été retenues. Hauriou voulait refermer vite "la porte imprudemment ouverte par l’arrêt Couitéas" ("Cœur pensif ne sait où il va", concluait-il sa note sur cet arrêt au Sirey). L’arrêt Heyriès est "incohérent", défendra Duguit.

100Il serait ainsi tentant de dresser la liste des échecs doctrinaux, sans aller jusqu’à évoquer, comme Georges Vedel aimait à le faire avec humour, comment le Conseil d’État avait renoncé à toute terminologie de la "cause" de l’acte alors et après que, dans une démarche très haurioutiste, sa thèse de doctorat ait, en 1934, saisi au vol, en quelque sorte, cette jurisprudence naissante pour en montrer les virtualités.

  • 23 Cf. notamment M. Hauriou, Précis de droit administratif 9ème éd., 1919, p. 27 s. Non, "Réalisme", (...)

101Le temps des joutes est-il passé ? On se souvient toujours de celle sur l’anarchisme de Duguit23, et plus récemment sur les faiseurs de système...

  • 24 Ch. Debbasch, "Les sources du droit administratif. Permanence et novation", D., 1971, Doc., 254-25 (...)

102Voici quelques années, on prophétisait plutôt le déclin de la jurisprudence : les grandes constructions juridiques semblaient achevées, le droit administratif paraissait fait et presque fini dans ses techniques... Il ne restait qu’à le remplir (et chaque année un peu plus) de nouvelles réglementations. Un Charles Debbasch pensait qu’au moins "Le juge ne retrouvera sans doute jamais la place qui était la sienne à l’époque classique mais il lui appartiendra d’extraire de cette législation aride les principes nouveaux qui lui donneront une âme..."24.

103Ce pouvait être aussi le déclin de la doctrine, la doctrine dogmatique cédant en tout cas devant l’approche pragmatique.

104Le temps a démenti ce pronostic et bien d’autres...

105Le juge, ses arrêts et sa jurisprudence sont plus que jamais une pièce maîtresse des mutations juridiques de ce carrefour séculaire que nous vivons.

106Et la doctrine retrouve non moins, toujours, si elle le veut bien et si aussi elle le peut, son rôle central et essentiel, de baliser, orienter, diriger... en un mot, revenant au langage duguiste : autant que possible : montrer la voie.

Notes

1 Cormenin, Questions de droit administratif, 2ème éd., 1823, t. 1, p. VIII.

2 J. Rivero, "Jurisprudence et doctrine dans l’élaboration du droit administratif", Etudes et documents du Conseil d’État, 1955, p. 27-36

3 M. Waline, Manuel de droit administratif, Sirey, 1936, p. 174-180. Cf. aussi : 2ème éd., p. 187-193 ; 3éme éd., 1945, p. 139-142 ; 4èm éd., 1946, p. 143-147 ; 5ème éd., 1950, p. 151-154 ; 6ème éd., 1951, p. 163-166, où il défend à la fois que "La doctrine a une valeur purement morale", mais "que cette influence est particulièrement forte en droit adminis tratif."
Les dernières éditions n’y consacreront certes plus... qu’un paragraphe ; cf. sa 7ème éd., 1957, no 178, 8ème éd., 1958, n. 178 et 9ème éd., 1963, no 181 qui concluent plus pudiquement que la doctrine n’est "pas une source du droit au sens technique, mais... peut avoir une certaine influence sur l’évolution du droit".

4 A. Esmein, "La jurisprudence et la doctrine", RTD Civ., 1902, p. 5-19.

5 Phrase fameuse, rapportée notamment par L. Sfez dans sa thèse Essai sur la contribution du doyen Hauriou au droit administratif, LGDJ, 1966, "Préface" J. Rivero, "Avant-Propos" André Hauriou, p. 484.

6 Rev. cr. de lég. et jurispr., 1887, t. XI, p. 469-472, où Ducrocq dénonce les périls d’une place excessive de la jurisprudence dans la formation du droit ("Que deviendrait ainsi le principe de la séparation des pouvoirs ?"), en même temps qu’il défend l’honneur de l’Université quant à son intérêt pour le contentieux administratif ("Qu’on nous permette de lui dire qu’il a été mal renseigné")....
Mince rectificatif de Laferrière : reprenant en 1896 lors de la nouvelle édition de son Traité cette "Introduction de la première édition", la phrase deviendra... : "On l’approfondit peu dans les écoles" !....

7 R. Odent, Cours de contentieux administratif, 1953-1954, p. II

8 L. Duguit, Traité de droit constitutionnel, t. 2, 2ème éd., p. 68 ; 3ème éd., p. 75 ; c’était à propos de la qualité de "service public".

9 L. Duguit, Traité de droit constitutionnel, t. 1, 2ème éd., p. 72-86 ; 3ème éd., p. 159-169.
Pour autant, Duguit refusera avec véhémence d’être assimilé aux défenseurs du droit naturel, avec "ses concepts de pure métaphysique, qui appartiennent au domaine de l’inconnaissable, qui peuvent servir de thème à un système religieux ou à une œuvre poétique mais qui sont tout à fait étrangers à la science positive" ("Le droit constitutionnel et la sociologie", Rev. internationale de l’enseignement, 1889, no 1, p. 487)

10 M. Hauriou, Précis de droit administratif et de droit public général, notamment 5ème éd., 1903, p. X-XI. C’était le temps où Hauriou sera influencé par la lecture de Dicey dont l’Introduction à l’étude du droit constitutionnel venait d’être publiée en France et en français.

11 M. Hauriou, note s. C.E.23 juillet 1909, et 22 juill. 1910, Fabrègues, S., 1911, 3, 121.

12 G. Vedel, "Le droit administratif peut-il demeurer indéfiniment jurisprudentiel ?", Etudes et documents du Conseil d’État, no 31, 1979-1980, p. 31-46.

13 Ce Cours de législation administrative, dans l’ordre correspondant à l’harmonie du système social et à tous les points de vue de l’existence civile et politique des individus... (chez Garnery, 1808) comporte deux tomes respectivement de 340 p. et 396 p. Des extraits en ont été publiés au S., 1808, 2, 198-202.
Sur ce cours, cf. J.-L. Mestre, "Aux origines de l’enseignement du droit administratif en 1805", Rev. fr. de dr. adm.. 1993, 239-246.
On sait (et on peut voir à le lire) que ce cours était faible. Cf. aussi : R. Bonnecase, "Figures des doyens des Facultés de droit au XIXe siècle", Rev. gén. de lég. et de jurispr., 1933 et 1934, notamm. 1933, p. 250-267, qui expose comment ses titres scientifiques "étaient complètement nuls" et son enseignement "tellement en-dessous de sa tâche qu’un arrêté du 16 mars 1809 suspendit son cours...".
"Le talent et le savoir de Portiez de l’Oise étaient loin d’être à la hauteur de ces fonctions ; aussi ses leçons furent-elles souvent l’objet de critiques et parfois même de la risée de ses élèves", assure de façon brutale le Larousse du XIXe siècle (V° Portiez de l’Oise).
Portiez fut encore l’auteur d’un volumineux Code diplomatique contenant les Traités..., Paris, Gopujon, an X-juillet 1802, 2 vol..

14 On lui doit en particulier des Institutes de droit administratif, ou Elémens du code administratif réunis et mis en ordre, Nêve, 1829-1830, 4 t., ouvrage divisé en 7.022 articles tirés de textes et 13.094 articles de synthèse. La Thémis en a publié aussi plusieurs leçons et plans.

15 J. Bonnecase, "La Thémis, (1819-1831), son fondateur, Athanase Jourdan", Librairie du Recueil Sirey, 1914, spé. p. 7.

16 art. préc., Etudes et documents du Conseil d’État, no 31.

17 J. Rivero, "Jurisprudence et doctrine...", Etudes et documents du Conseil d’État, 1955, art. précité note 2.

18 Dupin, De la jurisprudence et des arrêts à l’usage de ceux qui la font et de ceux qui la citent, Dans la 1ère édition de 1812, le terme d’arrestographe, qui n’était déjà certainement pas un compliment, avait été transformé en... arrestophage. Et Dupin de noter ironiquement dans ses éditions ultérieures : "J’ai été tenté de ne pas considérer cette méprise comme une faute, car la plupart de compilateurs sont en effet moins des descripteurs que des croqueurs d’arrêts... ".

19 G. Vedel, "Doctrine et jurisprudence constitutionnelles", Rev. du dr. publ., 1989, p. 11-17.

20 M. Hauriou, S., 1922, 3, 49.

21 M. Deguergue, Jurisprudence et doctrine dans l’élaboration du droit de la responsabilité administrative, LGDJ, 1994, préf. J. Morand-Deviller, notamment p. 746 : "On voit donc que l’arrêt de principe a besoin de "l’imprimatur'', si l’on peut dire, de la doctrine, pour exister en tant que tel"...

22 Roger Latournerie, qui illustra brillamment cette charge, refusera pour sa part d’y voir "une sorte d’ambassade de la doctrine... Engagés eux aussi dans le quotidien de la vie juridique, ils ne s’en évadent jamais, même quand la nécessité les pousse par instants à s’élever à ces points de vue où s’éclaire le sens de la marche..." ("Essai sur les méthodes juridictionnelles du Conseil d’État", Livre jubilaire du Conseil d’État, Sirey, 1950, p. 177-275, notamment p. 257).

23 Cf. notamment M. Hauriou, Précis de droit administratif 9ème éd., 1919, p. 27 s. Non, "Réalisme", rétorquera Duguit : Traité de droit constitutionnel, 2ème éd., t. 2, 83 s.

24 Ch. Debbasch, "Les sources du droit administratif. Permanence et novation", D., 1971, Doc., 254-256.

Auteur

Professeur à l’Université Montesquieu-Bordeaux IV

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2005

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